042650 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação não é susceptível de reconhecimento judicial, em acção para reconhecimento de direito.

II- Está nessas circunstâncias o direito consagrado no artigo 89 da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu, «nos termos que vierem a ser regulamentados», um subsídio de risco ao pessoal desse Instituto.

III- Na falta dessa regulamentação, a acção para reconhecimento de tal direito, proposta por técnicos de reinserção social desse Instituto, devia ser julgada improcedente.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

1. A...,

B. ..,

C. ..,

D. .,

E. ..,

F. ..,

G. ..,

H. ..,

L. ..,

I. ..,

J. ..,

K. ..,

L. ..,

M. ..,

N. ..,

O. ..,

P. ..,

Q. ..,

R. ..,

S. ..,

T. ..,

U. ..,

V. ..,

W. ..,

X. .. e

Y. .. e Z...,

todos técnicos de reinserção social do Instituto de Reinserção Social (IRS) e melhor identificados nos autos, recorrem da sentença proferida no Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Lisboa que julgou improcedente a acção, proposta contra e Ministro da Justiça, o Ministro das Finanças e o Presidente do Instituto de Reinserção Social, para reconhecimento de direito ao recebimento, desde 1984 ou desde a tomada de posse, quando posterior, e até à regulamentação do subsídio de risco previsto no art. 89, nº 1 da Lei Orgânica do IRS, de montante correspondente ao subsídio de risco abonado, nos termos do DR 38/82, de 7.7, aos técnicos da Direcção Geral dos Serviços Prisionais integrados no quadro do mesmo IRS.

Apresentaram alegação, com as seguintes conclusões:

a) Pela presente acção os Recorrentes pretendem uma tutela efectiva dos seus direitos à remuneração do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, e observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual.

b) Trata-se do direito fundamental previsto no art. 59º, nº 1, al. a) da Lei Fundamental de que são titulares todos e cada um dos trabalhadores do emprego público ou do emprego privado.

c) A referida disposição constitucional concretiza o princípio da igualdade na situação específica da remuneração do trabalho e dela decorre, de acordo com a interpretação do princípio da igualdade feito pela jurisprudência, uma proibição de tratamento salarial simultâneo desigual para situações de trabalho essencialmente igual, quando a diferenciação praticada careça de qualquer razoabilidade ou fundamento material e objectivo.

d) O direito consagrado no art. 59º, nº 1, al. c) da Constituição tem natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, pelo que, de harmonia com o art. 18º da Constituição, tem aplicabilidade directa e vincula todas as entidades públicas.

e) A aplicabilidade directa das normas relativas aos direitos, liberdades e garantias, implica, por um lado, que em caso de falta ou insuficiência de lei essas normas constitucionais serão imediatamente exequíveis, ou seja, não carecem de interposição legislativa para serem aplicáveis, e por outro lado, quando exista lei ofensiva dessas normas constitucionais, serão estas aplicadas contra a lei e em vez dela.

f) Os poderes públicos e, em particular, os Tribunais, não podem pois invocar a falta ou insuficiência de lei para se negarem a aplicar a norma do art. 59º, nº 1 al. a) da Constituição e devem mesmo aplicar esta contra a lei e em vez dela, retirando daí as necessárias consequências.

g) O art. 89º, nº 1 e 2 da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL nº 204/83, de 20 de Maio, criou uma situação salarial diferenciada pois, por força daquelas normas, uma parte do pessoal no quadro do mesmo Instituto, aufere efectivamente um subsídio de risco enquanto que, outra parte, foi forçada a aguardar por uma futura regulamentação, até hoje não concretizada.

h) Essa diferenciação é hoje constitutiva duma clara discriminação salarial simultânea, totalmente irrazoável e sem fundamento material e objectivo, e que se vem agravando por força da actualização do subsídio de risco que foi sendo feita.

