2401/22.4T9VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Nos casos de impugnação da decisão sobre a matéria de facto deixou de existir a transcrição da prova gravada (as declarações prestadas oralmente em audiência), passando o tribunal de recurso a proceder ao controlo desta prova por via da audição ou da visualização dos registos gravados com base na indicação pelo recorrente das passagens da gravação em que funda a impugnação (artigo 412.º, nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal).

II- O conflito de deveres, previsto no artigo 36.º do Código Penal, pressupõe a existência de distintos deveres de acção dos quais apenas um pode ser satisfeito pelo agente, não sendo ilícito o facto quando o dever cumprido tiver valor igual ou superior, feita a ponderação global e concreta dos interesses conflituantes, ao dever sacrificado.

III- O dever de entregar as deduções feitas e legalmente devidas à segurança social resulta da lei e corresponde a um interesse público, sendo, por isso, superior ao interesse em manter a empresa em funcionamento – interesse próprio da entidade empregadora – e ao dever de pagar salários, que radica no contrato, e é secundário relativamente ao interesse daquela entidade.

IV- Nesta situação não se verifica qualquer conflito de deveres juridicamente relevante já que estão em confronto interesses próprios (que emergem da necessidade de manutenção do negócio) e interesses alheios (a obrigação de entregar ao Estado as quantias que lhe pertencem).

Acordam na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães

I- Relatório

1. No processo comum singular n.º 2401/22...., a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ..., realizado o julgamento, foi proferida sentença em 05-12-2024, depositada em 06-12-2024, com o dispositivo seguinte (transcrição):

«Por tudo o exposto, decide-se:

a) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punível, pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, 107.º, 105.º n.º s 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, na pena de 4 (quatro) meses de prisão;

b) Suspender a execução da pena de prisão referida em a) pelo período de 2 (dois) anos, subordinada à condição do pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P., no referido período, da quantia mínima de 6.000,00 € (seis mil euros).

c) Condenar a sociedade arguida pela prática, na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punível, pelas disposições conjugadas dos artigos 7.º, 107.º, 105.º n.º s 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de 5,00 € (cinco euros), o que perfaz a quantia de 1.000,00 € (mil euros).

d) Julgar procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo Centro Distrital de ... do Instituto de Segurança Social, IP e, consequentemente, condenar solidariamente os arguidos no pagamento ao demandante da quantia de 13.565,88 € (treze mil quinhentos e sessenta e cinco euros e oitenta e oito cêntimos), acrescido dos juros de mora desde o dia 21 do mês seguinte àquele a que respeitam as cotizações e até efetivo e integral pagamento;

e) Condenar os arguidos nas custas criminais, fixando-se a taxa de justiça individual em 2 UCs, já reduzida a metade por força da confissão – artigos 344.º, n.º 2, alínea c) e 513.º, n.ºs 1 a 3 do Código de Processo Penal e artigo 8.º, n.º 9 e tabela III anexa do Regulamento das Custas Processuais;

f) Condenar os demandados no pagamento das custas cíveis – artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Das medidas de coação

Os termos de identidade e residência, prestados pelo arguido, bem como pela sociedade arguida, apenas se extinguirão com a extinção da pena, nos termos do disposto no artigo 214.º n.º 1 alínea e) do Código de Processo Penal.

Notifique.

Apos trânsito:

Remeta boletins ao registo criminal – cfr. artigo 6.º, alínea a) da Lei 37/2015 de 5 de maio e artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 171/2015 de 25 de agosto.

Vai proceder-se ao depósito da presente sentença na secretaria do Tribunal, conforme disposto no artigo 372.º n.º 5 do Código de Processo Penal.»

2. Inconformado com a decisão, recorreu o arguido AA, retirando da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):

«A. Em momento algum em sede de audiência de julgamento ou outras provas juntas para os autos ficou provado que o aqui recorrente traçou plano para obter para si próprio algum proveito que a dita actividade não lhe proporcionava, tão pouco que veio a beneficiar individualmente da conduta por si adoptada.

B. O que está em expressa e total contradição com o constante na condenação.

C. Termos em que se atesta que quanto a este fato essencial houve erro notório na apreciação da prova, ou por outras palavras a prova produzida em audiência de julgamento foi outra e manifestamente insuficiente para dar como provado tal facto supra elencados e ali descriminado.

D. Tão pouco em sede da fundamentação e dissertação sobre os meios probatórios em que o Tribunal fundamentou a sua convicção, em momento algum é dito onde se fundamentou o Ilustre Tribunal para dar como provados os factos supra aludidos.

E. Pelo que a matéria dada como provada supra elencada, deverá ser alterada e o Tribunal considerá-la como não provada, em concreto, considerando como não provado os factos que ali constam, por FALTA MANIFESTA DE PROVA.

