01609/18.1BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Confrontando a matéria tratada na decisão recorrida com a realidade vertida nas conclusões postas em evidência no tratamento da questão ora em apreciação, temos por adquirido que tais conclusões não envolvem efectivamente a consideração de elementos de facto, situação que obsta à conclusão de que a apreciação e decisão do recurso não passa, em exclusivo, pelo tratamento de conceitos jurídicos, de matéria jurídica ou de direito.

II- A “contrapartida anual” prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, reconduz-se a uma prestação de natureza patrimonial.

III- O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, não enfermam de inconstitucionalidade orgânica e/ou material, e por violação do direito à propriedade privada.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

“A…………, S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 20-10-2020, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com o acto de liquidação de imposto especial sobre o jogo, de Fevereiro de 2018, no montante total de € 1.024.794,36.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

1ª A presente impugnação tem por objecto uma liquidação do Imposto de Jogo;

2ª A circunstância de a actividade de jogo exercida pela ora recorrente ser feita ao abrigo de um contrato de concessão celebrado com o Estado, não retira a natureza de imposto ao... Imposto de Jogo;

3ª O imposto de jogo não possui base contratual - como assinala a doutrina, o regime tributário da actividade do jogo é um regime exclusivamente legal;

4ª Aliás, a recorrente, na petição inicial da impugnação, não contesta a validade do contrato de concessão, nem a validade de qualquer cláusula de tal contrato;

5ª A recorrente contesta a legalidade da liquidação do imposto de jogo por este, tal como definido e estruturado no Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12 (Lei do Jogo), violar os princípios constitucionais da legalidade, capacidade contributiva, da tributação pelo rendimento real e da igualdade;

6ª A recorrente contesta, também, a legalidade da liquidação do Imposto de Jogo por não estar devidamente fundamentada e por violar o disposto na Lei do Jogo;

7ª Tendo em conta a clássica definição de tributo –“prestação patrimonial estabelecida por lei a favor de uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas, com o fim imediato de obter meios destinados ao seu financiamento”, é indiscutível que o imposto de jogo, cuja liquidação se impugna, é um tributo e, além disso, dentro da classificação dos tributos, é um imposto;

8ª A existência de um contrato de concessão não altera a natureza do tributo em questão, não havendo aqui, como assinalada na doutrina, qualquer “lei contrato”, ou qualquer “tributo contratual”;

9ª A liquidação de Imposto de Jogo aqui impugnada é ilegal por ter como fundamento legal o Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12, sendo que tal diploma, na parte fiscal, é organicamente inconstitucional por dizer respeito a matéria da competência da Assembleia da República e a lei de autorização legislativa não indicar os critérios mínimos orientadores da autorização;

10ª A liquidação impugnada é, também, ilegal, porque o referido Decreto-Lei nº 422/89, é inconstitucional quanto a uma outra vertente do princípio da legalidade;

11ª Na verdade, o referido diploma atribuiu à autoridade administrativa a competência para fixar, para a tributação sobre as máquinas de jogo, um capital em giro, que constitui a incidência real do imposto;

12ª Ora, o princípio da legalidade, na sua vertente de reserva de lei, é violado através dessa deslegalização, ao atribuir-se à autoridade administrativa a competência para fixar um elemento essencial do imposto;

13ª A impugnada liquidação é, também ilegal, por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real;

14ª É que o imposto do jogo incide sobre o chamado “capital em giro” dos jogos, sem qualquer relação, nem com a receita bruta obtida pela recorrente nem, muito menos, com o lucro;

15ª O imposto de jogo incide sobre verdadeiras e autênticas presunções inilidíveis de matéria colectável, violando o artº 104º, nº 2 da Constituição;

16ª As características próprias do Imposto de Jogo, não permite afastar a sua sujeição aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real;

17ª A circunstância de o Imposto de Jogo incidir sobre o “capital em giro”, não justifica que a fixação dessa matéria tributável seja feita com ignorância ou desprezo total por um mínimo de correspondência com a capacidade contributiva e o rendimento real da recorrente;

18ª A Lei do Jogo é, também, inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade, ao fixar taxas de imposto diferentes para as diversas concessões da actividade de jogo e, portanto, para os diversos contribuintes que se dedicam a essa actividade, sendo certo que, essa diferenciação entre os diversos contribuintes não resulta dos contratos de concessão, mas sim da Lei do Jogo;

