211/22.8 BECTB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- É evidente o impacto na subsistência da requerente que deixa de auferir qualquer retribuição, antevendo-se a grande dificuldade na satisfação das suas necessidades, que permite configurar o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.

II- A única menção à profissão de dietista no Estatuto da Ordem dos Nutricionistas, aprovado pela Lei n.º 51/2010, de 14 de dezembro, consta do respetivo artigo 2.º, n.º 2, que determina a sua abrangência por aquela Ordem.

III- Contudo, a Lei n.º 126/2015, de 3 de setembro, que procedeu à primeira alteração ao Estatuto da Ordem dos Nutricionistas, conformando-o com a Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, estatuto que passou a ter a redação constante do anexo I à Lei n.º 126/2015 e da qual faz parte integrante, prevê no respetivo artigo 5.º, n.º 8, que todas as referências feitas a nutricionista no Estatuto devem entender-se aplicáveis também aos dietistas.

IV- Daí que, nos termos dos artigos 3.º, 4.º, al. d), e 61.º, se afigure obrigatória a inscrição dos dietistas na Ordem dos Nutricionistas para o exercício da sua profissão.

V- Perante a preterição do direito de audiência prévia quanto a omissão da entidade administrativa estar na origem do indeferimento do pedido de inscrição na Ordem, e a caducidade do procedimento, antevê-se a imposição da anulação do ato e a reapreciação da cessação do vínculo de emprego público da requerente cautelar, por caducidade.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

A. ...... instaurou providência cautelar contra a Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano (ULSNA), E.P.E, visando a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração desta entidade, datado de 12/04/2022, que declarou a caducidade do contrato de trabalho em funções públicas, por falta de título profissional válido exigido pela Ordem dos Nutricionistas para o exercício da profissão de dietista.

Por sentença datada de 10/10/2022, o TAF de Castelo Branco julgou procedente o pedido de decretamento de providência cautelar.

Inconformada, a requerida interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:

“a) Os prejuízos de difícil reparação que podem resultar para a requerida, devem-se única e exclusivamente a si, não podendo a recorrente permanecer inerte, sob pena de lhe serem aplicadas as contraordenações elencadas na comunicação da Ordem dos Nutricionistas a que alude a alínea A) da matéria dada como indiciariamente provada na sentença aqui colocada em crise.

A aqui recorrente não poderá ser condenada como consequência da atuação por omissão da recorrida, tendo-lhe concedido todas as oportunidades para que a recorrida efetue a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas, numa conduta que lhe é exclusivamente imputável e que teimosamente insiste em prosseguir. O Tribunal a quo não podia pois, sem análise ainda que sumária de todos os factos, considerar verificado o requisito do periculum in mora, quando tais prejuízos resultam de uma conduta contrária ao direito da recorrida;

b) O Tribunal a quo não apreciou os argumentos expendidos pela recorrente em sede de oposição, existindo uma omissão de pronúncia na sentença o que conduz à sua nulidade.

c) Apenas através da deliberação do órgão de gestão da recorrente, proferida em 19.01.2022 é iniciado o procedimento administrativo de intenção de declarar a caducidade do contrato de trabalho em funções públicas da recorrida, concedendo o direito consagrado no CPA, da ora recorrida, se pronunciar, dizendo por escrito o que se lhe aprouver.

d) Assim, o Tribunal a quo, julgou erroneamente a questão da caducidade do procedimento, resultando claro dos documentos juntos pela própria recorrida que não existiu início do ato de declaração de caducidade do contrato antes de 19.01.2022, mas antes, atos que concediam uma prerrogativa à recorrida de realizar ainda diligências tendentes à sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas.

e) O art.º 61º da Lei n.º 51/2011, sobre a epígrafe “ Obrigatoriedade”, impõe que: “A atribuição do título profissional, o seu uso e o exercício da profissão de nutricionista, em qualquer setor de atividade, individualmente ou em sociedade profissional, dependem da inscrição na Ordem como membro efetivo, sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo seguinte.”, esclarece o n.º 2 “Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se qualquer setor de atividade, o setor público, privado, cooperativo, social ou outro, independentemente do exercício por conta própria ou por conta de outrem.”, sendo que nos termos do n.º 4 do referido preceito legal: “O uso ilegal do título profissional ou o exercício da profissão sem título são punidos nos termos da lei penal.”, e o n.º 5, impõe que: “Ninguém pode contratar ou utilizar serviços a profissionais que não estejam inscritos na Ordem.”.

f) Em obediência a este normativo sobre a recorrida impõe-se uma obrigação legal de inscrição na Ordem dos Nutricionistas e não um direito.

g) Ainda que a Lei não disponha retroatividade, a partir da data da sua vigência, é notório que a recorrida perdeu o título que a habilitava antes para o exercício da função de dietista, estando em incumprimento legal, pelo que a deliberação do órgão de gestão da recorrente não enferma de errada interpretação do art.º 18º da LTFP.

h) A recorrente não tinha o dever de se pronunciar sobre um facto aduzido pela recorrida em sede de audiência prévia, que se limita a invocar que a não inscrição se deve a uma omissão pelo anterior Presidente do Conselho de Administração da recorrente, quando não descreve no que consistiu tal omissão.

i) Não competia, pois, à recorrente procurar saber, qual o facto, nem tal deveria ter sido relevado em sede de sentença, pois que a recorrida caso resultasse da sua vontade, há muito havia sanado tal omissão, já que existe um novo órgão de gestão, com novo Presidente, desde 17/03/2020.

