II2. DO DIREITO
O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho da ER que decidiu do pedido de reconstituição da carreira militar do recorrente feito ao abrigo da Lei nº 43/99, de 11 de Junho, em moldes que este discorda.
Concretamente, o recorrente pugnava no sentido de que deveria ter sido posicionado no posto de coronel ao passo que a Administração o fez no posto de tenente-coronel.
Vejamos do essencial da fundamentação jurídica do acórdão recorrido:
“A Lei nº 43/99, de 11/6, “determina a revisão da situação dos militares dos quadros permanentes dos três ramos das Forças Armadas que participaram na transição para a democracia iniciada em 25/4/74 e, em consequência do seu envolvimento directo no processo político desencadeado pelo derrube da ditadura, foram afastados ou se afastaram ou cuja carreira tenha sido interrompida ou sofrido alteração anómala” — cfr. art. 1º., n° 1.
Nos termos do art. 2°. do mesmo diploma, “a revisão da situação militar implica cumulativamente:
- a)A reconstituição da carreira militar do requerente nos termos e condições previstos na presente lei;
- b)O direito à contagem, como tempo de serviço efectivo, do tempo decorrido entre a data da mudança de situação e a da produção dos efeitos da decisão que ordenar a revisão da sua situação militar, devendo as operações consequentes levar em conta a antiguidade, promoções e cálculo das remunerações no activo ou na reserva, ou das pensões de reforma e de sobrevivência, consoante os casos, sem todavia dar lugar a pagamento de quaisquer retroactivos;
- c)A assunção por parte do Estado Português do encargo dos pagamentos das quotas e diferença de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações relativas ao tempo a que se refere a alínea anterior”.
Por sua vez, “a reconstituição da carreira militar, tendo sempre em consideração a respectiva idade do titular, faz-se por referência à carreira dos militares colocados à sua esquerda, à data em que mudou de situação, e que foram normalmente providos aos postos imediatos”, embora sem poder ultrapassar o posto de capitão-de-mar-e-guerra ou de coronel — cfr. n° 1 e 2 do art. 6°.
Resulta do exposto que a reconstituição da carreira militar do recorrente, tomando em consideração a sua idade, se deveria processar por referência à carreira dos militares colocados à sua esquerda (mais modernos), à data em que mudou de situação e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos.
Porque, na data em que foi promovido a Major, o recorrente tinha à sua esquerda …, o qual veio a ser promovido a Tenente-Coronel em 21/11/86, o despacho recorrido promoveu o recorrente a este posto com a antiguidade fixada naquela data. E uma vez que só em 8/3/98 é que um militar à esquerda do recorrente foi promovido ao posto de coronel, quando aquele já se encontrava na reserva (desde 25/11/95) por ter atingido o limite de idade legalmente estabelecido para o posto de Tenente-Coronel, era este o posto máximo da sua progressão.
O recorrente, não contestando a reconstituição da sua carreira até à data de 21/11/86, nem que só em 8/3/98 é que um militar à sua esquerda foi promovido a Coronel, entende que deveria ter sido promovido a este posto com efeitos reportados a 111/93, pois com a passagem à reforma, em 31/12/92, de um dos coronéis do seu Quadro Especial TMMT foi aberta uma vaga que deveria ter sido por ele preenchida por reunir os requisitos necessários para o efeito.
Mas não tem razão.
Efectivamente, o citado art. 6°., n° 1, demonstra claramente que a reconstituição da carreira militar do recorrente se fará tomando em consideração a sua idade e por referência à carreira dos militares colocados à sua esquerda que foram normalmente promovidos aos postos imediatos, sendo, por isso, irrelevante a existência de vagas no posto de Coronel em data anterior àquela em que um militar colocado à sua esquerda ascendeu a este posto.
Assim, e não contestando o recorrente os pressupostos de facto de que partiu o despacho impugnado para proceder à reconstituição da sua carreira militar, improcede o alegado vício de violação de lei”.
O essencial da impugnação do recorrente assenta na seguinte ordem de ponderações.
