24794/15.0T8PRT-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Em caso de superveniência da matéria da oposição, impende sobre os executados/embargantes o ónus de demonstrarem que não lhes é imputável o não conhecimento dos factos supervenientes até ao termo do prazo contado da citação.

II- Não cumprem esse ónus os embargantes que se limitam a alegar de forma conclusiva a data em que tiveram conhecimento dos factos supervenientes que fundamentam a oposição.

III- O pagamento total ou parcial da quantia exequenda, enquanto fundamento de oposição à execução, nos termos da alínea g), do n.º 1, do artigo 729.º do CPCivil, tem de ocorrer antes da instauração da ação executiva.

IV- As dificuldades de realização prática do crédito, nomeadamente por insolvência do devedor, não relevam para efeitos da aplicação do regime do artigo 653.º CCivil: a sub-rogação no crédito nunca fica impedida, pelo que os direitos cuja sub-rogação pode ficar impedida pelo comportamento do credor são os que se encontram associados ao crédito (ex. perda da garantia hipotecária).

V- Tornada exigível a totalidade das prestações acordadas relativamente ao devedor, por meio do mecanismo previsto no artigo 781º CC, a perda do benefício do prazo só será oponível ao fiador se este tiver sido previamente informado da interpelação do devedor.

VI- Já a declaração de insolvência tem por efeito automático, e sem necessidade de qualquer interpelação, o vencimento das restantes prestações em dívida, por força do disposto no nº 1 do artigo 91.º do CIRE, razão pela qual o fiador deixa de ter a possibilidade de se lhe opor e oferecer o pagamento para evitar posteriores vencimentos e a mora.

Processo nº 24794/15.0T8PRT-B.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo de Execução do Porto-J4

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Miguel Baldaia

2º Adjunto Des. Jorge Seabra

Sumário:

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

Por apenso à execução comum ordinária que o Banco B…, SA, com sede na Rua …, .., Lisboa instaurou, vieram os executados C… e D…, residentes na Avenida …, n.º …, C/Ft Esq., …, Vila Nova de Gaia deduzir oposição através dos presentes embargos.

Conclusos os autos e após a sua normal tramitação veio a ser proferida decisão que indeferiu liminarmente os embargos deduzidos.

Não se conformando com o assim vieram os embargantes interpor o presente recurso rematando com as seguintes conclusões:

A. Os executados /embargantes /ora recorrentes estão casados um com o outro e a oposição que deduziram foi com base em factos supervenientes nos termos do art. 728º nº 2 do CPC em que o conhecimento dos mesmos (efectivo e com a profundidade e amplitude exigíveis) ocorreu, em simultâneo, relativamente a ambos (aos dois) há menos de 20 dias reportados à data em que deduziram os embargos, conforme abundantemente alegado na respetiva p.i. (vide entre outros os arts. 23º a 25º da p.i)

B. Dito de outra forma, os embargos não foram deduzidos no prazo a contar da citação de cada um deles, mas mim no prazo a contar do conhecimento (efectivo e com a profundidade e amplitude exigíveis)-que é superveniente-dos factos invocados na p.i. nos termos do art. 728º nº 2 do CPC, que são do conhecimento simultâneo a ambos os executados, conforme foi alegado na p.i.

C. Não pode ser imputada aos executados/embargantes (ora recorrentes) a circunstância de só há menos de vinte dias (reportados à data em que deduziram aposição) terem tomado conhecimento (efectivo e com a profundidade e amplitude exigíveis) da matéria que vieram a alegar na sua p.i.

D. Não é pelo facto de em tempos ter sido requerido Apoio Jurídico (judiciário) se pode concluir que então, quem o pediu, já tinha conhecimento da matéria que podia fundamentar a oposição. Só depois de constituído advogado, as partes conferenciarem com este, ser evidenciada a documentação existente, etc., etc. é que se fica com o conhecimento efectivo e com a profundidade e amplitude exigíveis da matéria, porventura, de defesa. In casu, o pedido de apoio judiciário/nomeação de patrono foi indeferido.

E. Os factos vertidos na pi–se e quando provados–nomeadamente nos arts. 12,º, 13º, 14º, 15º, 16º e 17º da p.i. permitirão ao tribunal julgar extinta a fiança prestada pelos ora recorrentes. E os ora recorrentes são executados nos autos principais apenas na qualidade de fiadores.