j) A lei que impõe a existência de um título para o exercício da profissão, de dietista e, nem o facto de não se conhecer qualquer problema decorrente do exercício da profissão, constitui motivo, para se concluir pela imprevisibilidade de acontecer algo que ponha em causa a proteção da saúde dos cidadãos, direito fundamental com consagração constitucional que pode vir a ser posto em causa.

k) Os danos provocados que podem advir para uma coletividade, pondo em causa os direitos legalmente protegidos dos cidadãos, como seja, o major direito à saúde, o qual incumbe à recorrente defender e manter, devem prevalecer sobre os danos na esfera jurídica da recorrida que resultam da sua própria ação/omissão de forma voluntária e consciente como comprovado.

l) Não se encontram, pois, preenchidos cumulativamente os pressupostos que a lei faz depender o decretamento das providências cautelares, porquanto se demonstrou que a sentença proferida enferma de vícios insanáveis que consequentemente, e necessariamente conduzirão à não procedência da providência cautelar, com todos os efeitos legais.”

A requerente apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que a seguir se transcrevem:

“1. Em 11/10/2022, foi decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ULSNA de 12 de abril de 2022, que declarou a caducidade do contrato de trabalho em funções públicas da Recorrida.

2. A Recorrente, inconformada com a douta sentença, interpôs recurso da mesma;

3. Não pode a Recorrida deixar de se pronunciar quanto à linguagem utilizada pela Recorrente em sede de alegações de recurso.

4. As declarações proferidas pela Recorrente, nomeadamente quando refere que “não é isto que se espera e que se exige a um aplicador do direito, ainda que se trate de um Tribunal de 1.ª Instância”, afirmando que a fundamentação deste Douto Tribunal é “insípida” e que tal argumentação é realizada ao arrepio ao direito face aos factos e ao direito, colocam em causa a integridade do Tribunal a quo.

5. É consabido que num processo judicial as partes têm interesses antagónicos e posições controvertidas, sendo que, por vezes, verifica-se um “combate” verbal e escrito, com exageros motivados por cada uma das partes ao querer realçar a sua verdade.

6. No entanto, esse esses exageros escritos não podem atingir a integridade de todos os intervenientes do processo, tendo por isso o legislador estabelecido no Estatuto da Ordem dos Advogados, normas referentes à Deontologia Profissional, com imposição de diversos deveres aos advogados, nomeadamente obrigando o advogado ao dever geral de urbanidade em relação a todos os intervenientes do processo.

7. Não poderá a Recorrida deixar de demonstrar o seu juízo de censura quanto às palavras proferidas pela Recorrente direcionadas à boa decisão do Tribunal a quo, por consubstanciarem uma violação do dever de urbanidade e respeito do advogado estatutariamente previsto para com o tribunal, que como não se desconhece é um pilar na aplicação da justiça.

8. A Recorrente delimitou o âmbito do recurso ao conhecimento das seguintes questões: 1) Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia; 2) Do periculum in mora, porquanto considera que o prejuízo causado na esfera jurídica da Recorrida apenas é imputável a esta; 3) Da probabilidade da pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente, uma vez que considera que o Tribunal a quo julgou erroneamente a) a questão da caducidade do procedimento; b) A questão da violação de lei por errada aplicação do n.º 3 do artigo 18.º da LGTFP; c) A questão da preterição do direito de audiência prévia; d) a questão da ponderação dos interesses no litígio.

9. Quanto à nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a Recorrente pretende fazer crer que cabia ao Tribunal a quo indagar se a Recorrida é detentora do título profissional que a habilite para o exercício da profissão de dietista, pelo que, não o tendo feito, considera a Recorrente que a douta sentença padece de nulidade;

10. No entanto, em sede de um procedimento cautelar, a análise dos pressupostos para o decretamento da providência cautelar é meramente perfunctória;

11. Análise essa que se verificou pelo Tribunal a quo, porquanto este analisou todos os factos e documentos juntos aos autos por ambas as partes;

12. O facto de o Tribunal a quo ter manifestado uma posição contrária à da Recorrente, não se traduz numa omissão de pronúncia;

13. A verdade é que os argumentos da Recorrente foram analisados, tendo o Tribunal a quo concluído que não se encontrava demonstrado que a Recorrida não é detentora de um título profissional válido.

14. E, atentos os argumentos explanados pela Recorrente, a verdade é que dos mesmos também não resulta que a Recorrida não é detentora do título profissional válido, uma vez que dos preceitos enunciados não se retira expressamente qualquer conclusão nesse sentido

15. Dado o exposto, não poderá a argumentação da Recorrente proceder, não padecendo, por isso, a sentença do vício de nulidade por omissão de pronúncia.

16. Quanto ao periculum in mora, invocou a Recorrente que o prejuízo na esfera jurídica da Recorrida apenas é imputável a si própria.

17. Tal argumento não poderá proceder, porquanto, por força da deliberação que declarou a caducidade do contrato de trabalho, a Recorrida ficou sem qualquer fonte de rendimento desde maio de 2022, tendo ficado em resultada daquela deliberação numa situação de não emprego, sem acesso a qualquer subsídio de desemprego e sem reunir as condições para requerer a sua aposentação, ou seja, sem qualquer fonte de rendimento que lhe permitisse subsistir e fazer face às suas despesas

18. A Recorrida encontrava-se, à data do decretamento da providência, privada de qualquer rendimento sendo certo que, caso se mantivesse despojada da sua fonte de rendimento, as privações materiais que esta atravessa constituem uma situação de facto consumado, podendo esta vir a encontrar-se numa situação de não conseguir fazer face às suas normais e mais elementares necessidades básicas.