i) De facto, os Autores prestam um trabalho essencialmente igual ao dos funcionários que percebem subsídio de risco, havendo inclusive, por força de intercomunicabilidade profissional, funcionários exactamente na mesma carreira e funções dos Autores a receber esse subsídio.

j) O entendimento de que a diferenciação operada pelo art, 89º da LO do IRS, ao remeter para futura regulamentação e, mais tarde, o art. 19º, nº3 do DL nº 184/89 de 2 de Junho, ao fazer depender essa atribuição da forma de decreto-lei implica a total discricionariedade administrativa e «legislativa» sobre o quando e como da atribuição do subsídio de risco aos Recorrentes, seria materialmente inconstitucional por ofensa do art.59º, nº 1 al. a).

l) A interpretação conforme com a Constituição passa necessariamente por ver inscrita na LO do IRS uma limitação temporal para a admissibilidade da desigualdade salarial, dentro da qual, esta diferenciação seria razoável e proporcional e materialmente fundamentada.

m) Por isso mesmo o pedido dos Autores abrange o pagamento das quantias devidas desde 1984, momento em que, sem perturbações da normal execução orçamental seria razoável ter já previstas e cabimentadas as verbas necessárias à concretização do direito ao subsídio de forma não-discriminatória.

n) Escusando-se a corrigir a discriminação para além deste limite temporal, e durante mais de 12 anos consecutivos, o Estado-Legislador e o Estado-Administração não podem opor a liberdade de conformação legislativa à plena aplicabilidade directa e à vinculatividade da norma constante do art. 59º, nº 1 al. a) da Constituição.

o) Por conseguinte, ao entender que os direitos que os Autores se arrogam está dependente de intervenção do Legislador, a sentença recorrida violou o disposto no art. 59º, nº 1 al. a) e no art. 18º, nº 1 conjugado com o art. 17º, todos da Constituição.

p) A procedência da acção não subverte o princípio da separação de poderes pois os Autores não pedem a condenação do Estado à regulamentação das suas leis, nem pedem que os Tribunais se substituam ao Governo no exercício da função legislativa.

q) Como é evidente, os Autores não pretendem uma declaração normativa com força obrigatória geral mas sim uma tutela efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, função que indubitavelmente incumbe constitucionalmente aos Tribunais (art. 205º, nº 2 e art. 268º, nº 5) cujas decisões são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre a de quaisquer outras entidades (art. 208º).

r) Por isso, a sentença recorrida ao entender que a pretensão dos Autores consubstanciaria ofensa do princípio da separação de poderes errou na interpretação do art. 14º e violou os arts. 205º, nº 2, 268º, nº 5 e 208º, nº 2, todos da Constituição.

s) Não procede o argumento do Ministério Público segundo o qual estaria vedado aos Tribunais usar a interpretação analógica para aplicar aos Autores as normas que atribuem expressamente a outros funcionários um subsidio de risco, devido ao seu carácter excepcional, pois essas normas não são substancialmente excepcionais, como exige o art.

11º do Código Civil.

t) Com efeito, o princípio geral (ius singulare) no sector em causa é o de que a retribuição do trabalho prestado deve ser conforme à natureza do trabalho (art. 59º, nº 1 al. a) da Constituição), ou seja, tendo em conta a penosidade ou perigosidade desse mesmo trabalho pelo que, são as normas que determinam o pagamento do subsídio de risco a alguns funcionários do IRS que correspondem à aplicação dos princípios gerais e não o contrário.

u) Acresce que o que se peticiona – a tutela efectiva do direito fundamental à igualdade na remuneração do trabalho – tem base legal directa e vinculativa na Constituição, sendo o pagamento das diferenças salariais vencidas e a vencer, mera consequência dessa tutela.

v) Na sentença recorrida parece entender-se que a pretensão dos Autores não é adequada ao presente meio processual mas que teria viabilidade como pedido indemnizatório com base em responsabilidade por omissão legislativa ilícita a tramitar nos Tribunais Comuns, o que é contraditório com a restante fundamentação da sentença.