F. Os factos vertidos na pi–se e quando provados–nomeadamente nos arts. 18, 19º, 20, 21º e 22º da p.i. de embargos, permitirão ao tribunal considerar que os ora recorrentes (que são executados na qualidade de fiadores) não perderam o beneficio do prazo pelo que o crédito invocado contra eles é inexigível.

G. Ao indeferir liminarmente a aposição o tribunal recorrido violou o art. 728 nº 2 do CPC. A decisão recorrida violou também–entre outros-os arts. 653º e 782º do Código Civil.

H. O tribunal não tinha fundamentos para indeferir liminarmente a oposição–foi assim violado o disposto nº art. 732º 1, als a), b) e c) do CPC

Devidamente notificado contra-alegou o Banco embargado concluindo pelo não provimento do recurso.

Foram dispensados os vistos.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:

a) - saber se existia, ou não, fundamento para o indeferimento liminar dos embargos de executado.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Para a apreciação da supra referida questão importa ter em consideração a seguinte matéria factual:

1º - Os executados/embargantes introduziram em juízo a oposição no dia 07/10/2020;

2º - Ambos os executados foram citados no dia 14/02/2020.

III. O DIREITO

Como supra se referiu é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:

a) - saber se existia, ou não, fundamento para o indeferimento liminar dos embargos de executado.

Como se evidencia da decisão recorrida aí se propendeu para o entendimento de que os embargos foram deduzidos extemporaneamente, por ao caso não se aplicar o estatuído no artigo 728.º, nº 2 do CPCivil, sendo que, para além disso, o alegado na petição não é fundamento de oposição.

É contra este entendimento que se insurgem os recorrentes para quem os embargos foram deduzidos tempestivamente, sendo os fundamentos aí vertidos, uma vez provados, capazes de levarem à extinção da execução.

Que dizer?

Os embargos, enquanto oposição à execução, são deduzidos no prazo de 20 dias a contar da citação (cfr. n.º 1 do artigo 728.º do CPCivil).

Todavia, quando a matéria da oposição seja superveniente, o prazo–de 20 dias– conta-se a partir do dia em que ocorra o respetivo facto ou dele tenha conhecimento o executado (cfr. n.º 2 do citado inciso).

A este propósito escreve Lebre de Freitas[1] que: “A oposição à execução deve ser deduzida no prazo de 20 dias a contar da citação do executado … Há, no entanto, a possibilidade de “embargos supervenientes”: a) quando o facto que os fundamenta ocorrer depois da citação do executado; b) quando este tiver conhecimento do facto (ex: o pagamento efectuado por um seu antecessor) depois da sua citação.”

Neste seguimento a doutrina tem vindo a afirmar que no primeiro caso estamos perante uma superveniência objetiva; enquanto no segundo caso estamos perante uma superveniência subjetiva.[2]

Mas, quer estejamos perante uma ou outra situação, sempre incumbirá ao embargante a prova dos factos que constituem a superveniência (objetiva ou subjetiva) da matéria da oposição, tal como a lei processual civil dispõe no que se refere aos “articulados supervenientes” (cfr. artigo 588.º, n.º 2, in fine, do C. P. Civil).

E será que no caso se verifica a chamada superveniência subjectiva como alegam os recorrentes?[3]

Analisando.

Alegam os apelantes que “o conhecimento efectivo e com a profundidade e amplitude exigíveis da matéria” que fundamentou a sua oposição, apenas se verificou há menos de vinte dias reportados à data em que deduziram os embargos.

Importa, desde logo, assinalar que os recorrentes fazem aqui apelo a um conceito vago, impreciso e subjectivo, que não está previsto no nº 2 do artigo 728.º do CPCivil.

Efectivamente, a lei refere-se expressamente ao conhecimento do facto pelo executado, não à profundidade e amplitude exigível da matéria, pois que, se assim não fosse, então sempre qualquer executado podia apresentar a sua oposição no prazo que bem entendesse, já que, para tanto, bastaria alegar o tal “o conhecimento efectivo e com a profundidade e amplitude exigíveis da matéria”, ficando, dessa forma, esvaziado de conteúdo, o mencionado nº 2 do citado artigo que apenas se refere, como se referiu, ao conhecimento do facto tal quale.