19. Não se cingindo o periculum in mora apenas ao aspeto económico, importa reiterar que a presente situação que a Recorrida se encontra a vivenciar está a afetá-la profundamente a nível psicológico, tendo esta entrado numa depressão que ainda não logrou ser revertida apesar da decisão proferida lhe ter trazido algum ânimo, mas cujo cumprimento defeituoso mantem os danos;

20. Apesar da deterioração da sua saúde mental e física poder ainda ser revertida, é do conhecimento comum que a depressão é potencialmente perigosa por poder gerar “prejuízos de difícil reparação” ou mesmo irreversíveis.

21. Mostra-se, portanto de forma indubitável verificado o periculum in mora por ser antecipável, em juízo de previsibilidade, que a perda do vencimento mensal da Recorrida por força da cessação do vínculo de emprego público por caducidade coloca em causa a própria subsistência da Recorrida e a sua saúde física e mental.

22. Neste sentido, bem andou o Tribunal a quo ao considerar demonstrado o periculum in mora.

23. Quanto à caducidade do procedimento administrativo, alega a Recorrente que não se infere perante os documentos juntos aos autos que a mesma iniciou qualquer ato conducente à decisão de caducidade do contrato de trabalho da Recorrida em data anterior a janeiro de 2022;

24. Tal argumento não poderá proceder, porquanto da leitura da informação sob o n.º 1148/2021 em 09/08/2021, dúvidas não se levantam quanto ao facto de o Conselho de Administração ter comunicado à Recorrida que, caso esta não demonstrasse que tinha adotado as diligências efetuadas no sentido de inscrição/realização de estágio junto da Ordem dos Nutricionistas, aquele sempre decidiria pela caducidade do contrato de trabalho da Recorrida;

25. Tendo a decisão administrativa no procedimento administrativo em apreço sido proferida apenas em 22 de abril de 2022 e sido notificada à Recorrida no dia 11 de maio de 2022, é indubitável que o prazo legalmente estabelecido de 180 dias, para o efeito já havia decorrido, pelo que, o procedimento administrativo caducou;

26. Assim, contrariamente ao alegado pela Recorrente, o Tribunal a quo não julgou erroneamente a questão da caducidade do procedimento, mas julgou em conformidade com os dispositivos legais em vigor;

27. Quanto à preterição do direito de audiência prévia de interessados, alega a Recorrente que não se verifica a preterição do direito de audiência prévia de interessados uma vez que não se pronunciou acerca da omissão do anterior Presidente do Conselho de Administração que levou à não consumação da inscrição na Ordem dos Nutricionistas da Recorrida por não se poder pronunciar sobre algo que desconhecia.

28. Notificada que foi para se pronunciar, a Recorrida no dia 02/03/2022 remeteu à Recorrente a sua pronúncia em sede de audiência prévia de interessados, explanando os motivos pelos quais aquela decisão não teria acolhimento legal, nomeadamente porquanto o procedimento administrativo contra si instaurado já havia caducado e por este se fundamentar numa errada interpretação e aplicação do direito ao caso concreto por não lhe poder ser aplicada a caducidade do seu vínculo de emprego público por força da aplicação do art. 18.º n.º 3 da LGTFP;

29. Não obstante a longa explanação por parte da Recorrida acerca dos motivos pelos quais não podia ser declarada a caducidade do contrato de trabalho, a Recorrente limitou-se a declarar a caducidade, não apresentando qualquer fundamento para o efeito.

30. O direito de audiência prévia, para ser efetivo, obriga a Administração, na conformação da decisão final, a pronunciar-se sobre os erros de apreciação e vícios de procedimento apontados pelos interessados o que manifestamente a recorrente não fez.

31. Sendo certo que a caducidade consubstancia um vício do procedimento influindo, por conseguinte, no sentido da decisão final, é indubitável que incumbia à Recorrente pronunciar-se relativamente a esta questão pelo que, não o tendo feito, verifica-se logicamente a preterição da audiência prévia de interessados, uma vez que resulta que não foram ponderados os argumentos nucleares expressos na pronúncia.

32. Quanto à errada interpretação e aplicação do art. 18.º, n.º 3 da LGTFP, também não existe qualquer evidência de que existiu qualquer ponderação por parte da Recorrente dos argumentos tão detalhadamente aduzidos pela Recorrida na sua audiência prévia de interessados;

33. Por não ter qualquer fundamentação legal que a sustente, a decisão administrativa foi proferida em clara e grosseira violação do disposto nos arts. 152.º, n.º 1, alínea a) do CPA e 268.º da CRP.

34. Pelo que, bem andou o Tribunal a quo ao considerar que se verificou uma preterição do direito de audiência prévia de interessados que, por sua vez, consubstancia um vício fatal da decisão administrativa produzida

35. Quanto à errada aplicação do art. 18.º, n.º 3 da LGTFP, alega a Recorrente que mal andou o Tribunal a quo ao considerar que “(…) afigura-se que a norma em causa não tem aplicação no caso da Requerida” e que “Isto porque não resulta demonstrado que a Requerida tenha perdido o seu título de dietista, que, diga-se, lhe foi concedido pela entidade competente, conforme resulta da alínea Q) do probatório.”

