901/19.2JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No crime de subtracção de menor, ao contrário do que resultava do regime anterior, é agora necessário que a acção típica assuma uma dimensão quantitativa e qualificativa que justifique a intervenção do Direito Penal, pois não é qualquer recusa, atraso ou dificuldade na entrega do menor, em incumprimento do estabelecido em sede de responsabilidades parentais, que pode justificar a responsabilização penal do infractor.

II- É necessário que a conduta seja repetida e injustificada e que, no seu conjunto, reflicta um nível de gravidade, como seja o colocar em perigo a convivência ou a permanência de contactos com um dos progenitores, que torne adequada, necessária e proporcional a intervenção do Direito Penal e não apenas de outros mecanismos de resolução de natureza civil.

III- No âmbito do crime de sequestro, a menoridade da ofendida, de dez anos, e a sua incapacidade em formar uma decisão crítica e consciente apenas impedem, em caso de limitação da sua liberdade de movimentos e de locomoção, que o seu acordo com o sequestrador retire tipicidade à conduta.

IV- Mas tais limitações da vontade já não servem para pressupor a limitação da liberdade de movimentação e de locomoção quando objectivamente essa realidade não ficou demonstrada e apenas se comprovou que, durante cerca de dois meses, a menor foi retirada do seu contexto habitual de vida e manifestou-se concordante com tal projecto.

V- Neste caso estaremos, desde que verificados todos os elementos do tipo, perante um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal.

Proc. n.º 901/19.2JAPRT.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 11

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 901/19.2JAPRT.P1, a correr termos no Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 11, por acórdão de 30-09-2020, foi decidido, entre o demais:

«215. Face ao exposto, ACORDAM OS JUÍZES QUE INTEGRAM O PRESENTE TRIBUNAL COLETIVO em julgar parcialmente provadas e procedentes, nos termos referidos, as acusações pública e particular formuladas nos autos, e, bem assim, o pedido cível também deduzido contra os arguidos e, consequentemente:

Quanto à parte crime:

1) Absolver a arguida B… da participação, como cúmplice, na prática de um crime de sequestro agravado, p. e p. pelos artigos 27.º e 158.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal (relativamente à pessoa de C…), de que se encontrava aqui acusada;

2) Absolver o arguido D… da prática de um crime de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal (relativamente à pessoa de E…a), de que se encontrava aqui acusado;

3) Condenar o arguido D…, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal (relativamente à pessoa de C…) – para o qual se convolam o crime de sequestro agravado, p. e p. pelo artigo 158.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal, e os dois crimes de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (todos relativamente à aludida menor), que ao arguido aqui são imputados – na pena de 10 (dez) meses de prisão;

4) Suspender, pelo período de um ano, a execução de tal pena privativa da liberdade;

5) Condenar o arguido no pagamento das custas e demais encargos deste processo na parte crime, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC (artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal);

6) Fixar a taxa de justiça a satisfazer pela assistente nos autos, F…, pela improcedência parcial da acusação particular que deduziu contra os arguidos D… e B…, em 3 (três) UC (artigo 515.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal;

Quanto à parte cível:

7) Absolver a arguida B… dos pedidos cíveis contra si formulados nos presentes autos;

8) Condenar o arguido D… a pagar

a) À assistente e demandante cível F…, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por esta sofridos em virtude da sua conduta, a quantia de € 5 000 (cinco mil euros), acrescida de juros de mora contados desde a notificação, ao arguido, do pedido cível contra si deduzido e até integral e efetivo pagamento da quantia em dívida;

b) À demandante cível C…, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos em virtude da sua conduta, a quantia de € 500 (quinhentos euros), acrescida de juros de mora contados desde a notificação, ao arguido, do pedido cível contra si deduzido e até integral e efetivo pagamento da quantia em dívida;

9) Absolver o arguido do demais que civilmente foi contra ele aqui peticionado;

10) Condenar o arguido e demandantes no pagamento das custas na parte cível, na proporção dos respetivos decaimentos (artigo 527.º, n.º s 1 e 2, do Código de Processo Civil)».

Inconformada, a assistente, F…, interpôs recurso, solicitando a revogação do acórdão proferido, por enfermar de erro notório na apreciação da prova, de erro de julgamento da matéria de facto e de erro de direito, e a condenação do arguido pela prática do crime de crime de subtração de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal (relativamente ao seu filho), um crime de sequestro agravado, p. e p. pelo art. 158.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e e), do CPenal (relativamente à sua filha) e ainda dois crimes de subtração de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal (também relativamente à sua filha). Solicita ainda a elevação do montante indemnizatório fixado a título de danos não patrimoniais à sua filha C…, considerando que deve ser fixado em, pelo menos, € 5000.

Apresenta nesse sentido as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):

«1. Não se conforma a assistente com o acórdão proferido por entender que o mesmo, além de estar eivado, relativamente a alguns segmentos dos factos provados, de erro notório na apreciação da prova, enferma de um erro de julgamento, traduzido na errada apreciação da prova produzida no que concerne a determinados pontos da matéria de facto, que por isso impugna, bem como de uma incorrecta aplicação do direito aos factos.

2. Com efeito, no ponto 11.12 dos factos provados julgou o Tribunal a quo demonstrado que o arguido, apesar de saber que deveria entregar os filhos até às 21h00 do dia 21 de Fevereiro de 2029 (quinta-feira), decidiu mantê-los até ao domingo seguinte, 24 de Fevereiro, em virtude das dificuldades económicas por que passava e da falta de meios próprios para proceder ao transporte dos menores repetidamente entre as cidades do Porto e de Braga, discordando a assistente desta parte que o Tribunal julgou provada em ordem a justificar o comportamento do arguido, pois tal resultou, única e exclusivamente, das declarações do arguido, que, além de não terem sido confirmadas por nenhum outro meio de prova, são, com mero apelo a um juízo de razoabilidade e de experiência comum, contrariadas pela demais prova produzida e, até, por outros factos julgados provados, sendo esse o caso do provado em 11.14 e 11.17, do quais se extrai, assim como dos documentos de folhas 139 e seguintes e 141 e seguintes, que o que o arguido gastou em alojamento nesses dias, consigo e com os filhos, chegava e sobrava para ele poder fazer as invocadas deslocações entre Porto e Braga (para o que não lhe faltavam transportes públicos, como o comboio, disponível em diversos horários, com um custo, por viagem de ida e volta, de apenas € 6,50 por pessoa – in https://www.cp.pt/passageiros/pt/consultar-horarios), inexistindo desde logo por isso qualquer razão atendível para que ele sobrepusesse a sua obrigação de os entregar – a ambos, incluindo o E… – às 21h00 de 21 de Fevereiro a uma qualquer – indemonstrada – necessidade de permanecer com eles num hotel no Porto.

3. Mais. O arguido, se verdadeiramente tivesse os ditos constrangimentos económicos e de meios que invoca, sempre poderia ter optado por não levar os filhos consigo para o Porto naquele dia 21 de Fevereiro, convivendo com eles em Braga, onde residem, e poupando assim nas respectivas viagens, podendo assim, perfeitamente, entregá-los no local onde residem, com a mãe, às 21h00 desse dia, tendo ainda a opção de ficar ele próprio nessa noite num hotel em Braga, já que não trabalhava (cfr. ponto 11.5), e de levar as crianças de volta à sua residência, como lhe competia, evitando desse modo, além dos gastos com deslocações, as despesas com o alojamento, dos três, num hotel do Porto.

4. De tudo isso resultando que, se o arguido dispôs de recursos para custear todas essas despesas de alojamento, suas e dos filhos, também os tinha para os levar de volta a casa, a tempo e horas, no dia 21 de Fevereiro, e para, querendo, os ir buscar no dia seguinte, a fim de passar com eles o fim-de- semana que lhe cabia, sendo por isso completamente incredível a justificação por ele apresentada para não o fazer, argumentando que tal se deveu às dificuldades económicas por que passava.

5. Verificando-se, pois, nesta parte, um erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, vício que expressamente se invoca e que inquina a decisão do Tribunal relativa ao aludido ponto da matéria de facto, que assim deverá ser alterada, no sentido de ser tido como demonstrado apenas o seguinte:

“Apesar de saber que deveria entregar os seus filhos até às 21 horas desse mesmo dia e recolhê-los novamente no dia seguinte para que passassem consigo o fim-de-semana subsequente, o arguido decidiu manter os seus filhos consigo até ao domingo seguinte, dia 24/2/2019, sem obter prévia e directamente o consentimento da progenitora destes para tanto.”.

6. Por outro lado, para se perceber as razões da actuação do arguido e o que o moveu, e para se aquilatar o desvalor ético/jurídico da sua conduta, competia ao Tribunal procurar compreender a sua personalidade e ter em linha de conta todo o seu modus operandis, no confronto com aquele que deve ser um comportamento normativo e de adequação, face aos outros e à ordem jurídica existente, levando em consideração todo o conjunto de factos por ele praticados e aquilo que os mesmos revelam para a aferição da sua personalidade e do que verdadeiramente está na génese da sua conduta.

7. Dos factos julgados demonstrados no acórdão sub judice retira-se que o arguido denota um completo e absoluto desrespeito quer pelas decisões judiciais, designadamente do Tribunal de Família e Menores - que sucessivamente incumpriu, de forma grave e reiterada, usando, com frieza de ânimo, de vários expedientes para não ser localizado e não entregar a filha à mãe, como desligar o telemóvel e alterar o número ou mudar constantemente de local de alojamento -, quer pela assistente e pelos sentimentos desta, ao mantê-la repetidamente sem quaisquer notícias da filha (que, por duas vezes, no espaço de cerca de dois meses, teve de ser procurada pela Polícia Judiciária e só regressou a casa, assim como à escola, após ser localizada por esta polícia), da última das vezes durante praticamente dois meses seguidos, sem saber se ela se encontrava bem, onde estava ou, sequer, se ela estava viva, tudo nos termos que resultam dos pontos 11.15, 11.17, 11.21, 11.22, 11:24, 11.25, 11.31, 11.34, 11.35, 11.42, 11.45, 11.46, 11.50 a 11.53, 11.55, 11.58, bem como dos documentos referidos no ponto 11.62, i) a vi) e ix).

8. A acrescer a tudo isso, juntos com a acusação particular da assistente encontram-se diversos emails enviados por esta ao arguido na noite de 21 de Fevereiro de 2019, após ele não lhe ter entregado os filhos, a questioná-lo onde este estavam e nos quais, entre outras coisas, a mesma lhe assinala que a C… levou vestida a roupa de ginástica e que não tinha qualquer muda de uniforme (cfr. documentos de folhas 2080 e seguintes e 2090 e seguintes), emails aos quais o arguido nunca deu qualquer resposta.

9. Tudo o que, conjugado, faz com que a tese do arguido, de que não entregou os filhos à mãe nesse dia apenas porque não dispunha de meios para o fazer, e não por pretender incumprir o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou impedir que as crianças estivessem com a mãe, nem que esta ficasse privada do exercício das suas funções parentais, não mereça qualquer tipo de credibilidade.

10. Mal andando, pois, o Tribunal também quando, por dar como boa essa tese do arguido, julgou não provado, no ponto 12.3), que o mesmo “agiu nos moldes descritos no parágrafo 11.3 com intenção de privar os seus filhos do convívio com a progenitora e da normalidade e comodidade da respectiva residência”, factualidade que assim deverá ser julgada demonstrada.

11. Com respeito aos pontos 11.16, 11.33 e 11.57 dos factos provados e pontos 12.18, 12.20, 12.21, 12.25, 12.27, 12.28, 12.32 e 12.33 dos factos não provados, mais uma vez, deu o Tribunal como boa a tese do arguido de que manteve a filha consigo porque a mesma manifestou vontade de permanecer com ele e recusa em viver com a mãe, tese essa que, além de não ter acolhimento na prova produzida e ser contrariada por esta e por outros factos julgados demonstrados, não podia também merecer acolhimento porquanto o Tribunal não ouviu a C… e, por conseguinte, não sabe nada acerca da vontade dela nem das suas preferências e idiossincrasias com cada um dos pais.

12. Destarte, essa tese, sobre ser contrariada pela sentença de regulação do exercício das responsabilidades parentais (junta a folhas 1588 e seguintes), é também infirmada pelo que consta provado no ponto 11.68, quanto a ser a C… uma menina bem integrada e feliz no seu contexto familiar, social e escolar, boa aluna, muito popular, com muitos amigos, interessada pela escola e empenhada nos projectos escolares, mantendo relações de afecto com a mãe, irmãos e demais familiares maternos, sendo por isso, no mínimo, incredível, que, de um momento para o outro, esta criança tenha manifestado livremente (de forma espontânea e esclarecida, sem condicionamentos de ordem alguma), não só vontade de permanecer com o pai e de não regressar para junto da mãe, mas também o desejo genuíno de ficar completamente afastada desta (sem contactos de espécie alguma), do irmão, dos demais familiares, dos amigos, da escola e, em suma, de todo o seu mundo vivencial, a que estava habituada e no qual se sentia feliz, para andar com o pai a monte, transitando entre unidades hoteleiras ou de alojamento local, longe do conforto da sua casa e foragida à polícia.

13. Para além disso, no caso que nos ocupa temos um pai que, além de ter afastado completamente, nos moldes que se julgaram provados, e de modo recorrente (a última das vezes, realça-se, ao longo de quase dois meses consecutivos), a C… da mãe, que só com a ajuda da polícia consegui reencontrá-la, revelando assim um absoluto desrespeito e desconsideração por esta, pelos vínculos afectivos da criança com ela e pelo seu interesse em relacionar-se com ela, denota ter um padrão comportamental e de interacção com a filha tendente a provocar o seu afastamento afectivo da progenitora e a incutir nela sentimentos de lealdade para com ele, como resulta dos depoimentos das testemunha G… (cfr. passagens de 00:29:42 a 00:30:03, 00:32:13 a 00:32:55 e 00:36:28 a 00:42:47, do depoimento prestado na sessão de julgamento de 1 de Julho de 2020) e, muito especialmente, H… (cfr. passagens de 00:04:28 a 00:09:37, 00:10:24 a 00:16:37, 00:22:32, 00:26:47 a 00:32:57, 00:35:45 a 00:36:37, 00:42:07 a 00:42:50, 00:46:42 a 00:51:28 e 00:59:50 a 01:30:33, do depoimento prestado na sessão de julgamento de 2 de Junho de 2020).

14. Desses dois depoimentos e, em especial, do prestado pela testemunha H… (que, além de ser psicóloga de profissão, conhece bem a C…), resulta assim que a criança, após os dois episódios em que permaneceu desaparecida (entre 21 de Fevereiro e 2 de Março de 2019 e 12 de Maio de 2019 e 4 de Julho de 2019) apresentava um discurso de culpabilização da mãe e de vitimização do pai, ao ponto de manifestar preferir ficar no lar de acolhimento do que regressar a casa, não por ter uma preferência especial pelo pai ou por querer viver com ele, nem por gostar menos da mãe ou não querer residir com esta, mas antes isso sim, porque sentia que tinha a obrigação de proteger o progenitor.

15. O que, ademais, foi confirmado pelo Inspector Chefe da Polícia Judiciária, testemunha I…, que a encontrou e esteve com ela logo após o primeiro episódio de desaparecimento, em Março, depois de o arguido ter sido detido pela primeira vez, e que referiu que a criança se recusou, num primeiro momento, a abandonar as instalações da Polícia Judiciária e ir com a mãe porque achava que eles, polícia, podiam fazer algo de mal ao pai (cfr. passagem do minuto 00:18:12 a 00:19:55, do depoimento prestado na sessão de julgamento de 1 de Julho de 2020).

16. Compulsado esse relato da psicóloga, que esteve com a C…, com os demais factos julgados demonstrados no acórdão recorrido, o que daí se retira é que o progenitor, sobre afastar a criança da mãe e do meio onde está inserida, com prejuízo da sua paz e das suas necessidades educativas e de socialização, tem vindo a exercer sobre ela uma acção de pressão contra a mãe e, paralelamente, de indução de sentimentos de lealdade em relação a ele próprio, com recurso à mentira e à instalação de falsas crenças na filha, fazendo assim com que ela se sinta triangulada ante a obrigação de ter de escolher entre pai e mãe e que, depois de estar com o pai, aparente rejeição à mãe, apresente um discurso instrumentalizado e se mostre emocionalmente perturbada.

17. Pese embora o excelente relacionamento que tem com a mãe, esta criança, além de ser totalmente afastada dela por acção do progenitor, tem vido a ser alvo, por parte dele, da indução de sentimentos de revolta e aversão em relação à progenitora, que lhe são plantados e criados pelo pai, já que este, aproveitando-se precisamente do afecto que a C… sentia por ele, a par de assumir uma postura de vitimização junto da filha, não se coíbe de lhe dizer mal da mãe e de lhe instilar falsas crenças em relação a ela.

18. Por ser assim, e por tais motivos, imputáveis única e exclusivamente ao progenitor, a C…, após estar com ele e, em especial, depois de o mesmo a manter retida junto de si por elevados períodos, sem qualquer contacto com a mãe, reage a esta com agressividade e aparente rejeição, apesar da forte ligação que a ela tem e não obstante, imediatamente antes desse afastamento, nada existir de anormal no relacionamento entre ambas.

19. Por outro lado, resulta claramente dos factos provados que o arguido, ao invés de recorrer aos tribunais para fazer valer aquela que alega ser a vontade da criança, manteve a C… completamente incontactável e afastada da mãe, fora do alcance desta e das autoridades judiciais e policiais, usando de vários expedientes para não ser localizado nem encontrado, querendo ou bem sabendo que com isso privava mãe e filha da companhia uma da outra e que assim estava a destruir a relação existente entre ambas, bem como que a estava a afastar da escola, dos amigos, do irmão e de toda a normalidade da sua vida, com prejuízos gravíssimos para a sua estabilidade, afectiva e vivencial, e para o seu saudável desenvolvimento, situação que só cessou após a intervenção da polícia e do Tribunal, sendo, pois, incompreensível que o Tribunal a quo, não tendo razão alguma para considerar que esta criança estava em perigo junto da assistente – muito pelo contrário - tenha, no acórdão recorrido, concluído que ao assim actuar o arguido agiu movido pelo afecto que o liga à menor, e não para a afastar da mãe.

20. Para além disso, ainda que tivesse ficado – e não ficou - demonstrado que a C… tinha, como se refere no acórdão, uma vontade persistente de residir com o pai – coisa que, como se viu, está longe de poder ser considerada provada -, é completamente inconcebível que ela, tendo uma relação afectuosa com a mãe, com quem sempre viveu, e sendo feliz junto dela e no ambiente familiar, social e escolar onde estava integrada, tenha de repente, no uso de uma vontade esclarecida, decidido ficar completamente afastada da progenitora, não a contactar e aos demais familiares ou amigos, faltar à escola e ser apartada de todo esse ambiente onde estava inserida.

21. E mais inconcebível é ainda que essa criança, com apenas dez anos de idade, conseguisse sobrepor essa vontade, de viver afastada de tudo e de todos que lhe são próximos, à vontade do seu pai, um adulto com 50 anos de idade, advogado de profissão, que sabia, ou deveria saber, muito bem as consequências nefastas que tudo isso provocaria no desenvolvimento da filha.

22. Acresce que, pese embora o arguido possa, como se considerou no acórdão recorrido, não ter tomado conhecimento do despacho, proferido em 20 de Abril de 2019, que suspendeu de novo as visitas, tomou já seguramente conhecimento do despacho proferido a 14 desse mês, que ordenou a emisão de mandados para localização da criança e sua entrega à assistente (cfr. folhas 387), como resulta claro da informação do IGF junta por ele na sessão de julgamento de 26 de Maio de 2020, na qual consta que o seu último login na plataforma citius foi às 22h22 daquele dia 14 de Maio de 1019.

23. Sabendo assim da emissão desses mandados, é então que, logo no dia 15 de Maio de 2019, o arguido deixa a residência da arguida B…a e vai para casa de uma sua outra irmã, J…, aprestando-se também a cambiar dinheiro (cfr. pontos 11.45 e 11.46 dos factos provados), para poucos dias depois, após ter entretanto tratado de alugar veículo automóvel para se ausentar do Porto com a filha menor (cfr. ponto 11.50), desaparecer com a criança, com destino a Espanha, onde foi encontrado pela polícia somente no dia 4 de Julho de 2019.

24. Estando, pois, à vista – para quem quiser ver -, com apelo às regras da experiência da vida, à luz daquela que é a postura de desrespeito do arguido pelas decisões judicias, que o que verdadeiramente o moveu, quando decidiu não entregar a filha à mãe e andar desaparecido com ela, não foi a dita vontade da criança nem o afecto que nutria por ela, mas antes isso, sim, a sua vontade de contornar as decisões judiciais e de, desconsiderando essas decisões, reter a criança consigo e não permitir a sua convivência com a mãe.

25. Face ao exposto, ao julgar provado, nos pontos 11.16, 11.33 e 11.57 da matéria de facto, que o arguido decidiu manter a filha consigo – nos moldes e períodos de tempo que constam provados - porque a mesma manifestou vontade de permanecer com ele e de não viver com a mãe, recusando ficar com esta e não residir com ela, incorreu o Tribunal num erro notório na apreciação da prova e de julgamento, impondo a matéria de facto julgada demonstrada (designadamente nos pontos 11.22, 11.24, 11.25, 11.34, 11.35, 11.42, 11.50 a 11.53 e 11.58) e os depoimentos das testemunhas acima elencados, conjugados também com a sentença de regulação o exercício das responsabilidades parentais e demais documentação acima referida, decisão diversa da recorrida.

26. Razão pela qual deverão esses pontos da matéria de facto ser alterados, no sentido de ser considerado provado apenas o seguinte, eliminando-se o resto que deles consta, posto que relativamente a isso nenhuma prova credível foi produzida a sustentá-lo:

11.16) O arguido acabou por manter consigo a sua filha menor, C…;

11.33) O arguido acabou por levar a sua filha do local, mantendo-a consigo até ao dia 29/04/2019, data em que procedeu à entrega da menor no Colégio que a mesma frequentava;

11.57) Quando a assistente se apresentou na instituição em referência, nesta última data, a menor C… recusou-se a acompanhar a sua progenitora, situação que só foi ultrapassada por intervenção da aludida testemunha H…, que acompanhava a assistente na ocasião.

27. Consequentemente, deverá ser alterado o ponto 12.18 dos factos não provados, que deverá ser incluído na matéria de facto provada.

28. Acresce que resulta claramente dos factos provados que foi devido à actuação do arguido, e não à vontade C…, que a criança foi completamente afastada da assistente e do ambiente familiar, escolar e social onde estava inserida, tendo sido ele quem para tanto, e para fugir à justiça, a levou para Espanha e a fez andar a monte, transitando entre hotéis e mantendo-se, e a ela, incontatável, assim a impedindo de ter quaisquer contactos com a mãe, irmão ou quaisquer outros familiares (pois, como consta provado, a menina sequer dispunha de telemóvel e estava dependente do pai para realizar tais contactos), e limitando a sua liberdade de circulação, pois, como o arguido não podia deixar de saber, uma criança da idade dela não tem, obviamente, nem autonomia, nem liberdade, nem discernimento para decidir, e muito menos, levar tudo isso a cabo ou fazê-lo terminar, estando por isso impedida de voltar para casa e ficando ou deslocando-se para onde ele decidisse, ainda mais quando se sente obrigada a proteger um pai que se lhe apresenta como vítima da mãe.

29. Resulta também dos factos demonstrados que toda a forma de actuação do arguido tem sido causa de constantes e reiterados focos de instabilidade, vivencial e afectiva, para a C…, que por causa dele tem-se visto afastada da mãe, do irmão, dos demais familiares que lhe são próximos, dos amigos, da escola e do meio onde está inserida e no qual se mostra feliz e equilibrada, para andar foragida com um pai fugido à justiça, transitando por hotéis e estabelecimentos de alojamento local, tudo o que - aliado ainda ao facto de assistir a duas detenções do pai por agentes policiais, e de ela própria ter ido, por mais do que uma vez, parar a instalações policiais e conduzida a uma casa de acolhimento, onde pernoitou por uma noite, num país estrangeiro e junto de pessoas que, por mais habilitadas e empenhadas que fossem, eram-lhe absolutamente estranhas, nos termos que constam provados - não pode deixar de ser considerado como sendo acontecimentos traumáticos e profundamente desestabilizadores para esta criança, que lhe causaram sofrimento, ansiedade e angústia, pondo seriamente em risco, atentos todos os contornos que lhes inerem, o seu desenvolvimento integral e equilíbrio emocional, não podendo tal ser ignorado pelo arguido.

30. Bastando também apelar ao bom senso e às regras da experiência para se concluir que tudo isso deixou esta criança extremamente assustada e emocionalmente destabilizada, como, aliás, foi confirmado pela testemunha H…, nas passagens do seu depoimento acima transcritas.

31. Por conseguinte, o que consta dos pontos 12.20, 12.27 e 12.32 dos factos não provados, bem como da última parte do ponto 12.21 (que o arguido impediu a C… de estabelecer quaisquer contactos com a sua mãe, irmão e outros familiares ou amigos) e no segmento do ponto 12.28 que se refere a ter sido a menor sujeita a ter de mudar sucessivamente de paradeiro, é algo que se extrai dos factos demonstrados quanto à conduta do arguido de fazer desaparecer a filha e de a manter incontactável, o mesmo se passando com o ponto 12.25, que resulta também do depoimento da testemunha H…, devendo por isso ser a decisão da matéria de facto ser também alterada no que respeita a esses pontos, que deverão ser julgados provados.

32. Para além disso, o arguido, ao fazer a filha desaparecer sucessivamente, a última das quais durante quase dois meses seguidos, sem dar dela qualquer informação ou noticia à assistente, revelou um profundo desprezo pelos sentimentos desta e quis, obviamente, causar-lhe sofrimento, o que impõe que seja julgado provado o que assim consta no ponto 12.33 dos factos não provados.

33. Quanto ao ponto 11.28, verifica-se a existência de um lapso do Tribunal, pois, como resulta da análise de folhas 377/378, aquilo que o no acórdão recorrido se denomina de autorização do Juízo de Família e Menores de Braga, corresponde apenas ao promovido pelo Ministério Público quanto a permanecerem os filhos com o pai, nesse período da Páscoa, um fim-de-semana completo, de 19 a 22 de Abril, promoção essa que não foi notificada ao arguido nem acolhida pelo Tribunal, que, no sobredito despacho, proferido a 10 de Abril, determinou que a entrega das crianças à mãe deveria ocorrer no domingo, dia 21 de Abril.

34. Donde, influindo esse lapso na decisão da matéria de facto quanto ao motivo pelo qual o arguido não entregou os filhos em casa da mãe no dia 21 de Abril mas apenas, no que concerne ao E…, no dia seguinte, e impondo o documento de folhas 377/378 decisão diversa, deverá ser eliminado o que consta na primeira parte deste ponto da matéria de facto.

35. Errou mais uma vez o Tribunal ao considerar provado o que consta dos pontos 11.30, 11.64 e 11.65, pois fê-lo apenas com base no declarado arguido, ignorando toda a postura de constante desrespeito deste pelas decisões judiciais e pela assistente, essa tese é infirmada pelos emails que a assistente lhe enviou, quer no dia 19 de Abril de 2019, antes de ele ir buscar os filhos para passar com eles o período da Páscoa que lhe cabia (onde lhe referiu expressamente que havia uma decisão judicial para cumprir e que determinou que ele tinha de lhe entregar os filhos às 21h30 de 21 de Abril - cfr. folhas 2088 e seguintes), que no dia 21 de Abril, onde se queixava que os filhos estavam incontactáveis e que o E… não tinha levado o telemóvel, e a lembrá-lo que o Tribunal tinha decidido que ele deveria entregar-lhe os filhos nesse dia, não obtendo, no entanto, da parte dele qualquer resposta nem justificação ou desculpa, nomeadamente de que tinha lido mal o despacho (cfr. folhas 2088 e seguintes e documento 20, juntos na acusação particular).

36. Tudo o que, aliado ao demais que se sabe ser a conduta do arguido, torna altamente incredível a tese deste de que estava convencido de que apenas tinha de entregar os filhos à mãe no dia 22 de Abril de 2019, impondo os sobreditos documentos juntos aos autos decisão diversa da proferida, que altere também o ponto 11.30 dos factos provados, que deverá passar a ter a seguinte redacção:

De seguida, rumou até Braga, onde recolheu os seus filhos menores e, com os mesmos, deslocou-se até …, em …, Espanha, onde ficaram alojados no Hotel …, acabando por só fazer a entrega do menor E… à respectiva progenitora na segunda-feira subsequente, dia 22/04/2019.

37. Perante isso, deverá também, consequentemente, serem alterados os pontos 11.64 e 11.65, eliminando-se o que neles consta em parênteses.

38. Relativamente aos pontos 11.48 e 11.49 dos factos provados e 12.5 a 12.7 e 12.15 a 12.17 e 12.22 dos factos não provados, refira-se em primeiro lugar que, como consta do acórdão recorrido e do Relatório Social junto aos autos, a arguida B… mantinha com o arguido, seu irmão, uma relação de grande proximidade e cumplicidade, passando ele fins- de-semana na sua casa com os filhos, e sendo por isso evidente que a mesma sabia que os sobrinhos residiam com a mãe e qual o regime de visitas que tinham com o pai.

