353/86 - Tribunal Constitucional

Processo: nº 172/85 2.ª Secção. Relator: Conselheiro Messias Bento. Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional: I ? Relatório 1 ? A. respondeu no 2º Tribunal Militar Territorial do Porto, acusado de haver cometido, em co-autoria com B., um crime de peculato, previsto e punível pelo artigo 193º, nº 1, alínea b) do Código de Justiça Militar. Foi condenado na pena de dois anos e seis meses de prisão, e bem assim na pena de demissão. Para aplicar a pena de demissão, o tribunal recorreu subsidiariamente ao artigo 66º do Código Penal. E fê-lo por se haver recusado a aplicar o artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar uma vez que, sendo a demissão aí prevista como efeito necessário da pena, julgou esse artigo 37º, nº 1, inconstitucional. 2- Os réus interpuseram recurso dessa decisão para Tribunal Militar, sustentando o A., entre os mais, que «a pena de demissão do artigo 66º do Código Penal, além de inconstitucional, nos termos do artigo 30º, nº 4, da Constituição da República, que instaura a concepção unitária da pena, não mecanicamente ao direito penal militar», uma vez que, disse, «o vazio legal da inconstitucionalidade material do artigo 37º do Código de Justiça Militar só pode ser preenchido pelo legislador, estando vedado ao intérprete a analogia em direito penal [...]». O Supremo Tribunal Militar confirmou, porém, a decisão recorrida, havendo ponderado que o artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar viola o artigo 30º, nº 4, da Constituição e que o citado artigo 66º do Código Penal não é inconstitucional, uma vez que a pena de demissão não é «uma pena privativa ou restritiva da liberdade nem tão-pouco hoje pode ser considerada de carácter perpétuo, dada a possibilidade de reabilitação». 3- Do acórdão do Supremo Tribunal Militar interpuseram recurso para este Tribunal o réu A. e o Promotor de Justiça: este, quanto à parte do aresto que julgou inconstitucional o artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar; aquele, quanto à parte acórdão que aplicou o artigo 66º do Código Penal, com «infracção dos artigos 30º e 29º da Constituição, questão [...] atempadamente [por si] suscitada». 4- Neste Tribunal, o Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pelo improvimento de ambos os recursos. Quanto ao recurso interposto pelo Promotor de Justiça, ponderou aquele magistrado ser correcto o julgamento de inconstitucionalidade do artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar. No tocante que interpôs o réu A., aquele magistrado, depois de fazer notar que dele só pode conhecer-se em parte ? justamente na parte relativa à questão da (in) constitucionalidade do artigo 66º daquele Código -, disse que esta norma não briga com o nº 1 nem com o nº 4 do artigo 30º da Constituição. Não briga com o nº 4 porque, diz, a pena acessória de demissão «não é resultado necessário da sentença condenatória ou consequência produzida ope legis pela condenação, antes envolvendo a apreciação dos pressupostos enunciados no artigo 66º, com respeito por todas as garantias de processo criminal». E não briga com o nº 1, porque, acrescenta, este «é estranho ao caso, pois reporta-se a penas e medidas de segurança 'privativas ou restritivas de liberdade', o que não se aplica à pena de demissão». O recorrente A., por sua parte, formulou as seguintes conclusões: 1ª O douto acórdão recorrido aplicou ao recorrente a pena de demissão do artigo 66ºdo Código Penal, servindo-se da analogia de situação entre a função pública e o direito penal castrense e com base no artigo 4º do Código de Justiça Militar. 2ª O artigo 66º do Código Penal não é uma disposição geral mas especial, por isso que é uma pena, como expressa­mente se diz na sua epígrafe, pelo que, quanto a ele não tem aplicação o artigo 4º do Código de Justiça Militar. 3ª Por outro lado, o artigo 29º, nº 1, da Constituição proíbe a analogia de normas penais e institui o princípio da tipicidade em direito penal. 4ª Este princípio da tipicidade proíbe que o recorrente, que é sargento do Exército, e não funcionário público, nos termos do artigo 437º do Código Penal, possa ser punido pela norma do artigo 66ºdo Código Penal. 5ª Para que ele pudesse ser punido por esta norma neces­sário era fazer uma conexão indirecta desta norma, o que tam­bém é vedado pelo nº 1 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa. 6ª Sendo, como é e vem decidido, inconstitucional o ar­tigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar, apenas o legislador, e não o intérprete ou o juiz, pode ponderar a oportunidade e conveniência de uma norma no direito penal militar que venha punir os militares com a demissão das suas funções - princípio da legalidade. 