36. Mais uma vez, não assiste razão à Recorrente.

37. A profissão de Dietista é uma das profissões da carreira de TSDT, onde a A. está inserida, como resulta não só do n.º 3 do art.º 4 do Decreto-Lei n.º 111/2017, de 31 de agosto, conjugado com o n.º 1 do art.º 2 do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de agosto, como também do n.º 4 do art.º 4 conjugado com o n.º 2 do art.º 22, ambos do Decreto-Lei n.º 111/2017, por sua vez conjugados com a al. e) do n.º 1 do art.º 5 do Decreto-Lei n.º 564/99, de 21 de dezembro.

38. A A. é licenciada em Dietética pela Escola Superior das Tecnologias da Saúde de Lisboa;

39. A titularidade desta licenciatura, como resulta da al. a) do n.º 1 do art.º 4 do Decreto-Lei n.º 320/99 conjugado com o art.º 6 deste mesmo diploma, é condição para o reconhecimento do título profissional de Dietista;

40. O art. 5.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 564/99 determina que o reconhecimento do título profissional de Dietista “é feito através da emissão de uma cédula”, cédula cuja Recorrida é titular sob o n.º C-012399051, através da qual lhe é reconhecida a profissão de Dietista;

41. O art. 61.º do Estatuto da Ordem dos Nutricionistas refere ser obrigatória a inscrição naquela Ordem dos Nutricionistas para o exercício da profissão de Nutricionista, mas, em lugar algum, estatui ser também obrigatória essa inscrição para o exercício da profissão de Dietista;

42. De acordo com o art.º 9, n.º 2 do Código Civil, nunca se poderia retirar daquela norma estatutária, a conclusão de que a cédula da Recorrida perdeu a validade, perdendo, por conseguinte, o reconhecimento do título profissional de Dietista;

43. Pelo que, reconhecimento, à A., do título profissional de Dietista era, à data da prolação da decisão administrativa, válido, tal como o continua a ser.

44. A Recorrente mencionou ainda o Ac. do STJ proferido em 19/12/2007 sob o proc. n.º 07S3389, respeitante à criação da Ordem dos Enfermeiros e a consequente obrigatoriedade de inscrição naquela Ordem para o exercício de funções de Enfermeiro para fundamentar a sua pretensão;

45. No entanto, tal Douto Acórdão do STJ não poderá ser considerado para o efeito que a Recorrente pretende porquanto dirime e julga uma situação de facto e de direito substancialmente diferente daquela em que esse Douto Tribunal é agora chamado a pronunciar-se;

46. Quanto à ponderação dos interesses em litígio, alega a Recorrente que o Tribunal a quo mal andou ao dar supremacia ao interesse individual da Recorrida, alegando que, ao decretar a providência cautelar, estar-se-ia a colocar em causa a saúde dos cidadãos, porquanto estar-se-ia a permitir que uma pessoa sem habilitação legal para o exercício da profissão de Dietista a exercesse;

47. Tal argumento não poderá proceder;

48. A verdade é que a Recorrida, desde a sua suspensão preventiva, que foi decretada com a instauração do processo disciplinar que culminou a sanção disciplinar mais grave, a de despedimento disciplinar, revertida judicialmente, que se encontra afastada do seu posto de trabalho e do exercício pleno das funções cometidas a um Dietista;

49. Não pode, por isso, invocar hipotéticos danos causados à saúde pública provocados pela retoma da Recorrida da plenitude das suas funções como Dietista, quando destas a mantém afastada desde a data da suspensão preventiva daquela Requerente, decretada no início do processo disciplinar que culminou com a aplicação da sanção de despedimento disciplinar, revertida por sentença judicial.

50. Por seu turno, o interesse da Recorrida decorre da sua queda numa situação de indigência e de extrema pobreza tornada inevitável pela manutenção do seu afastamento ilícito do seu posto de trabalho e da perda do seu direito ao trabalho;

51. Caso não fosse decretada a presente providência cautelar, a Recorrida manter-se-ia privada de qualquer rendimento ficando esta impossibilitada de fazer face às suas despesas mais básicas.

52. Pelo exposto, demonstra-se evidente que o interesse da Recorrida, no caso em apreço, deverá prevalecer perante o alegado interesse da Recorrente não demonstrado pela recorrente;

53. Assim, não errou o Tribunal a quo quando deu supremacia ao interesse da Recorrida porquanto a privação do direito ao trabalho e à sua correspondente remuneração é um direito constitucional fundamental de valor reforçado e cuja ponderação pelo tribunal foi adequadamente e em respeito pelo princípio da proporcionalidade bem avaliado;

54. Pelo exposto, encontrando-se verificados os requisitos estabelecidos no art. 126.º do CPA, bem andou o Tribunal a quo ao decretar a providência cautelar que suspendeu a eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ULSNA de 12 de abril de 2022, que declarou a caducidade do contrato de trabalho em funções públicas da Requerente e a privou do direito ao trabalho.

55. Devendo, por isso, ser mantida na íntegra a Douta sentença em crise por não padecer de qualquer vício ou erro de apreciação quanto à matéria de facto ou de direito.”

Perante as conclusões das alegações formuladas pelo recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:

- da nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

- do erro de julgamento da sentença ao considerar verificados os requisitos da tutela cautelar.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Na decisão recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

A) Em 12 de Fevereiro de 2019 a Bastonária da Ordem dos Nutricionistas dirigiu comunicação à Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E. (ULSNA), dando conta do indeferimento do pedido de inscrição de A....... e solicitando que fossem tomadas providências no sentido de regularizar a situação, uma vez que a contratação ou utilização de serviços de profissionais não inscritos na Ordem constitui contraordenação.