39. Estando, pois, logo aquando do primeiro desaparecimento da C…, perfeitamente ciente de que ao acolhê-lo com a filha na sua residência entre 25 e 27 de Fevereiro de 2020 (cfr. ponto 11.21 dos factos provados), estava a auxiliá-lo a reter a C… consigo e a não a entregar à assistente, tendo também depois disso conhecimento de que ele não entregou a criança à mãe, ao contrário do que deveria ter feito (cfr. mensagens trocadas com o arguido e transcritas a folhas 180).

40. No que respeita ao episódio ocorrido entre 12 de Maio e 4 de Julho de 2019, que a arguida teve contacto com o arguido depois de ele ter saído da sua casa e ido para a da irmã de ambos, J…, em 15 de Maio, resulta desde logo da mensagem que aquela enviou ao sobrinho, E…, referida no ponto 11.60 dos factos provados e na qual diz que o irmão foi a Braga para levar a C… – o que, aliás, nunca ocorreu nem foi demonstrado – no dia 15, sendo completamente incredível a versão trazida aos autos pela testemunha J…, de que não deu conhecimento àquela sua irmã do paradeiro do arguido, apesar de ela estar extremamente preocupada com ele e de serem uma família unida, por não falar com ela nessa altura, nunca lhe tendo dito, sequer depois e apesar de ir a casa dela, que ele tinha estado na sua residência no período compreendido entre os dias 15 e 20 de Maio (cfr. passagem do minuto 00:02:56 a 00:04:38 e 00:16:26 a 00:18:35, do depoimento prestado no dia 8 de Julho de 2020), o que é ademais contrariado pela versão do marido da arguida B…, testemunha K…, que a esse propósito declarou que sempre falaram com a testemunha J… e que lhe perguntaram se sabia onde estava o irmão (cfr. passagem do minuto 00.20.00 a 00:22.53, do depoimento prestado em 8 de Julho de 2020).

41. Impondo, pois, esses dois depoimentos, conjugados com as regras da experiência da vida, que se dê como não provado o que consta do ponto 11.48 da matéria de facto.

42. Destarte, a tese de que a arguida de que, por não saber do irmão e estar preocupada que algo de mal lhe tivesse acontecido (ao ponto de pretender, como resulta das mensagens que teve a desfaçatez de enviar ao E…, que tinha sido a assistente a fazer-lhe mal), participou o seu desaparecimento à polícia e mudou a fechadura da porta da sua casa, por recear que as chaves que o arguido possuía caíssem nas mãos erradas, carece de qualquer cabimento quando se constata que a factura que, vinda do nada, ela juntou aos autos na sessão de julgamento de 8 de Julho de 2010, sequer tem o nome do comprador, cujo número de contribuinte também não corresponde nem ao dela nem ao do seu marido K… (cfr. passagens do depoimento deste do minuto 00.14.46 a 00:15:10, do depoimento prestado pela testemunha K… em 8 de Julho de 2020).

43. Certo é que, como consta das mensagens juntas aos autos, que lhe foram enviadas pela assistente, a arguida B…, antes de participar o desaparecimento do arguido à polícia, sabia que a C… não tinha sido entregue à mãe, vindo também depois a saber que a Polícia Judiciária estava à procura da criança, pois foi ali ouvida no dia 27 de Maio de 2029 (cfr. auto de diligência de folhas 960), sendo por isso também completamente incredível que quando, em 11 de Junho desse ano, fez um depósito em dinheiro na conta dele, não quisesse prestar-lhe auxílio na manutenção da sua conduta ou, no mínimo, que não tenha ela perspectivado que, ao fazer esse depósito, estava a auxilia-lo a manter-se desaparecido com a criança, coisa que também não podia ignorar nem deixar de prever como sendo muito provável, atento o comportamento pregresso do arguido.

44. Para além disso, e como está também provado, o arguido tinha já começado a trabalhar regularmente, desde Março de 2019 (cfr. ponto 11.5) e, por isso, a arguida não tinha qualquer razão para pensar que ele necessitava de dinheiro, a não ser que soubesse que ele andava com a filha em estabelecimentos hoteleiros, com outras despesas inerentes á situação, de foragido, em que se encontrava e para o que necessitava de mais fundos.

45. Tudo o que, conjugado, impõe que se dê como não provado o que consta do ponto 11:49 relativamente às motivações da arguida para efectuar o aludido depósito em numerário (que, significativamente, não transferiu, poi isso deixaria mais rasto) e provado o que consta dos pontos 12.5 a 12.7 e 12.15 a 12.17 e 12.22 dos factos não provados.

46. Do exposto resulta que, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, o arguido, de modo repetido, injustificado, consciente e intencional, atrasou a entrega do filho, E…, à assistente, fazendo tal parte de uma postura parental de recorrente incumprimento, da parte dele, do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, tendente a impedir a convivência dos filhos com a mãe e de obstaculizar a que esta exerça as suas responsabilidades.

47. Razão pela qual deverá ser ele condenado pelo crime de subtracção de menor, previsto no artigo 249.º, nº 1, alínea c), do Código Penal.

48. A liberdade de locomoção da C…, entendida como a liberdade física de se manter num determinado lugar ou de mudar de um lugar para o outro, deixou de existir no momento em que, não tendo ela autonomia para o fazer, foi feita fugitiva pelo seu pai, aqui arguido, e impedida desse modo, ao mantê-la desaparecida e incontactável, de regressar a casa, ir à escola ou estar com a família e amigos, certo como é que não foi ela quem, de moto próprio e movida por uma vontade livre e esclarecida, decidiu levar a cabo tudo o que consta provado como tendo sido a acção do arguido, não dispondo ademais, atenta a sua idade e a circunstância de se encontrar num país que nem sequer era o seu, onde não conhecia ninguém, de meios próprios para fazer cessar a situação em que se encontrava.

49. Ao actuar como actuou – mudando constantemente de alojamento e mantendo-se incontactável, para não ser localizado, como consta provado – quis obviamente o arguido impedir que a filha deixasse de estar nessas circunstâncias e pudesse regressar a casa, cortando-a assim na sua liberdade de locomoção, pois bem sabia que ela não o conseguiria fazer sozinha, o que ele não podia deixar de ignorar, conformando-se com isso e actuando assim, pelo menos, com dolo necessário ou eventual.

50. Sendo para o efeito irrelevante, no sentido de excluir a prática do crime de sequestro, a dita vontade manifestada pela criança de permanecer com o arguido (ou, até, de viver com ele), mesmo que essa pretensa vontade vá de encontro à vontade dele, ou o consentimento dela em se manter naquela situação (que, para que fosse válido, pressupunha uma vontade séria, livre e esclarecida, de alguém com idade mínima não inferior a 16 anos, tudo o que in casu não se verifica, muito menos quando se constata que ele a manteve na sua companhia com recurso à astúcia e ao engano). – vide Comentário Conimbricense, páginas 641 e seguintes.

51. Por conseguinte, ao agir como agiu praticou o arguido, na pessoa da filha, o crime de sequestro agravado, previsto e punido pelo artigo 158.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal.

52. Razão pela qual deverá o acórdão recorrido ser, também nesta parte, revogado, condenando-se o arguido por esse crime.

53. Com respeito aos factos ocorridos entre 21 de Fevereiro e 2 de Março de 2019 e 19 de Abril e 29 de Abril de 2019, resulta dos factos apurados que o arguido formulou, nesses períodos temporais, dois desígnios criminosos, não se podendo por isso dizer que estejamos perante um único crime, mas antes face a dois crimes, relativamente aos quais se verifica existir da parte dele um incumprimento, reiterado e injustificado, do regime de convivência da C… com cada um dos pais estabelecido pelo Tribunal, ao recusar, atrasar e dificultar significativamente – através do mesmo modus operandi julgado provado –, em cada um desses momentos, a entrega da filha à sua mãe, com graves prejuízos, quer para esta – que, além do sofrimento que tudo isso lhe causou, se viu impedida de estar com a menor e de exercer as suas responsabilidades parentais, que para a própria criança, cuja estabilidade foi posta em causa pela acção paterna.

54. Pelo que também aqui deverá o acórdão sub judice ser revogado e o arguido condenado por dois crimes de subtração de menor, previsto no artigo 249.º, 1, c), do Código Penal.

55. Por causa do arguido, a C… foi sujeita a constantes e reiterados focos de instabilidade, vivencial e afectiva, vendo-se afastada da mãe, do irmão, dos demais familiares que lhe eram próximos, dos amigos, da escola e do meio onde estava inserida e no qual se mostrava feliz e equilibrada, tendo ademais de andar foragida da polícia, longe do conforto da sua casa e constantemente a mudar de alojamento, assistindo às detenções do pai e sendo inclusivamente obrigada a pernoitar num lar de acolhimento, em Espanha, onde não conhecia ninguém.

56. Como é evidente e se extrai também do relatório da perícia psicológica realizada à C…, tudo isso significou um evento traumático na vida desta criança, que a afectou na sua vida, no seu percurso escolar, no seu bem-estar e no seu desenvolvimento.

57. Pelo que deverá também nessa parte ser o acórdão revogado, condenando-se o arguido a pagar a titulo de indemnização pelos danos não patrimoniais causados à C…, pelo menos, quantia idêntica à fixada à assistente, no valor de € 5.000,00.»

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção do acórdão recorrido, apresentando em abono da sua posição as seguintes conclusões (transcrição):

«1- Da simples leitura do texto do Acórdão recorrido não ressalta que o mesmo padeça de erro de julgamento ou de qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP e, designadamente do erro notório na apreciação da prova;

2- A recorrente parece confundir o vício do erro notório na apreciação da prova com a divergência entre a sua convicção pessoal sobre a prova produzida na audiência de julgamento e aquela que o Tribunal adquiriu sobre os factos subordinado ao princípio da livre apreciação da prova;

3- A qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido encontra-se corretamente efetuada;

4- Da factualidade provada não resultam os elementos subjetivo e objetivo do tipo legal do crime de sequestro p. e p. pelo art.º 158º do Código Penal, pelo que bem andou o Tribunal ao absolver o arguido do descrito crime;

5- De igual modo não resultaram da factualidade provada os elementos típicos que permitam a imputação do crime de subtração de menor, cometido como cúmplice, à arguida B…, pelo que bem andou o Tribunal ao determinar a sua absolvição.

Pelo que se conclui deste modo que a douta decisão proferida decidiu corretamente as matérias aí controvertidas e sob apreciação, não ocorrendo violação de qualquer norma legal, substantiva ou adjetiva, que imponha a alteração ou revogação de tal decisão, pelo que não deve dar-se provimento ao recurso, assim se mantendo a douta decisão por legal e justa.»

Também o arguido respondeu ao recurso, pugnando pela respectiva improcedência e pela manutenção da decisão recorrida.

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de acompanhar a resposta no Ministério Público junto do Tribunal recorrido, excepto na parte respeitante aos motivos que presidiram à conduta que o arguido empreendeu em relação ao filho E…, considerando que a entrega dos menores no final do dia 21 de Fevereiro não se deveu a dificuldades económicas mas a uma comodidade do arguido, sabendo que incumpria o determinado no regime provisório, e também que a não entrega dos menores no final do dia 21 Abril não se deveu a uma leitura menos atenta da decisão judicial, devendo ser alterados em conformidade os pontos de facto provados 11.12 e 11.30 e, em consequência, ser o arguido ainda condenado, em relação ao menor E…, pela prática de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal, em pena adequada.

Notificada, a recorrente veio manifestar a sua concordância com a parte do parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto que pugna pela condenação do arguido pela prática de um crime de subtracção de menor relativamente ao filho E…, discordando do segmento que não pugna pela condenação do arguido pela prática de um crime de sequestro agravado na pessoa da sua filha C….

É do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados e respectiva motivação constantes da sentença recorrida (transcrição):

«II. Fundamentação

A. Factos provados:

11. Discutida a causa, resultaram provados os factos seguintes:

11.1) Os arguidos D… e B… são irmãos, sendo que o arguido foi casado com a aqui assistente, F…, até 07/05/2019, data em que o respetivo matrimónio foi dissolvido por divórcio;

11.2) Deste casamento nasceram dois filhos, E…, nascido em 07/05/2003, e C…, nascida em 18/03/2009;

11.3) Os aludidos menores residiam, e residem, com a mãe na cidade de Braga, e estudavam, à data dos factos a seguir descritos, no «Colégio …» (…);

11.4) A referida C…, à data em que ocorreram os factos aqui em causa, não possuía qualquer aparelho de telemóvel, mas possuía um «tablet» com cartão «SIM» instalado;

11.5) O arguido, pela mesma época, não possuía veículo automóvel, vivendo por favor em casa de um amigo, de nome L…, tendo começado a trabalhar regularmente, depois de um período em que esteve desempregado, por volta de março de 2019;

11.6) Na sequência da separação de facto entre o arguido e a assistente, ocorrida antes do decretamento do respetivo divórcio, foi fixado, por decisão proferida em 08/11/2016, no âmbito do Processo n.º 3507/16.4T8BRG-A, do Juízo de Família e Menores de Braga (Juiz 2) do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, um regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativo aos referidos menores, que foram então confiados à guarda provisória da mãe, na residência desta, mas com «regime livre de visitas do pai aos menores, dependente de prévia combinação entre os progenitores, sempre com respeito pelos horários escolares e de descanso dos menores» (cfr. fls. 6 e segs., especialmente fls. 9-10);

11.7) A 14/03/2017 foi aditado, a tal regime, que «o pai poder[ia] ter os seus filhos na sua companhia, quinzenalmente, desde o final das actividades escolares de sexta-feira até às 19h00 de domingo, com entrega na casa da mãe, assim permitindo que as crianças tomem com esta uma refeição antes do início da nova semana», e que «na semana em que as crianças tenham estado na companhia do pai naqueles termos, tomarão com este uma refeição à terça-feira para o efeito com recolha no final das actividades lectivas e entrega até às 21h00» (cfr. fls. 6 e segs., especialmente fls. 10);

11.8) Em 02/11/2017, e ainda no âmbito do citado processo, foi fixado novo regime provisório, em substituição do anterior, determinando que (cfr. certidão de fls. 10):

«a) Os menores residirão habitualmente com a mãe, a esta cabendo as decisões relativas aos actos da vida corrente das crianças;

b) As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos menores serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores;

c) Os menores passarão com o pai fins-de-semana alternados, indo quele para o efeito buscá-los ao colégio à sexta-feira no termo das actividades escolares e levá-los à casa da mãe até às 21H30 de domingo;

d) O pai jantará com os menores todas as terças e quintas-feiras, indo para o efeito buscá-los ao colégio no termo das actividades escolares e levá-los à casa da mãe até às 21h30;

e) Os menores passarão metade das suas interrupções lectivas com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre ambos, mas sendo períodos não superiores a 15 dias consecutivos no caso das férias de verão;

f) A véspera de natal e o dia de Natal, assim como a véspera de Ano Novo e o dia de ano novo serão passados pelos menores alternadamente com a mãe e com o pai (...);

g) O dia de aniversário do pai e o dia do pai, bem como o dia de aniversário da mãe e o dia da mãe serão passados com o progenitor a quem tal festividade respeitar, mas sempre com respeito pelos horários escolares e de descanso dos menores;

h) Nos aniversários dos menores estes tomarão, se possível, uma refeição com cada um dos progenitores, mas também com respeito pelas suas obrigações escolares e períodos de descanso;

i) O pai contribuirá para o sustento de cada um dos menores com uma prestação de alimentos no valor mensal de € 120,00 (...)»;

Factos ocorridos entre 21/02/2019 e 02/03/2019:

11.9) No dia 21/02/2019 (quinta-feira), o arguido solicitou a um seu amigo, L…, que o conduzisse até à cidade de Braga e, em concreto, até ao aludido «…», com o propósito de ali recolher os seus filhos menores;

11.10) Assim, nesse dia, cerca das 16 horas, fazendo-se transportar na viatura da marca «BMW», com a matrícula ..-OE-.., pertencente à entidade patronal do referido L… e por este conduzida, o arguido recolheu os seus filhos no já referido estabelecimento de ensino;

11.11) Nessa data ambos os menores se encontravam de boa saúde;

11.12) Apesar de saber que deveria entregar os seus filhos até às 21 horas desse mesmo dia e recolhê-los novamente no dia seguinte para que passassem consigo o fim de semana subsequente, o arguido, em virtude das dificuldades económicas por que passava e da falta de meios próprios para proceder ao transporte dos menores repetidamente entre as cidades do Porto e de Braga, decidiu manter os seus filhos consigo até ao domingo seguinte, dia 24/02/2019, intenção essa de que lhes deu conhecimento antes de sair da cidade de Braga para que os mesmos pudessem decidir por si se pretendiam ou não acompanhá-lo, mas sem obter prévia e diretamente o consentimento da progenitora destes para tanto;

11.13) Destarte, o arguido não entregou os seus filhos menores à respetiva progenitora até ao final do dia 21/02/2019, nem os apresentou, no dia seguinte, no respetivo estabelecimento de ensino, como estava obrigado, pelo que os mesmos faltaram às respetivas atividades escolares que decorreram nesta data;

11.14) O arguido pernoitou com os seus filhos no «Hotel …», sito na Rua …, na cidade do Porto, só procedendo à entrega do seu filho menor à respetiva progenitora pelas 22 horas e 40 minutos do dia 24 de fevereiro seguinte (domingo);

11.15) Durante tal período, a aqui assistente, apesar de várias tentativas de contacto, seja por via telefónica, seja por via de emails que enviou, não logrou falar com o arguido (ou com a arguida), nem obter notícias acerca dos seus filhos menores;

11.16) Porque a mesma se recusou a regressar a casa da sua progenitora e manifestou vontade de permanecer com o arguido ao invés de viver com a mãe, o arguido acabou por manter consigo a sua filha menor, C…;

11.17) No período compreendido entre 23 e 25/02/2019, o arguido pernoitou com a sua filha menor num apartamento arrendado através de uma plataforma digital, situado na Rua …, na cidade do Porto;

11.18) Pelas 23 horas e 43 minutos do dia 24/02/2019, o arguido enviou ao colégio frequentado pela filha um email, no qual informa que, «[p]or motivo de uma gastroenterite a C… não comparecer[ia) às aulas esta segunda-feira 2[5]/02» (cfr. fls. 19),

11.19) Pelas 21 horas e 40 minutos do dia 25/02/2019, o arguido enviou um e-mail à aqui assistente e ao colégio frequentado pela sua filha menor, informando que «[a] C… esteve hoje com diarreia e náuseas, embora tivesse diminuído a intensidade dos sintomas no final da tarde. Após o jantar, às 20h, voltou a sentir-se indisposta, mantendo-se os sintomas de gastroenterite, não estando ainda em condições de regressar imediatamente às aulas» (cfr. fls. 20);

11.20) Comunicou também o arguido à assistente que, se a sua filha menor melhorasse, procederia à entrega da mesma no dia 26/02/2019, o que não sucedeu, sem que para isso apresentasse qualquer justificação;

11.21) Entre os dias 25 e 27/02/2019, o arguido pernoitou, juntamente com a sua filha menor, na residência da arguida B…, sita na Rua …, n.º …, Bloco ., Habitação …, no Porto;

11.22) No dia 02/03/2019, pelas 16 horas, o arguido encontrava-se acompanhado da sua filha menor C… no centro comercial «…», sito na …, em Matosinhos, altura em que foi intercetado por elementos da Polícia Judiciária, que recolheu a menor e entregou a mesma à respetiva progenitora;

11.23) Perante as autoridades policiais, a menor C… recusou-se então a acompanhar a mãe, afirmando pretender permanecer com o pai (apesar de este já ter sido restituído à liberdade e já não se encontrar nas instalações da aludida autoridade policial), situação que só se resolveu depois da intervenção de uma amiga da aqui assistente, de nome H…, que convenceu a menor a regressar à cidade de Braga e eventualmente a casa da progenitora;

11.24) Durante o período em que a menor C… permaneceu junto do arguido, seu pai, não compareceu no estabelecimento de ensino que frequentava, nem manteve qualquer contacto com a aqui assistente, sua mãe, com o seu irmão ou qualquer dos seus amigos;

11.25) Também durante o lapso temporal descrito, e apesar das várias tentativas que fez nesse sentido, a assistente não logrou falar com o arguido, com a arguida ou com a sua filha menor;

Factos ocorridos entre 19/04/2019 e 22/04/2019 (e entre esta data e 29/04/2019):

11.26) Na sequência do descrito comportamento do arguido, e uma vez que a assistente dele deu conhecimento ao referido processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, foi determinada, em 27/02/2019, a suspensão das visitas dos menores ao progenitor, aqui arguido (cfr. fls. 367- 368);

11.27) Em 18/03/2019, pelo Juízo de Família e Menores de Braga foi proferido novo despacho a autorizar o arguido a, no dia 19/03/2019 (dia do pai), recolher os seus filhos menores no Colégio que frequentavam, no final das atividades letivas, podendo passear e jantar com eles em Braga, mas com a obrigação de os entregar à aqui assistente até às 21 horas e 30 minutos (cfr. fls. 372 -373);

11.28) Também por se tratar do período de Páscoa, a 09/04/2019, o Juízo de Família e Menores de Braga autorizou que os menores passassem o fim de semana da Páscoa com o progenitor, aqui arguido (cfr. fls. 377 -378), tendo por despacho judicial exarado a 10/04/2019, sido determinado:

«a) revogar a decisão de 27/02/2019, na parte em que determinou a suspensão das visitas dos menores ao progenitor;

b) alterar o regime convivial em vigor fixado a 02/11/2017, quanto ao aí estabelecido na al. d), passando o pai a poder jantar com os menores apenas às quartas-feiras, indo para o efeito buscá-los ao colégio no termo das actividades lectivas e levando-os a casa da progenitora até às 21H30;

c) que na pausa lectiva da Páscoa os menores passem na companhia do pai o período compreendido entre as 10h00 de 19/04/2019 e as 21h30 de 21/04/2019, indo para o efeito buscá-los e entregá-los à casa da progenitora” (fls. 379 a 381)»;

11.29) Cerca das 11 horas do dia 19/04/2019, o arguido formalizou, com a empresa denominada «…/…/…», o contrato de aluguer n.º …….., reportado ao veículo automóvel de marca «Fiat», modelo «…» e com a matrícula ..-TC-.., a restituir até às 11 horas do dia 27/04/2019 (cfr. fls. 846);

11.30) De seguida, rumou até Braga, onde recolheu os seus filhos menores e, com os mesmos, deslocou-se até …, em …, Espanha, onde ficaram alojados no «Hotel …», acabando por só fazer entrega dos menores à respetiva progenitora na segunda-feira subsequente, dia 22/04/2019, e só nesta data porque, erroneamente, se convenceu, de uma leitura menos atenta da decisão judicial atrás mencionada, que poderia manter os seus filhos consigo até segunda-feira (e não apenas até ao Domingo de Páscoa);

11.31) Também nesta ocasião, e apesar das várias tentativas que para o efeito fez, não logrou a aqui assistente contactar o arguido ou os seus filhos menores, bem como a arguida, de modo a apurar do paradeiro e das razões para a demora na entrega dos filhos por parte do pai;

11.32) No aludido dia 22/04/2019, o arguido procedeu à entrega, à aqui assistente, do filho menor de ambos, E…;

11.33) Mais uma vez porque a menor C… se recusou a ficar com a sua progenitora, e depois de várias tentativas para a convencer a fazê-lo, o arguido acabou por levar a sua filha do local, mantendo--a consigo até ao dia 29/04/2019, data em que procedeu à entrega da menor no Colégio que a mesma frequentava;

11.34) Durante tal período a aqui assistente não conseguiu contactar com o arguido ou a sua filha, bem como com a arguida, salvo no final do dia 23/04/2019, altura em que foi contactada pelo arguido através da aplicação «WhatsApp», que lhe anunciou que procederia à entrega da menor C… na quinta-feira subsequente, o que não ocorreu;

11.35) Durante esse contacto a aqui assistente pediu ao arguido para falar com a menor C…, tendo-lhe ele dito que esta não pretendia falar com ela, desligando depois a chamada;

Factos ocorridos entre 12/05/2019 e 04/07/2019:

11.36) No dia 09/05/2019, o Ministério Público junto do Juízo de Família e Menores de Braga promoveu (no já citado processo), e em substituição do regime anteriormente previsto, a supervisão dos contactos paterno-filiais (cfr. fls. 385-386);

11.37) No dia 10/05/2019 (sexta-feira), o arguido recolheu os seus filhos menores no estabelecimento de ensino que frequentavam e dirigiu-se à cidade do Porto, onde passou o fim de semana na casa da sua irmã, a aqui arguida B…;

11.38) No domingo subsequente, dia 12/05/2019, o arguido solicitou à sua ex-cunhada M... que o transportasse e aos seus filhos a casa da aqui assistente, para aí fazer entrega dos menores à progenitora, ao que aquela acedeu;

11.39) Assim, no aludido dia, pelas 21 horas e 30 minutos, o arguido procedeu à entrega, à aqui assistente, do filho menor de ambos, E…;

11.40) Também nessa ocasião, porém, a filha menor do arguido C… insistiu em que não queria ficar com a mãe, pois preferia permanecer com o pai, o aqui arguido, vontade que manteve mesmo depois de conversar com a assistente, que tentou convencê-la a regressar a casa;

11.41) Nesse contexto, arguido e assistente envolveram-se numa discussão na via pública, tendo o primeiro, perante a atitude da sua filha, acabado por entrar no veículo onde se havia feito transportar e, contra a vontade da assistente, – abandonou o local, levando consigo a menor C…;

11.42) No dia 13/05/2019, a assistente falou com a menor através do n.º ………, tendo a partir dessa data deixado de conseguir manter qualquer contacto com a mesma;

11.43) Perante tal situação, o Tribunal de Família e Menores de Braga voltou, a 20/05/2019, a suspender as visitas do arguido aos filhos, determinando que, a partir dessa data, as mesmas fossem acompanhadas e supervisionadas nos moldes e pela entidade ou técnico que viessem a ser indicados pela «EMAT» (cfr. fls. 391-395);

11.44) Da decisão mencionada no parágrafo antecedente, não chegou o arguido a tomar conhecimento;

11.45) Cerca das 17 horas e 45 minutos do dia 15/05/2019, o arguido dirigiu-se à Agência/Quiosque «…», existente na Estação …, no Porto, onde cambiou 2.000 pesos argentinos por euros, recebendo o valor de € 35,40 (trinta e cinco euros e quarenta cêntimos);

11.46) Entre os dias 15 e 20/05/2019, o arguido pernoitou com a sua filha menor na casa da irmã, J…, sita na Rua …, nº …, 1.º andar/esquerdo, no Porto;

11.47) Depois de o arguido abandonar a casa da sua aludida irmã, não voltou a dar notícia do seu paradeiro aos seus familiares;

11.48) Nada sabendo deles desde 12/05/2019, e desconhecendo que os mesmos tinham permanecido em casa da sua irmã J… nos moldes já descritos, em 22/05/2019, preocupada com o que lhes poderia ter sucedido entretanto, a arguida B… participou à Polícia de Segurança Pública o desaparecimento do seu irmão e da respetiva filha menor;

11.49) Sabendo que o arguido não possuía qualquer rendimento fixo e para o caso de se encontrar ele em situação precária e precisar de dinheiro, a arguida, tal como era habitual fazer para ajudar o seu irmão, efetuou, às 09 horas e 06 minutos do dia 11/06/2019, ao balcão … do «Banco …», no Porto, um depósito em numerário no valor de € 350 para a conta titulada pelo arguido, com o IBAN …;

11.50) No dia 2/05/2019, cerca das 21 horas, e com o propósito de o utilizar nas suas deslocações, e designadamente ausentar-se da cidade do Porto com a sua filha menor, o arguido celebrou um contrato de aluguer referente ao veículo da marca «Fiat», modelo «…», com a matricula .. -XJ-.., com duração até 27/05/2019, mas que manteve até 04/07/2019, data da sua detenção em Espanha (cfr. fls. 846 e 867 e segs.);

11.51) Entre os dias 22 e 24/05/2019, o arguido e a menor C… pernoitaram no «Hotel …», quarto …, situado em …;

11.52) De seguida, o arguido deslocou-se para Espanha Província de … – onde se manteve com a mesma, pelo menos desde 27/05/2019 e até 04/07/2019, fazendo deslocações pontuais a território nacional;

11.53) Durante o período em que se encontrou em Espanha, o arguido, por forma a dificultar a sua localização, permaneceu com a menor em diversas unidades de alojamento, nomeadamente, os estabelecimentos «Hostal …», em …;

«…», em …; «Casa …», em …, e «Hotel …», em …;

11.54) Durante este período, o arguido tomou, juntamente com a sua filha menor, algumas refeições em estabelecimentos de «fast food», designadamente das cadeias de restaurantes «…», «…» e «…» (cfr. os respetivos movimentos constantes da listagem de fls. 758-763);

11.55) .O arguido manteve a sua filha menor consigo até ao dia 04/07/2019, data em que foram intercetados pelas autoridades espanholas, tendo então o arguido sido detido e a menor C… confiada a uma instituição de acolhimentos de crianças espanhola;

11.56) .Em circunstâncias não concretamente apuradas, e enquanto a mesma se encontrava em Espanha, o cabelo da menor C… foi cortado de forma curta;

11.57) Quando a assistente se apresentou na instituição em referência, nesta última data, para levar a sua filha consigo para casa, a menor C… recusou-se a acompanhar a sua progenitora, de novo afirmando, nomeadamente, não pretender viver com ela mas sim com o pai, situação que só foi ultrapassada por intervenção da aludida testemunha H…, que acompanhava a assistente na ocasião;