É que no limite, quanto o referido conhecimento nos moldes alegados, sempre os recorrentes podiam ter-se socorrido da possibilidade prevista nos nºs 5 e 6 do artigo 569.º do CPCivil, que também é aplicável à oposição mediante embargos de executado exi artigo 561.º, nº 1 do mesmo diploma legal, o que manifestamente não fizeram.

Isto dito, a propósito do conhecimento superveniente, na sua petição os recorrentes alegam tomaram conhecimento nos últimos 20 dias–seja a partir do dia 20 do passado mês de Setembro do ano em curso (2020)-que todo o património/activo daqueles/mutuários foi vendido no âmbito dos processos de insolvência e que, portanto, a divida garantida pela dita hipoteca mostra-se amortizada em cerca de-pelo menos-Euros 40.000,00 (quarenta mil Euros) (cfr. artigos 6º a 11º).

Mais alegam que sensivelmente em 20 de Setembro do corrente ano, ou seja, há menos de vintes dias, souberam que os processos de insolvência dos mutuários estão encerrados sem qualquer activo o que os impede de se subrogarem nos direitos do credor, sendo que, nunca foram contactados pelo credor (seja pelo Banco B… seja pela E…) para honrarem a fiança (cfr. artigos 12º a 18º).

Importa, porém, antes de avançar, enfatizar que impendia sobre os executados/embargantes o ónus de demonstrarem que não lhes é imputável o não conhecimento dos factos supervenientes até ao termo do prazo contado da citação.[4]

Ora, mesmo que, até à data da sua citação, os Recorrentes pudessem não ter conhecimento dos processos de insolvência dos mutuários do Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança dado à execução, pelo menos na data em que foram citados, tiveram necessariamente conhecimento dos referidos processos de insolvência e constatado que o credor, seja o Banco B…, SA, seja a cessionária do crédito E…, Lda., não os contactou para honrarem a fiança.

Com efeito, no requerimento executivo que foi entregue aos Recorrentes no acto da citação, é feita alusão expressa aos respectivos processos de insolvência dos mutuários F… e G…, com a identificação dos dois processos judiciais, para demonstrar porque é que a execução não foi proposta contra os referidos mutuários do Mútuo dado à execução, mas apenas contra os fiadores, ora Recorrentes (artigos 3º a 5º do requerimento executivo).

Como então dizer, por facto que lhe não imputável, que os recorrentes/embargantes apenas tiveram conhecimento nos últimos 20 dias, ou seja, a partir do dia 20 do passado mês de Setembro do ano 2020, que todo o património/activo daqueles/mutuários foi vendido no âmbito dos processos de insolvência e que, portanto, a divida garantida pela dita hipoteca mostra-se amortizada em cerca de, pelo menos, Euros 40.000,00 (quarenta mil Euros) e que os referidos processos de insolvência dos mutuários estão encerrados sem qualquer activo o que os impede de se subrogarem nos direitos do credor?

Então alguém os impediu, pelo menos, partir da sua citação no âmbito da execução, de se inteirarem do estado dos processos insolvenciais relativos aos mutuários?

E com a instauração da execução não ficaram a saber que o credor, seja o Banco B…, SA, seja a cessionária do crédito E…, Lda., não os contactou para honrarem a fiança?

Para se concluir pela superveniência do citado conhecimento, os recorrentes teriam que ter alegado e provado que não o tiveram antes por facto que lhe não era imputável coisa que, manifestamente, não fizeram.

Com efeito, sob este conspecto limitaram-se a dizer que:

“Na verdade, os embargantes só a partir do passado dia 20 de Setembro deste ano de 2020 é que, nomeadamente,-foram informados/tiveram conhecimento junto de terceiros do que ocorreu/sucedeu nos processos de insolvência dos mutuários, em que os embargantes não são partes/são terceiros, destacando-se os valores apurados com a liquidação dos activos e os montantes que terão sido entregues ao Banco B…/E…, Lda.-constataram que, efectivamente, não receberam quaisquer comunicações/notificações/interpelações dos credores Banco B… e E…, Lda. a propósito do crédito em causa–ou de qualquer outro–e que tal omissão traria/produziria as consequências jurídicas–formais e/ou materiais-acima invocadas, nomeadamente as supra alegadas nos arts. 12º a 18º e 19º a 23º desta petição inicial”.

Ou seja, trata-se de uma alegação meramente conclusiva.

Diante do exposto nada temos a censurar à decisão quando conclui pela intempestividade dos embargos deduzidos.

