02739/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Se a investidura em lugar dirigente já é tendencialmente precária, a manutenção no exercício de funções de gestão corrente, ao abrigo do art. 5º, nº 3, do D.L. nº 323/89, de 26/9, supõe um 2º grau de precariedade que encontra justificação apenas na necessidade de assegurar a continuidade do serviço público até ao provimento no cargo de novo dirigente evitando-se um vazio de direcção.

II- O citado art. 5º, nº 3, estabelece um limite máximo temporal de permanência do dirigente no exercício de funções de gestão corrente, não impedindo que a Administração a dê por finda apesar de não nomear um novo titular para o cargo.

III- Conforme resulta da letra do nº 1 do art. 100º do CPA e da sua inserção sistemática, a audiência prévia do interessado só foi consagrada para os procedimentos administrativos em que tenha existido instrução.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. Vasco ..., residente em ...abo, Moimenta da Beira, inconformado com a decisão do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra que negou provimento ao recurso contencioso que interpusera do despacho, de 2/2/98, do Presidente da Câmara Municipal de Sernancelhe, pelo qual foi determinado a cessação das funções de gestão corrente relativas ao cargo de Chefe de Divisão por si exercido, dela interpôs recurso jurisdicional, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1) O direito de audiência prévia, cujo radical jurídico é o princípio do Estado-de-Direito, da dignidade da pessoa humana e da legalidade, previsto no art. 100º e ss. do CPA, como concretização do princípio da participação consagrado no art. 8º desta lei procedimental, deve ser observado sempre que haja instrução no sentido próprio com que o CPA a definiu e que se não restringe à ponderação dos factos;

2) Porém, o direito de audiência não se esgota na fase instrutória, uma vez que depois dela as partes ainda têm o direito de se pronunciarem;

3) Neste mesmo sentido, importa concluir que é obrigatória a audição mesmo que esta verse puramente sobre uma questão de direito - cfr. Pierre Foucher, Droit Administratif, Col. Common Law..., v. 8º, Bruylant, Yvon Blais inc 1997 - Québec, p.78;

4) Em conformidade com o que se concluiu nas duas conclusões precedentes, os administrados têm direito de audição mesmo que os factos estejam todos eles assentes e sejam indiscutíveis;

5) Uma das funções preventivas da audição, na sua dimensão garantística, é justamente prevenir “decisões desagradáveis” evitando que a decisão chegue como uma total surpresa, como sucedeu no caso vertente - cfr. Freitas do Amaral apud. P. Machete ob cit 380;

6) Esta dimensão meta-procedimental do direito de audiência está ainda presente na doutrina alemã, como destinando a audiência e participação no procedimento por forma a evitar decisões inesperadas - cfr. P. Machete e, muito recentemente, o Ac. STA de 2/10/97 in A.D. nº 437 - Maio/98 - pag. 614;

7) Adiante-se ainda neste sentido, que uma das concretizações mais frutuosas na “Comon law” relativamente ao direito de audiência, prende-se com a doutrina e a jurisprudência americanas das “legitimate expectations”;

8) Aqui o que está em causa é o decurso do tempo e a ilicitude de qualquer conduta da Administração que se concretiza numa mudança brusca de posição, sem dar um aviso prévio formal que o vai fazer, permitindo ao administrado apresentar as suas observações e tomar conhecimento das intenções de Administração - cfr. Pierre Foucher, ob. cit. pp. 74 a 78;

9) Sucede que o recorrente, que esteve quase um ano a exercer funções de gestão corrente como Chefe de divisão, sabia que não existia no quadro do Município outro funcionário com habilitações suficientes para exercer esse cargo e tinha até razões para acalentar esperanças numa nova nomeação;

10) Pelo que a audiência do recorrente, ao contrário do que erroneamente foi decidido, era efectivamente devida, em concordância, aliás, com a melhor doutrina jurídica;