19ª A liquidação impugnada é ilegal por insuficiente fundamentação quanto à fixação, pelo Turismo de Portugal, do “capital em giro inicial”, já que as deliberações das Comissões de Jogos não indicam os concretos critérios que estiveram na base da concreta fixação, para cada concreta máquina, do capital em giro inicial;

20ª A liquidação impugnada é também ilegal por esse capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual;

21ª A liquidação impugnada é, ainda, ilegal, porque o Turismo de Portugal, em violação frontal da subalínea b) da alínea c) do artº 87º da Lei do Jogo, ter fixado o “capital em giro inicial” sem tomar em consideração as características das diversas máquinas de jogo e das circunstâncias concretas verificadas na sua utilização;

22ª Assim, a douta sentença recorrida fez, salvo o devido respeito, uma errada interpretação das normas e princípios aplicáveis.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e anulando-se as liquidações impugnadas, como é de Justiça

Mais requer, por estarem presentes os requisitos contidos no artº 6º, nº 7, do Regulamento das Custas Processuais, a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça que venha a ser considerada devida.”

O Recorrido “Instituto do Turismo de Portugal, I.P.” apresentou contra-alegações, nas enuncia as seguintes conclusões:

“(…)

1. O imposto especial de jogo não é um imposto geral sobre o rendimento, é um imposto especial com características de extrafiscalidade, que tem uma história, que só pode ser verdadeiramente compreendido quando analisado de forma integral e sistematicamente, continuando a ser válidas as razões que estiveram na sua criação e que é aplicável a um leque restrito de contribuintes, 7 concessionárias de zonas de jogo.

2. O contrato de concessão em causa nestes autos foi celebrado em 29 de dezembro de 1988, quando estava em vigor o Decreto-Lei n.º 48 912, de 18 de março de 1969, que continha o regime legal de exploração de jogos de fortuna ou azar, incluindo o regime tributário que enformava o contrato. O Governo em 1989, ao aprovar o novo regime que disciplina a exploração de jogos de fortuna ou azar em casinos (Decreto-Lei 422/89) fê-lo acautelando a defesa dos direitos constituídos e das legítimas expetativas das atuais concessionárias da exploração de jogos de fortuna ou azar. Por esta razão a recorrente e demais concessionárias não se opuseram ao referido diploma nem o contestaram e inclusivamente declararam 11 anos mais tarde, em 2001, aquando da revisão dos contratos, aceitar expressamente todas as obrigações que do mesmo constam.

3. A recorrente ignora as especificidades na regulação pelo Estado da exploração dos jogos de fortuna ou azar, que estão bem patentes na legislação que trouxe esses jogos para o campo da legalidade e, em especial, no regime fiscal introduzido e que se mantém fiel à sua estrutura desde o primeiro momento (1927) em que o Estado decidiu regular uma atividade contra a qual nada podiam já as disposições repressivas.

4. A especialidade do imposto e as suas características de extrafiscalidade, implicam uma cautela por parte do intérprete e aplicador da lei, uma vez que não lhe são aplicáveis, integralmente, os princípios da “Constituição fiscal”, como são os da igualdade tributária e da capacidade contributiva.

5. O imposto especial de jogo é um imposto substitutivo de qualquer outra tributação, geral ou local, relativo à atividade específica de exploração dos jogos de fortuna ou azar, ao qual não podem ser aplicadas, sem mais, as regras de um imposto geral sobre o rendimento.

6. Esta técnica de tributação excecional ao contrário da tributação instituída para generalidade das empresas, não assenta sobre o lucro apurado, o rendimento real ou líquido da exploração, o que se justifica pela especialidade da atividade de jogo. Ao contrário da atividade da generalidade das empresas que é incentivada pelo Estado, sobre a atividade do jogo incide um forte juízo de censura moral não pretendendo o Estado incentivar a mesma. A regulação do jogo impôs-se como uma inevitabilidade para o Estado que não quis ser parte interessada nos lucros da atividade, recusando lucrar com o infortúnio e a desgraça alheia.