Efectivamente, é incontroverso que os recorrentes, estavam em condições de poderem ter conhecimento dos factos que serviram de fundamento à sua oposição, pelo menos partir da data citação, pelo que, não tendo a oposição à execução sido apresentada no prazo previsto no artigo 728º, nº 1 do CPCivil, que no caso do co-executado C…, seria o dia 04/06/2020 (ainda que com multa) e no caso da co-executada D…, seria o dia 10/09/2020 (também ainda que com multa), ficou precludido o direito de praticaram o acto em causa.

Mas ainda que assim não fosse melhor sorte não teriam os embargos.

Analisando.

a) - A questão do pagamento parcial da quantia exequenda.

Alegam os recorrentes que nomeadamente o imóvel onerado por hipoteca a favor do Banco B… já foi alienado–no âmbito dos apensos de liquidação-tendo o respectivo produto sido entregue ao credor hipotecário-seja ao Banco B…/ou à entidade que entretanto adquiriu o crédito (E…,Lda)-na sequencia de rateios, quantia essa que os embargantes não sabem com rigor, que a divida garantida pela dita hipoteca mostra-se amortizada em cerca de, pelo menos, € 40.000,00 (quarenta mil Euros).

Ora, tal pagamento/amortização da quantia exequenda ocorreu já depois de instaurada a execução que tem data de 08/10/2015, tal como deflui das certidões juntas aos pelos insolventes relativas a venda e adjudicação de ½ do referido imóvel nas insolvências de cada um dos mutuantes.

Sem dúvida que resulta do artigo 729.º, al. g) do CPCivil aplicável ex vi artigo 731.º do mesmo diploma legal que constitui fundamento de oposição “qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e se prove por documento”.

Portanto, o pagamento/amortização pela via da referida venda constitui causa de oposição à execução.

Todavia, “se o facto extintivo tiver lugar depois de instaurada a execução, não constituirá fundamento de oposição, mas de causa de extinção da execução. Na verdade, em qualquer estado do processo pode o executado ou terceiro pagar a dívida e o exequente perdoá-la ou renunciar a ela, o que determinará o fim da execução (art. 916).”[5]

Portanto, existindo pagamento/amortização na pendência da ação executiva, tal não constituirá fundamento de oposição à execução, mas de incidente a ser deduzido na própria ação executiva, nos termos do disposto pelo 846.º do CCivil.[6]

b) - A questão da aplicação do artigo 653.º do CCivil

Referem depois os recorrentes que ao caso seria aplicável o disposto no artigo 653.º do CCivil.

Porém, respeitando-se, entendimento diverso, não se pode sufragar este entendimento.

Nos termos do artigo 653.º, CCivil, os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem.

Este artigo tem de ser concatenado com o artigo 644.º do mesmo diploma legal, nos termos do qual o fiador que cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos.

Assim, facilmente se compreende que se o credor, por acção ou omissão voluntária, mas não necessariamente culposa, inviabilizar a sub-rogação do fiador este seja exonerado da fiança na mesma medida.

Em anotação a este artigo, escrevem Pires de Lima e Antunes Varela[7] “Consagra-se neste artigo a doutrina do artigo 853.° do Código Civil de 1867. As alterações na forma não correspondem a alterações de conteúdo. Não obstante, agora, não se fazer referência especial à sub-rogação nos privilégios e hipotecas do credor, estas garantias, como acessórias, estão abrangidas na referência genérica que se faz aos direitos que a este competem (cfr. art. 644º).

Como casos de aplicação deste artigo, podem citar-se os seguintes: o credor não reclamou o seu crédito na falência do devedor, não deduziu uma preferência em concurso de credores, renunciou a um privilégio, não registou uma hipoteca, remitiu a obrigação de outro fiador, etc.

Esta desoneração só se verifica, diz o artigo, na medida em que os fiadores não puderem ficar sub-rogados nos direitos do credor. Pode, por conseguinte, apenas ficar reduzida a sua obrigação e não extinta. Se um crédito de 100 é reduzido, por culpa do credor, a 50 e só quanto a esta importância pode ficar sub-rogado o fiador, a fiança mantém-se quanto a esta quantia.

Para tanto será necessário determinar, caso por caso, o prejuízo real que a perda do direito imputável ao credor acarreta para o direito eventual do fiador. Mas será ao credor que incumbe a prova de ser o prejuízo real do fiador inferior ao valor do direito cuja sub-rogação ele tomou inviável.