11.58) Durante todo o período em que o arguido manteve consigo a sua filha menor C…, e apesar das várias tentativas que fez para o efeito, a assistente não recebeu quaisquer notícias sobre o paradeiro e estado de saúde da filha, nem logrou contactar ou falar com esta ou com o arguido;

11.59) Também na sequência das várias tentativas de contacto com a arguida logrou a assistente conversar com esta no dia 16/05/2019, de manhã, mas não recebeu quaisquer notícias sobre o paradeiro do arguido ou da menor C…;

11.60) Durante o período em apreço, a arguida trocou mensagens com o seu sobrinho E…, através das quais lhe referiu não saber do paradeiro do aqui arguido e da menor C… e referindo temer que a assistente ou alguém com ela relacionado pudesse ter «feito mal» ao arguido;

11.61) Na altura em que o arguido e a menor C… foram intercetados pelas autoridades policiais espanholas, tinha ela na sua posse os bens descritos no documento junto a fls. 1282;

11.62) Aquando da sua detenção pelas autoridades espanholas, o arguido tinha na sua posse:

i) Um telemóvel da marca «WIKO», com os IMEI …………… e ……………, não contendo inserido cartão «SIM» (cfr. auto de exame direto de fls. 1530-1531);

ii) Uma fatura simplificada com o n.º ……./……., datada de 20/05/2019, emitida pela operadora de comunicações «…» e relativa a um «… ……………… – n.º ………» (cfr. fls. 1240);

iii) Um cartão/invólucro «…», vazio, relativo ao n.º ……… (cfr. fls. 1241);

iv) Um cartão de suporte de cartão «SIM» da operadora «…» (sem cartão «SIM»), com a referência n.º ………………., relativo ao n.º ………. – ativado a 20/05/2019 e desativado a 25/05/2019 – e associado ao IMEI …………… (cfr. fls. 1241 e 1798 e 1799);

v) Um cartão de suporte de cartão «SIM» da operadora «…/…» (sem cartão «SIM» aposto), com a referência n.º ……………….., relativo ao n.º ……… (cfr. fls. 1241 e fls. 1525);

vi) Um cartão de suporte de cartão «SIM» da operadora de comunicações espanhola «…l» (sem cartão «SIM»), com a referência n.º ………………. (cfr. fls. 1241);

vii) Um cartão bancário emitido pelo «…», com o n.º ……………., válido até 07/20 e titulado pelo arguido (cfr. fls. 1242);

viii) Onze talões relativos a operações e aquisições efetuadas em Portugal e Espanha (cfr. fls. 1242 a 1246):

a) 15/05/2019 (17 horas e 54 minutos – Agência/Quiosque «…», na Estação da «CP» de …, Porto) – câmbio de 2.000 pesos (moeda argentina) por euros (cfr. fls. 1242);

b) 20/05/2019 (18 horas e 29 minutos – aquisição de brinquedo «…» – € 4, em numerário) – no estabelecimento «…», em Vila Nova de Gaia (cfr. fls. 1242);

c) 20/05/2019 (22 horas e 44 minutos – aquisição de t-shirt de homem, boxer de homem e de pijama de senhora – € 12,97, em numerário) – no estabelecimento «…», em Vila Nova de Gaia (cfr. fls. 1243);

d) 21/05/2019 (20 horas e 06 minutos – aquisição de produtos alimentares/v. g. iogurtes, etc. – € 8,15, em numerário) – «…», Matosinhos (cfr. fls. 1243);

e) 22/05/2019 (19 horas e 36minutos – talão de depósito de € 250,00 na conta do arguido) (cfr. fls. 1244);

f) 23/05/2019 (14 horas e 51 minutos – aquisição de camiseta – € 3,00) – «…», Lg. de …, … (cfr. fls. 1244);

g) 28/05/2019 (20 horas e 40 minutos – aquisição de bilhete para o filme «…» – € 4,50) – «Centro Comercial …», … (cfr. fls. 1245);

h) 30/05/2019 (16 horas e 24 minutos – aquisição de duas entradas, uma geral e outra para menores de 14 anos, para visita da «…» – € 4,50) – «Centro Comercial …», V… (cfr. fls. 1244);

i) 31/05/2019 (talão de estacionamento de curta duração em Espanha – € 0,70) – cfr. fls. 1245;

j) 16/06/2019 (21 horas e 15 minutos – aquisição de menu e outros artigos «…» – € 3,95) – «Restaurante …», «Centro Comercial …», … (cfr. fls. 1245);

k) 18/06/2019 (20 horas e 41 minutos – aquisição de produtos alimentares – € 8,96) – «Supermercados …», …, .., …, … (cfr. fls. 1246);

ix) «Contrato de prestación de servicios de comunicaciones móviles» celebrado a 11/06/2019 (18 horas e 42 minutos) entre a operadora «…l» e N… (titular da identificação n.º ……... e residente na Calle …, …, …, …) e correspondente ao n.º ……… (cfr. fls. 1247);

x) Contrato n.º …….. de aluguer do veículo automóvel com a matrícula ..XJ-.., estabelecido entre o arguido e a locadora «…» (cfr. fls. 1248 a 1250);

xi) Capa plástica com os dizeres «… / …», contendo declaração europeia de acidente, em branco, apólice de seguro «…» n.º …../…….., declaração aduaneira de veículo n.º …./…….. emitida pela AT, tudo relativo ao veículo com a matrícula ..-XJ-.. (cfr. fls. 1251);

xii) Cartão de visita do estabelecimento «…» – … (cfr. fls. 1255);

xiii) Cartão de visita do estabelecimento «…» – … (cfr. fls. 1255);

xiv) Pedaço de papel contendo diversas referências manuscritas (cfr. fls. 1255);

xv) Talão n.º …., emitido por «Hotel …» (…) em nome do arguido e relativo ao quarto n.º … (2 pessoas) para as datas de 22/05/2019 a 24/05/2019 (cfr. fls. 1255);

xvi) Pedaço de papel contendo diversas referências, designadamente «…», «…», «…», etc. (cfr. 1255);

11.63) No dia 19/07/2019, pelas 10 horas e 30 minutos, foram encontrados na residência da arguida:

i) No quarto da arguida, guardados no interior de uma gaveta:

a) O boletim de saúde infantil e juvenil e o boletim individual de saúde relativos à menor C… (cfr. fls. 1428 e 1429);

b) Cópias dos cartões de cidadão dos menores E… e C… (cfr. fls. 1430 e 1431);

ii) Numa gaveta da mesa de cabeceira, cópia da participação que recebeu o NPP ……/2019 (cfr. fls. 1432);

iii) No corredor da habitação, no interior de um caixote de papel:

a) Um talão emitido pela «…», datado de 10/05/2019 (15 horas e 39 minutos), com a referência «Saída: … – Braga-…» (cfr. fls. 1433);

b) Um cartão de visita da firma «…» (cfr. fls. 1433);

c) Um contrato de aluguer do veículo com a matrícula ..-TC-.., apresentando como cliente o arguido e relativo ao período entre 19/04/2019 e 27/04/2019 (cfr. fls. 1434);

d) Quatro talões relativos a apostas «Bonoloto» (22/04/2019), «Euromillones» (23/04/2019), «La Primitiva» (25/04/2019 - 27/04/2019) e «El Gordo» (28/04/2019) (cfr. fls. 1435);

Outros factos relevantes para a presente decisão:

11.64) O arguido agiu sempre, nas ocasiões atrás descritas, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo (salvo no tocante à situação descrita, supra, nos parágrafos 11.26) e segs.) que dessa forma incumpria deliberadamente o regime de visitas relativo aos seus filhos menores judicialmente estabelecido, o que aceitou e quis;

11.65) O arguido não desconhecia que, ao agir nos moldes em que agiu, alterava as rotinas dos seus filhos menores, prejudicando (de novo com a exceção aludida) a frequência das respetivas atividades escolares e impedia o seu convívio direto com os demais familiares, colegas e amigos;

11.66) O arguido não desconhecia (e consequentemente aceitou) que, ao manter a sua filha menor consigo pelos períodos atrás indicados, a mantinha afastada da sua respetiva progenitora, impedindo esta, consequentemente, de exercer as responsabilidades parentais de que era titular em virtude de decisão judicial nesse sentido, como sucedeu, bem como dos seus demais familiares, paternos e maternos, incluindo o seu irmão, o menor E…;

11.67) O arguido não desconhecia, ademais, que tal conduta era proibida e punida pela lei penal;

11.68) A menor C… era uma menina bem integrada e feliz no seu contexto familiar, social e escolar, boa aluna, muito popular, com muitos amigos, interessada pela escola e empenhada nos projetos escolares, mantendo relações de afeto com a mãe, irmão e demais familiares maternos;

11.69) Durante os períodos prolongados em que esteve com o arguido, a menor C… não teve acesso aos seus bens pessoais que se encontravam na casa da sua progenitora, nem participou nas atividades escolares e de avaliação em que deveria estar presente;

11.70) De igual modo, não compareceu a menor C… ao exame de música (flauta) a que deveria ter-se apresentado, nem participou na cerimónia formal de graduação, correspondente à finalização do 1.º ciclo de estudos organizada pelo estabelecimento de ensino que frequentava;

11.71) Apesar dos períodos de não frequência das atividades letivas aqui em causa, a menor C… não reprovou no ano letivo de 2018/2019 porque a direção do Colégio que frequentava, tendo em atenção os motivos subjacentes à sua ausência da escola e a circunstância de ela ter sido sempre uma aluna exemplar, decidiu que ela deveria transitar de ano;

11.72) Os professores e amigos da menor C… aperceberam-se das suas ausências do Colégio, tendo-se apercebido das respetivas causas, o que levou a que a sua situação fosse motivo de conversa em contexto escolar, e a que a menor fosse questionado pelos seus amigos sobre a situação, o que a constrangeu

11.73) Em virtude da ausência da sua irmã, o menor E… sentiu angústia, nervosismo, tristeza e ansiedade, pelas saudades que sentiu da irmã, pela preocupação decorrente da circunstância de não saber onde é que ela estava, se estava bem e se a voltaria a ver, bem como por assistir ao estado de desespero e desgaste emocional em que a mãe se encontrava;

11.74) O menor E… reprovou às disciplinas de matemática e de inglês, que por isso teve de repetir em novembro de 2019, o que lhe causou também ansiedade, para além de o ter obrigado a estudar tempo adicional e a frequentar explicações;

11.75) Durante todo o tempo em que a menor C… permaneceu desaparecida e não teve dela quaisquer notícias – com especial acuidade entre 12/05/2019 e 04/07/2019 – viveu num estado de permanente sofrimento, angústia, nervosismo e ansiedade, provocado pelas saudades que sentia da filha, por não saber o seu paradeiro, das condições em que se encontrava, do seu estado de saúde, ou tampouco se estava viva, temendo nunca mais voltar a vê-la;

11.76) A sua frustração, ansiedade e sentimentos de impotência por nada conseguir fazer para encontrar a filha e trazê-la para junto de si, foram-se acentuando a cada dia em que a criança permaneceu desaparecida;

11.77) Como consequência de tudo isso, a assistente tornou-se uma pessoa triste, infeliz, facilmente irritável e sem ânimo, inclusivamente para trabalhar e para conviver, mesmo com familiares, isolando-se e chorando com frequência;

11.78) Passou a ter problemas em adormecer, acordando frequentemente de noite;

11.79) Tudo o que a levou a um estado exaustão, física e emocional, que se repercutiu de forma negativa na sua vida pessoal, familiar, social e laboral;

11.80) À data em que ocorreram os factos aqui em apreço a assistente era, como continua a ser, professora na … de Direito da Universidade …, da qual era então Presidente (em cumprimento de um mandato que cessaria em 12/07/2020);

11.81) Durante o tempo em que a menor C… se manteve desaparecida, a demandante sentiu uma enorme dificuldade de concentração e foi com grande esforço que trabalhou;

11.82) Em virtude da ausência da sua filha menor e da situação que vivia, a assistente desistiu de duas viagens que tinha previamente programadas, em representação da … de Direito da Universidade …, uma a Fortaleza, no Brasil, em maio de 2019, e outra à Hungria, em junho do mesmo ano;

11.83) Para além disso, não conseguiu elaborar e entregar o artigo que se tinha comprometido a enviar até ao final de maio desse ano de 2019, para integrar uma obra organizada por Paulo Pinto de Albuquerque, destinada a comemorar os 40 anos da Convenção Europeia dos Direitos do Homem;

11.84) Tudo o que provocou na assistente um sentimento de desconforto e frustração por não poder cumprir os seus compromissos profissionais;

11.85) Após o regresso da sua filha menor a casa, em julho de 2019, a assistente decidiu não estar em condições para levar até ao fim o seu mandato de Presidente da … de Direito da Universidade …, tendo para o efeito pedido a sua exoneração desse cargo em finais do mesmo mês;

11.86) Pelo exercício de funções como Presidente da … de Direito da Universidade …, a assistente auferia uma gratificação de chefia, no montante de € 444,87 mensais, quantia essa que deixou de receber quando abandonou tais funções (cfr. fls. 2252);

11.87) Do relatório social relativo ao arguido D…, elaborado pelos serviços de reinserção social por solicitação do Tribunal, que se encontra junto a fls. 2572 e segs., refere-se, no que aqui interessa:

i) À data dos factos que constituem o objeto dos presentes autos, o arguido D… mantinha residência numa habitação cedida temporariamente por um amigo e não tinha rendimentos fixos, subsistindo dos rendimentos obtidos pela realização de trabalhos pontuais e ainda com o apoio das irmãs e do citado amigo;

ii) Com a instauração do presente processo judicial, o arguido passou a integrar o agregado da irmã, B…, coarguida no presente processo;

iii) No decorrer da execução da medida de coação, e com a devida autorização judicial, D… efetuou alteração de residência, passando a residir com outra irmã, J…, assegurando esta, em conjunto com a sua outra irmã, a subsistência do arguido;

iv) O processo de desenvolvimento e acompanhamento educativo de D… decorreu na cidade do Porto, no contexto do seu agregado familiar de origem, constituído pelos pais, duas irmãs e um irmão;

v) A dinâmica familiar foi descrita como funcional, caracterizando-se pelo equilíbrio entre os seus membros, encontrando nas figuras parentais elementos de estruturação familiar;

vi) A formação escolar de D… decorreu sem registo de incidentes, mantendo a frequência do sistema de ensino até à idade adulta, concretizando frequência do curso superior de Direito, obtendo o grau académico de licenciatura;

vii) Esta frequência universitária, a partir do último ano, foi-se conjugando com o início da atividade laboral como Coordenador do …;

viii) Em 1995, D… iniciou uma relação de namoro com uma companheira que na altura se encontrava a residir na cidade Braga;

ix) Na sequência deste relacionamento, em finais de 1997, inícios de 1998, ter-se-á autonomizado do agregado familiar de origem, passando a residir sozinho numa habitação arrendada na cidade de Braga, passando a desenvolver atividade na sua área de formação;

x) Por dificuldades económicas, em 1999 o arguido regressou ao agregado de origem;

xi) Em novembro de 2000, D… contraiu matrimónio, tendo nesta altura o casal fixado residência num apartamento pertencente à esposa, em Braga;

xii) Esta relação manteve-se até julho de 2016, altura em que ocorreu a separação;

xiii) Desta relação tem dois descendentes, atualmente de 17 e 11 anos de idade, que se encontram ao cuidado da mãe, verbalizando que na sequência do presente processo não mantém contacto com os menores;

xiv) Após a separação, o arguido manteve-se a residir na cidade de Braga, referindo que tomou esta opção para estar mais próximo dos filhos, com quem alegadamente mantinha uma boa relação;

xv) Em outubro de 2018, o arguido regresso ao Porto, para casa de uma irmã, alegadamente devido a dificuldades de natureza económica;

xvi) Na tentativa de alcançar uma maior estabilidade laboral e pessoal, emigrou para a Argentina em janeiro de 2019, regressando no mês seguinte devido à falência do seu projeto;

xvii) Nesta altura passou a residir com um amigo, tendo-se mantido inativo laboralmente, subsistindo com o apoio deste e das suas irmãs, situação que se manteve até ao início da execução da medida de coação privativa da liberdade aplicada no âmbito dos presentes autos;

xviii) Na sequência do presente processo o arguido encontra-se sujeito à medida de coação de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica (OPHVE) desde 06/08/2019;

xix) Inicialmente evidenciou um comportamento compatível com as suas regras de execução, mas num passado recente demonstrou alguma instabilidade, conforme relatório de incidente remetido aos autos;

xx) Após este incidente, o arguido retomou um comportamento tendencialmente adequado à execução da medida em curso;

xxi) Relativamente ao presente processo, em abstrato e tendo em conta a natureza dos factos subjacentes aos presentes autos, verbaliza juízo de censura, tendo consciência da ilicitude dos mesmos e eventuais danos que possam causar às vítimas;

xxii) No entanto, ainda que reconheça a instabilidade pessoal na altura dos factos, não se revê na totalidade dos mesmos, justificando os seus atos com a dificuldade de entrega da menor à mãe, dificuldade acrescida perante a alegada relutância que a filha mantinha em regressar ao agregado desta;

xxiii) D… regista um anterior contacto com o sistema de administração de justiça penal, por diferente tipologia de crime, encontrando-se pendente o processo n.º 1246/17.8T9BRG, do Juízo Local Criminal de Braga (Juiz 2), no qual se encontra acusado da prática de um crime de difamação;

xxiv) No que concerne ao presente processo, D… vivencia de forma particularmente constrangedora o seu envolvimento com o sistema de administração da justiça, evidenciando ansiedade e preocupação com a presente situação judicial e receando as consequências que possam advir da mesma;

xxv) Do contacto efetuado com a irmã do arguido, foi percetível a existência de um apoio familiar consistente, designadamente ao nível da família nuclear;

xxvi) Como perspetivas futuras, o arguido manifesta vontade em retomar o seu enquadramento laboral e reorganizar a sua vida;

xxvii) No entanto, vivencia de forma particularmente constrangedora o facto de se encontrar a cumprir a atual medida de coação, que no seu entender se tem constituído como um entrave na reestruturação do seu quotidiano;

xxviii) Questionado a esse propósito, manifestou disponibilidade para aderir a uma medida de execução na comunidade;

xxix) Do processo de desenvolvimento de D… destaca-se a integração em agregado familiar de condição socioeconómica equilibrada, aparentemente funcional e capaz de promover a aquisição de normas e valores comummente aceites;

xxx) Ao nível laboral regista um percurso com aparentes hábitos trabalho, ainda que num passado recente demonstre instabilidade a este nível;

xxxi) Dispõe de apoio de familiares de origem, que se têm constituído como elementos relevantes no decurso do presente processo

xxxii) Pela avaliação efetuada, consideram os serviços de reinserção social que, em caso de condenação, e se a pena em concreto aplicada o permita, D… reúne condições para cumprir uma medida de execução na comunidade, com acompanhamento dos serviços de reinserção social, a qual deve promover no arguido, de modo basilar, a interiorização do desvalor da sua conduta;

11.88) Do certificado de registo criminal relativo ao arguido D…, junto a fls. 2560, nada consta;

11.89) Do relatório social relativo à arguida B…, elaborado pelos serviços de reinserção social por solicitação do Tribunal, que se encontra junto a fls. 2577 e segs., refere-se, no que aqui interessa:

i) O processo desenvolvimental de B… decorreu no seio da família de origem, constituída pelos progenitores, professores, e três irmãos mais novos, residente na cidade do Porto;

ii) Os progenitores vieram a divorciar-se quando esta tinha cerca de 16 anos de idade, permanecendo então, com os irmãos junto da progenitora;

iii) Descreveu uma situação económica modesta e equilibrada, um ambiente familiar positivo, com laços de afetividade e coesão entre os seus elementos, referindo ter beneficiado de uma educação assente em valores sociais e morais ajustados ao normativo social vigente;

iv) Integrou o ensino pré-escolar aos 4 anos de idade, tendo concluído o 11.º ano, com aproveitamento académico acima da média;

v) Após ano propedêutico, integrou a licenciatura em …, na Faculdade de Ciências, da Universidade …, curso do qual frequentou dois anos letivos, vindo a desistir do mesmo por considerar que este não se ajustava às suas expectativas;

vi) Alguns anos mais tarde, em data que não soube precisar, mas após o matrimónio e nascimento dos descendentes, ingressou na licenciatura em …, no …, da Universidade do Porto, beneficiando neste período de bolsa de estudo;

vii) Concluiu a licenciatura e efetuou o internato, passando a trabalhar de forma regular como médica de clínica geral, em serviços de urgência hospitalar, essencialmente como prestadora de serviços em diferentes hospitais da área do grande Porto, referindo, contudo, um período de tempo em que manteve contrato individual de trabalho com o Centro Hospitalar …, que cessou em 2012;

viii) B… contraiu matrimónio aos 20 anos de idade, tendo deste relacionamento dois descendentes, sendo que a descendente mais nova veio a falecer em 2002, na sequência de doença;

ix) À data dos factos pelos quais vem acusada, B… exercia funções de médica de clínica geral, em regime de prestação de serviços, no Hospital …, e residia com o cônjuge na atual morada;

x) Neste período a arguida mantinha, como relata sempre ter mantido, uma relação de forte afetividade e solidariedade para com o coarguido, seu irmão mais novo, prestando-lhe apoio, que se estende até ao presente;

xi) Presentemente mantém situação vivencial idêntica, exercendo atividade como médica de clínica geral, trabalhadora independente, com contrato de prestação de serviços junto do Hospital …;

xii) B… reside com o cônjuge, que irá reformar-se no presente mês de maio, após um período de desemprego;

xiii) O casal vive em apartamento arrendado, tipologia 2, com condições de habitabilidade, localizado em zona residencial, sem significativa incidência de problemáticas sociais e/ou criminais;

xiv) O agregado familiar, que avalia a atual situação financeira como equilibrada, subsiste dos rendimentos do trabalho da arguida, cerca de € 1.200/1.300 mensais líquidos, e subsídio de desemprego do cônjuge, € 818,70, apresentando como principais despesas fixas mensais os encargos com a renda da habitação, fornecimento de energia elétrica, água e gás, serviços de telecomunicações, seguros, transportes, prestação de crédito pessoal e alimentação, que totalizam uma média de € 1.800 mensais;

xv) O quotidiano da arguida é organizado em função da atividade profissional e vida familiar;

xvi) Nos seus tempos livres, B… aprecia ler, passear, ouvir música e conviver com a família de origem e a constituída, denotando fortes laços familiares;

xvii) Junto da amiga contatada, a arguida beneficia de uma imagem positiva, sendo descrita como uma pessoa íntegra, solidária e generosa;

xviii) B… referiu ter sido, recentemente, constituída arguida em processo onde estará indiciada por crime de falsas declarações;

xix) Sendo este o seu primeiro confronto com o sistema da administração da justiça penal, B… revela-se preocupada face ao mesmo, por não se rever a tipologia de crime pelo qual foi constituída arguida;

xx) Identifica como principal impacto negativo do presente processo a perturbação da sua vida pessoal e familiar, não obstante lhe seja mantido apoio e solidariedade por parte daqueles que lhe são próximos, e o dispêndio financeiro decorrente do processo judicial;

xxi) Face à natureza dos factos subjacentes no presente processo, em abstrato, verbaliza juízo de censura, tendo consciência da ilicitude dos mesmos, identificando danos e vítimas;

xxii) Confrontada acerca da disponibilidade para, em caso de condenação, cumprir de eventual medida de execução na comunidade, a arguida considera que irá sempre corresponder ao que lhe for judicialmente estabelecido;

xxiii) B… revela um percurso vivencial aparentemente normativo e sem fatores disruptivos a salientar, sendo a sua trajetória de vida pautada pela conformidade aos valores sociais vigentes;

xxiv) Presentemente a arguida afigura-se familiar, laboral e socialmente integrada, aspetos que se constituem como positivos no seu contexto vivencial, não se identificando a existência de vulnerabilidades passíveis de intervenção;

xxv) Face ao exposto, em caso de condenação e se pena concretamente aplicada o permitir, consideram os serviços de reinserção social que B… reúne condições para uma medida de execução na comunidade orientada para a responsabilização pessoal pelos seus atos e a consciencialização para os valores sociais e jurídicos vigentes conducentes ao reforço do desvalor das condutas penalmente sancionadas, sem intervenção dos serviços de reinserção social;

11.90) Do certificado de registo criminal relativo à arguida B…, junto a fls2561, nada consta.

B. Factos não provados:

12. Com interesse para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos relevantes, designadamente os demais que, alegados nas acusações pública e particular, não se levaram à factualidade considerada como provada, em especial:

12.1) Que à data da ocorrência dos factos aqui em causa, o arguido não tivesse residência fixa, pernoitando normalmente em hotéis ou pensões e alterando com frequência o seu paradeiro, e efetuava por regra as refeições em estabelecimentos de restauração;

Relativamente aos factos ocorridos entre os dias 21/02/2019 e 02/03/2019:

12.2) Que os filhos menores do arguido o acompanharam no dia 21/02/2019 apenas com a roupa que traziam no corpo, sem qualquer bagagem nem muda de roupa.

12.3) Que o arguido agiu nos moldes descritos no parágrafo 11.13) com intenção de privar os seus filhos do convívio com a progenitora e da normalidade e comodidade da respetiva residência

12.4) Que o arguido, no decurso do período em apreço, proibiu os seus filhos de contactarem o núcleo familiar da aqui assistente;

12.5) Que a arguida B…, quando recebeu o arguido e a sua sobrinha na sua residência sabia que o seu irmão não tinha entregue a menor à progenitora, conforme determinado pelo Juízo de Família e Menores competente, tendo facultado ao arguido o acesso e utilização da sua residência para concretização destes seus intentos;

12.6) Que a arguida B… referiu, falsamente, às autoridades policiais, quando por ela contactadas, não saber do paradeiro do arguido e da sua sobrinha;

12.7) Que a arguida B… se encontrava ciente que, ao agir nos moldes descritos, desrespeitava o teor de uma decisão judicial;

12.8) Que a menor C… sofreu de qualquer doença enquanto esteve na companhia do arguido durante o período aludido;

Relativamente aos factos ocorridos entre os dias 19/04/2019 e 22/04/2019 (e entre esta data e 29/04/2019):

12.9) Que o arguido alugou a viatura mencionada no parágrafo 11.29) com o único objetivo de se ausentar do país com os filhos e sem disso dar conhecimento à assistente;

12.10) Que o arguido, no dia 22/04/2019 regressou de novo a …, onde permaneceu, pelo menos, nos dias 22, 23, 25, 27 e 28 de Abril de 2019;

12.11) Que o arguido, no tocante ao atraso na entrega do seu filho menor à aqui assistente no fim de semana da Páscoa de 2019, agiu de forma deliberada, com o propósito de violar o regime de convivência com os seus filhos menores judicialmente decretado;

Relativamente aos factos ocorridos entre 12/05/2019 e 04/07/2019:

12.12) Que no dia 02/05/2019 o arguido manteve, contra a vontade da mesma, a menor C… no interior da viatura onde se tinham feito transportar até à residência da assistente;

12.13) Que, no decurso da chamada mencionada no parágrafo 11.42), o arguido limitou, de qualquer modo, a liberdade da sua filha menor para conversar com a respetiva progenitora;

12.14) Que o arguido tomou conhecimento do despacho mencionados no parágrafo 11.43) na plataforma «Citius»;

12.15) Que durante o período compreendido entre 12/05/2019 e 04/07/2019, a arguida B… sempre soube onde o arguido se encontrava com a sua filha menor;

12.16) Que a arguida B… sabia que tal situação decorria de deliberado desrespeito pelo regime de convivência judicialmente determinado;

12.17) Que a arguida B… só participou o desaparecimento do seu irmão e da sua sobrinha às autoridades policiais com o propósito de fazer crer que não sabia do paradeiro deles, nem auxiliava o arguido na concretização dos seus intentos;

12.18) Que o arguido atuou com o propósito de manter a sua filha menor consigo, privando-a e afastando-a de qualquer contacto com a progenitora, irmão, restante família e amigos;

12.19) Que o arguido proporcionou à sua filha menor exclusivamente uma alimentação à base de fast-food;

Outros factos relevantes para a presente decisão:

12.20) Que o arguido atuou indiferente aos interesses da sua filha menor, bem sabendo que atentava contra a liberdade de movimentação e locomoção desta, contra o seu livre e são desenvolvimento físico, psíquico e emocional, por privação do convívio familiar, do acompanhamento escolar, do conforto da casa de morada e das suas rotinas e hábitos diários;

12.21) Que o arguido sujeitou a sua filha menor a pernoitar em insípidas unidades hoteleiras, a alimentar-se à base de refeições pouco variadas e pouco nutritivas, e a impediu de estabelecer quaisquer contactos com a sua mãe, com o irmão ou com outros familiares ou amigos;

12.22) Que a arguida B… atuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito conseguido de auxiliar o irmão (o arguido) nas respetivas intenções de reter consigo a C…, de a conduzir para o estrangeiro e para paradeiro incerto, bem sabendo que o mesmo não estava autorizado para tal, que desrespeitava uma ordem judicial e que, por via disso, privava a própria menor da respetiva liberdade ambulatória e atentava contra o seu livre e saudável desenvolvimento físico, psíquico e emocional;

12.23) Que o corte do cabelo da menor C… se tornou necessário devido ao estado de higiene em que a mesma se encontrava;

12.24) Que a menor ficou triste e envergonhada devido ao facto de lhe ter sido cortado o seu cabelo;

12.25) Que a menor C…, no dia 05/07/2019, se mostrava visivelmente assustada e emocionalmente perturbada e destabilizada, tal como, aliás, já tinha acontecido no dia 02/03/2019;

12.26) Que, para além do que se refere no parágrafo 11.68), a menor C… adorava a mãe, com quem sempre viveu e com quem tem um vínculo profundo e uma relação de enorme afeto e carinho, o mesmo se passando com o irmão E… e também com outros familiares maternos, como o caso dos seus tios;

12.27) Que o arguido atuou indiferente às consequências que os seus atos tinham na manutenção dos vínculos afetivos da menor C…, na sua vida, na sua educação e no seu percurso escolar;

12.28) Que a menor C… foi sujeita pelo arguido a pernoitar em vulgares unidades hoteleiras, sem conforto nem condições, a ter de mudar sucessivamente de paradeiro e a alimentar-se à base de refeições pouco variadas e pouco saudáveis;

12.29) Que a menor C… viveu em condições de higiene deploráveis, apresentando-se suja e descuidada, o que a fez sentir-se envergonhada;

12.30) Que em virtude dos factos em causa nos autos a menor C… teve perdas irrecuperáveis e irreparáveis ao nível escolar;

12.31) Que a reprovação do menor E… às disciplinas de matemática e de inglês foram consequência da desestabilização emocional que sofreu em virtude da ausência da sua irmã durante o período compreendido entre 12/05/2019 e 04/07/2019

12.32) Que em virtude do comportamento do arguido, e para além do que se deu como provado, os menores E… e D… sofreram um enorme sofrimento, insegurança e instabilidade, afetiva e vivencial, lesando-os no seu bem-estar, físico e psicológico, e prejudicando-os também na sua aprendizagem escolar, desenvolvimento educativo, tranquilidade, socialização e sã convivência com familiares, colegas e amigos.