x) Na verdade, não se vê que os Tribunais Comuns pudessem declarar desrespeitados os direitos dos Autores, ou seja, a própria ilicitude da omissão, se fosse perfilhado o mesmo entendimento que motivou a sentença recorrida, a saber, que a concretização do direito a que se arrogam os Autores está dependente de intervenção legislativa sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

z) O caso dos autos traduz-se numa situação em que a Administração deve agir em conformidade com o princípio da igualdade de salário para trabalho igual mas não o faz por entender que esses direitos não estão ainda reconhecidos na lei.

aa) Estão pois os Autores com evidente carência duma tutela jurisdicional positiva dos seus direitos sendo a acção para reconhecimento ou tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos totalmente adequada aos fins pretendidos, ou seja, uma tutela efectiva e não "platónica" dos direitos dos Autores, implicando, por um lado, o pagamento das diferenças salariais discriminatórias já vencidas (a título de pagamento do devido e não de indemnização) e, por outro lado, o processamento correcto dos respectivos vencimentos, em conformidade com os seus aludidos direitos, a partir da data de propositura da presente acção.

ab) Assim, ao entender que a presente acção não é meio processual adequado a decisão recorrida infringiu ainda o disposto no art. 268º, nº 5 da Constituição e o disposto no art. 69º da LPTA.

O Ministro da Justiça apresentou contra-alegação, com as seguintes conclusões:

a) O n.º 1 do artigo 89º do Decreto-Lei nº 204/83 de 13/5 determina, efectivamente, a atribuição de um subsídio de risco ao pessoal do IRS, entre o qual se encontram as recorrentes.

b) Contudo, é essa mesma disposição que, explicitamente, prescreve a necessidade de regulamentação desse subsídio, que por via disso, só ficará perfeito e se tornará concreto, actuante e eficaz, quando for regulamentado e nos precisos termos em que o for.

c) Assim, na medida em que aquele suplemento ainda não foi objecto de regulamentação – independentemente dos motivos que estarão na base desse facto – neste momento apenas existe na esfera jurídica das recorrentes o direito a que o suplemento em causa seja regulamentado, o que lhe cria a expectativa legalmente protegida de que, de acordo com os termos dessa regulamentação, o subsídio lhes venha a ser atribuído e pago.

d) O pagamento das quantias pedidas pelas recorrentes é, portanto, neste momento, impraticável, não sendo tão pouco o meio processual utilizado, próprio para as reivindicar, inclusive a título de indemnização, como de resto considerou o douto acórdão recorrido.

e) Acórdão esse que, muito bem, decidiu não ser possível ao poder judicial substituir-se ao legislativo, não tendo, consequentemente, em nada, aquele douto aresto errado na interpretação do artigo 114º, ou violado os artigos 205º nº 2, 208º nº 2, 265º nº 5 e 268º nº 5, todos da Constituição da República, e 69º da LPTA.

f) Por outro lado, qualquer hipotético cálculo daquele subsídio por analogia com a situação dos antigos técnicos da DGSP que de resto aqui não tem lugar dado o carácter excepcional das normas que atribuem suplementos desta natureza (como acolheu o douto acórdão recorrido), sempre esbarraria se por absurdo assim se não entendesse, não só com o dispositivo do nº 2 do artigo 89º do Dec-Lei nº 204/83, como com a sua própria "ratio", já que o legislador pretendeu uniformizar os subsídios por ela criados.

g) A situação dos técnicos da DCSP, integrados no quadro do IRS é, em sentido técnico jurídico, substancialmente diferente do das recorrentes, porquanto aqueles funcionários já recebiam, à época da sua integração naquele quadro, um subsídio de risco pelo exercício das respectivas funções.

h) Possuíam, por conseguinte, um direito já adquirido à luz da legislação que, então, regia a sua carreira, o qual o legislador do Dec-Lei nº 204/83 não podia deixar de salvaguardar, o que fez no nº 2 do artigo 89º.

i) Não houve, consequentemente, uma dualidade de critérios, nem discriminação de tratamento para casos idênticos, mas tão-somente a estrita observância do princípio universalmente consagrado, do respeito pelos direitos legalmente adquiridos.