O texto do artigo 653º tem o mérito de esclarecer que a sanção cominada contra o credor vale tanto para a hipótese de a impossibilidade (prática) da sub-rogação provir de facto positivo (actuação dolosa ou negligente) deste, como para a de ela resultar de simples omissão.

Por outro lado, também fica suficientemente explícita a ideia de que a previsão legal abrange tanto a perda dos direitos anteriores à fiança ou contemporâneos dela, como a dos direitos posteriores”.

Estando a desoneração do fiador dependente da impossibilidade de sub-rogação nos direitos do credor, por facto imputável ao credor, importa determinar o alcance da expressão “não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem” utilizada no citado artigo 653.º.

O campo de aplicação privilegiado do mencionado artigo 653.º será o da perda das garantias associadas ao crédito.

Efectivamente, importa realçar que, nos termos do artigo 582.º do CCivil, ex vi artigos 593.º e 594.º do mesmo diploma, ocorrendo sub-rogação, o crédito transfere-se para o fiador com todas as garantias que o acompanham (hipoteca, privilégios, penhor, penhora).

Por essa razão os exemplos que a doutrina apresenta de impossibilidade de sub-rogação se prendam frequentemente com perda de garantias: credor que não deduz preferência em concurso de credores, que não regista a hipoteca ou a ela renuncia.

Como salienta Manuel Januário da Costa Gomes, não sofre dúvidas que o regime plasmado no artigo 653.º tem aplicação aos casos de garantias associadas ao crédito como são as hipotecas, os penhores, os privilégios, as fianças, uma penhora ou um direito de retenção, todavia, salienta: “As principais dúvidas têm-se centrado nos casos em que a conduta do devedor, por ação ou omissão, diminui as perspetivas do devedor satisfazer o seu crédito, quando sub-rogado, com base na “garantia geral” constituída pelo património do devedor”.[8]

Refere este autor, a sub-rogação no crédito é sempre possível, pelo que não estará em causa a consistência jurídica do crédito, mas apenas a sua consistência económica: a insuficiência patrimonial do devedor não impede a sub-rogação, embora possa inviabilizar o ressarcimento.[9]

Por essa razão, tem-se entendido que a declaração de insolvência do devedor não releva para efeito de liberação do fiador nos termos do artigo 653.º CCivil: “Nenhuma impotência patrimonial do superveniente do devedor impede que o fiador, cumprindo, fique sub-rogado na posição de credor-no direito de crédito”.[10]

Só assim não sucederia se o credor não reclamasse os créditos na insolvência, pois dadas as especificidades do regime insolvencial, ficaria precludida ao fiador que pagasse a possibilidade de sub-rogação já que o direito apenas podia ser exercido no âmbito do processo de insolvência e nos prazos legalmente estabelecidos: neste caso não estaria apenas em causa a consistência económica, mas também a própria consistência jurídica do direito que é tutelada pelo artigo 653.º CCivil.[11]

Tal não sucede no caso vertente porque a exequente/embargada reclamou oportunamente os seus créditos nas insolvências dos devedores como, aliás, os embargantes assumem na sua petição de embargos, (cfr. artigo 9º da petição de embargos).

E contra isso não se argumente que os aqui embargantes nunca foram contactados pelo credor (seja pelo Banco B… seja pela E…) para honrarem a fiança.

É que nos casos em que ocorra uma (mera) impossibilidade prática da realização do direito de cobrança do crédito, por via da sub-rogação, máxime quando o devedor se tenha tornado insolvente, o credor não tem o dever para com o fiador de zelar pela solvabilidade do devedor, tendo em vista a futura recuperação do crédito por parte do fiador, quando sub-rogado. Assim como, o credor não tem o dever de ir informando o fiador sobre os elementos que possua sobre a situação patrimonial do devedor.[12]

É certo que, no caso em apreço, o facto de os devedores terem vindo a ser declarados insolventes, poderá impossibilitar ou dificultar, na prática, a recuperação dos montantes que venham a ser pagos pelos fiadores.

Contudo, como já foi referido, não é essa consistência prática que o artigo 653.º do CCivil pretende proteger, mas a consistência jurídica.