- -na reconstituição da carreira do Recorrente, tendo em vista o disposto no n.° 1 do artigo 6.° da citada Lei n.° 43/99, de 11 de Junho, em articulação com o preceituado no n.° 2 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 197/2000, de 24 de Agosto, ponderando-se a sua idade e a progressão na carreira dos militares colocados à sua esquerda, deve ser considerado que tanto a sua progressão na carreira como a daqueles militares (colocados quer à esquerda quer à direita do Recorrente, ou seja, mais modernos ou mais antigos que este) se deveria ter verificado normalmente;
- -devendo ainda considerar-se que a carreira de um oficial das Forças Armadas, normalmente, se processa não só em função das vagas dos respectivos quadros e do mérito e antiguidade de um determinado oficial, mas também pelas vicissitudes das carreiras dos restantes oficiais do seu quadro e posto que, eventualmente, o possam preterir, pelo que, ocorrida uma vaga em posto superior para a qual um determinado oficial já reúna as necessárias condições de mérito e antiguidade no posto inferior, poderá este ser nela provido se inexistir (v. g. por falecimento do oficial mais antigo ou pela sua passagem voluntária à reserva, em data anterior ao surgimento da vaga a prover) à data oficial do seu posto mais antigo;
- -tendo sucedido que, no caso “sub judice”, apesar de ter ocorrido uma passagem à reserva relativamente a um militar colocado à direita do ora Recorrente, tal facto não foi considerado em termos ficcionais de reconstituição de carreira, apenas se tendo considerado o aspecto de a carreira poder ser reconstituída em função da progressão efectiva da carreira do militar que se encontrava colocado à esquerda do Recorrente como se ela se tivesse verificado em situação de completa normalidade e se existisse oficial ao tempo da promoção que, para tanto, reunisse as necessárias condições,
- -menosprezando-se, assim, não só o facto de o oficial do seu quadro e que se encontrava à sua direita (mais antigo) não ter progredido normalmente na carreira, como efectivamente ocorreu, mas também a circunstância de inexistir oficial do seu posto que, colocado à sua esquerda, o pudesse preterir.
Vejamos:
Já se viu que a Lei 43/99, veio determinar a revisão da situação dos militares dos quadros permanentes dos três ramos das Forças Armadas pelos motivos e em ordem às finalidades nela enunciados.
Tal revisão/reconstituição da carreira militar, teria em consideração necessariamente a idade do titular, e fazia-se por referência à carreira dos militares colocados à sua esquerda, à data em que o interessado mudou de situação, e que foram normalmente providos aos postos imediatos.
Não é contestado que o militar colocado à esquerda do recorrente e que evoluiu normalmente na carreira na data relevante foi promovido a tenente-coronel em 21/11/1986, pelo que, na reconstituição da sua carreira foi promovido a tenente-coronel com referência a essa data.
Por outro lado, a promoção ao posto seguinte - coronel - do militar posicionado à sua esquerda apenas ocorreu em 1998, mas nessa data já o recorrente, mercê do factor idade, se encontrava na situação de reserva (desde 25.NOV.95), assim tendo claudicado a referência necessária para que a sua carreira pudesse ter-se operado neste posto.
II.2.1. Como se viu, o argumento fundamental do recorrente traduz-se na invocação de que deve, em aplicação da lei de 1999, fazer-se na data respectiva uma reconstituição hipotética da carreira dos militares em equação, e particularmente do militar situado à sua esquerda (mais novo), tal como ela deveria ter normalmente evoluído, abstraindo-se, v.g., de situações como a deste militar haver, na realidade, passado à reserva, pois que este evento já não deveria considerar-se como normal para os fins em causa.
Portanto, para a tese do recorrente o que relevava era a ponderação sobre a evolução hipotética (ou ficcional, como refere), mas não a circunstância histórica da evolução realmente havida. Para tal tese não importa, portanto, o que na verdade sucedeu na carreira de tais militares, mesmo que (como mais à frente se verá) por razões ligadas a alterações havidas no enquadramento de carreiras mercê de diplomas legais que entretanto intentavam reflectir novas orientações, v.g., em matéria de dimensionamento de quadros.
Descendo ao caso concreto, e como a distorção que o recorrente detecta se prende com a sua (hipotética) promoção a coronel, e como se verificou em 31.12.92, com a passagem à reserva do respectivo titular, uma vaga neste posto [e como também se deu a circunstância de o único militar que hipoteticamente poderia ter preterido o recorrente - por estar situado à sua direita – haver passado à reserva, a seu pedido], a ela deveria ter ascendido o militar que reunia as condições para o efeito, o recorrente no caso. Ou seja, a ter sido promovido a tenente-coronel na data (21 de Novembro de 1986) em que o deveria ter sido não fora a mudança de situação que o colocou na previsão da Lei 43/99 (e DL 197/2000), estaria àquela data de 31.12.92 em condições de ascender a coronel.