11) Para finalizar e para além do que se concluiu, a tese de que não havendo instrução não há lugar à audição trata de situações distintas da que se discute, em que o procedimento não é de iniciativa oficiosa como o presente e que parecem aproximar-se do que alguma doutrina já denominou de indeferimento liminar e de indeferimento saneador - cfr. P. Machete, ob. cit. pag. 454 e ss.;

12) No que diz respeito já ao fundo da questão, deve dizer-se que o art. 5º, nº 3, do D.L. 323/89 de 26/9 estatui que quando não seja renovada uma qualquer comissão de serviço, “... o dirigente se manterá no exercício de funções de gestão corrente até à nomeação de novo titular do cargo”;

13) Trata-se da concretização de um princípio geral de direito administrativo que se traduz na natureza contínua do serviço público - cfr. Ac. de 3/10/95 proferido no proc. nº 34281 em que foi relator o Juiz Conselheiro Dimas de Lacerda;

14) Assim sendo, como é, a sentença, ao manter na ordem jurídica a decisão recorrida, não julgando procedente o vício arguido, encerra, inexoravelmente, erro de julgamento, ao violar a lei e o princípio que fundamenta esta arguição;

15) As circunstâncias em contrário apontadas pelo Mmo. Juiz para não dar provimento ao recurso contencioso são irrelevantes, porque se não está a discutir se o recorrente tem ou não um vínculo que lhe confira o direito ao lugar;

16) O recorrente sabe o “estatuto” que rege as suas funções, sabe que as funções exercidas em regime de comissão de serviço são só por si precárias (querendo isto mesmo, no rigor do direito, dizer transitórias e temporárias ) mas o que ele conhece também é que existem regras para fazer cessar o exercício das funções que exerce;

17) Por outro lado, essas mesmas circunstâncias, em contrário da procedência apontadas pelo Mmo. Juiz a quo, não têm ainda a virtualidade de fazer com que o acto reste legal e lícito;

18) Acresce que a relação jurídica de emprego público que estabelecia os direitos e deveres do recorrente e da administração na situação vertente (o estatuto a que se refere a sentença) foi, com o despacho administrativo recorrido, alterada ou modificada;

19) Essas regras jurídicas estão reguladas taxativamente no D.L. 427/89 de 7/12, mormente nos arts. 22º a 27º e, no que concerne aos cargos dirigentes desenvolvidas e concretizadas entre outros no D.L. 323/89 de 26/9, pelo que, ao admitir uma alteração da relação jurídica sem atender ao quadro legal taxativo, também por aqui se verifica erro de julgamento;

20) Foi nesse estatuto, foi nessa relação jurídica que o recorrente, único funcionário do quadro com habilitações suficientes para exercer o cargo dirigente de que se trata, confiou;

21) Resta terminar dizendo que a tomada de posse de terceiro para exercer as funções de Chefe de divisão de que se trata, altera, quer do ponto de vista jurídico, quer do ponto de vista prático, as condições de prestação de serviço do recorrente”.

O recorrido, Presidente da Câmara Municipal de Sernancelhe, também alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1) O princípio da audiência prévia tem como pressuposto a existência de um qualquer procedimento administrativo em que haja um interessado como contra parte;

2) Pretende-se, com a sua observância, consagrar o direito de defesa dos interessados envolvidos, de modo a que as decisões finais sejam devidamente ponderadas e se comportem no campo da legalidade, não ofendendo os direitos dos seus destinatários;

3) No caso em apreço, não há qualquer procedimento administrativo instaurado, com contra-interessados detentores de quaisquer direitos ou legítimas expectativas;

4) O recorrente ficou com a sua situação perfeitamente definida no que toca à detenção do cargo de Chefe de divisão, a partir do termo do prazo para lhe ser comunicada a intenção de renovação de comissão de serviço, sem que esta tivesse sido declarada;