12.33) Que o arguido quis deliberadamente provocar, na assistente, sofrimento, usando assim a filha como instrumento de vingança em relação à mãe, cujos sentimentos desprezou, o mesmo se passando com a arguida.

C. Fundamentação da convicção do Tribunal:

13. Exposta a matéria que se entende ter resultado provada (e não provada) no decurso da audiência de discussão e julgamento, importa agora descrever, ainda que sucintamente, o percurso lógico seguido pelo Tribunal na formação da sua convicção, mediante, tal como exige a lei, a «indicação e exame crítico das provas que serviram para [a] formar» (artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal; a interpolação é, obviamente, nossa).

1. Notas prévias

14. Em jeito de nota prévia, interessa sublinhar que o Tribunal optou por não sujeitar os menores, filhos do arguido e da assistente, a uma comparência em Juízo que, em especial no caso da menor C…, seguramente constituiria uma experiência traumática, ainda que a sua inquirição – porque precisamente foram o objeto da ação do arguido – pudesse ter algum interesse para a descoberta da verdade.

15. Para além disso, foi referido, no decurso da audiência, que a menor C… se vem recusando a prestar declarações sobre os factos que integram o objeto dos presentes autos (o que está em linha com o resultado da perícia a que foi sujeita no âmbito do processo: cfr. o relatório de fls. 1976 e segs.), o que provavelmente se verificaria também se fosse agora chamada a Tribunal, sendo que em relação ao menor E… os factos são relativamente claros, o que torna de certa forma dispensável a sua inquirição.

16. Nestas circunstâncias, e procurando proteger os aludidos menores, entendeu o Tribunal prescindir da sua respetiva inquirição, o que naturalmente implica que os depoimentos de outiva que foram produzidos em audiência e que aludiram a factos narrados por ambos os menores, foram – como impõe, aliás, a lei (cfr. o preceituado no artigo 129.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) – desconsiderados sempre que não se mostraram confirmados pela prova efetivamente produzida em julgamento.

17. Procurando, por outro lado, evitar repetições, esclarece-se que a convicção do Tribunal, para além dos elementos probatórios expressamente mencionados a seguir, fundou-se também na consideração dos elementos documentais aludidos nos vários parágrafos da matéria de facto que se deu como assente e não assente, valendo a sua indicação como afirmação de que os elementos citados confirmam (ou, pelo menos, ajudam a sustentar) a factualidade a propósito da qual aparecem mencionados.

2. Quanto à matéria de facto dada por assente e pertinente para a apreciação da eventual responsabilidade criminal dos arguidos

18. Os factos relevantes para a apreciação da responsabilidade criminal do arguido – despidos dos juízos de valor com que vêm descritos nas acusações pública e particular formuladas nos autos – são relativamente simples e, aliás, por ele genericamente reconhecidos, salvo no tocante a pequenos detalhes que, pelo seu caráter secundário, em nada alteram a factualidade essencial para a presente decisão (e que, por isso, o Tribunal optou, via de regra, por considerar não provados).

19. É assim pacífico que o arguido (depois de os recolher, nas condições descritas nos parágrafos 11.9) a 11.11), 11.29) e 11.30), primeira parte, sendo que a matéria constante dos dois primeiros dos indicados parágrafos foi, no essencial, também confirmada pela testemunha L…) não procedeu à entrega dos seus filhos menores à aqui assistente, tal como estava obrigado nos termos da decisão judicial de regulação do exercício das responsabilidades parentais sobre os mesmos proferida pelo Juízo competente, no dia 21/02/2019 à noite, mantendo-os indevidamente consigo nessa noite e no dia 22/02/2019 (conforme descrito nos parágrafos 11.13) e 11.14)), e que se atrasou (por referência à data judicialmente fixada para o efeito), em um dia, na entrega do seu filho menor à assistente no fim de semana da Páscoa do ano de 2019 (concretamente, só o fez na noite do dia 22/04/2019, quando o deveria ter feito na noite do dia 21/04/2019, como descrito nos parágrafos 11.30), primeira parte – já aludido – e 11.32)).

20. É também indiscutido que o arguido, entre os dias 24/02/2019 e 02/03/2019 (nas condições descritas nos parágrafos 11.16), segunda parte, 11.17), 11.21) e 11.22), primeira parte), 22/04/2019 e 29/04/2019 (conforme descrito nos parágrafos 11.33), segunda parte) e 12/05/2019 e 04/07/2019 (nas condições melhor descritas nos parágrafos 11.41), segunda parte, 11.45) e 11.50) a 11.55)), manteve consigo a sua filha menor C…, apesar de bem saber que, dessa forma, violava os termos da regulação do exercício das responsabilidades parentais sobre ela, decretada pelo Juízo de Família e Menores de Braga, que atribuía a respetiva guarda à progenitora, a aqui assistente, sendo que tanto na primeira situação, como na terceira, a menor só foi novamente entregue à mãe depois da intervenção das autoridades policiais, num caso nacionais, no outro espanholas, na sequência de mandado de detenção europeu entretanto emitido pelas autoridades judiciais portuguesas (nos termos relatados nos parágrafos 11.22), segunda parte – matéria para cuja fixação foi ainda relevante o teor de fls. 145 -150 dos presentes autos e, bem assim, o depoimento da testemunha I… – e 11.55) – matéria para cuja fixação foi ainda relevante o teor de fls. 1010 e 9266 e segs. dos presentes autos).

21. Finalmente, também nenhuma dúvida existe de que o arguido sabia perfeitamente o que fazia, isto é, que – com as exceções ao diante aludidas – atuou sempre deliberadamente, ciente do caráter penalmente censurável da sua conduta.

22. Divergências – que podem considerar-se significativas – notam-se, porém, no tocante às razões que explicam o comportamento do arguido, em especial no tocante aos factos envolvendo a sua filha menor C….

23. Quanto ao «episódio» ocorrido entre 21/02/2019 e 24/02/2019, o arguido explicou – e o Tribunal, face ao que se conhece da situação pessoal (o arguido vivia de favor em casa de um amigo sita na cidade do Porto, para além de que não tinha veículo automóvel, dependendo de terceiros para as suas deslocações a Braga e para o transporte dos seus filhos de e para essa cidade), profissional (o arguido encontrava-se desempregado) e económica (o arguido dependia de familiares que o auxiliavam economicamente) em que o mesmo se encontrava, não vê razões para não acreditar – que a realização de várias viagens para recolha e entrega dos seus filhos menores à respetiva progenitora implicava despesas que, nas circunstâncias, não estava em condições de suportar, razão pela qual decidiu incumprir o regime de visitas fixado, mantendo os seus filhos durante todo o período indicado (e, assim, indevidamente, entre o final do dia 21/02/2019 e durante todo o dia 22/02/20 19).

24. Explicou ainda o arguido – não deixando de reconhecer, no entanto, que pessoalmente não procurou o assentimento da assistente – que transmitiu as suas intenções aos seus filhos e que estes aceitaram ficar com ele pelo período em causa nas condições em que o fizeram, e que solicitou ao seu filho E… que avisasse a mãe (mas reconheceu que não cuidou de verificar se ele o fez, ou qual foi a reação da assistente, que na situação em que se encontravam as relações entre ambos, obviamente que não podia duvidar que iria ser negativa); isso, portanto, o que justifica a matéria que se levou ao parágrafo 11.12).

25. Daqui decorre, ademais, que o arguido sabia que estava a violar o regime de convívio com os seus filhos menores fixado na pertinente regulação das responsabilidades parentais, e quis precisamente desrespeitar tal regime, com o que não podia deixar de saber que estava a praticar facto contrário a uma decisão judicial expressa; no entanto, afigura-se também manifesto que não representou o arguido a sua conduta (nem a adotou) como desafio aos poderes correspondentes à progenitora dos seus filhos menores enquanto responsável pela guarda dos mesmos, assumindo o seu comportamento «apenas» como um incumprimento do regime de visitas fixado (assim se justificando a matéria que se explicita no parágrafo 12.3), como melhor se verá no lugar próprio).

26. Quanto ao atraso ocorrido na entrega do menor E… no fim de semana da Páscoa, o arguido alegou – e o Tribunal, face à atitude por ele assumida em audiência, não viu razões para não aceitar ao menos como possível – que se enganou na data em que teria de proceder à entrega dos filhos à aqui assistente, pois que se convenceu, por lapso, que tal só deveria ocorrer, precisamente, no dia 22/04/2019.

27. A este respeito não deixa de ser curioso que a própria acusação pública, apesar de transcrever corretamente o teor da decisão judicial que fixou no dia 21/04/2019 a data para a entrega dos menores aqui em causa à sua progenitora, acaba por referir expressamente o «fim de semana alargado – de sexta-feira 19.04 até segunda 22.04» (cfr. o último parágrafo de fls. 1999; os sublinhados são nossos).

28. Deste jeito, e tudo ponderado (e considerando que admitiu ele francamente os factos que lhe são imputados na sua materialidade), não se afigura ao Tribunal inverosímil que possa o arguido ter-se efetivamente convencido que o Juízo de Família e Menores de Braga o havia autorizado a manter consigo os seus filhos menores durante todo o fim de semana da Páscoa (incluindo portanto este mesmo dia), confundindo a data da respetiva entrega à progenitora, sendo certo que nenhuma prova segura foi produzida que permita afirmar, com a segurança necessária, o contrário (razão pela qual, nesta matéria, não pode deixar de tomar-se uma decisão pro reo). Isto, pois, o que explica o teor dos parágrafos 11.30), segunda parte (e, inversamente, 12.11), como melhor se verá adiante).

29. É certo que também a propósito das duas situações que temos vindo a analisar, a acusação pública e a assistente «preferem» ver, no comportamento do arguido, condutas criminalmente censuráveis, parte de uma intenção reiterada e persistente de afrontar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativo aos seus filhos menores e de os subtrair à esfera de influência da respetiva progenitora, em linha com o que foi a atuação do arguido relativamente à sua filha menor, a que a seguir nos referiremos em maior detalhe.

30. Um tal entendimento não encontra, no entanto, arrimo nos factos ocorridos relativamente ao menor E…, já que, quanto a este, não adotou o arguido um comportamento minimamente similar àquele que adotou relativamente à menor C… (aliás, é a própria assistente a imputar ao arguido um comportamento discriminatório na distribuição dos seus afetos pelos filhos, pois que teria sempre mostrado marcada preferência pela sua filha mais nova, em «prejuízo» do seu filho mais velho), sendo certo que – até de acordo com a mesma assistente e suas irmãs – pela sua idade e pela sua personalidade, o menor E… fez sempre vingar a sua vontade perante o seu pai, levando-o a observar (ao menos quanto a si) as obrigações a que estava adstrito no âmbito do regime de convivência fixado em certas situações em que o mesmo se prepararia para o desrespeitar.

31. O comportamento do arguido relativamente ao seu filho mais velho, pois, tal como resulta dos factos apurados (e que o arguido reconheceu sem qualquer pejo) concretizou-se apenas nos incumprimentos do regime de convivência judicialmente fixado nas duas situações mencionadas, que num caso foi claramente deliberado mas, de alguma forma, ainda decidido de acordo com os seus filhos menores (ainda que um tal acordo seja jurídico - penalmente irrelevante enquanto possível causa de atipicidade ou exclusão da ilicitude) e motivado pelas circunstâncias precárias em que decorria a vida do mesmo arguido na altura, e, no outro caso, se deveu a lapso e, nessa medida, se apresenta como involuntário.

32. Importa sublinhar que para a análise jurídico-penal do comportamento do arguido não releva, por outro lado, que este não tenha mantido adequado contacto com a assistente – é fácil perceber, das declarações de ambos e dos depoimentos dos respetivos familiares que foram ouvidos em audiência, que as relações entre arguido e assistente, e entre eles e os familiares do outro (ou, pelo menos, alguns desses familiares), são claramente disfuncionais – ou garantido o contacto entre ela e os seus filhos (que podendo ser censurável, não configura propriamente um ilícito criminal), ou que o arguido não se tenha empenhado mais em garantir a presença dos seus filhos menores às atividades escolares no dia 22/02/2019: tudo isso poderá ser muito relevante para a apreciação que deve ser feita para efeitos de determinação do regime de guarda e de visitas relativamente aos menores, mas é matéria que respeita ao conflito intra-familiar em que arguido e assistente se envolveram e em que, claramente, se mantêm envolvidos (e para cujo conhecimento é competente o Juízo de Família e Menores pertinente), não propriamente relevante para decidir se e em que medida atuou o arguido de um modo penalmente ilícito.

33. Já quanto aos factos que envolvem a menor C…, entretanto, a situação se antolha mais complexa.

34. O arguido justifica o seu descrito comportamento relativamente à sua filha menor com a circunstância de que esta manifestou sempre, durante o período de tempo aqui em questão, vontade de viver consigo (arguido) e não com a sua respetiva progenitora (a assistente), tendo, em cada uma das situações em causa nos autos, acabado por recusar regressar a casa da mãe, terminado o período em que, de acordo com o pertinente regime convivencial, podia estar com o seu progenitor; perante tal atitude por parte da sua filha, o arguido, de modo a evitar violentar a vontade da menor, acabou por a manter consigo, na expectativa de eventualmente a convencer a anuir ao regresso a casa da respetiva mãe por sua própria vontade.

35. Nesta versão dos factos, pois, a conduta do arguido foi, no fundo, ainda o resultado do seu amor pela sua filha, nunca reflexo de uma qualquer maquinação dirigida a impedir o contacto da menor com a respetiva progenitora e demais família materna, ou a cortar os laços entre aquela e estes.

36. As acusações pública e particular formuladas nos autos, por seu turno, apresentam uma versão muito diferente, que, expressa ou implicitamente, se mostra tributária do pensamento subjacente às teorias da «alienação parental»: na perspetiva do Ministério Público e da assistente, a menor C… foi alvo de «manipulação» por parte do pai, precisamente para que rejeitasse a guarda da sua progenitora e manifestasse intenção de viver com o seu progenitor; dada a profunda proximidade afetiva entre a menor e a sua mãe (que, aliás, logo que aquela era afastada do arguido, de imediato, e naturalmente, se restabelecia), só desse modo se poderia compreender a rejeição, por parte da mesma menor, da permanência junto da sua progenitora.

37. Nesta versão dos factos, portanto, a conduta do arguido mais não foi do que uma tentativa «maquiavélica» (a expressão é nossa) de separar a sua filha menor da respetiva progenitora, de voltar aquela contra esta, com total indiferença pelos reais e melhores interesses da menor C….

38. O Tribunal não pode deixar de salientar, a este respeito, que qualquer uma das versões confirma um facto inegável: tal como alega o arguido, pelo menos à data em que ocorreram os factos que constituem o objeto do presente processo, a menor C… manifestava vontade firme de viver com o respetivo progenitor e não queria permanecer à guarda da sua mãe (com quem residia e a cuja autoridade parental estava sujeita nos termos da regulação do exercício das responsabilidades parentais judicialmente decretada), resistindo ao seu regresso a casa desta após os períodos que passou com o pai. Só aceitando este facto, na verdade, se pode compreender que a assistente se tenha afadigado a explicá-lo como o resultado da «manipulação» a que o aqui arguido submeteu a sua filha, de forma a levá-la a adotar uma tal atitude.

39. O Tribunal compreende como pode ser descoroçoador para a assistente esta preferência manifestada pela menor C…, e como possa ela sentir tal preferência como profundamente injusta, face aos sacrifícios que por ela fez e o amor que lhe terá seguramente prodigalizado ao longo dos anos; e compreende, ademais, que a assistente sinta, por isso, a necessidade de atribuir tanta ingratidão da sua filha não tanto a uma sua eventual incapacidade para manter com a menor uma relação mais próxima, ou à simples circunstância objetiva da filha ter, de facto, uma relação mais próxima com o pai – que ninguém negou propriamente, mas também não quis afirmar abertamente, talvez por ser óbvio que ela existia e punha em causa a versão de que a assistente tentou convencer o Tribunal – mas antes às «maquinações» do seu ex-marido, o aqui arguido, que teria logrado «manipular» a filha de ambos de modo a que ela desenvolvesse sentimentos de rejeição em relação à mãe.

40. No entanto – e na medida em que a indicada preferência da menor C… tem relevo para a apreciação da conduta do arguido no âmbito dos presentes autos (onde não se discute a responsabilidade pelo fracasso do projeto matrimonial da assistente e do arguido, nem se aprecia o interesse dos filhos de ambos no que respeita à atribuição do exercício das responsabilidades parentais, incluindo a responsabilidade pela guarda dos menores) – o Tribunal não vê, face à prova produzida em audiência, como aceitar a tese trazida pela assistente ao processo.

41. Dúvidas inexistem que, na sequência da separação e divórcio de muitos casais, surgem, amiúde, conflitos intensos entre os membros da díada conjugal a respeito do exercício das responsabilidades parentais sobre eventuais filhos menores nascidos no seio da relação fracassada, em especial no tocante à respetiva guarda e ao regime de visitas a conceder ao progenitor a quem tal guarda é atribuída; e também demonstra a experiência quotidiana dos Tribunais, que muitas vezes os menores acabam por ser «instrumentalizados» pelos progenitores para se atingirem entre si, realizando, ou procurando realizar, interesses pessoais (alguns de índole censurável) que, na maior parte dos casos, estão muito longe de coincidir com os melhores interesses dos seus filhos.

42. Nesse contexto, pretende-se ser frequente a dita «manipulação» dos menores pelos seus progenitores, uma realidade que, nos seus contornos mais extremos, um conjunto de autores procura explicar através de conceitos como o de «alienação parental», vista mesmo como uma «síndrome» de contornos específicos, porventura carecida de intervenção profissional e de uma decidida atuação por parte das autoridades judiciais para evitar o «parental estrangement» que daí normalmente decorre. Uma forma de ver as coisas, no entanto, que tem precisamente sido objeto de críticas ponderosas, que aqui não cabe analisar mas que não também não podem ignorar-se pura e simplesmente (sobre isto vd., por todos, entre nós, MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Uma análise crítica da síndrome de alienação parental e os riscos da sua utilização nos tribunais de família, «Julgar», n.º 13, 2011, págs. 73 e segs., passim).

43. Contudo, é importante notar que no caso dos autos a menor C…, tanto quanto foi possível apurar, não se recusou propriamente ao contacto com a sua mãe, não rejeitou o seu afeto nem lhe recusou o seu próprio, apenas manifestou, de forma veemente, em diferentes circunstâncias e contextos, a sua preferência a ficar/viver com o pai, ao invés de permanecer à guarda da sua progenitora, conforme estabelecido no regime de regulação das responsabilidades parentais a si referente.

44. Ou seja, mesmo a admitir-se que o arguido «manipulou» a sua filha menor para que preferisse viver consigo ao invés de viver com a sua mãe, essa «manipulação» não visou seguramente (pelo menos nenhuma prova foi produzida nesse sentido) a total rejeição do contacto da menor com a progenitora, ou a dissolução dos laços afetivos e emocionais daquela em relação a esta. Portanto, não é possível, sem mais, sustentar a ideia, trazida ao processo pela assistente, de que o arguido apenas quis «manipular» a sua filha menor para destruir a relação existente entre si e a sua filha menor, não tendo atuado, em momento algum, movido pelo afeto que o liga à menor, como este, por seu lado, alega.

45. De qualquer modo, mesmo a existência deste processo de «manipulação» mais limitado supostamente protagonizado pelo arguido resulta duvidosa, face à prova produzida em audiência.

46. Notemos, em primeiro lugar, que dos autos decorre claramente que a assistente, ao longo do período aqui relevante, não deixou de cumprir, e procurar fazer cumprir, de forma escrupulosa, o regime de convivência dos seus filhos menores com o respetivo progenitor, recorrendo frequentemente – eventualmente com razão, dados os sucessivos incumprimentos por parte do arguido – ao Juízo de Família e Menores competente para a adoção de medidas (cada vez mais) restritivas (e eventualmente ablativas) dessa convivência, o que impõe a questão de saber afinal quando e em que circunstâncias é que o arguido teve o acesso livre e desimpedido (e adequadamente prolongado) aos seus filhos menores – e à sua filha C… em particular – para (antes dos episódios que protagonizou, naturalmente) concretizar a suposta «manipulação» por si desenvolvida e que teria sido suficientemente eficaz para fazer com que esta menor – nas palavras da testemunha O…, uma «lapinha» quando estava com a sua progenitora, isto é, profundamente ligada, tanto afetiva como fisicamente, à assistente (presume-se que em prejuízo de uma relação afetiva eventualmente equivalente com o arguido) – acabasse por acompanhar livremente o pai e rejeitar o regresso à casa da sua mãe, com quem, supostamente, manteria uma relação tão próxima e que seria, até, na versão «preferida» pela assistente, a sua figura de referência afetiva.

47. Se não se põe em causa que um progenitor (ou progenitora) possa, efetivamente, «manipular» as perceções e sentimentos de uma criança, ainda para mais uma com a idade da menor C…, já é de duvidar que um progenitor que não tem acesso constante e prolongado a essa mesma criança possa – ainda para mais quando alegadamente não existe entre ambos uma relação forte de afeto e confiança – «manipulá-la» ao ponto de lograr destruir a suposta relação especial que essa mesma criança, também alegadamente, mantém com a respetiva progenitora.

48. Até porque, em segundo lugar, a recusa da menor C… em regressar a casa da sua progenitora – de novo se sublinha, por preferir viver com o seu progenitor, não por rejeitar de todo o contacto com a mãe – ocorreu, pelo menos em duas das situações aqui em causa, em contextos particularmente dramáticos, após a intervenção das autoridades policiais (assim, em 02/03/2020 e, em especial, após a detenção do arguido em Espanha, quando se encontrava institucionalizada num país estrangeiro, e quando lhe haviam, inclusivamente, cortado os cabelos, o que é de supor que lhe não tivesse propriamente agradado), e, portanto, quando não seria seguramente de esperar que a menor, a ser verdade que mantinha uma relação afetiva próxima, especial, com a sua progenitora, resistisse a regressar à paz e segurança do agregado familiar que formava com a mãe e o seu irmão, por muito que o arguido a tivesse convencido, até então, a rejeitar a guarda da mãe em favor de uma coabitação com ele.

49. Em terceiro lugar, é preciso sublinhar que a assistente nunca chegou a explicar exatamente em que teria consistido o processo de «manipulação» que o arguido teria desenvolvido para levar a filha menor de ambos a preferir viver consigo ao invés de viver com a mãe (ou seja, a explicitar, de forma objetiva e racionalmente comprovável, as razões que a levam, e às testemunhas por si indicadas, a concluir que existiu um tal processo de «manipulação»), no fundo limitando-se a invocar a existência de uma relação especial entre si e a sua filha menor para daí concluir que esta relação só poderia ter sido ignorada na sequência da «manipulação» do aqui arguido, dando assim por assente o que precisaria de demonstrar (ou seja, que não era o arguido a – ou também uma – figura de referência da menor C…, algo que, como se disse, ninguém quis admitir inequivocamente, embora também ninguém tenha querido negar de modo expresso).

50. Se e na medida em que o arguido pretendia manter consigo a sua filha menor, exercendo sobre ela a guarda no âmbito do exercício das responsabilidades parentais relativas à mesma, e procurou gerar nela o desejo de que tal viesse, de facto, a ser assim, não se pode dizer, à partida, que isso é, per se, «manipulação» (pois então ter-se-ia de considerar também «manipulação» os esforços da assistente no mesmo sentido), isto, como é evidente, conquanto dessa forma não se procure, simultânea e ilegitimamente, esboroar a relação afetiva da menor com a sua progenitora, algo de que, como se disse já, não há indícios nos autos: nenhuma razão existe para que um pai que ama os seus filhos não os queira ter consigo – o contrário é que seria porventura motivo de censura – e se os tenta convencer a que aceitem ser entregues à sua guarda, não está, em princípio, a «manipulá -los» (no sentido negativo com que a expressão foi tomada no contexto dos presentes autos).

51. A assistente mantém, no entanto, que não foi isso que o arguido fez, pois que teria, ademais, explorado a sua (suposta) influência sobre a sua filha menor (e também sobre o seu filho, mas este, pela sua idade e personalidade, como se referiu acima, claramente «topou» a «manipulação» de que estaria a ser alvo, e resistiu-lhe, pelo que quanto a este não se suscita qualquer problema aqui) e adotado um comportamento sistematicamente destinado a denegrir a imagem da respetiva progenitora junto da menor e, assim, criar um distanciamento afetivo entre ambas.

52. A lista mais articulada do tipo de afirmações que a assistente e suas testemunhas entendem que comprovam o processo de «manipulação» que alegam ter sido desenvolvido pelo arguido relativamente à sua filha menor (e que, porventura acompanhadas de outras do mesmo jaez, teriam tido o efeito de a colocar contra a sua progenitora), foi oferecida pela testemunha G… (embora alguns dos exemplos que avançou já tivessem sido anteriormente referidos pela assistente e outras testemunhas por si arroladas).

53. Assim, censurou a testemunha em apreço, ao arguido, em especial, o ter adotado uma atitude de vitimização, (1) queixando-se de não ter dinheiro e disso culpando a assistente; (2) afirmando reiteradamente que «isto ia acabar muito mal» e que provavelmente seria a última vez que os seus filhos menores o iam (ao arguido) ver porque a sua mãe iria fazer tudo para eles não o verem mais; (3) «proibindo» os seus filhos menores de informarem a assistente de que já não dispunha de uma habitação em Braga, porque se o fizessem não voltariam a ver-se; (4) supostamente afirmando que a assistente controlaria os juízes de Braga (não só por ser sua amiga como por dar aulas aos futuros juízes – presume-se que se referiria aos auditores de justiça que frequentam o Centro de Estudos Judiciários)

54. Notemos que este último exemplo foi particularmente enfatizado pela assistente e suas testemunhas como prova acabada do tipo de ideias que só o arguido poderia ter criado na menor C… – pois uma menina da sua idade nunca poderia chegar por si a tal conclusão – e, bem assim, como exemplo perfeito da influência do arguido sobre a sua filha, que seria de tal ordem que chegou a convencê-la da veracidade do dislate em questão.

55. A conclusão a que chegam a assistente e as testemunhas por si arroladas até poderia ser correta, não fosse a circunstância – aliás, pública e notória – de que a assistente é docente universitária numa escola de Direito e efetivamente colabora, de forma esporádica, com o Centro de Estudos Judiciários nas suas atividades de formação; para além disso, como decorreu do depoimento da testemunha P… – magistrada judicial que exerce funções, precisamente, no Juízo de Família e Menores do Tribunal Judicial da Comarca de Braga – a assistente é efetivamente sua amiga íntima, ao ponto de trocarem presentes no Natal, como referiu (amizade que é perfeitamente normal que exista, dada a atividade profissional e percurso académico de ambas), tudo o que é evidentemente do conhecimento da menor C…, jovem que todos concordaram em descrever como vivaz e inteligente, e que poderia, por isso, convencer-se, por si própria, de uma eventual influência da sua mãe sobre os magistrados com intervenção no processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais a si respeitante.

56. Aqui importa abrir um parêntesis para sublinhar que, com o que acaba de referir-se, não se pretende, de modo algum, lançar qualquer tipo de suspeita sobre a imparcialidade e/ou o rigoroso e estrito cumprimento das respetivas obrigações funcionais, no âmbito do procedimento judicial pertinente, de todos aqueles – magistrados judiciais ou do Ministério Público, oficiais de justiça ou quaisquer outros intervenientes processuais –que tiveram e têm intervenção na tramitação do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à menor C… e seu irmão (ou sugerir qualquer tipo de influência indevida da assistente sobre qualquer uma dessas pessoas).