7. Inexiste qualquer violação do princípio da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, uma vez que o n.º 2 do art.º 104.º da CRP, prevê que a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real, encontrando-se perfeitamente explicadas as razões pelas quais o Estado optou por tributar as concessionárias pelo valor do capital em giro inicial e pelas receitas brutas, sendo que a recorrente não alega factos que coloquem em causa a sua capacidade contributiva.

8. Não há qualquer violação do princípio da igualdade quando o legislador aplica taxas mais baixas nas áreas menos desenvolvidas turisticamente e mais altas nas que apresentem um maior desenvolvimento, desde logo porque cada concessionária se situa, em exclusivo, numa dessas áreas, tendo, por isso, o Estado de criar e desenvolver de forma diferente as diferentes áreas turísticas, o que faz todo o sentido também face à consignação de receita constante do n.º 3 do artigo 84.º da lei do jogo.

9. Não existe qualquer ilegalidade na fixação do capital em giro inicial para as máquinas, sendo que a recorrente nunca colocou em causa o seu método de fixação e valor.

10. O capital em giro inicial mensal, que corresponde a uma decomposição do capital em giro inicial anual, é fixado com base nos registos contabilísticos das máquinas que a recorrente tem à exploração e que, por isso, refletem as características e as circunstâncias da sua exploração.

11. A especialidade e especificidade do imposto de jogo e o facto de o mesmo ser aplicável apenas a sete concessionárias levou a que o legislador previsse a sua liquidação nos termos especiais previstos na lei do jogo, tendo a recorrente (i) prévio conhecimento da base de incidência do imposto (ii) conhecimento das respetivas taxas de imposto, (iii) conhecimento das bancas e das máquinas que colocou à exploração naqueles meses, e (iv) acesso ao sistema informático onde inseriu os valores da sua receita e de onde também resulta o cálculo aritmético para encontrar o imposto que é devido.

12. A circunstância de a aqui recorrente sempre ter concorrido para a formação das notas de liquidação do imposto e ter prévio acesso a toda a informação, permite-lhe conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo prosseguido pela administração para a determinação da liquidação. Conhecendo a recorrente as razões factuais e jurídicas, a sua garantia de defesa não foi colocada em causa, pelo que inexiste falta de fundamentação.

13. Inexiste qualquer inconstitucionalidade orgânica ou material do Decreto-Lei n.º 422/89. A recorrente omite na sua alegação de recurso que o Governo, quando reviu a legislação relativa à atividade do jogo, honrou os compromissos contratuais assumidos pelo Estado Português aquando da celebração dos contratos, não inovando, isto é, limitando-se a retomar e a reproduzir o que já constava de textos legais anteriores.

14. Por último, também não existe qualquer violação do princípio da legalidade tributária por o capital em giro inicial das máquinas automáticas ser fixado por ato administrativo, pois tal não implica qualquer ofensa dos princípios constitucionais ou violação dos artigos 103.º n.º 2 e 165.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

15. Não compete ao Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos fixar ou definir as grandezas brutas, mas apenas determiná-las, uma vez que se encontra vinculado na fixação do capital em giro inicial das máquinas em termos em tudo idênticos aos que se verificam relativamente aos jogos bancados, ou seja, no respeito pelos valores contabilísticos de receita apurada indicados pela concessionária, que mantém, nos termos da lei e à semelhança dos jogos bancados, o controlo sobre as máquinas que coloca ou não à exploração, assim dominando e controlando a receita e o imposto a pagar.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Excelências Colendos Juízes Conselheiros a quanto alegado, deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, mantida a sentença recorrida, assim se fazendo a costumada Justiça.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no qual suscita a excepção da incompetência deste Tribunal em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso.

Notificadas as partes da excepção alegada pelo Ministério Público junto deste Tribunal, apenas o Recorrido tomou posição sobre a matéria, defendendo que não existe qualquer questão relativa à matéria de facto que lhe tenha sido submetida, em sede de alegação de recurso, o que significa que a aludida excepção não pode proceder, devendo este STA julgar-se competente para o conhecimento do presente recurso.