(Cfr. documento a fls. 1 do Processo Administrativo)

B) Em 19 de Abril de 2021 a Directora do Serviço Jurídico e de Contencioso da Requerida proferiu informação n.º 635/2021, que mereceu despacho de concordância do Conselho de Administração, da qual se extrai, nomeadamente, o seguinte teor:

“(…)

“(textointegral no original; imagem)”

Cfr. documento a fls. 2 e 3 do Processo Administrativo)

C) Em 24 de Maio de 2021 a Divisão de Apoio Jurídico e de Contencioso da Requerida proferiu informação n.º 846/2021, que mereceu a concordância do Conselho de Administração, da qual se extrai que a deliberação de 2/2019 do Conselho de Administração da Requerida foi anulada na sequência de decisão judicial, referindo que a situação se enquadra na caducidade do contrato de trabalho, aguardando a posição da trabalhadora quanto à prossecução de eventuais diligências para obtenção de título válido para exercício da profissão.

(Cfr. documento a fls. 4 do Processo Administrativo)

D) Em 17 de Junho de 2021 a Divisão de Apoio Jurídico e de Contencioso da Requerida proferiu informação n.º 946/2021, que mereceu a concordância do Conselho de Administração, da qual e extrai que a Requerente apresentou a sua pronúncia em sede de audiência dos interessados relativamente à deliberação que recaiu sobre a informação 846/2021, referindo que a mesma nada acrescenta aos argumentos que vem expendendo, reiterando que a trabalhadora deverá realizar as diligências tendentes à sua inscrição no estágio e conclusão, que culminará com a sua inscrição como membro efectivo da Ordem dos Nutricionistas, determinando que a trabalhadora retome a sua actividade como dietista e que as ACSS, I.P. e a Ordem dos Nutricionistas se pronunciem sobre a questão.

(Cfr. documento a fls. 5 do Processo Administrativo)

E) Em 4 de Junho de 2021 a Requerente remeteu “pronúncia em sede de audiência prévia de interessados” dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da Requerida, sobre a deliberação 846/2021, referindo que o título profissional detido de dietista lhe foi reconhecido pelo competente organismo do Ministério da Saúde, mantendo-se válido, tal como a cédula profissional de que é portadora; as tarefas que lhe foram cometidas são administrativas, sendo que a informação não expressa que também para o exercício de funções administrativas é necessária a inscrição na Ordem dos Nutricionistas.

(Cfr. documento a fls. 5 do Processo Administrativo)

F) Em 4 de Agosto de 2021 a Requerida remeteu comunicação dirigida à Requerente, concedendo-lhe 20 dias úteis para apresentar evidências que comprovem que se encontra a diligenciar no sentido de realização do estágio para inscrição da Ordem do Nutricionistas como dietista, referindo que caso contrário procederá à tramitação relativa à caducidade do contrato de trabalho, uma vez que não é detentora de título profissional válido exigido pela Ordem dos Nutricionistas para o exercício das funções de dietista.

(Cfr. documento a fls. 20 do Processo Administrativo)

G) Em 6 de Outubro de 2021, na sequência da comunicação constante na alínea anterior, a Requerente remeteu comunicação dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da Requerida, da qual consta o seguinte teor:

(…)”

(Cfr. documento a fls. 27 a 31 do Processo Administrativo)

H) Em 9 de Agosto de 2021 a Divisão de Apoio Jurídico e de Contencioso da Requerida proferiu informação n.º 1148/2021, que mereceu a concordância do Conselho de Administração, da qual e extrai que analisada a pronúncia da trabalhadora a mesma não aduziu qualquer facto novo ao que vem afirmando desde o início do processo, bem como que a mesma terá que se inscrever/realizar o estágio junto da Ordem dos Nutricionistas, fixando o prazo de 20 dias úteis para tal, findos os quais se decidirá pela caducidade do contrato de trabalho nos termos do artigo 18.º da Lei 35/2014 de 20 de Agosto.

(Cfr. documento a fls. 14 do Processo Administrativo)

I) Em 25 de Janeiro de 2022 a Requerida remeteu comunicação escrita à Requerente da qual consta o seguinte teor:

“(texto integral no original; imagem)”

(Cfr. documento a fls. 46 do Processo Administrativo)

J) Por comunicação datada de 2 de Março de 2022, a Requerida dirigiu-se à Requerente pronunciando-se sobre o ofício constante na alínea anterior, da qual se extrai, o seguinte teor:

“(…)

(…)

(…)

(…)”

(Cfr. documento a fls. 49 do Processo Administrativo)

K) Em 17 de Março de 2022 a Divisão de Apoio Jurídico e de Contencioso da Requerida proferiu informação n.º 502/2022, da qual consta, nomeadamente, o seguinte teor:

“(texto integral no original; imagem)”

(Cfr. documento a fls. 47 do Processo Administrativo)

L) Em 12 de Abril de 2022 o Conselho de Administração da Requerida aprovou e concordou com a informação constante na alínea anterior, declarando a caducidade do contrato de trabalho em funções públicas da Requerente.

(Cfr. documento a fls. 47 do Processo Administrativo)

M) Em 29 de Abril de 2022, a Requerida comunicou à Requerente que deliberou declarar a caducidade do contrato de trabalho em funções públicas, na sequência de reunião datada de 12 de Abril de 2022, com efeito no prazo de 10 dias úteis após a notificação.