7a O próprio artigo 66ºdo Código Penal é inconstitu­cional por ofender os nºs 1 e 4 do artigo 30º da Constituição, ao prescrever uma pena de demissão com carácter perpétuo ou de duração potencialmente ilimitada. 5 - Corridos os vistos legais, cumpre decidir. Antes de mais, no tocante ao recurso interposto pelo réu A., há que afrontar uma questão prévia, consistente em saber se deve (ou não) conhecer-se do seu objecto na parte relativa à aplicação feita pelo acórdão recorrido do artigo 66ºdo Código Penal. Decidida ela, haverá que ver se este artigo 66ºviola (ou não) o artigo 30º, nºs 1 e 4 da Constituição. Finalmente, decidir-se-á se o artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar viola (ou não) o artigo 30º, nº 4, da Lei Fundamental. Vejamos, então. II ? Fundamentação A) Recurso do réu A. 1- A questão prévia 1.1 - Sustenta o recorrente A. que, julgando incons­titucional a norma do artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar, não podia o Supremo Tribunal Militar aplicar o artigo 66ºdo Código Penal para preencher o vazio legislativo criado, pois isso só o legislador o pode fazer. Na verdade, pondera, o artigo 4º do Código de Justiça Militar apenas permite a aplicação, no direito penal militar, das disposições gerais da lei penal, e não de normas como a do artigo 66º, que contém uma verdadeira pena. Por isso, acrescenta, a aplicação desse preceito a um militar - e, consequentemente, da pena de demissão nele prevista para funcionários públicos - importa violação do princípio da tipicidade penal, consagrado no artigo 29º, nº 1, da Constituição, onde também se proíbe a analogia a que, desse modo, a decisão em recurso lançou mão. 1.2- O recorrente A. considera, pois, ter havido erro de julgamento, com violação do artigo 29º, nº 1, da Constituição. O que ele invoca é, então, a inconstitucionalidade do acto de julga­mento, e não a inconstitucionalidade de uma norma jurídica. Ora, para o efeito de submeter as questões de constitucionalidade ao julgamento do Tribunal Constitucional, apenas são recorríveis as decisões dos restantes tribunais que «recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade» [cf. a alínea a) do nº 1 do artigo 280º da Constituição], que «apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo» [cf. o citado artigo 280º, nº 1, alínea b)] ou que «apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional [...] pelo próprio Tribunal Constitucional» (cf. o citado artigo 280º, nº 5). O sistema de fiscalização da constitucionalidade só pode, pois, ter por objecto normas jurídicas, e não também actos jurídicos de índole diversa, como sejam as decisões judiciais. Ao sistema de fiscalização da constitucionalidade instituído pela nossa Lei Fundamental estão, assim, apenas sujeitos os actos do poder normativo (lato sensu), ou seja, aqueles actos que contêm uma «regra de conduta» ou um «critério de decisão» para os particulares, para a Administração e para os tribunais. Escapam a esse controlo de constitucionalidade, por isso, as decisões judiciais, os actos da Administração sem carácter normativo (actos administrativos propriamente ditos) e os «actos de governo» em sentido estrito ou «actos políticos». Em boa verdade, aí já não se estará perante «actos normativos», sim em presença de actos de aplicação, execução ou simples utilização de normas - seja de normas infraconstitucionais, seja mesmo de normas constitucionais, como acontece com os actos apontados em último lugar (v., sobre isto, o Acórdão deste Tribunal nº 26/85, publicado no Diário da República, 2ªsérie, de 26 de Abril de 1985; cf. também o Acórdão nº 130/86). 1.3- Assim, pois, sendo a competência deste Tribunal restrita ao julgamento de questões de inconstitucionalidade de normas jurídicas (cf. o artigo 280º, nº 6, da Constituição), não pode ele censurar uma decisão judicial que, por eventual erro de julgamento, haja violado directamente uma norma ou princípio constitucional. Por isso, pudesse ou não o acórdão recorrido aplicar ao caso sub iudicio o artigo 66ºdo Código Penal, ele é, nessa parte, insindicável nesta sede. O objecto do recurso interposto pelo réu A. fica, assim, circunscrito à questão da inconstitucionalidade do artigo 66º do Código Penal; no mais, não vai dele conhecer-se. Passemos, então, a essa questão de inconstitucionalidade 2 - O artigo 66 °, nº 1, do Código Penal e o artigo 30.", nº 1, da Constituição 2.1- O artigo 66º, nº 1, do Código Penal, que foi a i cada no caso, dispõe como segue: Artigo 66º Pena de demissão 1 - Pode ser demitido da função pública na sentença condenatória o funcionário que tiver praticado o crime com flagrante e grave abuso da função que exerce ou com grave violação dos deveres que lhe são inerentes. De sua parte, o artigo 30º, nº 1, da Constituição dispõe assim: Artigo 30º Limites das penas e das medidas de segurança 1 - Não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida. 2.2- A criação de normas penais representa sempre a afirmação de uma determinada vontade política. Só que essa vontade não pode ser arbitrária, antes devendo «repousar sobre a referência a um certo número de ideias de direito ou da Constituição, que, assim, são referências metajurídicas que lhe dão validade» (v. Eduardo Correia, «Estudos sobre a reforma do direito penal depois de 1974», na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118º, pp. 353 e segs.). Um dos princípios de direito que a Constituição consagra é, justa­mente, o que pode chamar-se o princípio da humanidade. Este princípio exige que se observe uma regra de humanidade na previsão das sanções penais. E requer também que, quando necessárias - necessidade que há-de, porém, ser avaliada num plano ético-jurídico ou transpositivo, e não num plano sociológico, pois só assim o direito penal não será arbitrário e voluntarista -, as sanções sejam, tanto quanto possível, suaves (cf. Eduardo Correia, loc. cit.). Designadamente, não pode haver pena de morte (artigo 24º, nº 2); ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos (artigo 25º, nº); e as penas de segurança privativas ou restritivas da liberdade, quando inevitáveis, não podem ter carácter perpétuo, nem ser de duração ilimitada ou indefinida (artigo 30º, nº 1). 2.3- O artigo 30º, nº 1, da Lei Fundamental não proíbe, pois, a existência de todas e quaisquer penas perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida. Só as proíbe, se forem privativas ou restritivas da liberdade, ou seja, do direito à liberdade física, de que fala o artigo 27°, nº 1, e não se forem privativas ou restritivas de outros direitos (v., porém, diferentemente Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra, 1984, p. 210). Assim, ao menos em princípio, não haverá obstáculo constitucional à existência de uma pena que se traduza na proibição perpétua do exercício de uma determinada actividade ou profissão ou na expulsão de uma ordem profissional, apesar de, por essa forma, se afectar a liberdade de escolha de profissão. Ilegitimidade constitucional talvez só haja, pois, se a imposição de uma pena do tipo apontado puser em causa o direito à sobrevivência do condenado (cf. F. Lemme, «Brevi note sulle pene acessorie previste per i reati concernenti la violazione delia disciplina delia pesca marítima (1, 14 juglio 1965, nº 963)» in Giurisprudenza Costituzionale, XVII, t. I, 1972, pp. 136 e 144). É que o direito à sobrevivência é uma dimensão do próprio direito à vida (artigo 24º), uma exigência da dignidade da pessoa humana (cf. o artigo 2°), que é o limite absoluto que o legislador não pode ultrapassar. 2.4- Esta interpretação do citado artigo 30º, nº 1, é a que melhor quadra à sua ratio, que é a de dar cumprimento ao já apontado princípio de humanidade, que contém em si a ideia de proibição de penas cruéis, degradantes ou desumanas e, em geral, a interdição de todas as formas de banimento ou ostracismo das pessoas condenadas em processo penal. Mas no mesmo sentido apontam também os trabalhos parlamentares (v. Diário da Assembleia da República, 1ª série, nº 101, de 11 de Junho de 1982). De facto, o texto primitivo do artigo 30º, nº 1, aqui rezava assim: Não poderá haver penas ou medidas de segurança privativas da liberdade com carácter perpétuo, nem de duração ilimitada ou indefinida. Para o substituir, a Comissão Eventual de Revisão Constitucional (CERC) propôs um texto que é o que veio a ser aprovado e cuja redacção é aquela de que atrás se deixou nota. Entretanto, porém, o Partido Comunista Português, pela voz do deputado Vital Moreira, ponderando, embora, que a proposta que vinha da referida Comissão significava uma melhoria em relação ao texto primitivo, na medida em que alargava «as penas e às medidas de segurança meramente restritivas da liberdade o regime [...] da proibição de penas de carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida», defendeu um texto que era o da redacção primitiva sem a expressão «privativas da liberdade». E justificou-o dizendo que a boa doutrina era aquela que estendia a «proibição de penas de carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida a todas as