57. O que se pretende é, apenas, notar que, nas circunstâncias específicas do caso, uma criança de 10 anos como a menor aqui em causa poderá, sem disso precisar ser convencida por terceiros, suspeitar que a sua vontade não é tida em consideração por quem tem poder para decidir do seu destino em virtude de uma suposta influência da sua mãe sobre quem tem de tomar tal decisão, pelo que a verbalização de semelhante convicção não é necessariamente prova de qualquer «manipulação» exercida pelo respetivo progenitor, destinada a desenvolver, em relação à sua progenitora, qualquer sentimento de rejeição, porque mesmo neste caso a menor não está a dizer que não gosta da mãe, que não quer relacionar-se com ela e, portanto, a rejeitar o seu afeto e a sua eventual companhia, mas tão-só a reafirmar que prefere viver à guarda do pai (e lamentar que essa sua vontade não seja tida em conta por via do que lhe é fácil supor ser o resultado da influência da mãe junto de quem ignora os seus desejos).

58. Isto só demonstra, no fundo, que a vontade da menor C… em viver com o pai é sua e estava profundamente interiorizada (não por achar, ou acreditar, que só não vive com o aqui arguido porque a sua respetiva mãe impede que tal aconteça, mas precisamente porque chega ao ponto de achar que só porque a mãe impede que isso ocorra é que não vive com o seu pai, pois caso contrário tal sucederia), não que é o produto de uma qualquer «manipulação» espúria do seu progenitor para a retirar do suposto regaço protetor da sua mãe.

59. Quanto às demais afirmações atribuídas ao arguido, que podem não ser propriamente favoráveis para a imagem da assistente (e poderiam, de facto, ter sido proferidas com o objetivo de gerar nos filhos menores de ambos alguma comiseração pela sua situação e, assim, levá-los a que se colocassem do «lado» do pai), dificilmente se poderão considerar de tal forma graves e injustas ao ponto de poderem fazer perigar a relação desta com os seus filhos, em especial com a sua filha menor.

60. Os meios de que o arguido dispunha para receber os filhos eram, naturalmente, relevantes para a decisão a tomar quanto ao respetivo regime de visitas, que, em princípio, seria de esperar que fosse tanto mais generoso quanto melhores fossem as condições de que dispusesse para receber e ter consigo os menores (e, como resulta dos documentos juntos aos autos, a assistente não deixou, precisamente, de suscitar, em desabono do arguido, a questão do seu respetivo domicílio perante o Juízo de Família e Menores).

61. Pelos vistos, por outro lado, é verdade que o arguido não levou consigo qualquer património na sequência da dissolução do seu casamento com a assistente, tanto mais que estariam casados no regime de separação de bens (como informou a testemunha G…), e ainda que a assistente não seja responsável por essa situação, eventuais desentendimentos nessa matéria entre ela e o arguido são ainda questões que este pode validamente suscitar (se o deve ou não fazer perante os filhos é questão distinta, mas que ainda assim não pode dizer que amonta a uma forma de «manipulação» dos seus filhos).

62. Finalmente, queixar-se de que a assistente poderia tentar evitar o contacto entre si, arguido, e os seus filhos menores, é acusação normal em contexto de conflitos intra - familiares relativos à regulação do exercício das responsabilidades parentais (sobretudo quando os progenitores não se entendem, em especial quanto ao regime de visitas, como era o caso na hipótese dos autos) mas que verdadeiramente só terá efeito se, de facto, corresponder a um comportamento nesse sentido do outro progenitor, pois caso contrário – havendo livre contacto e acesso dos filhos ao progenitor que não detém a respetiva guarda – em nada contribuirá para inverter as relações de afeto dos menores com qualquer um dos seus progenitores, ao menos tão completamente como pretende a assistente ter ocorrido, quanto à sua filha menor, no caso deste processo.

63. Mesmo considerando o efeito combinado e prolongado do tipo de afirmações referidas (bem como de outras implicando um juízo negativo sobre a assistente) sobre a mente de uma criança de 10 anos, pois, não é verosímil, dado o contacto limitado do arguido com os seus filhos menores, que daí pudesse resultar uma tal quebra dos laços afetivos de uma criança com a sua progenitora, detentora da sua guarda (sobretudo quando alegadamente muito profundos), ao ponto de pretender ela, terminantemente, passar a viver com o seu progenitor, se não tivesse, com este, uma relação afetiva de facto muito próxima (com a qual, afinal, e até algo contraditoriamente com o discurso da «alienação parental» proposto, acabou por ser também justificada a maior suscetibilidade da menor C… ao alegado discurso de «vitimização» adotado pelo arguido).

64. Independentemente, contudo, do quanto até aqui se escreveu, o certo é que a necessidade de explicar a existência de sentimentos de afeto fortes da menor C… relativamente ao aqui arguido não pode deixar de comprovar que tais sentimentos existiam efetivamente; e a necessidade de justificar a preferência, por parte da mesma menor, em viver com o pai, ao invés de permanecer à guarda da sua mãe, implica aceitar que a menor efetiva e claramente manifestou sempre uma tal preferência. Tudo como referiu o arguido no decurso das suas declarações.

65. Se tal resultou ou não de uma conduta deliberada por parte do arguido para levar a sua filha menor a viver consigo, é, para efeitos da presente decisão, largamente irrelevante, porque este Tribunal não tem a responsabilidade de apreciar das razões da derrocada do projeto matrimonial de assistente e arguido, nem regular o exercício das responsabilidades parentais sobre os filhos menores da assistente e do arguido – matéria que, afortunadamente, cabe a outra jurisdição e a outros magistrados, seguramente mais preparados para a apreciar e sobre ela decidir – mas tão-só a de determinar os factos relevantes para apreciação da responsabilidade jurídico-penal do arguido pelo seu comportamento, para o que interessa pouco se a menor querer viver com o pai é «injusto» para com a sua progenitora, ou se o afeto que a mesma menor tributa ao arguido é «injustificado», como entende a assistente, por ser ao seu afeto que a menor deve corresponder preferencialmente.

66. E sendo assim, no que aqui interessa, forçoso é concluir que a justificação invocada pelo arguido para a sua atuação – que a menor se recusava a regressar à guarda da sua progenitora, manifestando vontade de viver consigo (arguido), e que tudo o que fez foi para evitar que a menor se sentisse forçada a permanecer com quem não queria coabitar – não se antolha como inverosímil, bem pelo contrário, e muito menos é seguramente contrariada pela prova produzida em audiência, no decurso da qual, e no geral, se procurou transpor para o julgamento penal a «luta» em curso pelo controlo da valoração das razões do falhanço do projeto conjugal de assistente e arguido, e da imagem de cada um neste contexto, e, bem assim, o conflito que alimenta o processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, quando tal não releva propriamente para os fins do processo (e, sobretudo, do direito) penal.

67. A versão dos factos trazida à audiência pelo arguido é, de todo o modo, essencialmente confirmada pelos depoimentos de testemunhas por este arroladas que, pela forma como depuseram, mereceram, do Tribunal, total credibilidade: assim, a testemunha J…, irmã do arguido, narrou como, durante o período em que a sua sobrinha pernoitou em sua casa, procurou convencê-la a aceitar regressar a casa da mãe, algo que ela sempre rejeitou terminantemente; a testemunha S…, para quem o arguido chegou, no passado, a prestar consultadoria jurídica, narrou como encontrou o arguido e a sua filha enquanto passeavam na via pública, e tudo lhe pareceu normal, e como a menor C… parecia satisfeita por ali estar com o seu progenitor; e finalmente, a testemunha M…, que assistiu ao comportamento da filha do arguido no dia 12/05/2019, também foi clara no sentido de que a menor rejeitou o regresso a casa da sua progenitora, apesar de o arguido a ter tentado convencer a fazê-lo.

68. A versão do arguido encontra ainda suporte no conjunto de fotogramas reproduzidos a fls. 1405 e segs., a propósito dos quais a autoridade policial – como se retira logo das próprias imagens, de qualquer modo – assinala a existência de «um “clima de cumplicidade”» entre o arguido e a sua filha menor: das imagens em questão resulta muito claro que a menor não está limitada na sua liberdade, conversa animadamente e afasta-se livremente do pai, explorando o local, não aparentando sentir-se infeliz ou constrangida por se encontrar naquele espaço e com o seu progenitor.

69. Tudo, portanto, o que justifica o teor dos parágrafos 11.16), 11.23) (que foi ainda confirmada pelas testemunhas I… e H…), 11.31), 11.33), primeira parte, 11.40) e 11.41), primeira parte (matéria que a assistente também admitiu, no caso do parágrafo 11.40), naturalmente explicando o sucedido como o resultado da «manipulação» exercida pelo arguido, e confirmou, no caso do parágrafo 11.41)).

70. Quanto aos factos constantes dos parágrafos 11.1) a 11.4), primeira parte, resultam os mesmos das declarações de arguido e assistente, bem como dos documentos juntos aos autos, sendo certo que, quanto a eles, não se verificaram quaisquer dúvidas ou divergências. Quanto à matéria constante do parágrafo 11.4), segunda parte, resulta ela das declarações do arguido, confirmadas pelo teor do auto de apreensão aí aludido.

71. A matéria constante dos parágrafos 11.6) a 11.8), 11.26) a 11.28), 11.36) e 11.43), resulta do teor das decisões neles mencionadas, respeitantes às sucessivas decisões proferidas pelo Juízo de Família e Menores de Braga a propósito da regulação das responsabilidades parentais sobre os menores em causa nestes autos. A matéria que se levou ao parágrafo 11.44), resulta não apenas das declarações do arguido, mas também do teor do documento junto a fls. 2601)

72. A factualidade descrita do parágrafo 11.5) resulta das declarações do arguido e da testemunha L…, que nenhuma razão se viu para não aceitar.

73. A matéria constante dos parágrafos 11.15), 11.18) a 11.20), 11.34) e 11.35), 11.42), 11.56) a 11.59) e 11.60), resulta das declarações da assistente (na parte em que não referiu declarações de terceiros não validamente introduzidas em julgamento) e dos documentos, onde disponíveis, mencionados nos pertinentes locais.

74. O parágrafo 11.24), primeira parte, constitui mera decorrência da circunstância de a menor C… permanecer junto do progenitor, o que naturalmente implicaria a ausência às demais atividades (incluindo as escolares) a que devesse comparecer durante esse período, sendo que quanto à segunda parte do mesmo parágrafo, e à factualidade descrita no parágrafo 11.25), fundou o Tribunal a sua convicção nas declarações da assistente.

75. Quanto à factualidade que se levou aos parágrafos 11.37) a 11.39) e 11.41), foram concordes as declarações do arguido, da assistente e da testemunha Q…, nenhum motivo havendo, por isso, para duvidar da ocorrência dos factos em apreço (aliás, as testemunhas O… e G…, pese embora não tenham assistido aos factos em apreço, fizeram alusão a afirmações do menor E… que pareceram confirmar a versão do arguido de que a menor C… é que não quis abandonar o carro onde havia sido transportada até casa da mãe, embora, confrontadas com o que haviam afirmado – de forma mais evidente a primeira do que a segunda – de imediato procuraram apresentar explicações anódinas para o que haviam ouvido do seu sobrinho; no entanto, estando perante depoimentos de outiva, não valorou o Tribunal as considerações atribuídas ao aludido menor pelas testemunhas em apreço, como se explicou já).

76. No tocante à matéria que se levou aos parágrafos 11.46) e 11.47), fundou o Tribunal a sua convicção nas declarações do arguido, sendo que a testemunha J… confirmou igualmente a permanência do seu irmão na sua casa, tal como confirmou que não deu conhecimento à sua irmã, aqui arguida, do facto.

77. Quanto à matéria constante dos parágrafos 11.48), segunda parte, e 11.49), segunda parte, fundou o Tribunal a sua convicção no teor dos documentos de fls. 1432 e 730 (cfr., ainda, fls. 1415 e segs.), que comprovam, respetivamente, a apresentação da participação aludida naquele parágrafo, e o depósito mencionado neste.

78. Quanto à matéria do parágrafo 11.45), teve o Tribunal em consideração as declarações do arguido, aliás confirmadas pelo teor do documento de fls. 1242. Os documentos de fls. 1282, 1237 e segs., e 1425 e segs., confirmam, por outro lado, a factualidade que se levou aos parágrafos 11.61), 11.62) e 11.63).

79. Quanto à factualidade que se levou aos parágrafos 11.64) e 11.65), fundou o Tribunal a sua convicção nas próprias declarações do arguido e na demais factualidade objetiva dada como assente: o arguido reconheceu ter sempre atuado de forma livre, voluntária e consciente, e, com a exceção apontada no parágrafo 11.64), bem sabendo que incumpria o regime o regime convivencial com os seus filhos menores judicialmente estabelecido, incumprimento este que aceitou e quis, ainda que rejeitando tê-lo feito pelas razões e com as intenções que lhe são atribuídas nas acusações pública e particular (matéria esta que, pelas razões já indicadas, se entende não ter ficado provada).

80. Naturalmente, as consequências mencionadas no parágrafo 11.66) eram inevitáveis, face ao comportamento adotado pelo arguido, e ainda que as não tenha propriamente querido, é evidente que aceitou ele a sua verificação em virtude da sua conduta.

81. Finalmente, o arguido também não desconhecia – como aliás assumiu – que o seu comportamento relativo à sua filha menor constituía conduta criminalmente censurada e punida, precisamente o que se levou ao parágrafo 11.67). Já relativamente ao «episódio» ocorrido entre 21/02/2019 e 24/02/2019 relativamente ao menor E…, e pelas razões atrás indicadas, se afigura ao Tribunal não ter o arguido chegado a representar o seu comportamento como criminalmente relevante, razão pela qual não se abrangeu o mesmo no parágrafo ora em apreço.

3. Quanto à matéria de facto dada por assente e pertinente para a apreciação da eventual responsabilidade civil dos arguidos

82. A matéria que se levou aos parágrafos 11.68) a 11.86), respeitante aos alegados efeitos, sobre os aqui demandantes cíveis, do comportamento do arguido, resulta, essencialmente, das declarações prestadas pela assistente – quanto ao sofrimento por que passou, especialmente na últimas das situações aqui em causa, que se prolongou por um período de quase dois meses – e que ao Tribunal não custaria imaginar, mesmo sem ouvir o discurso sofrido que produziu ela em audiência.

83. De qualquer modo, a factualidade em apreço foi confirmada pelas testemunhas arroladas pela assistente tanto na sua acusação pública como no seu pedido cível, H…, já mencionada, O… e G…, irmãs da assistente (e que, por isso, a acompanharam nos seus esforços para apurar o paradeiro e situação da sua filha menor, e lhe deram o apoio possível ao longo dos períodos em que a menor esteve desaparecida), T…, assistente técnica na … de Direito da Universidade … (e que confirmou as dificuldades que a aqui assistente teve para exercer as suas funções durante, sobretudo, o último dos «episódios» em causa nos autos), e P…, amiga íntima da assistente (e que por isso também acompanhava a vida da menor C… e da assistente).

84. Da factualidade dada como assente excluiu o Tribunal, como facilmente se compreenderá – e como se fez em relação ao teor das acusações pública e particular – os inúmeros e reiterados juízos de valor constantes do petitório, os quais, não tendo natureza fáctica, se mostram ademais irrelevantes para a apreciação das questões jurídicas suscitadas nos autos; de igual modo, tentou-se ainda condensar a factualidade alegada, reconduzindo-a ao que se entendeu ser o essencial para a decisão a proferir aqui, evitando repetições e alusão a factos inúteis para o aludido fim.

85. Esta necessidade de reconformar a factualidade relevante para a apreciação das pretensões cíveis deduzidas nestes autos resulta, ainda, da rejeição, por parte do Tribunal, da versão trazida a Juízo pela assistente no tocante às razões que justificaram o comportamento descrito do arguido, como atrás se referiu e a seguir se procurará melhor explicar.

86. Por último, e se necessário se entender, esclarece-se que a factualidade que se levou aos parágrafos 11.87) e segs. resulta dos relatórios sociais e dos certificados de registo criminal neles mencionados.

4. Quanto à matéria de facto dada por não assente

87. Face ao que até aqui se escreveu, não será difícil compreender, no essencial, as razões que justificam a matéria de facto que se entendeu como não provada. Importa, no entanto, esclarecer mais exatamente as razões que levaram o Tribunal a fazê-lo em relação a alguma dessa factualidade.

88. Assim, a matéria que se levou ao parágrafo 12.1) resulta da ponderação das declarações do arguido (que a negou), sendo certo que a testemunha L… confirmou precisamente ter permitido que o arguido vivesse, de favor, num seu apartamento, assim confirmando a versão do arguido.

89. A factualidade constante do parágrafo 12.2) foi objeto de declarações contraditórias do arguido e da assistente, sendo certo que se trata de matéria irrelevante para a decisão a proferir aqui, já que o essencial do «episódio» em apreço foi reconhecido pelo arguido. Nestas circunstâncias, e em obediência ao princípio in dubio pro reo, o Tribunal optou por dar como não assente a factualidade em questão.

90. A factualidade constante dos parágrafos 12.3), 12,12), 12.13), 12.18), 12.20), 12.21), segunda parte, 12.27) e 12.33), decorre da aceitação do essencial da versão do arguido quanto às razões que o levaram a atuar nos moldes em que atuou, e que atrás se justificou já (cfr., supra, parágrafos 33) e segs.), o que não pode deixar de implicar a rejeição da versão da assistente (de alguma forma também acolhida na acusação pública) de que o arguido agiu como agiu para a prejudicar, para se vingar dela, e por aí adiante, e que não teve nunca em consideração os reais interesses da sua filha menor.

91. Naturalmente, nos períodos em que os menores E… e C… estiveram com o pai, não estiveram com a mãe, nem frequentaram as atividades escolares a que deveriam ter comparecido, etc., o que o arguido não podia ignorar, e essa a matéria que se deu como provada; no demais, trata-se de uma versão dos factos que não encontra arrimo na prova produzida em audiência e, nessa medida, se deu por não assente (e daí que se também tenha dado como não provada a matéria aludida no parágrafo 12.18), relativa à intenção com que o arguido teria atuado, que obviamente não foi a de privar a sua filha menor do contacto com a mãe, irmão e demais familiares maternos, embora na prática tal possa ter acontecido).

92. Raciocínio similar vale para a matéria que se levou ao parágrafo 12.4), porquanto se parece claro (e pode ser censurável) que o arguido nada fez para facilitar o contacto dos seus filhos menores com a sua progenitora (ou da sua ex-mulher consigo), especialmente durante os períodos relativamente prolongados em que permitiu que a sua filha menor permanecesse consigo, já coisa diversa é dizer que ele os proibiu de contactarem a assistente e o respetivo núcleo familiar, facto sobre o qual nenhuma prova direta foi produzida em audiência (também aqui só o arguido e os seus filhos menores poderão pronunciar-se de forma terminante sobre esta matéria, e, no caso, aquele nega-a, razão pela qual não é possível dá-la como assente; de qualquer forma, recordar-se-á que, como salientou a assistente e as testemunhas suas familiares, o filho menor do arguido não teve qualquer problema em impor a sua vontade ao pai, e tinha telemóvel, razão pela qual se não manteve contacto com a progenitora, designadamente pela forma mais «discreta» da mensagem escrita, foi porque não quis).

93. A matéria que se levou aos parágrafos 12.5) a 12.7), 12.15) a 12.17) e 12.22) respeitante à alegada intervenção da arguida, em apoio do seu irmão, o aqui arguido, na prática dos factos por ele perpetrados, resulta, naturalmente, da falta de prova suficiente de tal alegado envolvimento, para além dos factos objetivos que se deram como assentes

94. Não há dúvida nenhuma que a arguida recebeu o seu irmão e os seus sobrinhos em sua casa, permitindo-lhes que aí pernoitassem, ou que depositou ela, em junho de 2019, na conta do seu irmão (que na ocasião se encontrava em paradeiro desconhecido com a sua sobrinha há já cerca de um mês), uma quantia monetária que – isso parece evidente – se destinava a ser eventualmente utilizada pelo arguido, se ele necessitasse de dinheiro (o que seria de esperar que ocorresse, já que não tinha ele qualquer fonte regular de rendimento na altura).

95. Destes factos, no entanto, não é possível concluir, com segurança, que a arguida sabia e concordava com o comportamento ilícito do seu irmão, tanto mais que não era seu dever conhecê-lo ou averiguá-lo (sendo certo que não tinha modo de o fazer), por mais que a assistente pense – crença subjetiva que não sustentou em factos concretos – o contrário.

96. Com efeito, nada de mais normal há do que uma tia receber os seus sobrinhos em sua casa – é bom não esquecer que os menores E… e C… não têm só tias maternas, ou que só estas é que nutrem, por eles, sentimentos de afeto, como a assistente e suas familiares parecem supor – ainda para mais quando o respetivo pai não tem condições para os ter consigo, em espaço residencial próprio.

97. Por outro lado, sendo manifesto que entre os familiares do arguido – ou, pelo menos, entre a arguida – e a assistente existiam, e existem, más relações, não será de censurar à arguida que não queira contactar com a sua ex-cunhada, sobretudo quando esta está convencida (e disso a acusa abertamente) de que a arguida está conluiada com o seu irmão na prática de factos ilícitos típicos.

98. Acresce que, como ficou demonstrado em audiência, era normal a arguida efetuar depósitos na conta do arguido, com vista a auxiliá-lo nas suas despesas quotidianas, como resulta dos documentos de fls. 1231 e segs., sendo certo que tais depósitos nunca constituíram auxílio à prática de qualquer facto ilícito-típico – pelo menos nada se provou, em audiência, nesse sentido – razão pela qual não se vê por que motivo é que o depósito por ela efetuado em junho de 2019, numa altura em que não sabia do paradeiro do seu irmão e queria, como é natural, ajudá-lo para o caso de ele se encontrar em situação de necessidade – há de, sem mais, considerar-se como demonstrativo de que ela sabia onde o arguido se encontrava e o que estava ele a fazer, e que dessa forma pretendia auxiliá-lo na concretização dessas intenções ilícitas.

99. De qualquer modo, as testemunhas J…, irmã dos arguidos, K…, marido da arguida (e que esclareceu, igualmente, que trocou a fechadura da porta de entrada da respetiva habitação precisamente por estas alturas, dado o receio que alguém pudesse tentar atacá-los), e U…, amiga de longa data dos arguidos, confirmaram – de forma que se antolhou isenta, sincera e convincente, e por isso merecedora de total credibilidade – que a arguida efetivamente não chegou a saber, no decurso do período de tempo compreendido entre 12/05/2019 e 04/07/2019, seja o paradeiro do seu irmão, seja exatamente o que se passava com ele e com a menor C… (algo que as mensagens trocadas pela arguida com o seu sobrinho E… também confirmam, quando objetivamente consideradas, isto é, quando lidas sem a prévia convicção de que a arguida estava a tentar enganar a assistente, como esta se convenceu que era o caso).

100. Nestas circunstâncias, portanto, entende o Tribunal não se ter produzido prova segura de que a arguida, com os comportamentos mencionados nos parágrafos aludidos, pretendia auxiliar o seu irmão na comissão dos factos ilícitos-típicos por ele perpetrados (de cuja comissão não tinha seguramente conhecimento), o que justifica, precisamente, a matéria dada por assente neste particular.

101. Quanto ao teor do parágrafo 12.8), ponderou o Tribunal as declarações do arguido, que reconheceu que manteve a sua filha menor consigo não por causa de qualquer problema de saúde por ela sofrido, mas porque a mesma se recusava a regressar a casa da progenitora, o que põe em causa a justificação formalmente por ele então apresentada para não entregar a menor à aqui assistente. Tal matéria, de qualquer forma, é irrelevante, face à factualidade que o arguido admite ter praticado.

102. Já quanto à factualidade constante do parágrafo 12.9), ponderou o Tribunal as declarações do arguido, que negou ter alugado o veículo em apreço com o fito exclusivo de se ausentar do país com os seus filhos. Trata-se aqui de matéria largamente irrelevante, porque nenhuma dúvida existe que o arguido – como ele próprio admite – utilizou a viatura em questão para viajar com os seus filhos, única matéria que realmente releva para a presente decisão.

103. De igual modo, também a matéria constante do parágrafo 12.10) foi negada pelo arguido, sendo certo que o que releva no seu comportamento foi por ele irrestritame nte confirmada, razão pela qual não teve o Tribunal qualquer dúvida em aceitar a versão por si narrada.

104. A matéria que se levou ao parágrafo 12.11) é o contraponto da factualidade que se deu como provada no parágrafo 11.30), cujo teor se justificou já (cfr., supra, parágrafo 26) e segs.).

105. Quanto à matéria constante do parágrafo 11.14), tomou o Tribunal em consideração a informação junta a fls. 2601, que demonstra não ter o arguido acedido à Plataforma «Citius» durante o período aqui relevante.

106. Quanto à factualidade constante do parágrafo 12.19) (e o equivalente segmento do parágrafo 12.21), primeira parte), fundou o Tribunal a sua convicção nas declarações do arguido, que são até certo ponto sustentadas pelos diferentes documentos de despesa que lhe foram apreendidos, de onde não constam apenas («exclusivamente») refeições em restaurantes de «fast food».

107. Quanto à matéria constante dos parágrafos 12.23) e 12.24), entende o Tribunal não ter sido produzida, em audiência, prova bastante da mesma (ainda que seja de admitir que a menor C… não tenha ficado particularmente satisfeita por lhe terem cortado os cabelos, algo que o próprio arguido considerou um ato inadmissível), já que os depoimentos da assistente e da testemunha H… remetem para informações que teriam recebido de outras pessoas, sendo que a menor nem sequer terá querido falar sobre a sua experiência com qualquer delas (o que o Tribunal percebeu incluir a sua passagem pela instituição espanhola, e as experiências que aí viveu, que a acolheu entre 04 e 05/07/2019).

108. Quanto à matéria constante do parágrafo 12.25), o Tribunal entende que só ficou demonstrado, em audiência, que a menor se recusou a regressar a Portugal com a mãe, para retomar a coabitação com a mesma, sendo que a caracterização de tal atitude como estar «visivelmente assustada e emocionalmente perturbada e destabilizada» pressupõe acolher a tese – que, como se disse já, o Tribunal rejeita – de que a menor foi objeto de «manipulação» por parte do pai: o que claramente chocou a assistente e a aludida testemunha H…, e que ambas procuraram caracterizar como situação de «perturbação emocional» e «desestabilização» foi, bem vistas as coisas, a manifestação, por parte da menor, da vontade de viver com o progenitor e não com a progenitora (que a assistente e as suas testemunhas não aceitam que possa corresponder à vontade efetiva da menor) e a preocupação com a situação do pai, com quem a menor preferia estar (o que é compreensível, dada a situação em que se encontrava na altura).

109. Isto o que levou, também, a incluir no parágrafo 12.26) a contenção da assistente de que a filha menor teria consigo, com o irmão e com todos os familiares maternos, laços de afeto especiais, implicitamente rejeitando que a mesma menor pudesse ter laços similares com o pai e os demais familiares paternos. Dito de outra forma, o Tribunal entende que o que ficou demonstrado é que a menor C… tem (pelo menos mantinha, no momento aqui relevante) laços afetivos com os familiares maternos, mas também, pelo menos, laços muito próximos com o seu progenitor, o que manifestou várias vezes, não havendo motivo para salientar por isso as relações com a família materna, incluindo a progenitora, como faz a assistente.

110. A matéria constante dos parágrafos 12.28) e 12.29) não encontra, na prova produzida em audiência, arrimo bastante, na medida em que com ela se pretende sublinhar que o arguido sujeitou a sua filha menor a acompanhá-lo contra a sua vontade, quando, como se referiu já, o Tribunal entende que a menor acompanhou o seu pai de livre vontade. Por outro lado – e sem que se afirme que se trate das condições ideias de existência – nada há de errado em que alguém se aloje em «vulgares unidades hoteleiras», que têm o conforto e as condições que lhes permitem estar abertas e receber clientes, nada demonstrando que apresentassem «condições de higiene deploráveis».

111. A implicação da factualidade ora em referência é que o arguido, de alguma forma, maltratou e/ou não cuidou adequadamente da sua filha menor, algo de que, como se referiu já repetidamente, não ficou convencido o Tribunal, até porque ninguém, com exceção da menor C… (para além do arguido) poderia esclarecer tal factualidade (isto presumindo, como se referiu, que poderia ela querer fazê -lo, se tivesse sido chamada à audiência). A «presunção» que a assistente quer retirar do percurso do arguido e da sua filha menor durante os dias em que passaram juntos não tem sustentação nas regras da experiência, nem ficou minimamente demonstrada em audiência, assim se justificando a factualidade dada por não assente nos aludidos parágrafos.

112. Quanto à factualidade mencionada no parágrafo 12.30), considera o Tribunal que o uso dos adjetivos «irrecuperável» e «irreparável» não encontra arrimo na prova produzida (isto admitindo que poderiam ser entendidos como factos, o que não parece que seja o caso, pois que na realidade se trata de conclusões que devem decorrer de factos concretos que as sustentem); sendo assim, o Tribunal apenas deu como assente a matéria que levou aos parágrafos 11.69) a 11.71), a partir dos quais deverão ser retiradas as conclusões respetivas nesta matéria (e que não parece admitir a adjetivação proposta).