Aliás, diga-se, sendo os devedores pessoas singulares como o são, no caso ema apreço, desde que não tenham usufruído do benefício da exoneração do passivo restante, manter-se-á sempre a possibilidade de os recorrentes fiadores virem a executar o seu crédito.

Mas ainda que se entenda que tal omissão (falta de informação de uma situação de incumprimento) traduz uma violação de um dever acessório de informação, o certo é que a consequência desse incumprimento se traduziria apenas na reparação dos prejuízos dele resultantes para os fiadores ou no não agravamento da posição destes, não havendo, contudo, razões para que tal omissão determine a completa liberação da obrigação assumida pelos fiadores.

c) - A questão da não perda do benefício do prazo.

Por último dizem ainda os recorrentes que não perderam o beneficio do prazo face ao estatuído no artigo 782.º, do CCivil, pelo que o crédito invocável contra eles é inexigível.

O citado normativo sob a epígrafe “Perda do benefício do prazo em relação aos coobrigados e terceiros” preceitua que:

“A perda de benefício do prazo não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia”.

Quanto ao âmbito de tal norma, afirma Antunes Varela[13]: “A perda do benefício do prazo também não afeta terceiros que tenham garantido pessoalmente o cumprimento da obrigação. A lei não distingue entre garantias pessoas e reais. É aplicável a disposição, portanto, não só ao fiador, como a terceiros que tenham constituído uma hipoteca, um penhor, ou uma consignação de rendimentos”.

Também para Fernando de Gravato Morais[14] “O fiador não perde o benefício do prazo mesmo que se vença antecipadamente a obrigação do devedor principal. Se o mutuante se socorre do mecanismo previsto no artigo 781º CC isso não afeta o garante, pois mantém o direito de pagar no prazo devido”.

Referem os recorrentes que o credor nunca lhes enviou qualquer comunicação a referir o incumprimento dos mutuários e a solicitar o pagamento do quer que seja sob pena de considerar resolvido/definitivamente incumprido o contrato de mútuo também relativamente aos fiadores, ora embargantes.

Contudo, ainda que a exequente/embargada não tivesse exercido tal faculdade, sempre a declaração de insolvência dos mutuários, que veio a ocorrer antes da instauração da presente execução, como se dá nota no artigo 3º do requerimento executivo, teria por efeito o vencimento das restantes prestações em dívida, e isto sem qualquer interpelação.[15]

Com efeito, dispõe o artigo 91.º do CIRE que “a declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva”.

Ou seja, ainda que se defenda que, na ausência de interpelação dos fiadores, a falta de pagamento das prestações não determinaram, para estes, a perda do benefício do prazo, a declaração de insolvência, que veio a ocorrer antes da instauração da execução sempre determinaria, agora sim, como efeito automático, e sem necessidade de qualquer interpelação o vencimento das restantes prestações em dívida.

E, assim sendo, a falta atempada de interpelação dos fiadores já não pode, agora, ter por efeito a paralisação da presente execução, face à ocorrência da declaração de insolvência antes da instauração da execução.

Importa, aliás, realçar que se no plano da definição dos princípios se tem de afirmar a necessidade de interpelação do fiador por parte do credor e que com ela não se confunde a citação que lhe haja sido realizada na execução para exigir o pagamento da totalidade da dívida, porque a citação não permitiria ao fiador a oportunidade de pagar as prestações vencidas, evitando a exigibilidade das vincendas, todavia, por razões de relevância pragmática, várias são as decisões que, sensíveis a que a citação é em qualquer caso uma comunicação, admitem que esta, não tendo o valor nem a natureza da interpelação que era exigível, possa ter a utilidade para através dela o credor exigir ao fiador a totalidade da dívida (prestações vencidas e vincendas) excepto no que diz respeito aos juros de mora que se contariam desde a citação apenas.[16]

Improcedem, assim, todas as conclusões formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente, por não provada a apelação e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas da apelação pela recorrente (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 08 de Novembro de 2021.

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais (dispensei o visto)

Jorge Seabra (dispensei o visto)

[1] In A Ação Executiva, 6ª Edição, Coimbra Editora, pág. 223.

[2] Cfr. Virgínio da Costa Ribeiro e Sérgio Rebelo, in A Ação Executiva Anotada e Comentada, Almedina, 2015, pág. 243.

[3] Os embargantes não alegam que os factos que fundamentaram a sua oposição ocorreram depois das citações, ou seja, que se verificou a chamada superveniência objectiva.