penas e medidas de segurança». Seguiu-se debate no decurso do qual o deputado Nunes de Almeida disse, nomeadamente: Hoje a Constituição apenas proíbe as medidas de segurança e as penas com carácter perpétuo ou indefinido desde que elas sejam privativas da liberdade, [itálico nosso.] Propusemos que fossem também proibidas as penas e as medidas de segurança com carácter perpétuo ou indefinido desde que elas fossem restritivas da Liberdade. [itálico nosso.] E mais adiante: O nº 1 do artigo 30º, abrangendo apenas as penas privativas ou restritivas da Liberdade, exclui propositadamente as chamadas penas privativas ou restritivas de direitos [...], que nós entendemos que se deve manter a possibilidade da sua aplicação indefinida no tempo, nomeadamente [...] das penas e medidas de segurança que tenham que ver com interdição do exercício de certas actividades, [itálico nosso.] Ora, a recusa de eliminação do inciso «privativas da liberdade» - eliminação proposta pelo PCP - e a intercalação da expressão «restritivas» entre as expressões «privativas» e «da liberdade», constante da proposta da FRS, só pode ter tido o significado de se não ter querido proibir todas as penas e medidas de segurança de carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida, mas tão-só as que, tendo essa natureza, sejam privativas ou restritivas da liberdade. Foi com esse sentido, aliás, que o deputado Jorge Miranda disse haver a ASDI votado contra a proposta do PCP. Afirmou ele: Votámos contra esta proposta de alteração por entendermos que a Constituição, pelo menos no momento actual, não deve proibir penas ou medidas de segurança privativas ou restritivas de outros direitos, que não o da liberdade, com carácter perpétuo ou de duração indefinida, [itálico nosso.] 2.5 - Assim sendo, a pena acessória de demissão, prevista no ar­tigo 66º, nº 1, do Código Penal, não seria proibida pelo artigo 30º, nº 1, da Constituição, ainda que se traduzisse na irradiação perpétua do funcionário, ou seja, no seu afastamento, por toda a vida, dos vários serviços que integram a função pública. Não o seria, ao menos em prin­cípio. Tal pena não tem, porém, esse efeito. Na verdade, desde logo, ela não «impossibilita o funcionário de ser nomeado para cargos ou lugares diferentes ou que podem ser exercidos sem que o seu titular reúna as particulares condições de dignidade e de confiança que o cargo de que foi demitido exige» (cf. o artigo 68°, nº 2, do Código Penal). Depois, «quem for condenado em demissão [...] poderá ser reabilitado judicialmente se, pelo menos por um período de dois anos depois de cumprir a pena principal, se tiver comportado por forma que torne razoável supor haver-se tornado capaz, digno e merecedor da con­fiança que o cargo de que foi demitido exige [...]» (cf. o artigo 70º do Código Penal). Portanto, um funcionário público, demitido, por sentença penal condenatória, de determinado cargo público, não fica inteiramente impedido de vir a ingressar no mesmo ou noutro serviço público. 2.6 - Concluindo, pois, este ponto: o artigo 66º, nº 1, Penal não viola o artigo 30º, nº 1, da Constituição. 3 - O artigo 66 °, nº 1, do Código Penal e o artigo 30º, nº 4 da Constituição 3.1- Dispõe o artigo 30º, nº 4, da Lei Fundamental: Artigo 30º 4. Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos. No plano da lei ordinária, o artigo 65º do Código Penal estabelece como princípio geral ou ideia rectora em matéria de penas justamente que «nenhuma pena envolve, como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos». É esta uma norma que já o projecto do Código Penal de 1963, da autoria de Eduardo Correia, consagrava. Prescrevia o seu artigo 76º: Nenhuma pena implica automaticamente a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos. 3.2- A Lei Fundamental veio, pois, acolher a ideia da dos chamados «efeitos necessários das penas», pela qual se vir a nossa doutrina jurídico-criminal mais evoluída. A favor dessa eliminação argumentava-se com o facto de esse efeitos constituírem um obstáculo à realização de um fim essência - o da ressocialização do delinquente [cf. as tomadas de Eduardo Correia e de Ferrer Correia na 25ª sessão da Comissão do Projecto do Código Penal (2 de Abril de 1965)]- e ainda com a circunstância de eles transportarem uma carga infamante e estigmatizante (v. Eduardo Correia, «As grandes linhas da reforma penal», em Jornadas de Direito Criminal, p. 29; e Jorge de Figueiredo Dias, Os Novos Rumos da Política Criminal, separata nº 1 da Revista da Ordem dos Advogados, 1983, pp. 31 e 34). 