113. Quanto à matéria que se levou ao parágrafo 12.31), entende o Tribunal não ser possível estabelecer qualquer ligação unívoca entre a factualidade ocorrida entre 12/05/2019 e 04/07/2019, porquanto se trata de eventos ocorrido em pleno 3.º trimestre do ano letivo, o que significa que as dificuldades do menor E… nas disciplinas a que acabou por reprovar seguramente vinham já dos dois períodos anteriores, ainda que possa ser admissível que o que então ocorreu não facilitou qualquer esforço de recuperação que o menor pretendesse fazer na reta final do ano.

114. No tocante à matéria que se levou ao parágrafo 12.32), entende o Tribunal que se está, novamente, perante um juízo conclusivo, sendo que os factos que o permitem (ou não) são os dados por assentes (e não assentes), pelas razões atrás mencionadas, sendo certo que, objetivamente considerados, nenhum dos progenitores dos menores aqui em causa – arguido e assistente – parecem ter tido o bom senso suficiente para evitarem que as suas desavenças pessoais acabassem por «transbordar» sobre os seus filhos menores (pese embora os factos, de inequívoca gravidade, que o arguido protagonizou, pelas razões já aludidas e no contexto de uma regulação do exercício das responsabilidades parentais que claramente – e por conta dos seus comportamentos inadequados – lhe vem sendo progressivamente mais desfavorável).»

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

As questões que a recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:

- Erro de julgamento/Erro notório na apreciação da prova; e

- Erro de julgamento quanto à matéria de direito.

Vejamos.

Do erro de julgamento/erro notório na apreciação da prova.

É pacífico que, quanto à impugnação da matéria de facto, podem os recorrentes seguir um de dois caminhos: ou invocam os vícios de lógica da sentença previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPPenal, devendo, neste caso, ater-se apenas ao texto da decisão e às incoerências que aí possam ser encontradas, ou apresentam uma impugnação alargada, que lhes permite analisar a prova produzida em julgamento, extrapolando o espaço limitado do texto da decisão recorrida.

Em qualquer das opções impõe-se aos recorrentes o cumprimento de regras para que o recurso possa ser apreciado.

Assim, quanto à invocação dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPPenal, é jurisprudência pacífica a que considera que os são defeitos que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, sem apoio em quaisquer elementos externos à mesma, salvo a sua interpretação à luz das regras da experiência comum. São falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detectáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente perceptíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.

Concretizando esta ideia, sintetiza-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-06-2018[2], que:

«O vício da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP – erro notório na apreciação da prova – tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Mas tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida.»

Já no que concerne à impugnação (alargada) da matéria de facto, resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do CPPenal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.

As provas que os recorrentes invoquem e a apreciação que sobre as mesmas façam recair, em confronto com a valoração que o Tribunal a quo efectuou, devem revelar que os factos foram incorrectamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.

Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo Tribunal a quo. Na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.

Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.

É necessário que os recorrentes demonstrem que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada e não à consignada pelo Tribunal.

E na análise da prova que apresentam na sua impugnação da matéria de facto (alargada) têm os recorrentes de argumentar fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.

Para tanto, formalmente, tem a recorrente de cumprir o preceituado no art. 412.º, n.º s 3 e 4, do CPPenal, isto é:

«3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»

Tal formalismo vai ao encontro da ideia de que o reexame da matéria de facto não se destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª Instância.

Neste sentido, que é pacífico, decidiu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017[3]:

«I- O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.

II- O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.»

Estas duas áreas de análise da matéria de facto são habitualmente cindidas nos recursos. No caso concreto, a recorrente acaba por não estabelecer bem essa cisão, até porque, incorrectamente, não recorre à invocação de normas jurídicas violadas.

Analisados os argumentos do recurso, há que concluir que, ainda que recorrendo em muitas situações ao conjunto dos factos provados, à fundamentação da matéria de facto que consta da sentença e às regras da experiência comum, elementos integradores da análise dos vícios de lógica da decisão, são também, com maior ou menor relevo, indicados meios de prova testemunhal ou documental, o que nos conduz à segunda hipótese de análise da matéria de facto, a da impugnação alargada, onde nos situaremos daqui em diante.

A primeira situação que a recorrente suscita respeita ao facto dado como provado no ponto 11.12), que é do seguinte teor:

«Apesar de saber que deveria entregar os seus filhos até às 21 horas desse mesmo dia e recolhê-los novamente no dia seguinte para que passassem consigo o fim de semana subsequente, o arguido, em virtude das dificuldades económicas por que passava e da falta de meios próprios para proceder ao transporte dos menores repetidamente entre as cidades do Porto e de Braga, decidiu manter os seus filhos consigo até ao domingo seguinte, dia 24/02/2019, intenção essa de que lhes deu conhecimento antes de sair da cidade de Braga para que os mesmos pudessem decidir por si se pretendiam ou não acompanhá-lo, mas sem obter prévia e diretamente o consentimento da progenitora destes para tanto».

Insurge-se a recorrente contra a justificação de que o arguido actou nos termos descritos em virtude das dificuldades económicas por que passava e da falta de meios próprios para proceder ao transporte dos menores repetidamente entre as cidades do Porto e de Braga, pois essa explicação não se mostra coerente com a prova assente e as regras da experiência comum.

O Tribunal a quo justificou este segmento da decisão argumentando que:

«23. Quanto ao «episódio» ocorrido entre 21/02/2019 e 24/02/2019, o arguido explicou – e o Tribunal, face ao que se conhece da situação pessoal (o arguido vivia de favor em casa de um amigo sita na cidade do Porto, para além de que não tinha veículo automóvel, dependendo de terceiros para as suas deslocações a Braga e para o transporte dos seus filhos de e para essa cidade), profissional (o arguido encontrava-se desempregado) e económica (o arguido dependia de familiares que o auxiliavam economicamente) em que o mesmo se encontrava, não vê razões para não acreditar – que a realização de várias viagens para recolha e entrega dos seus filhos menores à respetiva progenitora implicava despesas que, nas circunstâncias, não estava em condições de suportar, razão pela qual decidiu incumprir o regime de visitas fixado, mantendo os seus filhos durante todo o período indicado (e, assim, indevidamente, entre o final do dia 21/02/2019 e durante todo o dia 22/02/20 19).

24. Explicou ainda o arguido – não deixando de reconhecer, no entanto, que pessoalmente não procurou o assentimento da assistente – que transmitiu as suas intenções aos seus filhos e que estes aceitaram ficar com ele pelo período em causa nas condições em que o fizeram, e que solicitou ao seu filho E… que avisasse a mãe (mas reconheceu que não cuidou de verificar se ele o fez, ou qual foi a reação da assistente, que na situação em que se encontravam as relações entre ambos, obviamente que não podia duvidar que iria ser negativa); isso, portanto, o que justifica a matéria que se levou ao parágrafo 11.12).

25. Daqui decorre, ademais, que o arguido sabia que estava a violar o regime de convívio com os seus filhos menores fixado na pertinente regulação das responsabilidades parentais, e quis precisamente desrespeitar tal regime, com o que não podia deixar de saber que estava a praticar facto contrário a uma decisão judicial expressa; no entanto, afigura-se também manifesto que não representou o arguido a sua conduta (nem a adotou) como desafio aos poderes correspondentes à progenitora dos seus filhos menores enquanto responsável pela guarda dos mesmos, assumindo o seu comportamento «apenas» como um incumprimento do regime de visitas fixado (assim se justificando a matéria que se explicita no parágrafo 12.3), como melhor se verá no lugar próprio).»

No fundo, aceitou a explicação do arguido e considerou-a consentânea com as regras da experiência comum.

Não podemos, todavia, acolher esta perspectiva, sendo de atribuir inteira razão à recorrente, pelas razões que invoca, posição que foi também secundada pelo Ministério Público junto deste Relação do Porto no parecer que emitiu.

Com efeito, alega a recorrente a este propósito que:

«[T] al como resulta da fundamentação da matéria de facto, o assim provado resultou, única e exclusivamente, das declarações do arguido, que, além de não terem sido confirmadas por nenhum outro meio de prova, são, com mero apelo a um juízo de razoabilidade e de experiência comum, contrariadas pela demais prova produzida e, até, por outros factos julgados provados.

Com efeito, do ponto 11.5 dos factos provados resulta que o arguido, à data em que ocorreram os factos aqui em causa, vivia por favor em casa de um amigo.

Todavia, dos mesmos factos julgados provados, nomeadamente no ponto 11.14, resulta que, logo nesse dia em que, incumprindo o regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais então em vigor, não entregou os filhos à mãe, o arguido não foi com eles para essa casa onde alegadamente residia (nem para casa de algum seu familiar, como a arguida B… – onde, como consta provado em 11.21, pernoitou com a filha entre os dias 25 e 27 de Fevereiro - ou a sua testemunha, J…, ambas suas irmãs e residentes no Porto) pernoitando ao invés com eles num hotel, em específico no Hotel … – …, na cidade do Porto.

Ora, basta assim ter juízo crítico para facilmente se perceber que o que o arguido gastou em alojamento nesses dias, consigo e com os filhos, chegava e sobrava para ele poder fazer as invocadas deslocações entre Porto e Braga (para o que não lhe faltavam transportes públicos, como o comboio, disponível em diversos horários, com um custo, por viagem de ida e volta, de apenas € 6,50 por pessoa – in https://www.cp.pt/passageiros/pt/consultar-horarios), inexistindo desde logo por isso qualquer razão atendível para que ele sobrepusesse a sua obrigação de os entregar – a ambos, incluindo o E… – às 21h00 de 21 de Fevereiro a uma qualquer – indemonstrada – necessidade de permanecer com eles num hotel no Porto.

Mais. O arguido, se verdadeiramente tivesse os ditos constrangimentos económicos e de meios que invoca, sempre poderia ter optado por não levar os filhos consigo para o Porto naquele dia 21 de Fevereiro, convivendo com eles em Braga, onde residem, e poupando assim nas respectivas viagens, podendo assim, perfeitamente, entregá-los no local onde residem, com a mãe, às 21h00 desse dia.

Tendo ainda a opção de ficar ele próprio nessa noite num hotel em Braga, já que não trabalhava (cfr. ponto 11.5), e de levar as crianças de volta à sua residência, como lhe competia, evitando desse modo, além dos gastos com deslocações, as despesas com o alojamento, dos três, num hotel do Porto.

Tudo o que o arguido optou por não fazer, preferindo, em vez disso, reter os filhos na sua companhia e fazê-los faltar à escola no dia seguinte (cfr. ponto 11.13 dos factos provados).

Para além disso, logo no fim-de-semana seguinte, de 23 a 25 de Fevereiro de 2019, o arguido pernoitou duas noites, com a filha, não na dita casa onde alegadamente residia, mas sim num apartamento arrendado através de uma plataforma digital, também na cidade do Porto (cfr. ponto 11.17 dos factos provados).

Consta ainda de folhas 139 e seguintes e 141 e seguintes que, entre os dias 1 e 6 de Março, o arguido esteve novamente alojado num outro hotel, dessa feita no …, juntamente com a filha no dia 1.

De tudo isso resultando que, se o arguido dispôs de recursos para custear todas essas despesas de alojamento, suas e dos filhos, também os tinha para os levar de volta a casa, a tempo e horas, no dia 21 de Fevereiro, e para, querendo, os ir buscar no dia seguinte, a fim de passar com eles o fim-de-semana que lhe cabia, sendo por isso completamente incredível a justificação por ele apresentada para não o fazer, argumentando que tal se deveu às dificuldades económicas por que passava.

Tal conclusão extrai-se, ademais, do texto da própria decisão recorrida, onde constam provados as noites em que, nesse período, o arguido pernoitou, também com os filhos, em hotéis e num apartamento de alojamento local, sendo óbvio que, para o fazer, teve meios económicos.

Verificando-se, pois, nesta parte, um erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, vício que expressamente se invoca e que inquina a decisão do Tribunal relativa ao aludido ponto da matéria de facto, que assim deverá ser alterada, no sentido de ser tido como demonstrado apenas o seguinte:

“Apesar de saber que deveria entregar os seus filhos até às 21 horas desse mesmo dia e recolhê-los novamente no dia seguinte para que passassem consigo o fim-de- semana subsequente, o arguido decidiu manter os seus filhos consigo até ao domingo seguinte, dia 24/2/2019, sem obter prévia e directamente o consentimento da progenitora destes para tanto.”.

Por outro lado, para se perceber as razões da actuação do arguido e o que o moveu, e para se aquilatar o desvalor ético/jurídico da sua conduta, competia ao Tribunal procurar compreender a sua personalidade e ter em linha de conta todo o seu modus operandis, no confronto com aquele que deve ser um comportamento normativo e de adequação, face aos outros e à ordem jurídica existente, levando em consideração todo o conjunto de factos por ele praticados e aquilo que os mesmos revelam para a aferição da sua personalidade e do que verdadeiramente está na génese da sua conduta.

Dos factos julgados demonstrados no acórdão sub judice retira-se que o arguido denota um completo e absoluto desrespeito quer pelas decisões judiciais, designadamente do Tribunal de Família e Menores - que sucessivamente incumpriu, de forma grave e reiterada, usando, com frieza de ânimo, de vários expedientes para não ser localizado e não entregar a filha à mãe, como desligar o telemóvel e alterar o número ou mudar constantemente de local de alojamento -, quer pela assistente e pelos sentimentos desta, ao mantê-la repetidamente sem quaisquer noticias da filha (que, por duas vezes, no espaço de cerca de dois meses, teve de ser procurada pela Polícia Judiciária e só regressou a casa, assim como à escola, após ser localizada por esta polícia), da última das vezes durante praticamente dois meses seguidos, sem saber se ela se encontrava bem, onde estava ou, sequer, se ela estava viva, tudo nos termos que resultam dos pontos 11.15, 11.17, 11.21, 11.22, 11:24, 11.25, 11.31, 11.34, 11.35, 11.42, 11.45, 11.46, 11.50 a 11.53, 11.55, 11.58, bem como dos documentos referidos no ponto 11.62, i) a vi) e ix).

A acrescer a tudo isso, juntos com a acusação particular da assistente encontram-se diversos emails enviados por esta ao arguido na noite de 21 de Fevereiro de 2019, após ele não lhe ter entregado os filhos, a questioná-lo onde este estavam e nos quais, entre outras coisas, a mesma lhe assinala que a C… levou vestida a roupa de ginástica e que não tinha qualquer muda de uniforme (cfr. documentos de folhas 2080 e seguintes e 2090 e seguintes).

A esses emails, o arguido nunca deu qualquer resposta, remetendo-se ao mais completo silêncio, nem muito menos invocou alguma vez que se encontrava impedido, por falta de meios, de fazer as deslocações entre Porto e Braga – ou tampouco que tinha combinado com os filhos que ambos ficariam na sua companhia e faltariam às aulas no dia seguinte -, como seria expectável e exigível que o fizesse se tal efectivamente correspondesse à verdade, quanto mais não fosse para se defender de um possível incidente de incumprimento ou da invocação do ocorrido no processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais então em curso, pois, como consta provado em 11.12, para reter os filhos consigo não dispunha do consentimento dela.

Tudo o que, conjugado, faz com que a tese do arguido, de que não entregou os filhos à mãe nesse dia apenas porque não dispunha de meios para o fazer, e não por pretender incumprir o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou impedir que as crianças estivessem com a mãe, nem que esta ficasse privada do exercício das suas funções parentais, não mereça qualquer tipo de credibilidade.

Mal andando, pois, o Tribunal também quando, por dar como boa essa tese do arguido, julgou não provado, no ponto 12.3), que o mesmo “agiu nos moldes descritos no parágrafo 11.3 com intenção de privar os seus filhos do convívio com a progenitora e da normalidade e comodidade da respectiva residência”, factualidade que assim deverá ser julgada demonstrada.»

Esta análise, sim, mostra-se conforme ao conjunto dos factos que estão em causa neste processo, dos quais sobressai a postura do arguido de desrespeito pelas suas responsabilidades parentais e pelas da assistente, e de afronta às medidas judiciais estabelecidas para regulação daquelas, e às causas razoáveis e plausíveis que, de acordo com a normalidade da vida, no contexto apurado, podiam justificar a sua conduta.

Neste mesmo sentido se pronunciou o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto no parecer emitido ao considerar: «parece-nos por demais evidente, em face da argumentação recursiva e das próprias regras da experiência que a não entrega dos menores no final do dia 21 de Fevereiro não se deveu a dificuldades económicas, mas a uma comodidade do arguido que assim evitava ir no dia seguinte buscá-los de novo para passar o fim de-semana com eles, sabendo bem que com tal incumpria o determinado no regime provisório sobre as responsabilidades parentais.

6. E isso é tão mais verdade que nem sequer tentou chegar a um entendimento com a assistente (porventura, porque já sabia qual seria a resposta) ou sequer assegurar-se que tinha chegado ao seu conhecimento que não ia entregar os menores no final do dia 21 de Fevereiro, comunicação que qualquer pai responsável não deixaria ao encargo dos filhos.

7. Tal postura, associada ao facto de, ao longo de todo o fim de semana (e até 02 de Março relativamente à C…), não procurar sossegar a assistente diz tudo sobre a intenção do arguido, de não só incumprir o determinado pelo Tribunal de Família e Menores, mas também deixá-la em sobressalto, privando-a do convívio com os dois filhos, incluindo obviamente o E….»

Assim, acolhendo-se nesta parte o recurso da recorrente de ver modificado o ponto 11.12) da matéria de facto provada, altera-se a sua redacção, que passará a ser a seguinte:

«Apesar de saber que deveria entregar os seus filhos até às 21 horas desse mesmo dia e recolhê-los novamente no dia seguinte para que passassem consigo o fim de semana subsequente, o arguido decidiu manter os seus filhos consigo até ao domingo seguinte, dia 24/02/2019, sem obter prévia e diretamente o consentimento da progenitora destes para tanto».

E passam a integrar o elenco dos factos não provados, com referência a este episódio, as passagens dali eliminadas, concretamente, que:

«O arguido actuou nos termos constantes do ponto 11.12 da matéria de facto provada em virtude das dificuldades económicas por que passava e da falta de meios próprios para proceder ao transporte dos menores repetidamente entre as cidades do Porto e de Braga» e que «da intenção constante do ponto 11.12 da matéria de facto provada deu conhecimento aos filhos antes de sair da cidade de Braga para que os mesmos pudessem decidir por si se pretendiam ou não acompanhá-lo».

Por outro lado, deve passar a integrar o elenco dos factos provados o ponto 12.3) dos factos não provados, com a seguinte redacção:

«O arguido agiu nos moldes descritos no parágrafo 11.13) com intenção de privar os seus filhos do convívio com a progenitora e da normalidade e comodidade da respetiva residência»

Seguidamente, a recorrente coloca em causa os pontos 11.16), 11.33) e 11.57) da matéria de facto provada e os pontos 12.18), 12.20), 12.21). 12.25), 12.27), 12.28), 12.32) e 12.33) da matéria de facto não provada.

Neste segmento, põe em causa a fundamentação do Tribunal ao atribuir determinado relevo à vontade da menor C…, considerando, no fundo, que a vontade expressa pela menor de estar com o pai e de querer ir viver com o pai não corresponde a uma vontade livre antes a uma vontade manipulada.

Em abono da sua posição invoca a sentença de regulação do exercício das responsabilidades parentais e o depoimento das testemunhas H… e G….

Esta questão está, quanto a nós, mal dimensionada, pois, a recorrente coloca no prato da balança a opção entre o tudo ou o nada, no sentido em que se a menor manifestar que quer viver com o pai isto quer dizer que nunca mais quer contactos com a mãe, o irmão e a restante família[4], posição que, logicamente, seria de considerar anómala, desconhecendo-se, como ocorre, quaisquer episódios do passados que indisponham a menor C… contra a sua família materna.

Ora, os três pontos de facto provados em causa (11.16) Porque a mesma se recusou a regressar a casa da sua progenitora e manifestou vontade de permanecer com o arguido ao invés de viver com a mãe, o arguido acabou por manter consigo a sua filha menor, C…; 11.33) Mais uma vez porque a menor C… se recusou a ficar com a sua progenitora, e depois de várias tentativas para a convencer a fazê-lo, o arguido acabou por levar a sua filha do local, mantendo--a consigo até ao dia 29/04/2019, data em que procedeu à entrega da menor no Colégio que a mesma frequentava; e 11.57) Quando a assistente se apresentou na instituição em referência, nesta última data, para levar a sua filha consigo para casa, a menor C… recusou-se a acompanhar a sua progenitora, de novo afirmando, nomeadamente, não pretender viver com ela mas sim com o pai, situação que só foi ultrapassada por intervenção da aludida testemunha H…, que acompanhava a assistente na ocasião) não têm tais limites extremos, apenas reflectindo a vontade de a menor querer ficar a residir com o pai e não de querer andar foragida do resto da família, como, aliás, resulta da fundamentação da decisão recorrida.

E com estes contornos não extremados, a alegação da recorrente mostra-se incoerente, no sentido de considerar extraordinário que a menor queira residir com o pai e não com a mãe.

Se uma criança se dá bem com o pai e com a mãe é razoável que, chegando à situação de ter de decidir com quem quer viver (podendo fazê-lo, ou, pelo menos, manifestando a sua posição), escolha indiferentemente a mãe ou pai, não podendo ser considerada anómala a escolha de um ou de outro, desde que no passado as relações com um e com outro se inseriam dentro de parâmetros de normalidade. Nessa opção, muitas vezes dolorosa, contam as empatias, as cumplicidades, a conjugação ou choque de personalidades, que podem ditar essa escolha sem que isso signifique qualquer desamor pelo outro progenitor, nem signifique qualquer situação de desequilíbrio. A maioria das vezes, quem dera às crianças não ter de ser sujeitas a tal escolha a que os pais as submetem, implícita ou explicitamente, já que não conseguem resolver pacificamente os seus diferendos.

Na perspectiva da recorrente, o normal era a menor escolher viver consigo e não com o pai. Este pressuposto, subjacente à sua alegação, está errado, pelas razões indicadas, e tanto mais que é apresentado num prisma extremo, de ser uma opção que implica a vontade por parte da menor C… de perda de contacto com a mãe, o irmão e demais família materna, o que não é o que verdadeiramente está em causa. Saber se era o que na realidade poderia vir a acontecer, como os factos dos autos revelam haver grande probabilidade, e aconteceu efectivamente entre Maio e Julho de 2019, é questão diferente que ultrapassa a singela vontade da menor de pretender, nos momentos em que o verbalizou, residir com a mãe ou com o pai.

E se é verdade que a menor C… nunca antes rejeitou a mãe, também não está demonstrado que tenha rejeitado o pai. E se tinha uma relação privilegiada com a mãe, também não está demonstrado que a relação com o pai era diferente e menos intensa.

Nesta óptica não extremada, que é a correcta, a verbalização pela menor da sua vontade de ficar com o pai e não com a mãe, ainda que esteja, como é normal, condicionada pelos acontecimentos vividos e o medo de perder o pai ou que algum mal lhe aconteça, decorrente das próprias situações que viveu e/ou do que o pai lhe possa ter dito, não pode ser considerada uma vontade não querida, porque totalmente manipulada, sem a menor correspondência, sequer, com uma vontade presumida ou potencial e muito menos incongruente face às regras da experiência da vida.

E é precisamente por a menor C… não ter idade para ter juízo crítico sobre as atitudes do pai, como referiu a invocada testemunha G… logo no início do segmento do depoimento transcrito, que não se pode retirar das suas [da menor] palavras e opções uma racional escolha em nunca mais ver a família materna, pois não tinha a capacidade de ver em toda a sua extensão as implicações dos actos e decisões do pai.

Os três pontos da matéria de facto postos em crise não traduzem mais do que a indicada singela vontade de, perante as circunstâncias em que se encontrava, continuar a residir com pai, nada reflectindo de anómalo perante o descrito contexto.

E, vistas nesta perspectiva as declarações de vontade da menor C…, até a própria testemunha H…, em parcelas do depoimento transcrito pela recorrente, quanto às situações de Fevereiro e de Maio a Julho de 2019, corrobora objectivamente esta posição.

Nenhum erro de julgamento ocorreu, pois na fixação de tais factos provados, que o acórdão recorrido também fundamentou com base noutros meios de prova, designadamente testemunhal, nada havendo a alterar.

Deve, contudo, retirar-se dos pontos 11.16) e 11.33) o vocábulo porque uma vez que induz a ideia de que a acção do arguido foi determinada pela menor, o que não é aceitável, nem o acórdão o defende.

Assim, o ponto 11.16) ficará com a seguinte redacção:

«A menor C… recusou-se a regressar a casa da sua progenitora e manifestou vontade de permanecer com o arguido ao invés de viver com a mãe, e o arguido acabou por manter consigo a sua filha menor, C…»

E o ponto 11.33) ficará com a seguinte formulação:

«Mais uma vez a menor C… recusou-se a ficar com a sua progenitora, e depois de várias tentativas para a convencer a fazê-lo, o arguido acabou por levar a sua filha do local, mantendo-a consigo até ao dia 29/04/2019, data em que procedeu à entrega da menor no Colégio que a mesma frequentava»

Diversamente, não podemos falar em ausência de erro quanto à grande maioria dos factos não provados indicados, pois, face às regras da experiência comum, não fazemos uma leitura tão benigna das condutas do arguido como o Tribunal a quo realizou. O comportamento objectivamente apurado não se pode resumir a uma expressão do puro amor de um pai por uma filha.

O processo penal não serve, não deve servir, para acicatar os desentendimentos ocorridos no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, mas também não pode servir para deixar passar sem mácula comportamentos totalmente desadequados, sob pena de normalização de situações que estão claramente para além desse limite.

Ora, considerando os períodos de tempo, em especial o último, porque bastante prolongado, em que o arguido sonegou – as verbalizações da menor dada como provadas nos três pontos de facto referidos de modo algum justificam as decisões do arguido e nunca as poderiam substituir – o convívio da menor C… à sua mãe, ao seu irmão, à demais família, aos amigos, à escola, às rotinas diárias, contactos absolutamente necessários a um são crescimento de uma criança de dez anos, e ainda enraizou nela – como resulta patente do depoimento da testemunha H… (cuja credibilidade não foi posta em causa na fundamentação, mas apenas o alcance do por si narrado), ao descrever o discurso da menor, cheio de expressões, preocupação e conjecturas que não nascem espontaneamente numa mente de criança – sentimentos de lealdade entre os dois (pai e filha), que a conduziram à situação extrema de ficar numa casa de acolhimento no estrangeiro e achar que ali tinha de permanecer ao invés de regressar a sua casa, sem que em algum momento do julgamento fosse apresentada alguma causa imputável à assistente que, bem ou mal, levasse a perceber esse comportamento, esse aparente desejo de irredutível permanência junto do arguido, mostra-se evidente que a actuação deste vai para além desses limites.

A conduta do arguido, descrita na matéria de facto provada, revela uma atitude profundamente alienada e censurável, altamente disruptiva e traumatizante para uma criança de dez anos, colocando-a em situações absolutamente indesejáveis, desde logo, em conflito extremo com a mãe e o irmão.

O arguido agiu nos termos descritos certamente para ficar perto da sua filha C…. Mas é óbvio que não deixou de querer também, para alcançar essa proximidade inquebrável, afastá-la o mais possível da mãe e de todo o universo que se ligava a esta: o irmão, a casa, a escola, a família materna, como se no mundo existissem apenas os dois.

Assim, o ponto 12.18) dado como não provado deve passar a facto provado respeitante ao segmento dos factos ocorridos entre 12-05-2019 e 04-07-2019, com a seguinte redacção:

«O arguido atuou com o propósito de manter a sua filha menor consigo, privando-a e afastando-a de qualquer contacto com a progenitora, irmão, restante família e amigos»

O mesmo sucedendo ao ponto 12.20), com excepção da parcela respeitante à liberdade de movimentação e locomoção da menor. Com efeito, entre aceitar-se a verificação do condicionamento mental da menor e o entender-se que o mesmo vai ao ponto de, no caso concreto, se sobrepor à sua vontade (mesmo a presumida ou potencial), que, por sua vez, seria contrária à manifestada de apoio ao pai, há um fosso que não vemos como possa ser ultrapassado, pois de todo o julgamento não avulta qualquer episódio que sugira que em algum momento a menor, condicionada ou não, não ficou com o pai por vontade própria mesmo que presumida ou potencial.

O referido no ponto 12.20) passa assim para o elenco dos factos provados com a seguinte redacção:

«O arguido atuou indiferente aos interesses da sua filha menor, bem sabendo que atentava contra o seu livre e são desenvolvimento físico, psíquico e emocional, por privação do convívio familiar, do acompanhamento escolar, do conforto da casa de morada e das suas rotinas e hábitos diários»

Mantendo-se entre os factos não provados que:

«O arguido actuou sabendo que atentava contra a liberdade de movimentação e locomoção da menor»

Relativamente à parcela impugnada do ponto 12.21), de que o arguido impediu a sua filha menor de estabelecer quaisquer contactos com a sua mãe, com o irmão ou com outros familiares e amigos, vale aqui o já referido quanto à liberdade de movimentação e de locomoção (ponto 12.20), uma vez que não ficou demonstrada a contrariedade objectiva por parte do arguido a alguma resolução de contactos por parte da menor. Assim, nesta parte improcede a pretensão da recorrente.