5) Nada impedindo que, dado o seu poder discricionário nesta matéria, o recorrido pusesse termo à situação de exercício de cargo em regime de gestão corrente, em qualquer altura e tendo apenas em conta os interesses, de carácter público, da Câmara Municipal de Sernancelhe, por entender não ser agora a ocasião oportuna para o seu preenchimento;

6) Em face do silêncio do Presidente da Câmara, decorrido o prazo legal para a pronúncia, o recorrente viu gorada a possibilidade de renovação da comissão de serviço, sendo a passagem ao exercício de funções em regime de gestão corrente do cargo uma situação precária que pode ser feita cessar em qualquer momento, por motivo diferente do que a determinou;

7) Pelo que a decisão de fazer cessar o exercício de funções em regime de gestão corrente não pode afectar, nem efectivamente afecta, qualquer direito do recorrente;

8) A estatuição da 2ª parte do art. 5º, nº 3, do D.L. nº 323/89, que o recorrente quer ver funcionar a seu favor, é estabelecida para a hipótese de haver silêncio do titular do poder de nomeação, apesar de alertado com a antecedência de 90 dias para o termo de período da comissão de serviço;

9) Por isso, nada impede que o Presidente da Câmara não possa determinar a cessação de funções em momento posterior ao do termo da comissão de serviço, quando o titular do cargo, como é o caso do recorrente, por motivo do silêncio do Presidente da Câmara, se encontra já no regime de gestão corrente do cargo;

10) E ainda e por maioria de razão, porque não existe qualquer disposição legal que o obrigue a manter no exercício de funções, mesmo em regime de gestão corrente do cargo, um dirigente que atingiu o termo da sua comissão de serviço;

11) Nem tal comportamento de titular do direito de nomeação conflitua com qualquer direito do pessoal provido em cargos dirigentes, que é apenas o de exercer o cargo pelo período para que foi nomeado (3 anos), se não ocorrer causa de cessação antecipada (cfr. Ac do STA proferido no Proc. nº 39059 - 1ª Subsecção);

12) O despacho do recorrido que deu por finda a cessação de funções do recorrente no cargo de Chefe de divisão técnica de obras e urbanismo da Câmara Municipal de Sernancelhe, sem que no mesmo tenha sido provido novo titular ou verificada a sua extinção, não está, assim, inquinado do vício de violação de lei que o recorrente lhe quer imputar;

13) Por tudo o exposto nas conclusões anteriores, a douta sentença recorrida não viola o disposto no art. 5º, nº 3, do D.L. nº 323/89, de 26/9, nem o art. 100º do CPA e o art. 267º, nº 4, da C.R.P., por não se estar perante um caso de aplicabilidade do princípio de audiência prévia de interessados”.

O digno Magistrado do M.P. junto deste TCA emitiu parecer onde concluiu pela manutenção da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi dada como provada na sentença recorrida e que aqui se considera reproduzida nos termos do nº 6 do art. 713º do C.P.Civil.

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2.2. A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso por entender que não se verificavam os alegados vícios de violação de lei, por infracção do nº 3 do art. 5º. do D.L. nº 323/89, de 26/9, e de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º do C.P.A. Não ocorria a referida violação de lei, porque a comissão de serviço ao abrigo da qual o recorrente exercia as funções de Chefe de divisão técnica de obras e urbanismo da Câmara Municipal de Sernancelhe havia cessado automaticamente por motivo da sua não renovação expressa, pelo que aquele se mantinha numa situação precária, sem um vínculo que legalmente lhe conferisse um direito ao lugar, nada obstando, por isso, à prolação de despacho a mandar pôr termo às funções de gestão corrente que vinha desempenhando; e não ocorria a violação do citado art. 100º, porque, no caso, não existira a fase da instrução nem esta “se justificava, por não haver qualquer matéria de facto a indagar, estando apenas em causa a vontade da entidade recorrida e respectiva motivação de direito que, como tal, não carecia da participação do recorrente”.