3.3-No momento da aprovação do nº 4 do artigo 30º, disse o deputado Nunes de Almeida: A aprovação do nº 4 [do artigo 30º] vem obviar [a] algumas disposições ainda hoje vigentes na nossa lei penal, de extraordinária violência, como eram as que envolviam, como efeito necessário de certas penas, a perca de alguns direitos. Designadamente, lembro o caso de certas infracções criminais cometidas por funcionários públicos [...] que envolviam necessariamente e como efeito acessório a demissão (cf. Diário da Assembleia da República, 1ª série, de 11 de Junho de 1982, pp. 4176 e seguintes). 3.4- Sobre a norma agora em apreciação - a do nº 4 do artigo 30º - já este Tribunal teve ocasião de dizer no Acórdão nº 16/84, pu­blicado no Diário da República, 2ª série, de 12 de Maio de 1984: No fundo, o nº 4 do artigo 30º da Constituição deriva, em linha recta, dos primordiais princípios definidores da actuação do Estado de direito democrático que estruturam a nossa Lei Fundamental, ou sejam: os princípios do respeito pela dignidade humana (artigo 1º), e os do respeito e garantia dos direitos fundamentais (artigo 2°). E acrescentou-se: Daí decorrem os grandes princípios constitucionais de política criminal: o princípio da culpa; o princípio da necessidade da pena ou das medidas de segurança; o princípio da legalidade e o da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal; o princípio da humanidade, e o princípio da igualdade. E conclui-se: Ora, se da aplicação da pena resultasse, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, far-se-ia tábua rasa daqueles princípios, figurando o condenado como um proscrito, o que constituiria atentado contra o princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana 3.5- A perda de direitos civis, profissionais e políticos por imperativo constitucional, de poder ter lugar como efeito automático de determinadas penas. Desse modo - como escreve Eduardo Correia, «As grandes linhas da reforma penal», em Para Uma Nova Justiça Penal, Coimbra, 1983, p. 20 - «todo o labéu, todo o estigma jurídico, se dilui». Aberta ficou, porém, a possibilidade de aplicação de penas acessórias. 3.6- Como se passam, então, as coisas na lei penal? A demissão de um funcionário não ocorre como efeito automático da condenação por certos crimes. Ela só pode ser decretada quando sendo o funcionário condenado pela prática de um crime em pena de prisão por mais de dois anos, tenha havido grave abuso da função ou grave violação dos deveres inerentes ou, então, quando o funciona incapaz ou indigno de exercer o cargo ou haja perdido a confiança geral necessária ao exercício da função (cf. o artigo 66º, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal). Depois, a demissão não envolve a perda do direito à ou à reforma nem torna impossível a nomeação do funcionário para outros cargos públicos ou para funções diferentes (cf. os nº 1, e 70º do Código Penal). À demissão retirou-se, assim, todo o carácter infamante assumir um cunho estritamente punitivo. 3.7- Concluindo, pois, este ponto: não sendo a demissão, prevista no artigo 66º, nº 1, do Código Penal, efeito automático ou necessário de qualquer pena, sim, ela própria, uma pena acessória, que o juiz pode decretar em determinadas condições, não viola este preceito 1egal o citado artigo 30º, nº 4, da Constituição. Vejamos, agora: B) Recurso do Promotor de Justiça Trata-se de saber se o artigo 37º, nº 1, do Código de Ji viola (ou não) o já transcrito artigo 30º, nº 4, da Constituição. O artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar reza assim: Art. 37º - 1 - A condenação de oficial ou sargento dos quadros permanentes ou de praças em situação equivalente por crime de ultraje à bandeira nacional, deserção, falsidade, infide­lidade ao serviço, furto, roubo, prevaricação, corrupção, burla e abuso de confiança produz a demissão, qualquer que seja a pena imposta. Pois bem: este Tribunal, pelo seu Acórdão nº 165/86, publicado no Diário da República, 1ª série, de 3 de Junho de 1986, decidiu: Declara-se, com força obrigatória geral, a inconstitucionali­dade do artigo 37º, nº 1, do Código de Justiça Militar, apro­vado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril, por violação do artigo 30º, nº 4, da Constituição. Neste momento, há, pois, tão-só que aplicar esta declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral. III - Decisão Isto posto, aplica-se a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do acórdão deste Tribunal nº 165/86, e nega-se provimento a ambos os recursos. Lisboa, 16 de Dezembro de 1986. - Messias Bento - Nunes de Al­meida - Magalhães Godinho - Mário Afonso - Mário de Brito - Armando Manuel Marques Guedes.