(Cfr. documento n.º 2 junto com a Petição Inicial)

N) A Requerente auferiu no mês de Maio de 2022 a título de remuneração líquida o valor de € 1.059,58, como Técnica Superior de Diagnóstico e Terapêutica, por conta da Entidade Requerida.

(Cfr. documento n.º 3 junto com a Petição Inicial)

O) A Requerida detém um empréstimo à habitação junto do Banco Santander cuja prestação mensal de cifra em € 229,85.

(Cfr. documento n.º 16 junto com a Petição Inicial)

P) A Requerente é licenciada em Dietética desde 16 de Outubro de 2002.

(Cfr. documento n.º 14 junto com a Petição Inicial)

Q) A Requerente exerce a profissão de dietista com cédula n.º ……51 emitida pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P.

(Cfr. documento a fls. 60 do Processo Administrativo)

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

As questões a decidir neste processo, tal como supra enunciado, cingem-se a saber se ocorre:

- nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

- erro de julgamento da sentença ao considerar verificados os requisitos da tutela cautelar.

a) da nulidade da decisão por omissão de pronúncia

Sustenta a recorrente que o Tribunal a quo não apreciou os argumentos expendidos pela recorrente em sede de oposição, incorrendo assim na nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC.

De acordo com este preceito, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Posto que, conforme decorre do artigo 95.º, n.º 1, do CPTA, a sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

A invocada omissão de pronúncia verifica-se perante ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do tribunal em sede de pedido, causa de pedir e exceções, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, bem como sobre as que sejam de conhecimento oficioso, mas não perante a ausência de resposta concreta aos argumentos convocados pelas partes em defesa dos seus pontos de vista (cf. acórdãos do STA de 06/02/2019, proc. n.º 0249/09.0BEVIS 01161/16, e de 19/05/2016, proc. n.º 01657/12, e do TCAS de 10/01/2019, proc. n.º 113/18.2BCLSB, de 22/11/2018, proc. n.º 942/14.6BELLE, e de 16/12/2015, proc. n.º 04899/09, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Tal nulidade não procede.

De forma conclusiva, aduz a recorrente que não foram apreciados os argumentos por si expendidos em sede de oposição.

Sem sequer cuidar de enunciar quais os argumentos em questão.

Quando, como já se cuidou de assinalar, a omissão de pronúncia não se verifica perante a ausência de resposta concreta aos argumentos convocados pelas partes em defesa dos seus pontos de vista.

A pronúncia do Tribunal a quo não vai de encontro à posição sustentada pela recorrente, circunstância que evidentemente não permite enquadrar qualquer omissão de pronúncia.

Como tal, não procede a invocada nulidade.

b) do erro de julgamento

Sustenta a recorrente que não se mostram verificados os requisitos da tutela cautelar, ao contrário do decidido na sentença objeto de recurso.

Vejamos então.

Como é consabido, a tutela cautelar visa concretizar o direito a uma tutela judicial efetiva, com a decretação judicial de medidas adequadas a prevenir a lesão dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, salvaguardando o efeito útil da decisão definitiva a proferir em sede de ação principal. Está, pois, em causa uma regulação provisória do litígio, a propósito do que se fala na provisoriedade da tutela cautelar, assim como da sua instrumentalidade relativamente à ação principal.

Assim, na sequência da apreciação liminar da providência, cabia ao Tribunal a quo proferir decisão quanto à sua eventual adoção.

Nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, a providência cautelar é adotada quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Para adoção da providência, como se vê, impõe-se a verificação, cumulativa, dos requisitos habitualmente designados por periculum in mora e fumus boni iuris, traduzidos no referido fundado receio e na aparência do bom direito da pretensão de fundo, formulada ou a formular no processo principal.

Caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

No que concerne ao periculum in mora, tem-se por evidente a sua verificação.

Com o ato suspendendo, a recorrida deixa de auferir qualquer retribuição, com evidente impacto na sua subsistência, antevendo-se a grande dificuldade que passará a ter em poder cumprir os compromissos financeiros que assumiu anteriormente, com crescente impacto na gestão do seu dia a dia.

E isto porque estamos perante uma diminuição drástica do nível de vida da recorrida, pondo em risco a satisfação das necessidades normais correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social (cf. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28/01/2009, proc. n.º 1030/08, disponível em www.dgsi.pt).

Nesta medida, configura-se o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a recorrida visa assegurar no processo principal.

No âmbito da apreciação da aparência do bom direito da pretensão de fundo, houve que apreciar a caducidade do procedimento, a falta de fundamentação da decisão, a violação de lei por errada aplicação do artigo 18.º, n.º 3, da LGTFP (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas) e a preterição do direito de audiência prévia.

Consta da sentença a seguinte fundamentação:

“[A] Requerente invocou, para além da questão da caducidade do procedimento, o motivo pelo qual entende que não tem obrigatoriedade de se encontrar inscrita na Ordem do Nutricionistas para exercer a sua função, a falta de fundamentação que imputa ao ofício de 17 de Fevereiro no qual é sustentado que a mesma não possui título profissional para o exercício da profissão de dietista, invocando ainda que foi por omissão do anterior Presidente do Conselho de Administração que a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas não foi consumada.