Contra este entendimento, o recorrente invoca fundamentalmente que, embora as funções que exercia fossem transitórias e temporárias, a sua cessação só poderia ocorrer quando o lugar de Chefe de divisão, que se mantinha no quadro do Município, fosse preenchido e que o direito de audiência prévia destinava-se a evitar as decisões surpresa, pelo que é obrigatório o cumprimento do disposto no art. 100º do CPA mesmo que a decisão verse apenas sobre uma questão de direito.

Vejamos se lhe assiste razão.

O cargo de Chefe de divisão é um cargo dirigente da administração municipal, cujo provimento é efectuado em regime de comissão de serviço (cfr. arts. 1º, nº 1 e 2º, nº 1, al. f), ambos do D.L. nº 198/91, de 29/5, e 5º, nº 1, do D.L. nº 323/89, de 26/9).

Durante a sua vigência, a comissão de serviço pode, a todo o tempo, ser dada por finda nos casos previstos no nº 2 do art. 7º do D.L. nº 323/89.

A comissão cessa automaticamente no fim do período respectivo se a Câmara Municipal não decidir expressamente pela sua renovação (cfr. art. 5º, nº 2 e 3 do D.L. nº 323/89 e arts. 1º, nº 1 e 17º, nº 1, ambos do D.L. nº 198/91).

E o citado art. 5º, nº 3, estabelece que se a comissão de serviço não tiver sido renovada o dirigente se manterá no exercício de funções de gestão corrente até à nomeação de novo titular do cargo.

Resulta deste preceito que “a cessação automática da comissão nos casos de não renovação expressa, não determina uma automática cessação de funções no limite temporalmente definido”, dado que o dirigente se manterá no exercício de funções de gestão corrente até à nomeação de novo titular do cargo (cfr. Parecer do C.C. da P.G.R. nº 47/96 in D.R., II Série, de 10/12/97, pags. 15123-15125).

Assim, se a investidura em lugar dirigente já é tendencialmente precária, a manutenção no exercício de funções de gestão corrente supõe um 2º grau de precariedade que se justifica pela necessidade de assegurar a continuidade do serviço público até ao provimento no cargo de novo dirigente evitando um vazio de direcção (cfr. citado Parecer nº 47/96 e Ac. do STA, Pleno da 1ª Secção, de 26/11/97 in BMJ 471º-222).

No caso em apreço, não tendo sido renovada a comissão de serviço e mantendo-se o recorrente no exercício de funções de gestão corrente, a questão que se coloca é a de saber se o exercício destas funções só poderia cessar com a nomeação de novo titular do cargo.

Cremos que a resposta a esta questão deve ser negativa.

Conforme já referimos, o citado art. 5º, nº 3, justifica-se com a intenção do legislador de evitar um vazio de direcção, assegurando a continuidade do serviço público até ao provimento no cargo de novo dirigente.

Se este provimento do novo dirigente implica a cessação das funções exercidas em gestão corrente, nada obsta, no entanto, que, antes de tal provimento, elas venham a ser dadas por findas pela Administração, o que não contende com qualquer direito do interessado que era apenas o de exercer o cargo pelo período em que foi nomeado em comissão de serviço.

É que gozando a Administração de poderes discricionários relativamente ao momento de nomeação de pessoal dirigente, pode ela achar preferível manter a vacatura do lugar e assegurar o desempenho das funções em regime de substituição (cfr. arts. 7º, do D.L. nº 198/91 e 8º, do D.L. nº 323/89).

A interpretação do preceito perfilhada pelo recorrente, obrigaria a Administração a nomear novo titular do cargo, sob pena de nunca poder dar por findas as funções de gestão corrente por ele exercidas. E porque à cessação do exercício de funções de gestão corrente não era aplicável o disposto no nº 2 do art. 7º do D.L. nº 323/89, visto que a comissão de serviço já cessara, a uma situação mais precária corresponderia uma superior protecção.