Cumpre decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em indagar da:

i) Ilegalidade do ato de liquidação impugnado por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade;

ii) - Ilegalidade do ato de liquidação por o Decreto-Lei n.º 422/89 violar o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material;

iii) - Ilegalidade do ato de liquidação porque a Lei do Jogo é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade;

iv) - Ilegalidade do ato de liquidação por falta de fundamentação;

v) - Ilegalidade do ato de liquidação por o capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual;

vi) - Ilegalidade do ato de liquidação por o “capital em giro inicial” ter sido fixado sem serem tidas em consideração as características das diversas máquinas de jogo e as circunstâncias concretas verificadas na sua utilização.

Previamente às questões descritas que constituem o objecto do presente recurso jurisdicional, importa apreciar da excepção suscitada nos autos pela Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

1. A impugnante é concessionária da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente da Póvoa de Varzim, onde explora o Casino da Póvoa de Varzim, ao abrigo do contrato celebrado em 29.12.1988, revisto em 14.12.2001. (cfr. Diário da República, 3.ª Série, nº 27, 2002.02.01, fls. 2334 e ss.).

2. O contrato referido em 1) foi objecto de revisão e prorrogação a 14 de Dezembro de 2001 (cfr. contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente da Póvoa de Varzim à A…………, SA ” no D.R. III Série, nº 27, de 01 de Fevereiro de 2002, a fls. 114 e ss do processo físico).

3. Consta da cláusula 3ª do contrato referido em 2), "A concessionária aceita todas as obrigações impostas pela legislação em vigor, designadamente, as estabelecidas nos Decretos-Leis nºs 422/89, de 2 de Dezembro e 184/88 de 25 de Maio, e legislação complementar, bem como pelos Decretos-Leis nºs 274/88 de 3 de Agosto e 275/2001 de 17 de Outubro, e pelo Decreto Regulamentar n º 29/88 de 3 de Agosto";

4. Consta da cláusula 4º do contrato referido em 2) que "a concessionária obriga-se a (…) 1) Prestar uma contrapartida inicial (…). 2) Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar, em cada ano, contrapartida no valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino, todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos deste número poderá ser inferior aos valores indicados no anexo (…).

A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas:

a) através do pagamento do imposto especial sobre o jogo, nos termos da legislação em vigor;

5. Pela notificação nº 18/2018, de 12.3.2018, do Serviço de Regulação e Inspecção de Jogos, foi a Impugnante notificada da liquidação do Imposto Especial sobre o Jogo referente ao mês de Fevereiro de 2018, considerando-se aqui reproduzido o seu teor - cfr. doc. nº 1 junto com a p.i.;

6. A 11 de Março de 2011, Turismo de Portugal, I.P. deliberou que se procedesse a uma avaliação do capital em giro inicial, com uma periodicidade mensal e ao longo do ano, para efeitos tributários das máquinas de jogo, com possível ajustamento (cfr. doc. junto com a contestação).

7. Para o mês de Fevereiro de 2018, em 1.3.2018, o Instituto do Turismo, IP, fixou o capital em giro inicial para vigorar em todas as máquinas automáticas do Casino da Póvoa de Varzim (cf. Doc. 2 junto com a p.i.).

Factos não Provados:

Nada de mais se provou com relevância para a decisão a proferir.

Motivação:

A convicção do tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos, conforme se deixou indicado ao longo do rol de factos provados.

Nenhum outro facto revestido de relevância resultou demonstrado.”

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3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da excepção suscitada.

Pois bem, a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria - art. 13º do C. P.T.A., aplicável “ex vi” art. 2º, al. c), do C. P. P. Tributário.

Significa isto que é um pressuposto de conhecimento oficioso, quer se trate de incompetência absoluta (em razão da matéria ou da categoria do tribunal) quer se trate de incompetência relativa (em razão do território) e que o seu conhecimento tem prioridade sobre qualquer outro assunto.

A incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, a qual é do conhecimento oficioso e pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final (cfr. art. 16º do C.P.P. Tributário).

A declaração de incompetência em razão da hierarquia implica a remessa oficiosa do processo, por via electrónica, ao tribunal tributário ou administrativo competente, no prazo de 48 horas (cfr. art. 18º nº 1 do C.P.P.T.).