Também o ponto 12.25) dos factos não provados, sustentado na incontornável realidade dos factos (ver o pai a ser preso pela polícia; passar a noite num lar de acolhimento no estrangeiro) e nas declarações da testemunha H…, muito elucidativas a este propósito, como se percebe da transcrição apresentada, deve passar para o elenco dos factos provados com o seguinte teor:

«A menor C…, no dia 05/07/2019, mostrava-se visivelmente assustada e emocionalmente perturbada e destabilizada, tal como, aliás, já tinha acontecido no dia 02/03/2019»

O mesmo ocorrendo com o ponto 12.27), com a parcela impugnada do ponto 12.28) e com os pontos 12.32) e 12.33), todos dos factos não provados, que devem passar para o elenco dos factos provados, com a seguinte redacção, respectivamente:

«O arguido atuou indiferente às consequências que os seus atos tinham na manutenção dos vínculos afetivos da menor C…, na sua vida, na sua educação e no seu percurso escolar»;

«A menor C… foi sujeita pelo arguido a ter de mudar sucessivamente de paradeiro» – mantendo como não provado que «A menor C… foi sujeita pelo arguido a pernoitar em vulgares unidades hoteleiras, sem conforto nem condições, e a alimentar-se à base de refeições pouco variadas e pouco saudáveis»;

«Em virtude do comportamento do arguido, os menores E… e C… sofreram um enorme sofrimento, insegurança e instabilidade, afetiva e vivencial, lesando-os no seu bem-estar, físico e psicológico, e prejudicando-os também na sua aprendizagem escolar, desenvolvimento educativo, tranquilidade, socialização e sã convivência com familiares, colegas e amigos»;

«O arguido quis deliberadamente provocar, na assistente, sofrimento, usando assim a filha como instrumento de vingança em relação à mãe, cujos sentimentos desprezou» - mantendo-se como não provado que «o mesmo se passando com a arguida».

Solicita também a recorrente a alteração da primeira parte do ponto 11.28) dos factos provados, pois o documento de fls. 377-378 aí indicado corresponde a mera promoção do Ministério Público e não a decisão do Tribunal.

Mostra-se acertada a sua menção, devendo ser eliminada a referência a tal documento e o referido ponto passar a ter a seguinte redacção:

«Também por se tratar do período de Páscoa, o Juízo de Família e Menores de Braga autorizou que os menores passassem o fim de semana da Páscoa com o progenitor, aqui arguido, tendo por despacho judicial exarado a 10/04/2019, sido determinado:

«a) revogar a decisão de 27/02/2019, na parte em que determinou a suspensão das visitas dos menores ao progenitor;

b) alterar o regime convivial em vigor fixado a 02/11/2017, quanto ao aí estabelecido na al. d), passando o pai a poder jantar com os menores apenas às quartas-feiras, indo para o efeito buscá-los ao colégio no termo das actividades lectivas e levando-os a casa da progenitora até às 21H30;

c) que na pausa lectiva da Páscoa os menores passem na companhia do pai o período compreendido entre as 10h00 de 19/04/2019 e as 21h30 de 21/04/2019, indo para o efeito buscá-los e entregá-los à casa da progenitora” (fls. 379 a 381)»».

Por fim, no que respeita à conduta do arguido, impugnou a recorrente os pontos 11.30), 11.64) e 11.65) dos factos provados, por tal redacção se mostrar contrária a toda a atitude do arguido.

O Tribunal a quo justificou a sua decisão nos seguintes termos:

«26. Quanto ao atraso ocorrido na entrega do menor E… no fim de semana da Páscoa, o arguido alegou – e o Tribunal, face à atitude por ele assumida em audiência, não viu razões para não aceitar ao menos como possível – que se enganou na data em que teria de proceder à entrega dos filhos à aqui assistente, pois que se convenceu, por lapso, que tal só deveria ocorrer, precisamente, no dia 22/04/2019.

27. A este respeito não deixa de ser curioso que a própria acusação pública, apesar de transcrever corretamente o teor da decisão judicial que fixou no dia 21/04/2019 a data para a entrega dos menores aqui em causa à sua progenitora, acaba por referir expressamente o «fim de semana alargado – de sexta-feira 19.04 até segunda 22.04» (cfr. o último parágrafo de fls. 1999; os sublinhados são nossos).

28. Deste jeito, e tudo ponderado (e considerando que admitiu ele francamente os factos que lhe são imputados na sua materialidade), não se afigura ao Tribunal inverosímil que possa o arguido ter-se efetivamente convencido que o Juízo de Família e Menores de Braga o havia autorizado a manter consigo os seus filhos menores durante todo o fim de semana da Páscoa (incluindo portanto este mesmo dia), confundindo a data da respetiva entrega à progenitora, sendo certo que nenhuma prova segura foi produzida que permita afirmar, com a segurança necessária, o contrário (razão pela qual, nesta matéria, não pode deixar de tomar-se uma decisão pro reo). Isto, pois, o que explica o teor dos parágrafos 11.30), segunda parte (e, inversamente, 12.11), como melhor se verá adiante).»

No fundo aceitou a explicação benigna do arguido e considerou-a consentânea com as regras da experiência comum.

Não podemos também aqui acolher esta perspectiva, sendo de atribuir também inteira razão à recorrente, pelas razões que invoca, posição que foi também secundada pelo Ministério Público junto deste Relação do Porto no parecer que emitiu.

Com efeito, alega a recorrente em abono da sua posição que:

«Mais uma vez, o Tribunal, ignorando toda a postura de constante desrespeito do arguido pelas decisões judiciais e pela assistente, considerou credível, com sustento apenas no declarado por ele, a tese, trazida aos autos pelo mesmo, de que só entregou o E… (mas já não a filha) no dia 22 de Abril porque fez uma leitura menos atenta da decisão judicial atrás mencionada, no ponto 11.28 dos factos provados, estando por isso convencido de que poderia manter os filhos consigo até àquele dia, e não até ao dia anterior, domingo, 21 de Abril.

Acontece que, em primeiro lugar, a decisão judicial em questão é clara – claríssima – no que toca à entrega das crianças à mãe no domingo, 21 de Abril, não deixando margens para quaisquer dúvidas ou interpretações diversas.

E não se diga, como se refere no acórdão recorrido, que o apelidada lapso de leitura do arguido é compreensível porque o mesmo ocorreu na acusação pública, pois o que nesse caso se passou foi apenas e tão somente uma confusão entre a promoção do Ministério Público e o despacho judicial, que não se aplica ao arguido, posto que desse despacho foi o mesmo devidamente notificado.

Em segundo lugar, o arguido já vinha demonstrando, nomeadamente por aquilo que havia feito recentemente, em Fevereiro/Março desse mesmo ano, que lhe eram completamente indiferentes as decisões judiciais, ao ponto de já então, e mesmo depois de saber que o Tribunal tinha suspendido as visitas (cfr. folhas 2085), ter andado fugido com a filha à justiça, como é disso reveladora a circunstância de se manter incontactável e de se alojar com a criança em diversos locais, para não ser localizado, sendo, ademais, significativo disso mesmo a resposta que, através de mensagem, deu ao seu amigo (e também testemunha) L…, quando este lhe perguntou ser era para entregar a menina, respondendo-lhe ele então que não convem falarmos telele (cfr. fls. 180 e seguintes), ou seja, por telefone, não fosse alguém estar a ouvi-los e saber das suas intenções quanto à criança.

Postura que o arguido manteve logo depois, a partir de 12 de Maio e até 4 de Julho de 2019, quando foi finalmente encontrado e detido pelas autoridades policiais, retendo a C… consigo, mais uma vez em fuga e completamente incontactável, mesmo após ter tomado conhecimento de que o Juízo de Família e Menores de Braga tinha ordenado a emissão de mandados destinados à sua localização e entrega da criança à mãe.

Cabendo, pois, perguntar, que credibilidade merece a desculpa do arguido para a não entrega atempada no período da Páscoa quando o que se constata é que ele pouco ou nada quer saber do cumprimento das decisões judiciais.

Em terceiro lugar, a assistente, em email que enviou ao arguido no dia 19 de Abril de 2019, antes de ele ir buscar os filhos para passar com eles o período da Páscoa que lhe cabia, referiu-lhe expressamente que havia uma decisão judicial para cumprir e que determinou que ele tinha de lhe entregar os filhos às 21h30 de 21 de Abril (cfr. folhas 2088) e seguintes.

Isto porque, pese embora o decidido pelo Juízo de Família e Menores do Porto, o arguido vinha insistindo junto dela em alargar esse seu período com os filhos, nomeadamente até 26 de Abril, dizendo-lhe, em jeito de ameaça, que (sic) ela estava sempre a tempo de arrepiar caminho (cfr. emails de folhas 2089 a 2091).

Pelo que, não tendo para tanto a autorização da assistente ou do Tribunal, decidiu o arguido, como é seu apanágio e faz parte do seu tipo normativo, fazer as coisas à sua maneira e permanecer com os filhos o tempo que bem quis, sendo disso significativa, aliás, a circunstância de ter então, logo no dia 19 de Abril, alugado um veículo automóvel, a restituir até às 11h00 de 27 de Abril (cfr. ponto 11.29 dos factos provados).

Para além disso, face à não entrega dos filhos, no dia 21 de Abril de 2019 a assistente enviou diversos emails ao arguido, onde se queixava que os filhos estavam incontactáveis e que o E… não tinha levado o telemóvel, e a lembrá-lo que o Tribunal tinha decidido que ele deveria entregar-lhe os filhos nesse dia, não obtendo, no entanto, da parte dele qualquer resposta nem justificação ou desculpa, nomeadamente de que tinha lido mal o despacho (cfr. folhas 2088 e seguintes e documento 20, juntos na acusação particular).

Tudo o que, aliado ao demais que se sabe ser a conduta do arguido, torna altamente incredível a tese deste de que estava convencido de que apenas tinha de entregar os filhos à mãe no dia 22 de Abril de 2019, impondo os sobreditos documentos juntos aos autos decisão diversa da proferida, que altere também o ponto 11.30 dos factos provados, que deverá passar a ter a seguinte redacção:

De seguida, rumou até Braga, onde recolheu os seus filhos menores e, com os mesmos, deslocou-se até …, em …, Espanha, onde ficaram alojados no Hotel …, acabando por só fazer a entrega do menor E… à respectiva progenitora na segunda-feira subsequente, dia 22/04/2019.

Perante isso, deverá também, consequentemente, serem alterados os pontos 11.64 e 11.65, eliminando-se o que neles consta em parênteses.»

Por seu turno, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto no parecer emitido, considerou que:

«8. Também se concorda em absoluto com os considerandos tecidos no recurso sobre a intenção que presidiu à não entrega dos menores, no final do dia 21 de Abril, à assistente, continuando com eles até ao dia seguinte.

9. É inverosímil que a entrega tardia tenha ocorrido por o arguido estar convencido, “por uma leitura menos atenta da decisão judicial” que tal correspondia ao dia que dela constava.

10. Como se constata, a decisão judicial do Tribunal de Família e Menores foi tomada expressamente para as férias da Páscoa daquele ano, tendo sido fixado o período entre sexta feira santa (dia 19) e o domingo de Páscoa (dia 21) para o arguido estar com os menores.

11. As relações entre a assistente e o arguido eram tensas, (pelo menos) no que concerne ao modo como deveriam ser exercidas as responsabilidades parentais, como decorre do facto de, até então, não se terem entendido sobre tal questão; foi sempre o tribunal a impôr o regime das responsabilidades parentais.

12. Já tinha ocorrido um episódio de incumprimento grave do arguido desse regime, pelo que é de todo inacreditável que o arguido se tenha enganado no dia da entrega dos menores. Antes se compreende tal atitude como querida pelo arguido, sabendo perfeitamente que o dia da entrega dos menores era no domingo e não no dia seguinte, atendendo o momento e lugar onde se encontrava: alojado com os menores numa unidade hoteleira em …, Espanha até aquele dia 22 de abril e sabendo que os menores ainda continuariam de férias na segunda-feira, só retomando as actividades lectivas no dia 23 de Abril e, mais uma vez, mantendo-se incomunicável com a assistente, não fosse ela lembrar-lhe o dia em que deveria entregar os menores.

13. Também nos parece evidente que o arguido não se podia enganar sobre o dia da entrega dos menores, pois quando lhe foi comunicada a decisão judicial, querendo ele estar o mais tempo possível com os filhos, não podia deixar de reflectir, anotar e consciencializar-se do último dia em que podia estar com eles.

14. Julgar de outro modo é atentar contra as mais elementares regras da experiência e da normalidade.»

Estas análises, que se opõem ao acolhimento pelo Tribunal a quo da justificação dada pelo arguido, mais uma vez, mostram-se conforme ao conjunto dos factos que estão em causa neste processo, dos quais sobressai a postura do arguido de desrespeito pelas suas responsabilidades parentais e pelas da assistente, e de afronta às medidas judiciais estabelecidas para regulação daquelas, e às causas razoáveis e plausíveis que, de acordo com a normalidade da vida, no contexto apurado, podiam justificar a sua conduta.

E não é demais salientar, para além de tudo o demais já avançado pela recorrente, que a decisão que foi notificada ao arguido é a que vem descrita no ponto 11.28) reformulado supra, e nenhuma outra, não havendo como enganar quanto à data de regresso dos menores a casa da assistente.

Assim, acolhendo-se nesta parte o recurso da recorrente de ver modificado o ponto 11.30) da matéria de facto provada, altera-se a sua redacção, que passará a ser a seguinte:

«De seguida, rumou até Braga, onde recolheu os seus filhos menores e, com os mesmos, deslocou-se até …, em …, Espanha, onde ficaram alojados no «Hotel …», acabando por só fazer entrega dos menores à respetiva progenitora na segunda-feira subsequente, dia 22/04/2019»

Em consequência desta alteração, também os pontos 11.64) e 11.65) da matéria de facto provada devem sofre alteração na sua redacção, já que a situação em apreço surgia aí como excepção ao comportamento do arguido, na sua vertente subjectiva, devendo passar a ter a seguinte redacção, respectivamente:

«O arguido agiu sempre, nas ocasiões atrás descritas, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que dessa forma incumpria deliberadamente o regime de visitas relativo aos seus filhos menores judicialmente estabelecido, o que aceitou e quis»;

e

«O arguido não desconhecia que, ao agir nos moldes em que agiu, alterava as rotinas dos seus filhos menores, prejudicando a frequência das respetivas atividades escolares e impedia o seu convívio direto com os demais familiares, colegas e amigos».

A recorrente termina o segmento do recurso destinado à apreciação da matéria de facto impugnando a decisão quanto aos pontos 11.48) e 11.49) dos factos provados e 12.5) a 12.7) e 12.15) a 12.17) e 12.22) dos factos não provados, todos respeitantes à actuação da arguida B…, considerando haver elementos no processo que permitem concluir que a mesma estava ciente de que o arguido, seu irmão, retinha a filha C… consigo e não a entregou à assistente, auxiliando-o nessa tarefa.

Relativamente à actuação desta arguida, o Tribunal a quo justificou a sua decisão com a seguinte argumentação:

«77. Quanto à matéria constante dos parágrafos 11.48), segunda parte, e 11.49), segunda parte, fundou o Tribunal a sua convicção no teor dos documentos de fls. 1432 e 730 (cfr., ainda, fls. 1415 e segs.), que comprovam, respetivamente, a apresentação da participação aludida naquele parágrafo, e o depósito mencionado neste.

(…)

93. A matéria que se levou aos parágrafos 12.5) a 12.7), 12.15) a 12.17) e 12.22) respeitante à alegada intervenção da arguida, em apoio do seu irmão, o aqui arguido, na prática dos factos por ele perpetrados, resulta, naturalmente, da falta de prova suficiente de tal alegado envolvimento, para além dos factos objetivos que se deram como assentes

94. Não há dúvida nenhuma que a arguida recebeu o seu irmão e os seus sobrinhos em sua casa, permitindo-lhes que aí pernoitassem, ou que depositou ela, em junho de 2019, na conta do seu irmão (que na ocasião se encontrava em paradeiro desconhecido com a sua sobrinha há já cerca de um mês), uma quantia monetária que – isso parece evidente – se destinava a ser eventualmente utilizada pelo arguido, se ele necessitasse de dinheiro (o que seria de esperar que ocorresse, já que não tinha ele qualquer fonte regular de rendimento na altura).

95. Destes factos, no entanto, não é possível concluir, com segurança, que a arguida sabia e concordava com o comportamento ilícito do seu irmão, tanto mais que não era seu dever conhecê-lo ou averiguá-lo (sendo certo que não tinha modo de o fazer), por mais que a assistente pense – crença subjetiva que não sustentou em factos concretos – o contrário.

96. Com efeito, nada de mais normal há do que uma tia receber os seus sobrinhos em sua casa – é bom não esquecer que os menores E… e C… não têm só tias maternas, ou que só estas é que nutrem, por eles, sentimentos de afeto, como a assistente e suas familiares parecem supor – ainda para mais quando o respetivo pai não tem condições para os ter consigo, em espaço residencial próprio.

97. Por outro lado, sendo manifesto que entre os familiares do arguido – ou, pelo menos, entre a arguida – e a assistente existiam, e existem, más relações, não será de censurar à arguida que não queira contactar com a sua ex-cunhada, sobretudo quando esta está convencida (e disso a acusa abertamente) de que a arguida está conluiada com o seu irmão na prática de factos ilícitos típicos.

98. Acresce que, como ficou demonstrado em audiência, era normal a arguida efetuar depósitos na conta do arguido, com vista a auxiliá-lo nas suas despesas quotidianas, como resulta dos documentos de fls. 1231 e segs., sendo certo que tais depósitos nunca constituíram auxílio à prática de qualquer facto ilícito-típico – pelo menos nada se provou, em audiência, nesse sentido – razão pela qual não se vê por que motivo é que o depósito por ela efetuado em junho de 2019, numa altura em que não sabia do paradeiro do seu irmão e queria, como é natural, ajudá-lo para o caso de ele se encontrar em situação de necessidade – há de, sem mais, considerar-se como demonstrativo de que ela sabia onde o arguido se encontrava e o que estava ele a fazer, e que dessa forma pretendia auxiliá-lo na concretização dessas intenções ilícitas.

99. De qualquer modo, as testemunhas J…, irmã dos arguidos, K…, marido da arguida (e que esclareceu, igualmente, que trocou a fechadura da porta de entrada da respetiva habitação precisamente por estas alturas, dado o receio que alguém pudesse tentar atacá-los), e U…, amiga de longa data dos arguidos, confirmaram – de forma que se antolhou isenta, sincera e convincente, e por isso merecedora de total credibilidade – que a arguida efetivamente não chegou a saber, no decurso do período de tempo compreendido entre 12/05/2019 e 04/07/2019, seja o paradeiro do seu irmão, seja exatamente o que se passava com ele e com a menor C… (algo que as mensagens trocadas pela arguida com o seu sobrinho E… também confirmam, quando objetivamente consideradas, isto é, quando lidas sem a prévia convicção de que a arguida estava a tentar enganar a assistente, como esta se convenceu que era o caso).

100. Nestas circunstâncias, portanto, entende o Tribunal não se ter produzido prova segura de que a arguida, com os comportamentos mencionados nos parágrafos aludidos, pretendia auxiliar o seu irmão na comissão dos factos ilícitos-típicos por ele perpetrados (de cuja comissão não tinha seguramente conhecimento), o que justifica, precisamente, a matéria dada por assente neste particular.»

Concordamos com esta análise, que não se mostra de todo ultrapassada perante a tentativa da recorrente em demonstrar que foi produzida prova suficiente para a condenação da arguida.

É preciso não esquecer que a arguida não tem qualquer obrigação de conhecer e acompanhar, a pari passu, o estabelecido em sede de regulação de responsabilidades parentais respeitantes ao seu irmão e arguido destes autos.

Só este pressuposto, sem que outra conduta clarificadora tenha sido demonstrada (ou sequer imputada), torna muito difícil a imputação de factos susceptíveis de enquadrar um crime de sequestro agravado, ainda que a título de cumplicidade.

Os elementos factuais disponíveis são todos circunstanciais e claramente insuficientes para demonstração do pretendido pela recorrente.

O depósito realizado é o acto mais objectivo que lhe pode ser assacado. Mas mesmo este, perante a demonstração de que esta conduta (realização de depósitos) já teria acontecido antes outras vezes, posto que a arguida ajudava financeiramente o irmão, fica, se não destituído de sentido, pelo menos, muito fragilizado.

Neste segmento, acolhe-se, pois, inteiramente a fundamentação constante do acórdão recorrido, tanto mais que, no limite, a fixação dos factos provados e não provados respeitantes à arguida B… tal como se encontra realizada sempre se imporia por força do princípio in dubio pro reo.

Improcede, pois, esta parcela do recurso.

A recorrente suscita de seguida algumas questões de direito.

Em primeiro lugar, e por força das alterações em sede de matéria de facto, provada e não provada, pretendidas e, efectivamente, introduzidas no que concerne aos acontecimentos de 21-02-2019 a 24-02-2019 e de 19-04-2019 a 22-04-2019, considera que o arguido deve ser condenado pela prática de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal, quanto ao seu filho E….

Vejamos.

O ilícito penal em causa sofreu profunda modificação quanto aos elementos do tipo e à moldura penal através da Lei 61/2008, de 31-10.

Até à entrada em vigor deste diploma, cometia o crime em análise quem, para além do mais, se recusasse a entregar menor à pessoa que sobre ele exercesse poder paternal ou tutela, ou a quem ele estivesse legitimamente confiado.

Actualmente, e desde a vigência da mencionada Lei 61/2008, de 31-10, decorre do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal que comete o crime de subtracção de menor quem, para além de outras situações que nenhum respaldo têm na situação dos autos, de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento.

Ao contrário do que resultava do regime anterior, é agora necessário que a acção típica assuma uma dimensão quantitativa e qualificativa que justifique a intervenção do direito penal.

Significa isto que não é qualquer recusa, atraso ou dificuldade na entrega do menor que pode justificar a responsabilização penal.

Mesmo relativamente à anterior versão do preceito, que nenhuma menção qualitativa formulava, mostra-se já correcto entender que a recusa de entrega tinha de criar uma separação espácio-temporal que impedisse o exercício dos poderes do encarregado do menor[5].

No actual regime aquelas exigências são incontornáveis, sendo essa realidade reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência.

Para André Lamas Leite[6], «[c]onhecidas as críticas a que a intervenção penal é sujeita nesta área, bem andou o legislador ao exigir um incumprimento qualificado, não se satisfazendo, desde logo do prisma quantitativo, com uma única hipótese de inadimplemento, mas sim, ao invés, exigindo que ele seja «repetido». Caberá à jurisprudência concretizar este conceito, atendendo não apenas a um puro critério numérico, mas ligando-o ao grau de violação do conteúdo da decisão reguladora do exercício das responsabilidades parentais. Tanto assim é que, como dizíamos, o incumprimento é ainda qualitativamente qualificado, porquanto o mesmo deve ser injustificado, i. e., o legislador, na própria descrição do tipo, não se mostrou insensível à ordem de considerações acima enunciadas e que apontam no sentido do funcionamento das causas de justificação da ilicitude ou de exclusão da culpa previstas a título exemplificativo no CP, uma vez que o nosso ramo de Direito recebe, por via do princípio da unidade da ordem jurídica, as figuras a esse propósito previstas em outras áreas da intervenção jurídica (art. 31.º, n.º 1).»

Na jurisprudência assinalamos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-05-2012[7], em cujo sumário se afirma:

«III- O crime de «subtracção de menores», na nova redacção da al. c) do n.º 1 do art. 249.º do CP, introduzida pela Lei 61/2008, de 31-10, afasta-se inteiramente da estrutura e construção típicas das als. a), b) e c) (na anterior redacção), divergindo mesmo do significado semântico que enquadrava consistentemente a construção tradicional da estrutura típica. No enquadramento de tipicidade, a al. c) do n.º 1 do art. 249.º na actual formulação não traduz nem expõe manifestamente uma «subtracção», mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstancias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento de obrigações decorrentes do regime de responsabilidade parentais, no rigor, uma modalidade constitutivamente aproximada de uma desobediência.

IV- Mas, sendo assim, o princípio de subsidiariedade de intervenção do direito penal, que supõe a carência de tutela penal de determinado comportamento que afecte bens e valores com relevo axiológico constitucional, não poderá, sem afectar o princípio da proporcionalidade, sustentar a criminalização e o sancionamento penal de um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. Por isso, a «subtracção» ou o não cumprimento, com o sentido da al. c), só deve e pode ter sentido quando se refira a situações de ultima ratio, e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. É nesta perspectiva que os elementos da tipicidade do crime do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP, na redacção da Lei 61/2008, devem ser interpretados e integrados.

V- A actual redacção do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP, interpretada logo pela construção da tipicidade, visa acorrer às situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais, ou através de comportamentos ou abstenções de semelhante dimensão, com graves prejuízos para a estabilidade e os direitos dos menores; é em tais circunstâncias que se impõe, não uma exigência de abstenção dos Estados face às relações jurídico-familiares, mas também deveres de conteúdo positivo, fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para o cumprimento.

VI- Conhecidas as críticas a que a intervenção penal está sujeita nesta área, a lei penal não se pode satisfazer com uma qualquer forma ou modalidade de incumprimento; exige, por isso, logo pela descrição do tipo e como elemento da tipicidade, um incumprimento qualificado, não se satisfazendo, por uma projecção quantitativa, com uma única hipótese de incumprimento, mas sim, ao invés, exigindo que seja «repetido». Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projecções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são acções que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, e pela quantidade e persistência, qualitativamente, a gravidade in se e as consequências do não cumprimento do regime estabelecido.

VII- Nesta perspectiva de leitura e interpretação dos elementos do tipo do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP, os factos indiciados não integram, nem se aproximam do limiar de tipicidade descrito na norma penal, independentemente de circunstâncias afloradas e que poderiam ser consideradas no plano da justificação, o comportamento da denunciada não foi «repetido», com o sentido com que a tipicidade acolhe a noção; estando em causa apenas um intervalo de tempo entre 06-05-2010 e 01-06-2010, em que teve lugar nova conferência no processo de regulação das responsabilidades parentais suscitadas para a resolução da divergência, não existe reiteração, recorrência, contumácia ou persistência determinada no não cumprimento, que a norma penal necessariamente pressupõe e impõe. Não estão, assim, indiciariamente integrados os elementos do tipo.»

É à luz desta perspectiva densificada dos elementos do tipo que podemos fazer o enquadramento dos factos.

No caso concreto do menor E…, estão em causa duas situações.

A primeira respeita a um atraso no regresso do menor a casa da assistente, tendo o arguido permanecido com o filho entre as 16h00 do dia 21-02-2019 (quinta-feira) e as 22h40 do dia 24-02-2019 (Domingo), quando devia ter entregue o menor à mãe às 21h30 do dia 21-02-2019, ido buscar o mesmo à escola no dia seguinte, sexta-feira dia 22-02-2019, no termo das actividades escolares, e de nova entregá-lo à progenitora pelas 21h30 do dia 24-02 (Domingo).

A segunda refere-se igualmente a um atraso no regresso do menor a casa da assistente, tendo o arguido permanecido com o filho entre (aproximadamente) as 11h00 do dia 19-04-2019 e o dia 22-04-2019, quando devia ter entregue o menor à mãe às 21h30 do dia 21-04-2019.

Trata-se objectivamente de uma repetição e em ambas as situações é injustificado o atraso. Mas terão estes dois incumprimentos a dignidade necessária, no sentido de reflectirem a gravidade suposta à intervenção do direito penal, ultima ratio de intervenção do Estado?

Entendemos que não.

Estão em causa duas situações que, no que ao menor E… respeita, não voltaram a ter qualquer réplica.

Na primeira situação o arguido adicionou um dia de ponte entre o jantar de quinta-feira e o fim-de-semana a que tinha direito estar com o filho e ultrapassou em 01h10 o termo do prazo de entrega na noite de Domingo. Na segunda, a entrega ocorreu no dia seguinte ao prazo estipulado.

É certo que em nenhuma das situações deu qualquer explicação ou justificação à assistente, o que agrava o contexto. Porém, trata-se da situação de um jovem de 16 anos, com aparente autonomia da vontade, não estando demonstrado que o arguido tenha constrangido o menor a não contactar com a sua mãe.

É, evidentemente, no seu conjunto, uma actuação censurável e evitável. Porém, os contornos expostos levam a considerar que não atinge o grau de gravidade necessário, adequado e proporcional à intervenção do direito penal.

Este incumprimento global do arguido não fez perigar a convivência do menor com mãe, tanto mais que era com ela que o mesmo residia, não se estando perante episódios em que a ruptura colocou em perigo a permanência de contactos, tanto mais que resulta consensual que os grandes conflitos se colocavam com a menor C…, alvo da atenção do arguido, havendo até comentários de desigualdade de tratamento, sempre por prestação de menor atenção ao filho E….

Uma interferência demasiado interventiva do direito penal no âmbito de uma área sensível, como é a das responsabilidades parentais, corre o risco de intensificar divergências e conduzir a diferendos intermináveis. Os incumprimentos referidos encontram no direito civil mecanismos de resolução que, perante as duas situações descritas, permitem a adopção de outros instrumentos de recurso[8].

No caso concreto, a intervenção do direito penal decorrente dos incumprimentos verificados quanto ao menor E… resultaria numa intervenção manifestamente desproporcionada dessa interferência estatal.