Entendemos pois que, de acordo com a intenção do legislador de assegurar a continuidade do serviço público, o art. 5º, nº 3, do D.L. nº 323/89, não pode ser interpretado como fixando taxativamente os casos em que a Administração pode dar por findo o exercício de funções dirigentes em gestão corrente, mas sim como estabelecendo um limite máximo temporal para o exercício de tais funções.

Assim, neste aspecto, a sentença recorrida não merece qualquer censura.

No que respeita ao direito de audiência prévia, o nº 1 do art. 100º do C.P.A., na redacção resultante do D.L. nº 6/96, de 31/1, dispõe que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.

Este preceito consagra, por imposição constitucional (cfr. art. 267º, nº 5, da CRP), o direito que assiste ao interessado de em determinado procedimento ser ouvido antes de ser proferida a decisão final, correspondendo a uma manifestação do princípio do contraditório.

Pressuposto da sua aplicação é, no entanto, que tenha havido instrução no procedimento administrativo organizado com vista à prolação de acto - cfr. Acs. do STA de 20/11/97 - Rec. nº 37141, de 24/3/98 - Rec. nº 42594 e de 17/12/97 in B.M.J. 472º-246, este último do Pleno da 1ª Secção.

E para este efeito instrução “integra toda a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames, avaliações necessárias à prolação de tal decisão” - cfr. Ac. do STA (P) de 21/5/98 - Rec. nº 40.692.

Este entendimento de que a audiência dos interessados só pode ter lugar tendo havido instrução e após esta é também perfilhado por Pedro Machete (in “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, pag. 454) que a este propósito escreveu o seguinte:

“(...) se não se verifica o exercício da função administrativa, se a Administração “não procede”, isto é, não procura averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento (cfr. o art. 87º, nº 1, do C.P.A.), também não se põe o problema de abertura do procedimento aos interesses da sociedade. Aliás, se a função administrativa - naquele sentido de realização de uma actividade traduzida em actos e formalidades - não é exercida, como pode pretender-se influenciá-la? Neste circunstancialismo não se justifica, por conseguinte, a previsão de meios de participação, designadamente a audição dos interessados.

Aliás, e com mais rigor: falta o próprio objecto da audiência, ou seja, a actividade desenvolvida pela Administração no sentido de captar os interesses que devem nortear o exercício da sua competência material, em ordem à determinação e prossecução do interesse público concreto. Consequentemente, a pronúncia dos interessados seria de todo em todo irrelevante ou inútil: não havendo lugar à fixação de um interesse público concreto, também não há que ponderar a representação que os interessados façam desse mesmo interesse em conjugação com os interesses particulares”.

A intenção do legislador do C.P.A. não foi, pois, a de permitir a participação dos interessados em todas as decisões da Administração que lhe digam respeito, ainda que não precedidas de instrução e limitada à interpretação da lei, mas a de consagrar a sua audiência para os procedimentos administrativos com instrução, de modo a que estes possam contribuir para a correcção dos pressupostos de facto do acto a proferir (cfr. citado Ac. de 17/12/97).

Assim, não assiste razão ao recorrente quando alega que a fase de audiência dos interessados é obrigatória mesmo que não tenha existido instrução e que a participação daqueles se cinja à interpretação de lei. É que o teor literal e a colocação sistemática do citado art. 100º demonstra claramente que essa fase só tem justificação quando tenha havido instrução.

Portanto, e uma vez que o despacho objecto de recurso contencioso não foi precedido de qualquer instrução, não tinha o recorrente de ser ouvido antes da prolação daquele.

Nestes termos, deve ser mantida a sentença recorrida.

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3. Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 30.000$00 e 15.000$00.

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Lisboa, 1 de Junho de 2000

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Carlos Manuel Maia Rodrigues

Magda Espinho Geraldes