A Secretária de Estado do Orçamento apresentou alegação (fl. 244), louvando-se na que foi apresentada pelo ministro da Justiça.

O Presidente do IRS apresentou também alegação, com as seguintes conclusões:

1ª A lei orgânica do IRS, quer na versão do DL 204/83, quer do DL 58/95, estabelece que o seu pessoal tem direito a subsídio de risco e outros incentivos, como o prémio de produtividade;

2ª Porém, os termos em que serão concretizadas essas remunerações acessórias estão pendentes de regulamentação;

3ª Não obstante o lapso de tempo decorrido – mais de doze anos – ainda não foi publicado o regulamento exigido por lei;

4ª Tarefa que não compete, obviamente, à Recorrida Presidente do IRS;

5ª Perante esse vazio legislativo, não pode ser processado nem pago o subsídio de risco em questão, quer às ora Recorrentes, quer aos restantes funcionários do Instituto por se desconhecerem os termos precisos e concretos da atribuição a cada um tendo em conta o seu "quantum", as carreiras de pessoal existentes e o respectivo conteúdo funcional;

6ª O subsídio de risco que vem sendo percebido pelos funcionários oriundos da DGSP (TOES) tem base legal no Dec. Regulamentar nº. 38/82 e não na lei orgânica do IRS, instituído, portanto, antes da sua integração no quadro a que actualmente pertencem com observância do princípio dos direitos adquiridos e da proibição da diminuição da retribuição por efeitos de transferência;

7ª Não há, assim, verdadeira analogia entre as duas situações – TOES e TRS – pelo que não podem os ora Recorrentes apelar a esta figura jurídica para satisfação da sua pretensão.

Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu parecer, no sentido de que o recurso não merece provimento, pois que «o direito dos autores à percepção de suplemento remuneratório não se encontra na lei, determinado e concretizado (DL 204/83, art. 89º, nº 1)».

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

(Fundamentação)

OS FACTOS

2. A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:

A- Os AA. São técnicos de reinserção social (TRSs) do I R S (Cf. fls. 37 e segts. dos autos).

B- Nessa qualidade nunca lhes foi processado e pago o suplemento de risco referido no art. 89, nº 1 da Lei Orgânica do I R S.

C- Os técnicos de orientação escolar e social (TOESs) do I R S desempenham, em termos práticos, funções idênticas às desempenhadas pelos TRSs.

O DIREITO

3. A sentença recorrida decidiu pela improcedência da acção e, por consequência, pela absolvição dos RR, ora recorridos, do pedido formulado, com base na consideração de que, face ao disposto nos DL 184/89, de 2/6 e 353-A/89, de 18/10, o regime e condições de atribuição do subsídio de risco estabelecido no art. 89 da Lei Orgânica do IRS para os autores recorrentes só poderão ser fixadas mediante decreto-lei. Pelo que a concretização do direito a que se arrogam está dependente de intervenção do Legislador, ao qual não se pode substituir o Poder Judicial, sob pena de subversão do princípio constitucional da separação de poderes.

Assim, concluiu a sentença que o tribunal não pode declarar reconhecido um direito cuja concreta configuração ainda não foi operada pelo legislador ordinário.

Os recorrentes alegam essencialmente que o citado art. 89, nº 1 e 2 da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL 204/83, estabeleceu uma situação salarial diferenciada para os técnicos de reinserção social e para os técnicos da DGSP integrados no IRS, sem fundamento material bastante, pois que, sendo idênticas as funções desempenhadas por uns e outros, só os primeiros recebem o subsídio pelo risco inerente a tal exercício funcional.

O que, defendem os recorrentes, implica violação do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o princípio da igualdade consagrado no art. 59, nº 1, al. a) da Constituição da República Portuguesa.