Além disso, é sabido que nos termos do art. 641º nº 5 do C. Proc. Civil - aplicável “ex vi” art. 2º, al. e), do C.P.P. Tributário -, o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal Superior, pelo que nada obsta a que se aprecie e decida a questão prévia suscitada pela Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal e, igualmente, de conhecimento oficioso, que se consubstancia na incompetência deste S.T.A. em razão da hierarquia.

Por outro lado, tal como resulta da al. b) do art. 26º e da al. a) do art. 38º do ETAF e do nº 1 do art. 280º do CPPT), a competência do Supremo Tribunal Administrativo para apreciação dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos Tribunais Tributários restringe-se, exclusivamente, a matéria de direito (e de mérito), constituindo, assim, uma excepção à competência generalizada do Tribunal Central Administrativo, ao qual compete (cfr. al. a) do art. 38º) conhecer «dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários, salvo o disposto na alínea b) do artigo 26º».

E em consonância, o nº 1 do art. 280º do CPPT prescreve que das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância cabe recurso para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito (e de mérito), caso em que cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Reserva-se, portanto, ao Supremo Tribunal Administrativo o papel de tribunal de revista, com intervenção reservada para os casos em que a matéria de facto controvertida no processo esteja estabilizada e apenas o direito se mantenha em discussão.

Sendo que, embora para aferir da competência, em razão da hierarquia, do STA, haja que atentar, em princípio, apenas no teor das conclusões da alegação do recurso (pois por aquelas se define o objecto e se delimita o âmbito deste - cfr. o nº 3 do art. 684º e os nºs. 1 e 3 do art. 635º, ambos do CPC) e verificar se, perante tais conclusões, as questões controvertidas se resolvem mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação de normas jurídicas, ou se, pelo contrário, a sua apreciação implica a necessidade de dirimir questões de facto (ou porque o recorrente defende que os factos levados ao probatório não estão provados, ou porque diverge das ilações de facto que deles se devam retirar, ou, ainda, porque invoca factos que não vêm dados como provados e que não são, em abstracto, indiferentes para o julgamento da causa), não deixa de ser necessário confrontar as conclusões com a própria substância das alegações do recurso, nomeadamente, se nestas se afrontar expressamente a factualidade que suporta a decisão.

E se o recorrente suscitar qualquer questão de facto, o recurso já não terá por fundamento exclusivamente matéria de direito, ficando, desde logo, definida a competência do Tribunal Central Administrativo, independentemente da eventualidade de, por fim, este Tribunal vir a concluir que a discordância sobre a matéria fáctica, ou que os factos não provados alegados são irrelevantes para a decisão do recurso.

E para efeitos da mesma competência, há, ainda, que atentar, sendo caso disso, se em sede de contra-alegações, vem requerida a ampliação do âmbito do recurso ao abrigo do disposto no art. 636º do CPC.

No caso dos autos, a Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal aponta que, com base nos fundamentos do recurso e de acordo com as conclusões da alegação, a recorrente pretende ver discutidas e reapreciadas questões de facto como sejam as de que “o imposto do jogo incide sobre o chamado “capital em giro” dos jogos, sem qualquer relação, nem com a receita bruta obtida pela recorrente nem, muito menos, com o lucro - cf. 14ª conclusão da alegação da recorrente e supra em 9; o invocado em 12 supra - 17ª conclusão da recorrente - que o apuramento da matéria tributável é feita com ignorância ou desprezo total por um mínimo de correspondência com a capacidade contributiva e o rendimento real da recorrente; a existência de taxas de imposto diferentes para as diversas concessões da actividade de jogo como alegado em 14 - 18ª conclusão da recorrente - a alegada insuficiente fundamentação das liquidações (cf. supra em 15 – 19.ª conclusão da recorrente), o facto alegado em 16 - 20.ª conclusão da recorrente -, de que o capital em giro inicial foi fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual e a circunstância de o Turismo de Portugal, ter fixado o “capital em giro inicial” sem tomar em consideração as características das diversas máquinas de jogo e das circunstâncias concretas verificadas na sua utilização (cf. supra 17- 21.ª conclusão da alegação da recorrente), mais referindo que, se bem interpretamos a alegação da recorrente, a resposta às questões mencionadas não se retiram da matéria de facto dada como provada na Sentença recorrida, devendo concluir-se que outros factos deveriam ter sido apurados e tidos como assentes, o que significa que a Recorrente também sindica matéria de facto e se assim é, o STA é incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do recurso, sendo competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo norte (TCAN), para onde deverão ser remetidos os autos, após trânsito do Acórdão que venha a ser produzido.