Só que, e aqui reside, e salvo o devido respeito, o erro fundamental do recorrente, para a Lei 43/99, “a reconstituição da carreira militar, tendo sempre em consideração a respectiva idade do titular, faz-se por referência à carreira dos militares colocados à sua esquerda, à data em que mudou de situação, e que foram normalmente providos aos postos imediatos” (artº 6º). Isto é, o referencial é a carreira dos militares colocados à esquerda do interessado, mas não num exercício hipotético de promoção, antes sim segundo o normal provimento verificado. Isto porque a ideia do legislador foi a de evitar que, mercê de eventual promoção não normal de militares, não fossem prejudicados nas suas carreiras aqueles “que participaram na transição para a democracia iniciada em 25 de Abril de 1974 e, em consequência do seu envolvimento directo no processo político desencadeado pelo derrube da ditadura, foram afastados ou se afastaram ou cuja carreira tenha sido interrompida ou sofrido alteração anómala” (artº 1º, nº 1).
A opção do legislador, em ordem àquela finalidade, foi a de operar uma eventual alteração e reconstituição da carreira dos militares naquelas situações, mas não a de levar a efeito um restabelecimento de carreiras derivada, v.g. e como afinal sustenta o recorrente, da eventual existência de vagas que porventura tivesse havido em data anterior àquela em que o militar situado à esquerda do interessado ascendeu ao posto em que foi normalmente provido.
Por aqui, e é o que decorre directamente da aplicação da lei, sempre naufragaria a pretensão do recorrente.
II.2.2. Mas sucede também que não é correcta a outra linha de raciocínio de que arranca o recorrente para sustentar a sua pretensão e a que acima se aludiu - a de que deveria ter-se verificado uma promoção a coronel no seu quadro (TMMT) pelo facto de, em 31.12.92, ter ocorrido uma vaga com a passagem à reserva do respectivo titular e à qual deferia ter acedido.
Tal admissão, com o devido respeito, deve-se a outra ordem de erróneas ponderações em que assenta o raciocínio do recorrente, como irá ver-se.
Desde logo, há que ter em conta que o direito dos militares à promoção não é um direito absoluto, antes resultando da globalidade do EMFAR como um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vagas (Cf. Jurisprudência do STA vertida, v.g., nos acórdãos de de 25-09-2003 (Rec. 0658/03) e de 15-05-2003 (Rec. nº 01711/02). ).
Ora, de acordo com as disposições estatutárias à data aplicáveis nenhum militar à esquerda do recorrente foi (ou deveria ter sido) promovido ao posto de coronel TMMT a 01/01/1993, sendo que, sublinhe-se, nos termos do referido artigo 6° da Lei n.° 43/99 este seria um dos requisitos necessários à sua promoção.
Efectivamente, segundo o art. 16.º do Dec. Lei 34-A/90, de 24 de Janeiro (que aprovou o Estatuto dos Militares das Forças Armadas), “durante o período que mediar até à revisão dos quadros decorrentes da reorganização das forças armadas, a concretizar no prazo de dois anos contados a partir da entrada em vigor do Estatuto, o preenchimento das vagas não é obrigatório”.
Por seu lado, o art° 1°, n° 1, do DL n° 259/90, de 17.08 (em consonância com aquele art° 16° do DL n° 34-A/90, de 24.01), fixou os quadros de pessoal da Marinha, do Exército e da Força Aérea, estabelecendo o seu nº 2, que não era de “preenchimento obrigatório, devendo o mesmo efectuar-se na observância da satisfação das necessidades de serviço e da conveniência em harmonizar, na medida do possível, as promoções nos diferentes quadros especiais”.
O DL n° 203/93, de 3 de Junho (com efeitos reportados a 93.01.01), fixou os quadros de pessoal dos três ramos das Forças Armadas para os anos de 1994, 1995 e 1996, estatuindo no seu art°3°, nº 2, que “durante o período que decorre entre 1 de Janeiro de 1993 e 31 de Dezembro de 1995 o preenchimento total das vagas eventualmente existentes não é obrigatório”.
E, como invoca a ER, na especialidade de TMMT não ocorreu qualquer vaga a 01/01/1993 pois que sendo verdade que até 31/12/1992 havia dois lugares no posto de coronel para aquela especialidade (ocupados pelos militares referidos nos autos), porém relativamente ao lugar ocupado por aquele que passou à situação de reforma (e cuja vaga na tal reconstituição hipotética seria ocupada pelo recorrente) o mesmo lugar deixou de existir, pois que a partir de 01/01/1993, por força da redução dos quantitativos máximos para o posto de coronel da Força Aérea (de 752 para 55 (Segundo os quadros de pessoal da Força Aérea aprovados pelos citados Decs. Lei nº 259/90, de 17 de Agosto, e Decreto-Lei n.° 202/93, de 3 de Junho. ), sendo que pelo Despacho n.° 21/93/A do Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, passou a existir apenas um lugar de coronel na especialidade de TMMT, com efeitos a partir de 01/01/1993), mantendo-se o subsistente ocupado pelo militar que nele estava investido.