Analisando o teor da informação que mereceu a concordância do Conselho de Administração da Requerida e que concluiu pela declaração de caducidade do contrato de trabalho da mesma, constante na alínea K) da matéria de facto provada, verifica-se que na mesma apenas se cuidou de apreciar a questão da caducidade do procedimento, tendo quanto ao restante apenas indicado que a Requerente não enunciava qualquer facto novo que requeresse uma melhor análise por parte da Requerida.

Sucede, porém, que, era obrigação da Entidade Requerida emitir pronúncia sobre os argumentos aduzidos pela Requerente, não podendo subterfugiar-se indicando que os argumentos não eram novos e que por isso não requeriam pronúncia.

Ademais refira-se que existe pelo menos um argumento que a Requerente não apresentou em momentos anteriores, nem nunca mereceu pronúncia por parte da Requerida e que se prende com a circunstância de esta alegar que foi por omissão do anterior Presidente do Conselho de Administração, que a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas não foi consumada.

Assim, da análise supra exposto resulta demonstrado que existiu preterição de audiência prévia, em virtude de a Requerida não se ter pronunciado sobre todos os argumentos aduzidos pela Requerente na sua pronúncia.

Quanto à alegação de errada aplicação do n.º 3 do artigo 18.º da L.G.T.F.P., cumpre atentar na redacção da norma em causa e que refere o seguinte:

“1- O exercício de funções públicas pode ser condicionado à titularidade de grau académico ou título profissional, nos termos definidos nas normas reguladoras das carreiras.

(…)

3- A perda, a título definitivo, do grau ou do título referidos no n.º 1 determina a cessação do vínculo de emprego público, por caducidade.”

Assim, e analisando de forma meramente perfunctória, afigura-se que a norma em causa não tem aplicação no caso da Requerida.

Isto, porque não resulta demonstrado que a Requerida tenha perdido o seu título de dietista, que, diga-se, lhe foi concedido pela entidade ao tempo competente, conforme resulta da alínea Q) do probatório. (…)

[Q] uanto à alegada caducidade do procedimento que culminou com a decisão em causa, considerando que o despoletar do procedimento de iniciativa oficiosa se iniciou em Agosto de 2021, e tendo em conta que nos termos o n.º 6 do artigo 128.º do C.P.A. o procedimento caducaria, caso em 180 dias não existisse decisão final, afigura-se que o mesmo caducou, considerando que a decisão final ocorreu em Abril de 2022.

A Requerida refere que apenas em 19 de Janeiro de 2022 o Conselho de Administração decidiu sobre a intenção de declarar a caducidade do contrato de trabalho.

Porém, resulta do documento constante na alínea H) da matéria de facto provada, que muito antes disso, ou seja, em Agosto de 2021, já o Conselho de Administração da Requerida havia dirigido comunicação à Requerente, no sentido de lhe conceder o prazo de 20 dias úteis para apresentação de documentos, sob pena de vir a ser tramitada a caducidade do contrato de trabalho.

Ora é nessa mesma comunicação que é despoletado o procedimento, considerando que a Requerida concede um prazo à Requerente para apresentação de documentos com determinada cominação.

Por todo o supra exposto, verifica-se que é provável que a acção principal venha a proceder, tendo em conta desde logo, e sem prejuízo da análise aprofundada que venha a realizar-se em sede de acção principal, que se vislumbra a ocorrência dos vícios supra referidos.”

Vejamos então a questão de aplicação ao caso da recorrida da cessação do vínculo de emprego público, por caducidade.

A este propósito, dispõe o artigo 18.º da LGTFP, sob a epígrafe ´grau académico ou título profissional’, como segue:

“1- O exercício de funções públicas pode ser condicionado à titularidade de grau académico ou título profissional, nos termos definidos nas normas reguladoras das carreiras.

2- A falta do requisito previsto no número anterior, quando exigível, determina a nulidade do vínculo de emprego público.

3- A perda, a título definitivo, do grau ou do título referidos no n.º 1 determina a cessação do vínculo de emprego público, por caducidade.”

De forma abreviada, entendeu o Tribunal a quo não resultar demonstrado que a recorrida tenha perdido o seu título de dietista, que lhe teria sido concedido pela entidade ao tempo competente, conforme resulta da alínea Q) do probatório.

O Estatuto da Ordem dos Nutricionistas, aprovado pela Lei n.º 51/2010, de 14 de dezembro, que igualmente criou a Ordem dos Nutricionistas e aprovou o seu Estatuto, prevê no respetivo artigo 1.º que esta é a associação pública profissional representativa daqueles que, em conformidade com o presente Estatuto e as demais disposições legais aplicáveis, exercem a profissão de nutricionista.

De acordo com o artigo 3.º, a Ordem tem por fins regular e supervisionar o acesso à profissão de nutricionista e o seu exercício, aprovar, nos termos da lei, as normas técnicas e deontológicas respetivas, zelar pelo cumprimento das normas legais e regulamentares da profissão e exercer o poder disciplinar sobre os seus membros.

Releva também para o caso o disposto no artigo 4.º, al. d), segundo o qual são atribuições da Ordem a atribuição, em exclusivo, dos títulos profissionais de nutricionista e a emissão das cédulas profissionais dos seus membros.

E ainda o disposto no artigo 61.º, que sob a epígrafe ‘obrigatoriedade’, dispõe como segue:

“1- A atribuição do título profissional, o seu uso e o exercício da profissão de nutricionista, em qualquer setor de atividade, individualmente ou em sociedade profissional, dependem da inscrição na Ordem como membro efetivo, sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo seguinte.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se qualquer setor de atividade, o setor público, privado, cooperativo, social ou outro, independentemente do exercício por conta própria ou por conta de outrem.