E, tendo esse direito natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, este preceito é directamente aplicável e imediatamente vinculativo, designadamente para os tribunais. Pelo que, concluem os recorrentes, deveria ter-lhes sido reconhecido o direito ao recebimento dos montantes pagos aos técnicos oriundos da DGSP a título de subsídio de risco.

Mas não procede esta alegação.

Vejamos, antes de mais, o questionado art. 89 da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL 204/83, de 20.5, que dispõe:

Artigo 89º

Subsídios

1- O pessoal do Instituto tem direito, nos termos que vierem a ser regulamentados, a subsídio de risco, prémio de produtividade e outros incentivos, designadamente os previstos no Decreto-Lei nº 164/82, de 10 de Maio.

2- Até à entrada em vigor da regulamentação do subsídio de risco, os técnicos da DGSP integrados no quadro do Instituto manterão o direito ao abono daquele subsídio, nos termos constantes do decreto Regulamentar nº 38/82, de 7 de Julho.

3- (…).

Temos, assim, que o subsídio de risco previsto no nº 1 do preceito em análise é atribuído a todo pessoal do Instituto, sem distinção de proveniência, de carreira de integração ou de qualquer outra.

O nº 2 do mesmo preceito limita-se a prever que, até à publicação da regulamentação desse subsídio, se manterá o que já antes era abonado aos técnicos oriundos da DGSP, nos termos do DR 38/82.

Assim, e ao contrário do que alegam os recorrentes, o citado art. 89 não estabelece em favor dos técnicos da DGSP integrados no Instituto qualquer diferenciação quanto ao direito ao abono do subsídio de risco nele previsto, que, como se viu, é atribuído, sem distinção, a todo o pessoal do Instituto, nos termos do citado nº1.

E, mesmo que fosse de aceitar o entendimento dos recorrentes, sempre seria de concluir-se pela existência de fundamento material bastante para a alegada diferenciação, dados os específicos antecedentes profissionais daqueles técnicos e a diferença da respectiva situação jurídica, face aos recorrentes.

Os próprios recorrentes, aliás, aceitam que a invocada diferenciação «seria razoável e proporcional e materialmente fundamentada», desde que limitada ao tempo que dizem necessário para, sem perturbações da normal execução orçamental, ser regulamentado e concretizado o direito ao subsídio que lhes é reconhecido na lei (vd. conclusões j) e segts, da alegação dos recorrentes).

Pelo que se conclui, mesmo na perspectiva dos próprios recorrentes, que está em causa a (falta de) regulamentação do direito a esse subsídio e não, como pretendem, o respeito pelo princípio da igualdade no estabelecimento da retribuição do trabalho ou menos ainda o próprio direito fundamental a essa retribuição.

Todavia, como bem considerou a sentença recorrida, o tribunal, sob pena de desrespeito pelo princípio constitucional da divisão de poderes (vd. art. 111 CRP), não pode substituir-se à Administração ou ao próprio legislador, ao qual passou a caber a competência para tal regulamentação, a partir da publicação do DL 184/89, de 2.6 (Conforme o art. 15 do DL 204/89, «1 – O sistema retributivo da função pública é composto por: a) Remuneração base; b) prestações sociais e subsídio de refeição; c) Suplementos». Nos termos do mesmo preceito legal, «2 – Não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior». Para além disso, e conforme o art. 19 do mesmo diploma legal, «3 – A fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei»).

A inércia legislativa poderia eventualmente conduzir à declaração de inconstitucionalidade por omissão, da competência do Tribunal Constitucional (art. 283 CRP) ou fundar a instauração de acção, no tribunal competente, para efectivação da responsabilidade civil e ressarcimento dos danos causados aos interessados (vd., neste sentido, M. Esteves de Oliveira, Noções de Direito Administrativo, volt. I, 112 e João Caupers, Um Dever de Regulamentar, in Cadernos de Ciência e Legislação, nº 18, Março de 1997.).