[4] Cfr. Ac. do S.T.J. de 09/11/2000, Proc. n.º 2334/00, Sumários dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano 2000.

[5] Fernando Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 7ª. Edição, Almedina, p. 152.

[6] Nesse sentido se tem pronunciado unanimemente a doutrina, cfr. Lopes Cardoso, Manual da Ação Executiva, pág. 290 onde refere: “ Para qualquer destes factos poder servir como fundamento de oposição, é preciso que se tenha verificado antes do ingresso judicial da ação executiva. Verificando-se depois, dá lugar, não a embargos de executado, mas à extinção da execução, nos termos do art.º 916.º e seguintes” (negrito e sublinhado nosso.

Neste sentido já ensinava o saudoso Mestre Alberto dos Reis, Processo de Execução, Vol. II, pág. 28/29, realçando:

“Também se compreende sem esforço a admissibilidade da alegação de factos extintivos ou modificativos posteriores. O caso julgado tem de ser respeitado e acatado; mas pode suceder que a situação jurídica apreciada e declarada pela sentença já não corresponda à realidade jurídica no momento em que se promove a ação executiva. Suponha-se que o réu, condenado a pagar determinada quantia, não esperou pela execução: submeteu-se à condenação e efetuou voluntariamente o pagamento; não obstante, o credor requereu a ação executiva com base na sentença. É óbvio que deve o executado ser admitido a opor-se à execução com fundamento de ter pago a quantia pedida” (negrito e sublinhados nossos).

[7] In Código Civil Anotado, Coimbra editora, vol. I, 4.ª edição, pg. 671.

[8] In Assunção Fidejussória de Dívida, Almedina, pg. 929 e ss

[9] Neste sentido, os acórdãos do STJ, de 2012.02.28, Fonseca Ramos, www.dgsi.pt.stj, proc. n.º 106/2001.L1.S1, da Relação de Coimbra, de 2016.11.08, Maria João Areias, www.dgsi.pt.trc, proc. n.º 1343/14.1TBFIG-A.C1, e o acórdão da Relação de Guimarães, de 2006.01.18, Rosa Tching, www.dgsi.pt.trg, proc. n.º 2421/05.

[10] Januário Gomes, op. cit., pg. 930).

[11] Isto sem prejuízo do disposto no artigo 95.º, nº 2 do CIRE, pois que, como referem Carvalho Fernandes e João Labareda (In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, 2015, Quid Juris, p. 445) a propósito desta disposição legal: “O titular de um crédito com devedores solidários ou garantes não reclamou o seu direito no processo de insolvência. Este devedor solidário ou garante pode, ainda assim, reclamar no processo o seu crédito derivado de um eventual pagamento futuro da dívida, mas apenas como crédito sob condição suspensiva. Embora a lei não o diga, entende-se que essa condição suspensiva é a de o pagamento pelo devedor solidário ou pelo garante vir a concretizar-se. Nesta base, torna-se compreensível o regime legal, tando mais quanto é certo que, segundo a sua previsão, o crédito a que se refere o pagamento não foi reclamado no processo de insolvência, não havendo, por isso, duplicação na situação passiva da massa. Como se vê da parte final do n.º 2, se o titular do crédito sobre o insolvente o reclamou no processo, já os outros coobrigados e garantes ficam privados de exercer a faculdade de reclamação por crédito futuro mesmo condicional. Se então vierem a pagar, o que se passa é que, demonstrando a situação no processo, assumem a posição do credor originário na parte que couber (Cf. Art. 47.º, n.º 3).”

[12] Januário Gomes, op. cit., pg. 930.

[13] In Código Civil Anotado”, Vol. II, Coimbra Editora, 4ª ed., pág. 33.

[14] Contratos de Crédito ao Consumo”, Almedina, pág. 345

[15] Cfr., entre outros, Alexandre de Soveral Martins, “Um Curso de Direito da Insolvência”, 2016, 2ª ed., Almedina, pág. 162 e, no mesmo sentido, Ac. do STJ de 14/01/2021, Proc. 1366/18.1T8AGD-A.P1.S1 in www.dgsi.pt.

[16] Cfr. neste sentido, entre outros, o Ac. desta Relação de 08/09/2020 Proc. nº 1366/18.1T8AGD-A.P1 in www.dgsi.pt.