Assim, apesar das alterações à matéria de facto que foram introduzidas, há que concluir que os incumprimentos demonstrados quanto ao menor E… ficam aquém das exigências de tipicidade do ilícito previsto e punido pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal, devendo manter-se a absolvição decidida no acórdão recorrido, embora com fundamentação diversa.

A segunda questão que a recorrente suscita em sede de direito respeita à não condenação do arguido pela prática do crime de sequestro que lhe era imputado.

Entende a recorrente que a menor C…, pelo contexto em que se encontrava, no estrangeiro, sem conhecer ninguém, e atenta a sua idade, estava impossibilitada de regressar a casa, o que não conseguia fazer sozinha, sendo irrelevante a vontade manifestada pela criança de permanecer com o arguido.

Não concordamos com esta interpretação dos elementos do tipo de crime apontado, acolhendo-se no essencial a argumentação que consta da decisão recorrida, que, a este propósito, refere:

«2. Quanto ao crime de sequestro agravado, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º s 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal, que ao arguido é aqui imputado

124. A conduta do arguido, tal como descrita, não configura também, contrariamente ao pretendido pelas acusações pública e particular, a prática de qualquer crime de sequestro, do artigo 158.º do Código Penal.

125. Este preceito, como logo da sua leitura se retira, constitui um dos poucos ca sos em que é a própria norma incriminatória a identificar expressamente o bem jurídico objeto de tutela penal (FRANCESCO VIGANÒ, Il delitto di sequestro di persona (art. 605), em CARLO PIERGALLINI, ET AL., Tratatto di Diritto Penal, Parte Speciale, vol. X, 2015, pág. 1), precisamente ao descrever o sequestro como o privar outrem, «de qualquer forma» (e, em especial, através de qualquer das modalidades típicas expressamente mencionadas no texto legal, da «detenção» e da «prisão»), da sua liberdade.

126. O crime de sequestro consiste, assim, pura e simplesmente, na lesão deste bem jurídico, independentemente das modalidades executivas através das quais tal lesão se possa concretizar (aut. cit., id.; vd., ainda, RENÉ BLOY, Freiheitsberaubung ohne Verletzung fremder Autonomie?, em Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 96(3), 1984, pág. 703).

127. Não sendo este o lugar, nem a oportunidade adequada, para proceder a uma aprofundada revisão crítica da questão (sobre ela, vd., por todos, THOMAS HILLENKAMP, 40 Probleme aus dem Strafrecht: Besonderer Teil, 12.ª ed., págs. 26 e segs.), aceitará este Tribunal, gratia argumentandi, que a liberdade tutelada pelo artigo 158.º do Código Penal é a liberdade (não apenas atual, mas logo) potencial de locomoção, a liberdade, isto é, externa, física, de o indivíduo se deslocar de um sítio para o outro (ou, pelo menos, a garantia da possibilidade de o poder fazer, nos casos em que falte uma efetiva vontade de se deslocar), alterando, de acordo com o seu livre alvedrio (e, portanto, sempre necessariamente com limite nas suas concretas circunstâncias e autonomia pessoais), o lugar onde a cada momento se encontre (entendimento que corresponde, do que é dado ver, à ainda hoje doutrina e jurisprudência dominantes, como assinalam – ainda que acabando por delimitar diferentemente o concreto âmbito de proteção típica do crime de sequestro – entre nós AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, anotação ao artigo 158.º do Código Penal, em F. DIAS (dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, 2.ª ed., 2012, §§ 7, pág. 644, e 11 e segs., pág. 645 e segs.; e, na doutrina germânica, designadamente, WILHELM SCHLUCKEBIER, Leipziger Kommentar, 12.ª ed., Bd. 7, 2015, anotação ao § 239 do código penal alemão, n.m. 1, pág. 268, e 4, pág. 269 e segs.; Urs Kindhäuser, Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, 7.ª ed., 2017, anotação ao § 239 do código penal alemão, n. m. 1 -2, pág. 899; JÖRG EISELE, em SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER (dir.), Strafgesetzbuch Kommentar, 30.ª ed., 2019, anotação ao § 239 do StGB, n. m. 1, pág. 2383, propendendo para a designada Aktualisierbarkeitstheorie; e THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 65.ª ed., 2018, anotação ao § 239 do Código Penal alemão, n. m. 3 e segs., págs. 1689 -1690, e os autores por ele citados, defendendo a designada Aktualitätstheorie; alargando desmesuradamente – e a nosso ver, com todo o respeito, incorretamente – o conceito de «liberdade» de molde a abranger, no âmbito de tutela do sequestro, também a «liberdade [no caso, de uma menor] de permanecer (ou ser levada para) junto da mãe», vd. MARIA CONCEIÇÃO CUNHA, A tutela penal da família e o interesse da criança, em MANUEL DA COSTA ANDRADE, ET AL. (Orgs.), Direito Penal: Fundamentos dogmáticos e político-criminais. Homenagem ao Prof. Peter Hünerfeld, pág. 964).

128. A incriminação do sequestro tutela, pois, a liberdade (possibilidade, hoc sensu) de «formar livremente (…) e de livremente atuar, uma gama indefinida de volições cinéticas» (VIGANÒ, cit., pág. 3), não a liberdade de (ou um qualquer direito a) permanecer, não ser retirado ou aceder a um determinado lugar, ou mesmo a mera possibilidade em si de se movimentar num certo local (para esta hipótese, vd. T. FISCHER, cit., n. m. 2, pág. 1689); pressupõe, por isso, o sequestro, um confinamento a um determinado espaço (cuja extensão pode ser mais ou menos extensa), mediante ablação (ou seja, mediante impedimento que até pode não ser estritamente físico, dada precisamente a abertura típica a qualquer modalidade que tenha como resultado a anulação completa da liberdade de locomoção do sujeito passivo) de qualquer possibilidade de deslocação para um outro local à escolha da pessoa.

129. Sendo as coisas assim, debalde se procurará, na factualidade dada por assente, um qualquer comportamento do arguido que efetivamente tenha restringido, de forma jurídico-penalmente relevante, no sentido indicado, a liberdade de locomoção da sua filha menor.

130. Não consta, assim, que o arguido, em algum momento, tenha mantido a sua filha confinada fisicamente, designadamente a qualquer espaço fechado, incluindo nos espaços e estabelecimentos hoteleiros onde com ela se alojou (ou seja, nas expressões legais, «detida» ou «presa»), ou tenha limitado, por qualquer outro modo, a sua respetiva liberdade de locomoção (dentro, naturalmente, do contexto em que se encontravam e de acordo com a autonomia de que a mesma, dada a sua idade, poderia gozar); pelo contrário, nos autos estão apreendidos vários documentos – comprovando a aquisição de produtos alimentares e de refeições em restaurantes «…», «…» e «…», de roupas, de brinquedos, de entradas para pelo menos um filme infantil (ainda em Portugal) e para uma visita a lugar de interesse turístico (em Espanha) – que demonstram ter o arguido procurado proporcionar, à sua filha menor, durante o período em que a manteve consigo, o conforto e a concretização das atividades possíveis dadas as condições em que viveram, permitindo -lhe, portanto, exercer a liberdade de locomoção que, considerando a sua idade, era ela capaz de usufruir, o que contrasta com qualquer ideia de que esteve esta menor, fosse por que período fosse, completamente «privada» desta mesma liberdade (e, portanto, «sequestrada»).

131. É certo que, ao retirar a sua filha menor do ambiente em que ela vivia (enquanto à guarda da respetiva progenitora), e ao mantê-lo afastada desse mesmo ambiente pelos períodos já indicados, o arguido necessariamente limitou um conjunto de contacto s e atividades que por ela eram, ou poderiam ser, mantidos ou realizadas, respetivamente (e que, aliás, integravam as suas rotinas diárias).

132. Acontece, porém, que o crime de sequestro não tutela, como se disse, nem o direito a manter-se num determinado lugar e/ou a dele não ser removido, nem o direito a não ver perturbada uma determinada organização do quotidiano pessoal e das rotinas que lhe estão associadas (e, portanto, igualmente, a rede de contactos e atividades que porventura decorram nesse âmbito), nem, finalmente, o direito a manter contacto com outras pessoas, por mais importantes que possam ser para quem de tal contacto é privado (como ocorre com a respetiva progenitora e demais familiares, ou até amigos), no fundo, aquilo que com VIGANÒ (cit., pág. 9), poderíamos designar «o direito a determinadas relações espaciais “naturais”»: para efeitos do crime de sequestro, o comportamento do arguido só poderia relevar se consistisse numa efetiva privação da liberdade de locomoção da sua filha, concomitante (e/ou subsequente) à sua remoção do seu contexto habitual de vida, o que não se apurou que tivesse ocorrido em momento algum, como se referiu já.

133. É também certo, por outro lado, que não tendo a filha menor do arguido autonomi a para, por si, estabelecer comunicação com a sua progenitora e/ou os seus outros familiares e amigos, ou para se deslocar, ou fazer deslocar, livremente, entre os diversos locais onde esteve com o seu progenitor e a cidade de Braga, em especial entre Espanha e o nosso país, ficou ela, na prática, dependente do pai (o aqui arguido) para as respetivas deslocações e, portanto, igualmente para poder regressar a casa da sua mãe, se assim o desejasse.

134. Todas estas limitações, no entanto, são a consequência inevitável da autonomia limitada que a filha menor do arguido, em virtude da sua idade, tem condições para exercer nesta fase da sua vida, não constituindo, portanto, quaisquer restrições ilegítimas da liberdade de locomoção, imputáveis ao arguido e por isso tipicamente relevantes no sentido do crime de sequestro do artigo 158.º do Código Penal: ao manter a sua filha menor consigo, o arguido não a privou da liberdade de locomoção que ela efetivamente poderia exercer (e que, como se disse já, exerceu enquanto se manteve com o seu progenitor), tal como, por seu turno, também não pode dizer-se que a assistente privou, ou priva, a sua filha menor da respetiva liberdade de locomoção por esta estar dependente de si no tocante às deslocações que ultrapassem o âmbito limitado em que pode naturalmente mover-se e tomar decisões quanto às suas deslocações, e designadamente quanto aos contactos (ou falta deles) com o seu progenitor e respetivos familiares paternos (ou visitas aos mesmos).

135. O âmbito da autonomia da filha do arguido nesta matéria, tida conta da sua respetiva idade, determina assim, também, os limites da tutela jurídico-penal da respetiva liberdade de locomoção, pois é esta, e só esta – não uma qualquer liberdade (de qualquer modo, sempre de locomoção) fictícia (ou, porventura mais corretamente, ficcionada), muito menos presumida (em direito penal nunca se presume a verificação de quaisquer elementos conformadores de um ilícito típico, ou seja, suscetíveis de fundar a declaração da responsabilidade penal de um concreto agente), com que não deve, a nosso ver, confundir-se a noção de «liberdade potencial» a que atrás se fez referência – que o crime de sequestro protege (veja-se, a propósito, as considerações de W. SCHLUCKEBIER, cit., n. m. 6, pág. 270, e NIKOLAUS BOSCH, Der Schutz der Fortbewegungsfreiheit durch den Tatbestand der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), em JURA, vol. 34(8), 2012, pág. 605).

136. Isto é tanto mais assim, no caso, quanto, como se referiu já, nem sequer ficou demonstrado, em audiência, que a filha menor do arguido e da assistente em algum momento quis, durante os períodos em que permaneceu com o pai, regressar a casa da sua progenitora, ou seja, que o arguido tenha atuado, de alguma forma ou em algum dos momentos relevantes para a apreciação a que aqui se procede, desrespeitando a vontade, expressa ou implícita, da sua filha (ainda que a tal vontade não possa, atendendo à idade da menor, atribuir-se qualquer eficácia com vista a afirmar a eventual atipicidade ou licitude da conduta do arguido), sendo que, para este efeito, não é relevante a circunstância de a assistente nos autos (titular do exercício das responsabilidades parentais sobre a sua filha menor, e à guarda de quem esta se encontrava, como encontra, confiada), não ter consentido no comportamento do arguido: a incriminação em apreço tutela uma liberdade pessoal, exercida com base na vontade natural da eventual vítima, em relação à qual não são relevantes as regras previstas na legislação civil relativas à representação dos menores pelos titulares das respetivas responsabilidades parentais (assim, v. g.,W. SCHLUCKEBIER, cit., n. m. 6, pág. 270, e N. BOSCH, cit., pág. 605).

137. Em suma, portanto: não se vislumbrando, na conduta do arguido aqui em causa uma eliminação da liberdade de locomoção, no preciso sentido jurídico-penal apontado, da sua filha menor, não se mostra, consequentemente, preenchido o tipo objetivo do crime de sequestro, o que logo impõe a sua respetiva absolvição da prática de tal ilícito-típico.

138. Importa, no entanto, acrescentar que, no entender do Tribunal, a conduta do arguido não preenche, igualmente, o tipo subjetivo da incriminação do sequestro, que exige – trata-se, afinal, do elemento subjetivo geral do tipo dos crimes dolosos – o dolo, em qualquer das suas modalidades (aliás entre nós legalmente previstas: cfr., a propósito, o disposto nos artigos 13.º e 14.º do Código Penal).

139. Tal como tem sido entendido entre nós (porventura de forma até algo acrítica, face aos desenvolvimentos dogmáticos ocorridos a respeito desta questão noutras paragens: cfr., a propósito, v. g., a síntese de GABRIEL PÉREZ BARBERÁ, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, 2011, págs. 228 e segs.), dolo é, na fórmula sintética habitualmente utilizada, o «conhecimento e vontade», respetivamente, dos elementos que integram o tipo objetivo de uma dada incriminação e da sua respetiva realização no caso concreto, incluindo portanto, um elemento «intelectual» ou «cognitivo» (o «conhecer» ou «saber»), que não prescinde da compreensão do sentido típico de uma dada conduta (cfr., v. g., FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 3.ª ed., 2019, págs. 410 e segs., e GÜNTHER STRATENWERTH/LOTHAR KUHLEN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6.ª ed., 2011, § 8, n. m. 68 e segs., págs. 93 e segs.), e um elemento «volitivo», consistente na vontade (ou, pelo menos, aceitação) da verificação da realização típica.

140. No caso, afigura-se-nos manifesto que não só o arguido não representou a sua conduta como constituindo uma privação da liberdade de locomoção da sua filha menor, nem, muito menos agiu com o propósito de privar a sua filha da respetiva liberdade de locomoção (ou se conformou com a verificação deste mesmo resultado); quis, sim, reagir contra uma decisão de regulação do exercício do poder paternal que viu como violentadora da vontade da sua filha, e porventura prejudicial para o seu desenvolvimento psicológico e emocional, o que está muito longe de constituir, precisamente, uma qualquer forma de privação de liberdade de locomoção, no sentido já indicado.

141. Em suma, pois, porque a sua conduta não preenche os elementos que integram o respetivo tipo (objetivo e subjetivo) de ilícito, não praticou o arguido o crime de sequestro agravado, do artigo 158.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal, que aqui lhe é imputado (mas, como veremos, apenas um crime de subtração de menor).»

A questão acaba por perder alguma pertinência, desde logo, porque não está demonstrado que a vontade manifestada e a presumida ou potencial da menor não estejam em sintonia, não no sentido extremo que a recorrente pretendeu atribuir, de não mais ver a mãe, o irmão, a família materna, os amigos, mas a de, naquele período de cerca de dois meses, entre Maio e Julho de 2019, em que permaneceu com o pai, sem contactos com a mãe, não querer estar apenas com o pai.

Em rigor, nem se mostra correcto falar no caso concreto de vontade presumida ou potencial, pois não estamos perante alguém absolutamente incapaz de tomar um decisão, como um bebé ou alguém que perdeu a consciência. Nesse sentido, Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, anotação ao art. 158.º, págs. 401 a 420, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 2008, anotação 5.º ao art. 158.º, pág. 424, e Miguez Garcia, in O Direito Penal Passo a Passo, volume I, Almedina, 2015, 2.ª edição, págs. 270 a 173.

A menor C…, ainda que influenciada pelo pai, não assumiu objectivamente, ou melhor, não se demonstrou que o tivesse feito, uma postura de oposição à sua deslocação para o estrangeiro ou à sua permanência nessa situação, isto é, longe do seu contexto familiar, escolar e das suas amizades e rotinas. Pelo contrário.

Por outro lado, não está demonstrado que o arguido, nesse quadro, tivesse limitado a menor C… na sua liberdade de movimentos (para além das normais limitações decorrentes da idade) e de locomoção, pois só nessas circunstâncias seria possível o enquadramento pretendido: a menor não ficou inibida de contactar com outras pessoas, não estando fisicamente impedida de, em qualquer momento, ao longo daquele período pedir ajuda a terceiros enquanto se deslocava na via pública ou se encontrava em estabelecimentos de restauração.

No âmbito do crime de sequestro, ao contrário do que pretende a recorrente, a menoridade da C… e a sua incapacidade em formar uma decisão crítica e consciente apenas impedem, em caso de limitação da sua liberdade de movimentos e de locomoção, que o seu acordo com o sequestrador retire tipicidade à conduta.

Mas tais limitações da vontade já não servem para pressupor a limitação da liberdade de movimentação e de locomoção quando objectivamente essa realidade não ficou demonstrada e apenas se comprovou que, durante cerca de dois meses, a menor foi retirada do seu contexto habitual de vida e manifestou-se concordante com tal projecto. Neste caso estaremos, claramente, desde que verificados todos os elementos do tipo, perante um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal.

Neste sentido vai, também, André Lamas Leite[9], com os seguintes argumentos:

«Finalmente, no que tange ao sequestro (art. 158.º), é este, por excelência, o tipo legal de delito que mais pode lograr aplicação nas factualidades sob análise, não sem se levantarem, a este propósito, algumas espinhosas tarefas hermenêuticas.

Em primeiro lugar, elemento implícito do tipo[10] é a inexistência de acordo do sequestrado, i. e., a retenção contra a sua vontade. Ora, em relação a um menor, maxime de idade pouco avançada, que viva com o progenitor guardião, é quase impossível afirmar essa oposição em não permitir o contacto com o outro progenitor, tendo em conta a sua natural incapacidade de entender e de querer. Mesmo quando o menor já é mais velho, a quebra de laços que possam pré-existir em relação ao progenitor não guardião e algum coaching do progenitor guardião no sentido de menorizar a figura do outro, dificilmente preenchem o requisito da falta de acordo do menor.

Sempre se poderia dizer, contudo, que, se é o próprio ordenamento jurídico que considera o menor de dezoito anos de idade não emancipado pelo casamento, incapaz de exercício de direitos (arts. 122.º, 123.º, 132.º e 133.º do Código Civil — CC), então também aqui o seu eventual acordo em não contactar com o outro progenitor excluiria a tipicidade do sequestro. Todavia, o percurso dogmático-penal faz-se através do art. 38.º, uma vez que esta é a norma de base reguladora das características também do acordo excludente da tipicidade, o que reclama ter o menor mais de 16 anos e possuir o discernimento necessário para avaliar o sentido e o alcance desse mesmo acordo. Donde, neste particular, existe uma diferença entre as intervenções civil e penal: havendo acordo válido por parte do menor que não deseja contactar com o progenitor não guardião, nunca pode o outro progenitor ser incurso no delito de sequestro, por exclusão típica, mas, mesmo assim, permanecendo o menor sob o domínio das responsabilidades parentais, o Direito da Família verá aqui, ao menos, uma desconformidade.

Outra dificuldade já assinalada à subsunção destas hipóteses ao crime de sequestro, resulta, nos casos particulares em que o menor se não consegue ainda mover por si mesmo, da exigência de a conduta se traduzir em «det[er], prender, mant[er] presa ou detida outra pessoa». Quem se não move, não pode ser impedido de mover-se. Esta aparente verdade insofismável é contraditada se tivermos da liberdade pessoal objecto da protecção desta figurade-delito a concepção de que ela pode revelar-se numa forma meramente potencial, ou seja, não se protegeria somente o ius ambulandi actual, mas também aquele que, sendo embora ao tempus delicti somente virtual, se transformará, pela própria evolução do crescimento humano, em realidade actuante[11]. Cremos bem que o programa político-criminal protector do bem jurídico em causa comporta esta predicação.

Se assim é do prisma do tipo-de-ilícito objectivo, analisando a sua formulação subjectiva, e sendo este um crime apenas doloso, a magna dificuldade encontra-se, na subsunção às concretas factualidades, em afirmar preenchidos os elementos intelectual e volitivo do dolo (maxime este último), porquanto, nestas hipóteses, não é líquido entender — e sobretudo provar — que o progenitor orientou a sua vontade para a realização do tipo objectivo21[12]. Mesmo ultrapassados os escolhos objectivos que acima alinhámos, a volição do agente dirige-se, fundamentalmente, para o não cumprimento da decisão judicial ou do acordo homologado e consequente recusa de contacto do menor com o outro progenitor e não, na grande maioria dos casos, para a limitação ou eliminação da liberdade de movimentos do menor.

Não podemos obnubilar os laços de afecto que, via de regra, ligam agente e «vítima» do delito, nem tão-pouco o facto de o menor ser, amiúde, um «pretexto» para atingir o outro progenitor. Dir-se-á que é ainda o interesse do menor que sai afectado através desta conduta, na medida em que se o impede de um relacionamento dito normal e saudável com ambos os progenitores, reconhecido por instrumentos de Direito Internacional Público vinculativos para o Estado Português, pela nossa Lei Fundamental e pela legislação ordinária. Contudo, a pergunta impõe-se: tal protecção cabe no âmbito aplicativo material do delito de sequestro, unânime que é a identificação da garantia do ius ambulandi como o bem jurídico protegido por aquela incriminação? A resposta, quanto a nós, só pode ser negativa, sob pena de a tarefa hermenêutica do tipo incumprir a finalidade de encontrar o núcleo matriz da norma e irradiar ad nauseam até um ponto em que se perde a sua configuração e sofrem inapelavelmente o princípio da intervenção subsidiária do Direito Penal e o critério da necessidade criminal. Assim, em conclusão, apenas em hipóteses raras, em que mais do que (ou ao mesmo tempo) querer incumprir a decisão quanto às responsabilidades parentais, o agente orienta a sua conduta para o fim de coarctar o menor da sua liberdade de movimentos, se acha preenchida a incriminação por sequestro.»

Pelas razões indicadas, improcede, pois, também esta questão de direito, mantendo-se a absolvição do arguido da prática de um crime de sequestro agravado.

Por fim, considera a recorrente que o arguido devia ter sido condenado pela prática de dois crimes, e não um, de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal, com referência às situações ocorridas entre 21-02-2019 e 02-03-2019 e entre 19-04-2019 e 29-04-2019.

Tendo em consideração a análise acima realizada relativamente à configuração deste tipo de crime, que exige repetição injustificada da conduta objectiva, nomeadamente, do atraso na entrega da menor à mãe, e uma gravidade assinável na actuação que torne necessária, adequada e proporcional a intervenção do Direito Penal, não se antevê como configurar dois crimes, sendo que apenas a ocorrência da segunda situação torna a conduta repetida.

Não obstante as alterações introduzidas à matéria de facto provada e não provada, decorrentes de uma avaliação menos benigna da conduta e explicações do arguido, a verdade é que, em rigor, a decisão recorrida em termos de subsunção dos factos ao direito, ao enquadrar o conjunto das três situações descritas num único crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CPenal, mostra-se a correcta, pois é da avaliação global da conduta do arguido, com especial ênfase na desenvolvida entre Maio e Julho de 2019, que resulta configurada uma actuação repetida, injustificada, que lesou gravemente a convivência da menor com a sua mãe, em violação estrondosa – recorrendo a vocabulário idêntico ao usado na decisão recorrida – do estabelecido na regulamentação das responsabilidades parentais.

Como tal, improcede, igualmente, esta parcela do recurso.

Por fim, há que reconhecer razão à recorrente no que concerne ao valor indemnizatório fixado à menor C…, que não pode ser simbólico, já que os danos são relevantes, o que foi salientado com a alteração da matéria de facto nos termos supradecididos, ainda que a menor não tenha disso inteira consciência, em razão da sua idade.

Aliás, se o acordo da menor não releva para retirar a tipicidade aos tipos legais aqui referidos, nem mesmo para atenuar a punição no âmbito do crime de subtracção de menor, ao abrigo do disposto no art. 249.º, n.º 2, do CPPenal, por não ter idade superior a 12 anos, também não pode servir para idêntico resultado no âmbito do pedido de indemnização formulado no processo, sem prejuízo de representar, aparentemente, uma circunstância do caso, obviamente, menos traumatizante do que se se tivesse verificado oposição da menor.

Assim, ponderando as circunstâncias do caso e a culpa, elevada, do arguido e demandado civil, factores que devem ser ponderados de forma equitativa com o evidente desequilíbrio entre a frágil situação económica e estabilidade profissional do arguido e a estabilidade da demandante, por via do enquadramento da sua mãe, mostra-se adequado fixar a indemnização por danos não patrimoniais devidos à menor C… em € 5000 (cinco mil euros), procedendo esta parcela do recurso.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela assistente F… e, em consequência:

a) – Em proceder às alterações à matéria de facto provada e não provada nos termos supradeterminados;

b) – Em fixar em € 5000 (cinco mil euros) o valor da indemnização por danos não patrimoniais atribuída à demandante cível C…;

c) – Em, no mais, confirmar a decisão recorrida.

Custas crime pela recorrente, na parte em que decaiu, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça (arts. 515.º, n.º 1, al. b), do CPPenal e 8.º, n.º 9, do RCP e Tabela III anexa).

Sem custas cíveis.

Porto, 19 de Janeiro de 2022

(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)

Maria Joana Grácio

Paulo Costa

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

[2] Proc. n.º 687/13.4GBVLN.P1.S1 - 5.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).

[3] Proc. n.º 772/10.4PCLRS.L1.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).

[4] O que sobressai de forma evidente na alegação de que era, «no mínimo, incredível, que, de um momento para o outro, esta criança tenha manifestado livremente (de forma espontânea e esclarecida, sem condicionamentos de ordem alguma), não só vontade de permanecer com o pai e de não regressar para junto da mãe, mas também o desejo genuíno de ficar completamente afastada desta (sem contactos de espécie alguma), do irmão, dos demais familiares, dos amigos, da escola e, em suma, de todo o seu mundo vivencial, a que estava habituada e no qual se sentia feliz, para andar com o pai a monte, transitando entre unidades hoteleiras ou de alojamento local, longe do conforto da sua casa e foragida à polícia.»

[5] Nesse sentido, Damião da Cunha in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, anotação ao art. 249.º, págs. 615 e 616, e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 2008, anotação ao art. 429.º, pág. 657.

[6] In O Crime de Subtracção de Menor — Uma Leitura do Reformado Art. 249.º do Código Penal, Revista Julgar, n.º 7 (2009), págs. 99 a 131.

[7] Relatado por Henriques Gaspar no âmbito do Proc. n.º 687/10.6TAABF.S1, acessível in www.dgsi.pt.

[8] Cf. acórdão do TRP de 21-10-2015, relatado por Elsa Paixão no âmbito do Proc. n.º 14755/13.9TDPRT.P1, acessível in www.dgsi.pt.

[9] In O Crime de Subtracção de Menor — Uma Leitura do Reformado Art. 249.º do Código Penal, Revista Julgar, n.º 7 (2009), págs. 99 a 131.

[10] Para uma noção do conceito, acompanhada de outros exemplos, por todos, JOSÉ DE FARIA COSTA, Direito Penal Especial. Contributo a uma Sistematização dos Problemas “Especiais” da Parte Especial, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 67-79. Embora não adoptando esta categoria dogmática, escreve-se no ac. do TRL de 27-6-2006 (relatora: Des. MARGARIDA BLASCO), disponível em http://www.dgsi.pt [Todas as consultas a sítios da Internet foram realizadas em Outubro de 2008], que «havendo consentimento [acordo] dado pelo titular dos poderes quanto à separação (do menor de quem tem a sua tutela), sendo esse acordo válido, não há sequer tipicidade».

[11] «É de presumir que o incapaz, se já possuísse a capacidade de efectivar a sua liberdade de deslocação, se oporia ao acto de impedimento da sua locomoção por terceiro» (ac. do STJ de 1-2-2006 (relator: Cons. SILVA FLOR), disponível em http://www.dgsi.pt), na esteira do propugnado por AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, «Anotação ao art. 158.º do CP», in: Comentário…, tomo I, pp. 405-406. Era esse, também, o entendimento de MANUEL LEAL-HENRIQUES / MANUEL SIMAS SANTOS, Código Penal, vol. II, 2.ª ed., Lisboa: Rei dos Livros, 1996, p. 209, dando o exemplo do paralítico, dizendo que se não protege somente o direito de o ofendido se locomover por si, mas também por intermédio de outrem. Nesse sentido, cf. o ac. do STJ de 5-5-1993, loc. cit., p. 213, de acordo com o qual «mesmo um recém-nascido pode ser sequestrado, desde que a sua liberdade de locomoção para ele ir para junto dos pais ou para onde os seus pais desejam que vá seja coarctada dolosamente pelo agente». No direito italiano, na direcção seguida em texto, FRANCESCO ANTOLISEI / LUIGI CONTI, Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale, p. 154.

[12] De igual modo, estes conflitos são adequados à aplicação de um princípio ínsito ao crime de sequestro — o de exclusão de privações insignificantes, em conformidade com o brocardo de minimis non curat praetor (afirma-o, de jeito claro, M. MAIA GONÇALVES, Código Penal Português, 14.ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 531). Na jurisprudência, vide o ac. do STJ de 3-10-1990, in: CJ, XV, 4, p. 21.