Só que o recorrente alega a vigência (para 1993) do Despacho 18/92 (que estabeleceu os quadros especiais de Oficiais da Força Aérea a vigorar durante o ano de 1992), maxime porque o citado DL 202/93, publicado em 3 de Junho, não poderia reportar os seus efeitos, como nele se consignou, a 1 de Janeiro desse ano.
Mas, foi efectivamente o que sucedeu (cf. seu artº 4º).
Na verdade, segundo o seu preâmbulo,
“O Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 27/91, de 17 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 157/92, de 31 de Julho, e pela Lei n.º 15/92, de 5 de Agosto, prevê, no n.º 2 do artigo 45.º e no n.º 3 do artigo 178.º, a fixação dos quadros de pessoal de cada ramo mediante decreto-lei.
Pelo Decreto-Lei n.º 259/90, de 17 de Agosto, foram aprovados os quadros de pessoal com vigência limitada ao triénio de 1990-1992.
Importa agora fixar os quadros definitivos a vigorar a partir de Janeiro de 1993, tendo em conta as efectivas necessidades das Forças Armadas face à componente operacional do sistema de forças nacional estabelecido, às missões que lhes estão confiadas e ao conteúdo das leis orgânicas aprovadas no âmbito do Ministério da Defesa Nacional, concretamente os Decretos-Leis n.os 47/93, 48/93, 49/93, 50/93 e 51/93, de 26 de Fevereiro, que aprovam, respectivamente, as orgânicas do Ministério da Defesa Nacional, do Estado-Maior-General das Forças Armadas, da Marinha, do Exército e da Força Aérea”.
Como é sabido, a possibilidade de à lei serem atribuídos efeitos retroactivos apenas é vedada no que respeita a matéria sancionatória.
Por outro lado, não está em causa qualquer direito subjectivado na esfera jurídica do interessado, não podendo como tal considerar-se o direito à reconstituição da carreira determinado por lei posterior (Lei 43/99), que é o que está em causa. Efectivamente, e como já se viu, não só esta Lei aferiu a reconstituição de carreira em causa aos militares (tendo sempre presente o elemento idade) colocados à esquerda do interessado (e já se viu que por esta banda a promoção a coronel apenas sucedeu quando o interessado já estava na reserva), como o quadro não foi alterado para acudir a reconstituições hipotéticas em vista daquela Lei 43/99.
Mas, também não pode afirmar-se, como ainda faz o recorrente, que em Janeiro de 1993 se não conheciam as reduções nos quadros que iriam processar-se com a edição de um diploma legal que viria a ocorrer só em Junho desse ano (citado Decreto-Lei n.° 202/93), pelo que, àquela data estaria então em vigor o Despacho 18/92.
Na verdade, estando a discutir da legalidade de decisão administrativa (decorrente de diploma legal de 1999, e operada em 2003) no plano de uma reconstituição ficcionada da carreira de um militar, não poderá deixar de ser convocado em tal exercício reconstitutivo todo o quadro legal pré-vigente a 1999. Concretamente, e sendo certo que, como se viu, os aludidos Decs. Lei nº 259/90 e n.° 202/93 se propuseram redimensionar os quadros dos militares em causa (com a consequente emissão de regulamentos para a sua execução, nomeadamente o Despacho 21/93/A, de 4 de Outubro de 1993, que veio estabelecer os quadros especiais dos militares permanentes da Força Aérea-cf. fls. 91-92), não mais poderão ser convocados despachos como o 18/92 que, como também se viu, estabelecera os quadros especiais de Oficiais da Força Aérea a vigorar durante o ano de 1992.
Por tudo o exposto, face ao quadro normativo convocável, não se pode afirmar que, a 31.12.92, se verificaria uma vaga (a coronel no quadro TMMT) a ser preenchida pelo recorrente.
A alegada circunstância de no mesmo período (que a ER de resto contesta) se ter verificado promoção de alguns militares ao posto de coronel (noutros quadros) à margem das enunciadas ponderações, por nos movermos no plano de actuação vinculada da Administração, em nada interfere com a apreciação da legalidade do acto impugnado, sendo assim inútil indagar do seu acerto.