Pois bem, tal como refere o Recorrido, se é certo que são as conclusões que definem o objecto do recurso, qualquer dúvida sobre o âmbito ou natureza das questões cuja pronúncia cabe ao Tribunal ad quem (tal como definida nas conclusões) terá de ser solucionada dentro dos limites da própria fundamentação do recurso (alegação), situação que nos conduz à ideia de que as conclusões 14.º, 17.º e 18.º contendem com a alegada ilegalidade das liquidações de imposto especial de jogo impugnadas com fundamento em violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real e da igualdade e não com matéria factual, sendo que a Recorrente, ao longo de toda a sua alegação/conclusões, não identifica qualquer segmento da Sentença objecto de recurso com a qual discorda, não identificando qualquer facto dado como provado ou não provado pelo Tribunal de 1.ª instância que deva ser reapreciado pelo Tribunal ad quem, nem tampouco densifica os fundamentos que devessem ser valorados por este Tribunal, por forma a julgar, de forma diferente, a matéria factual dada como provada ou não provada em 1.ª instância, designadamente no que respeita ao alegado vício de falta de fundamentação e de ilegalidade das liquidações por serem mensais, e não anuais (conclusões 19.º e 20.º).

Assim, confrontando a matéria tratada na decisão recorrida com a realidade vertida nas conclusões postas em evidência no tratamento da questão ora em apreciação, temos por adquirido que tais conclusões não envolvem efectivamente a consideração de elementos de facto, situação que obsta à conclusão de que a apreciação e decisão do recurso não passa, em exclusivo, pelo tratamento de conceitos jurídicos, de matéria jurídica ou de direito, de modo que, é manifesto que não procede a matéria de excepção invocada pela Exma. Magistrada do Ministério Público, sendo de notar o já número significativo de decisões deste Supremo Tribunal relativamente à matéria em discussão nos autos, a qual assenta no mesmo conjunto de conclusões.

Pelo que somos levados a concluir, sempre com o devido respeito por opinião contrária, que o presente recurso tem por exclusivo fundamento matéria de direito, sendo, por isso, competente para o seu conhecimento esta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Avançando, diga-se que o presente recurso vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 20-10-2020, que julgou improcedente a pretensão pela ora Recorrente com referência ao acto de liquidação de imposto especial sobre o jogo, de Fevereiro de 2018, no montante total de € 1.024.794,36.

A tal sentença são imputados variadíssimos erros de julgamento, sintetizados nas seguintes questões que ora importa conhecer:

1- Ilegalidade do ato de liquidação impugnado por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade;

2- Ilegalidade do ato de liquidação por o Decreto-Lei n.º 422/89 violar o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material;

3- Ilegalidade do ato de liquidação porque a Lei do Jogo é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade;

4- Ilegalidade do ato de liquidação por falta de fundamentação;

5- Ilegalidade do ato de liquidação por o capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual;

6- Ilegalidade do ato de liquidação por o “capital em giro inicial” ter sido fixado sem serem tidas em consideração as características das diversas máquinas de jogo e as circunstâncias concretas verificadas na sua utilização.

A partir daqui, dando cabal expressão ao que acima ficou exposto, na medida em que as partes e as conclusões por elas apresentadas são as mesmas deste processo, importa ter presente o recente Ac. deste Tribunal de 10-03-2021, Proc. nº 0133/18.7BEPRT, www.dgsi.pt, onde se ponderou que:

“…

III. Ora, sobre tais questões, que são substancialmente idênticas às que foram objecto de julgamento noutras ocasiões, já este Supremo Tribunal teve ocasião de se pronunciar em inúmeras oportunidades, em termos uniformes e que não reconhecem suporte legal às pretensões da Recorrente.

Fê-lo, muito em particular, por meio de julgamento ampliado com a intervenção de todos os juízes desta Secção de Contencioso Tributário, realizado ao abrigo do disposto no artigo 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), ocorrido no processo n.º 2224/13.1BEPRT (1457/15), através do acórdão de 5 de Dezembro de 2018, disponível em www.dgsi.pt.