A propósito, em breve parêntesis, cabe notar que, diversamente do que alegam os recorrentes, nunca a apreciação judicial dessa eventual responsabilidade poderia ser confundida com a criação, pelo próprio tribunal, da regulamentação em falta. E só esta actividade afrontaria o referido princípio constitucional da separação de poderes.

Mas, como também conclui a sentença recorrida, não tendo o legislador operado a concreta configuração do direito, não pode o mesmo ser reconhecido pelo tribunal.

Por outro lado, e como já antes se viu, o direito em causa não se confunde com o direito ao subsídio de risco a que alude o nº 2 do art. 89 do citado DL 204/83. Pelo que, contra o que pretendem os recorrentes, não poderá ser-lhes reconhecido o direito ao recebimento do montante correspondente a este subsídio, pago aos técnicos de orientação social oriundos da DGSP. O que, de resto, seria contraditório com a anterior conclusão de que o direito dos recorrentes a subsídio de risco, consagrado no nº 1 daquele mesmo art. 89, não foi concretamente definido pela Administração ou pelo legislador.

E, achando-se o direito dos recorrentes expressamente consagrado nº 1 do citado art. 89, não poderá falar-se na existência de caso omisso, apesar da apontada insuficiência de definição desse direito. Pelo que também não colhe a alegação dos recorrentes no sentido da aplicação analógica do disposto no nº 2 daquele mesmo preceito legal.

Por fim, improcede também a alegação dos recorrentes, ao pretenderem o reconhecimento do direito ao recebimento dos montantes correspondentes ao subsídio de risco abonado aos técnicos da DGSP integrados no quadro do IRS nos termos do nº 2 daquele art. 89, por aplicação directa do art. 59, nº 1, al. a) da Constituição.

Como ensinam G. Canotilho/V. Moreira (vd. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição Revista, 145/6.), o regime de aplicabilidade directa, próprio dos direitos liberdades e garantias, «traduz-se no seguinte: (a) os preceitos constitucionais relativos aos direitos liberdades e garantias não carecem de mediação, desenvolvimento ou concretização legislativa para serem aplicáveis, pelo que se aplicam mesmo na ausência de lei; (b) são inválidas as leis que infrinjam os preceitos relativos aos direitos liberdades e garantias (tal como as que infrinjam qualquer outra norma constitucional), sendo eles aplicáveis nesse caso, contra a lei e em vez da lei.»

Segundo a alegação dos recorrentes, a pretendida aplicação directa do referido art. 59, nº 1, al. a) da CRP justificar-se-ia pela necessidade de «tutela efectiva do direito fundamental à igualdade na remuneração do trabalho».

Face ao que importa notar, antes de mais, que o direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias que aí recebe consagração constitucional, a justificar eventual aplicação imediata do preceito, é o próprio direito à remuneração do trabalho vd. G. Canotilho/V. Moreira, ob. cit., 318

Ora, no caso dos autos, este direito não está em causa, mas apenas o direito a um subsídio ou suplemento de risco, cuja atribuição a lei expressamente prevê, designadamente aos recorrentes.

E, como antes se viu, tal previsão legal não envolve, por si mesma, qualquer violação do princípio da igualdade, que apenas decorreria, segundo os próprios recorrentes, da demora na regulamentação de que ficou dependente a efectivação daquele direito ao subsídio de risco.

Em suma: a disposição legal que prevê este subsídio, além de não respeitar directamente ao direito fundamental à remuneração do trabalho consagrado no citado art. 59, nº 1, al. a), não envolve, na respectiva previsão normativa, qualquer violação deste preceito constitucional. Pelo que não existe fundamento para que este seja objecto de aplicação directa pelo tribunal, como pretendem os recorrentes, na respectiva alegação. A qual, se mostra, assim, totalmente improcedente.

(Decisão)

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em

€ 200,00 (duzentos euros) e € 100,00 (cem euros) por cada um.

Lisboa, 25 de Setembro de 2003.

Adérito Santos – Relator – Azevedo Moreira – Santos Botelho