3- A prestação de serviços de nutricionista por empresas empregadoras ou subcontratantes de nutricionistas não depende de registo na Ordem, sem prejuízo do regime das sociedades profissionais e do disposto no artigo 74.º.

4- O uso ilegal do título profissional ou o exercício da profissão sem título são punidos nos termos da lei penal.

5- Ninguém pode contratar ou utilizar serviços a profissionais que não estejam inscritos na Ordem.”

As únicas menções à profissão de dietista que constam do Estatuto são as que constam do respetivo artigo 2.º, n.º 2: “A Ordem abrange ainda os profissionais que, estando inscritos como dietistas à data da entrada em vigor da presente lei, mantenham a profissão de dietista.”

Levando a crer, numa análise perfunctória do diploma, que a inscrição na Ordem dos Nutricionistas seria facultativa para os profissionais dietistas.

Tal conclusão, contudo, é desmentida pela Lei n.º 126/2015, de 3 de setembro, que procedeu à primeira alteração ao Estatuto da Ordem dos Nutricionistas, conformando-o com a Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, estatuto que passou a ter a redação constante do anexo I à Lei n.º 126/2015 e da qual faz parte integrante.

Com efeito, o artigo 5.º, n.º 8, deste diploma legal estatui como segue:

“A não ser que o contrário resulte da própria disposição, todas as referências feitas a nutricionista no Estatuto aprovado em anexo à presente lei devem entender -se aplicáveis também aos dietistas que não integrem o processo de convergência.”

Ora, a recorrente assumiu nos presentes autos que não pretende integrar o processo de convergência.

E tal normativo desarma, digamos assim, os argumentos convocados pela recorrente no sentido de não estar obrigada a inscrever-se na Ordem dos Nutricionistas para o exercício da profissão de dietista.

Porque assim é, terá aplicação ao caso dos autos o disposto no artigo 18.º, n.º 3, da LGTFP.

Já no que concerne à preterição do direito de audiência prévia, afigura-se que a razão está do lado da recorrida.

Alegou a recorrida que foi por omissão do anterior Presidente do Conselho de Administração, que a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas não foi consumada, argumento já anteriormente explicitado.

Concomitantemente, reiterou que se dispunha a inscrever-se na Ordem dos Nutricionistas.

Perante o que se impunha à entidade administrativa aferir se efetivamente ocorrera tal omissão, apurando se a mesma estaria na origem do indeferimento do pedido de inscrição da recorrida.

Caso em que se justificará, perante a medida extremamente gravosa da cessação do vínculo de emprego público, permitir à recorrida uma nova tentativa de proceder à aludida inscrição na Ordem dos Nutricionistas.

Quando a mesma tem exercido funções administrativas, que não de dietista, para efeito de obviar à responsabilização da entidade recorrente.

Demonstra-se, pois, que existiu preterição de audiência prévia.

Resta apreciar a caducidade do procedimento que culminou com a decisão em causa.

Estatui o artigo 128.º, n.º 6, do CPA, que os procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 120 dias.

Na situação em apreço, está em causa procedimento administrativo iniciado pela recorrente visando a apreciação da cessação do vínculo de emprego público da recorrida, por caducidade.

Entendeu-se na sentença sob recurso que o despoletar do procedimento de iniciativa oficiosa se iniciou em agosto de 2021, ao passo que a recorrente entende que apenas em janeiro de 2022 tal ocorreu, aquando da decisão do Conselho de Administração da recorrente de dar conhecimento à recorrida da intenção de declarar a caducidade do contrato de trabalho.

Quando na verdade já em 19/04/2021, a Diretora do Serviço Jurídico e de Contencioso da recorrente proferiu informação n.º 635/2021, no sentido de estar em causa a cessação do vínculo de emprego público da recorrida, por caducidade, caso a mesma não demonstrasse a candidatura à Ordem.

Informação esta que mereceu despacho de concordância do Conselho de Administração da recorrente.

Assim se iniciando o procedimento em questão.

E o seu desfecho, no sentido da declaração da caducidade do contrato de trabalho, apenas ocorre quase um ano depois, em 12/04/2022, com inequívoco incumprimento do referenciado prazo.

O decurso do prazo de 180 dias depois de iniciado o procedimento, sem ter sido emitida decisão, determina a caducidade do mesmo. Sendo anulável a posterior decisão tomada.

Por outro lado, perante a violação do direito de audição prévia e possibilidade de se permitir à recorrida tentar novamente proceder à aludida inscrição na Ordem, não se demonstra que esteja em causa um ato vinculado ou que, sem margem para dúvidas, não fora o vício determinante da anulabilidade, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, cf. artigo 163.º, n.º 5, do CPA.

Verifica-se, pois, a aparência do bom direito.

No que concerne ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, é aqui de equacionar o princípio da proporcionalidade, pressupondo a recusa da providência que os danos resultantes da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Assim, ao risco de afetação de dinheiros públicos, que poderão vir a ser recuperados, tem de ser contraposto o risco de diminuição drástica do rendimento do agregado familiar da recorrida, com consequências na satisfação das respetivas necessidades.

Sendo no caso superior o impacto deste risco.

Pelo que se mostra igualmente verificado o terceiro requisito da tutela cautelar.

Em suma, cumpre negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida com a presente fundamentação.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida, com a fundamentação que antecede.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 26 de outubro de 2023

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Carlos Araújo)

(Frederico Branco)