E aí se defendeu, em jeito de conclusão, que:

I- Conforme resulta do disposto no artigo 84.º da Lei do Jogo - Decreto-Lei n° 422/89 de 2/12, alterado sucessivamente por diversos diplomas legais, cujas últimas alterações foram introduzidas pela Lei 114/2017, de 29/12 (Lei do Jogo) -, o Imposto Especial de Jogo assume-se como um imposto “substitutivo” do imposto sobre o rendimento, uma vez que os rendimentos resultantes da atividade do jogo são sujeitos ao Imposto Especial de Jogo e não sujeitos a IRC, cfr. artigo 7.º do Código do IRC, sendo os rendimentos concretamente resultantes dessa atividade que ficam sujeitos àquele imposto e, não as entidades concessionárias relativamente às demais actividades que desenvolvam.

II- Os jogos de fortuna e azar são uma actividade geradora de riqueza sem comparação com as restantes actividades tradicionais que dependem do esforço físico e da inteligência dos homens, que criam empregos, ajudam ao desenvolvimento social e humano e permitem a realização pessoal, conatural à existência do homem social.

III- Todo o regime fiscal que rege esta actividade não pode ser reconduzido ao regime “normal” da tributação dos rendimentos, IRS ou IRC, precisamente porque, enquanto estes visam simplesmente, como definido no art.º 103 da Constituição da República Portuguesa, a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza, o Imposto sobre o Jogo tem, também, e, sobretudo, fins diferentes, extrafiscais, de que a arrecadação de receitas está secundarizada relativamente ao desiderato de controlo e contenção de uma actividade socialmente desviante – o jogo de fortuna e azar -.

IV- A formulação constitucional - art.º 104.º da Constituição da República Portuguesa - de que a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real, não impõe que deva incidir exclusivamente sobre o rendimento real destas.

V- Sendo a capacidade contributiva pressuposto dos tributos – art.º 4.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária - também, essencialmente, revelada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património, aquela capacidade há-de ser, segundo as circunstâncias, articulada, nomeadamente com os princípios do bem-estar comum, da necessidade e do ganho que lhe poderão aportar condicionamentos.

VI- Não se encontrando sujeita ao princípio da capacidade contributiva previsto para o IRC, a tributação em sede de Imposto Especial de Jogo encontra-se sujeita ao princípio da proporcionalidade, permitindo que a entidade concessionária tenha “economicamente” interesse em prosseguir com a sua actividade.

VII- O facto tributário é o exercício da exploração do jogo, em casinos, pelas concessionárias durante o período de duração da concessão - art.º 84º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02 de Dezembro. A base de incidência do imposto varia consoante o tipo de jogo – constante do elenco do art.º 4.º do DL n.º 422/89.

VIII- O capital em giro inicial é o capital que a impugnante diariamente disponibiliza para a sua actividade. Se disponibilizar muito capital pode perder muito capital se os jogadores conseguirem elevados prémios. Se disponibilizar pouco capital, só poderá perder pouco capital, porque os jogadores só poderão obter prémios menores.

IX- Não há qualquer discricionariedade por parte da Inspecção-Geral de Jogos que se limita a receber, anotar e ter em conta, para efeitos de cálculo do imposto, o número de bancas e de máquinas ou de grupos de máquinas a funcionar, bem como o respectivo capital inicial, nos jogos em que ele deva existir, não sendo liquidado imposto em relação às bancas ou máquinas abertas tempestivamente cujo capital em giro inicial não chegue a ser utilizado por falta de jogadores até ao termo da partida.

X- Não há uma presunção grosseira e inilidível de retorno à impugnante do capital que é mobilizado por ela na abertura das salas de jogo. Não se avalia esse retorno, nem ele serve por qualquer modo para liquidar o imposto devido.

XI- Não existem as presunções grosseiras e inilidíveis de rendimento da impugnante que esta invoca como fundamento da violação do princípio constitucional da proporcionalidade, por, em concreto, o imposto de jogo, tendo em conta a sua natureza extrafiscal, ser uma medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, sem qualquer violação do princípio constitucional da proporcionalidade.

XII- O Serviço de Regulação e Inspecção de Jogos (SRIJ) não tem a possibilidade de determinar arbitrária, ou sequer discricionariamente, e sem critérios legais previamente definidos, o capital em giro inicial nas máquinas que é determinado com referência aos jogos praticados em bancas simples.

XIII- Mostra-se cumprido o princípio da legalidade fiscal na vertente de reserva de lei por estarmos face a uma lei, editada pelo Governo em cumprimento de uma autorização legislativa da Assembleia da República - Lei 14/89 de 30 de Junho - Autorização ao Governo para legislar em matéria de jogos de fortuna ou azar em casinos e de exploração e prática ilícita de jogos de fortuna ou azar – que nela fez incorporar os compromissos contratuais existentes em matéria de incidência e de taxas, e demais elementos essenciais do imposto.

XIV- Tendo em conta os dados disponíveis sobre o desenvolvimento turístico das áreas onde se localizam os diversos casinos, mostra-se legitimada a diferenciação de tributação que se baseia num critério material de tributação da actividade do jogo, assente num juízo de proporcionalidade em que a diferenciação das taxas está alinhada com os objectivos extrafiscais da tributação e de promoção da actividade turística. …”.

Tal jurisprudência que foi reafirmada unanimemente em diversos acórdãos proferidos logo em 20 do mesmo mês, nos processos 0207/13.0BESNT, 0991/13.1BESNT, 01578/13.4BEPRT, 02742/13,1BEPRT, 02972/13.6BEPRT, 0370/14.3BESNT, 0413/14.0BEPRT, 02126/14.4BESNT, 0480/15.0BEPRT, 03184/15.0BESNT, 063/16.7BESNT, 0921/16.9BESNT, 01215/16.5BESNT, 0969/17.6BESNT.

E, depois desta data, em diversos outros acórdãos, como o acórdão de 13/02/2019, no processo n.º 053/18.5BESNT, de 20/03/2019, no processo n.º 0807/13.9BESNT, de 24/04/2019, nos processos n.ºs 01559/13.8BESNT e 0601/16.5BESNT, de 23/10/2019, no processo n.º 0143/14.3BEPRT, de 22/01/2020, no processo n.º 01921/13.6BEPRT, de 5/02/2020, nos processos n.ºs 0372/13.7BEPRT e 01246/18.0BEPRT, de 12/02/2020, nos processos n.ºs 01018/18.2BEPRT e 050/19.3BESNT, de 4/03/2020, no processo n.º 0699/18.1BESNT, de 6/05/2020, no processo n.º 0563/17.1BESNT, de 3/06/2020, nos processos n.ºs 01853/16.BEPRT e 0952/18.4BESNT, e de 17/06/2020, no processo n.º 0262/13.3BEPRT.

Ora, como remata o aresto que serviu de base à enunciação das conclusões supra, neste cenário - e porque concordamos, integralmente, com o que aí ficou decidido e os respectivos fundamentos –, obedecendo ao disposto no artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil e usando da faculdade concedida pela 2.ª parte do n.º 5 do artigo 663.° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi alínea e) do artigo 2.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, remetemos para a fundamentação jurídica aí adoptada (Considerando que o texto do referenciado acórdão do STA proferido em 5.12.2018 no processo n.º 2224/13.1BEPRT se encontra disponível na base de dados da DGSI, dispensa-se a junção da respectiva cópia.).

Importa, assim, negar provimento ao presente recurso.

No mais, tendo em conta, por um lado, que a conduta processual das partes não merece censura que obste a essa dispensa e, por outro lado, a circunstância de a fundamentação do recurso ter acolhido, por remissão, a fundamentação de precedente acórdão proferido em julgamento ampliado, determinando menor complexidade na solução jurídica das questões decidendas, conjugada com o facto de o montante da taxa de justiça devida (nos termos da tabela I-B anexa ao Regulamento das Custas Processuais) ser manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, quebrando a relação sinalagmática inculcada no pagamento da taxa, justifica a dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça (artigo 6.º n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais).

4. DECISÃO

Nestes termos, na improcedência da questão prévia suscitada pelo Ministério Público, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Notifique-se. D.N

Lisboa, 7 de Abril de 2021. – Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.