F. Em sede do depoimento da testemunha BB quer do proferido pelo arguido, cuja transcrição desde já se requer, desde sempre ficou claro que a decisão de afectação dos valores que seriam destinados a serem entregues à SEG SOCIAL, teve como base a necessidade de pagamento de salários aos funcionários da sociedade arguida, sob pena de encerramento da mesma e perca dos postos de trabalho, para além das demais razões ali apresentadas e dadas como provadas nos autos e reflexamente na sentença ora em recurso.

G. No entanto, tais factos essenciais de que tais montantes foram utilizados prioritariamente para pagamento de salários a trabalhadores imprescindível na própria empresa de contabilidade, como forma de manter os postos de trabalho, tantas vezes referido em sede de audiência de julgamento, reitere-se, quer pelo arguido, quer pela citada testemunha, foi dado como provado, sendo que os mesmos se revelam e são elementos essenciais para a boa decisão, fundamento e mérito constante na sentença ora em recurso.

H. Ficou provado que a utilização das verbas em questão se deveu à deficitária situação económica financeira da sociedade arguida, que se incrementou com a crise do Covid e com o facto de o gerente alocar grande parte seu tempo à sua companheira que acabou pro falecer de cancer.

I. Sendo que a valoração da ilicitude é, de facto, elemento necessário e fundamental para a qualificação de um facto como crime.

J. Em face da débil situação financeira de uma empresa, como o caso da sociedade arguida nos autos, dever-se-á conceber a existência de um concreto problema de conflito de deveres. O conflito entre o cumprimento das obrigações tributárias para com a Seg Social e a retribuição do trabalho prestado e no pagamento das despesas essenciais que permitam a continuidade da laboração da mesma, na salvaguarda dos postos de trabalho, a relevar para efeitos da aplicação do crime de abuso de confiança fiscal.

K. Quando a um sujeito se imponham dois deveres jurídicos de valor, no mínimo, igual –e a cujo cumprimento, simultâneo e pontual, o mesmo se encontra obrigado –, in casu o dever de pagar impostos e o dever de retribuição do trabalho e/ou pagamento de despesas essenciais para a continuidade da sua laboração, optando o empregador pelo dever de pagar os salários, assiste-se a uma verdadeira neutralização da ilicitude da conduta, por intervenção da causa de exclusão da ilicitude do conflito de deveres, tal como prevista no artigo 36.º do Código Penal.

L. Ora, e porque a Jurisprudência se tem revelado absolutamente contrária à admissão desta possibilidade, rejeitando, unânime e sucessivamente, qualquer hipótese de exclusão da ilicitude no âmbito desta incriminação fiscal - prosseguindo, pelo contrário, uma protecção cega e obstinada do tesouro público - esforço acrescido no sentido de aplicar as causas de exclusão da ilicitude previstas no código penal, sob pena de negar a existência e validade do Direito e da própria Justiça Social.

M. Importa, assim e em suma, reservar a incriminação para aqueles actos em que não seja insuficiente a intervenção de outros ramos do direito, em nome do princípio da subsidiariedade do direito penal e do respeito pela ordem axiológica constitucional.

N. Termos em que e face ao supra exposto deverão V. Exas concluir que os actos praticados, pelo aqui arguido, não deverão ser punidos já que a sua ilicitude foi excluída pela ordem jurídica nos termos e por aplicação do art.º 36.º do Código Penal, sob pena de violação, entre outros, do constante nos artigos art.º 31.º e 36.º do Código Penal, e art. 59.º da CRP e ainda do princípio da subsidiariedade do direito penal e do respeito pela ordem axiológica constitucional.

Sem prescindir,

O. Na sentença de que se recorre, veio o recorrente condenado numa pena de 4 meses de prisão suspensa por 2 anos, suspensão esta sujeita ao pagamento de, pelo menos, 6 000€ ao Instituto da Segurança Social.

P. Por se tratar de uma pena de prisão suspensa, cuja suspensão está sujeita ao pagamento de um valor pecuniário deve o tribunal respeitar o disposto no artigo 51º nº 2 do Código Penal.

Q. Decorre diretamente do artigo supramencionado que os deveres impostos ao condenado, no âmbito da suspensão da pena, devem ser deveres cujo cumprimento seja razoável de exigir

R. In Casu o recorrente aufere 1500€ mensais, tendo como despesas fixas 250€ da pensão de alimentos da sua filha, 50 de atividades extracurriculares e 200€ de mensalidade escolar.

S. Para além destas despesas o recorrente é o único responsável pelo sustento da casa onde reside com a sua filha.

T. Face a tudo isto, salvo o devido e maior respeito, não pode o Recorrente concordar com a aplicação do dever imposto para a suspensão da pena.

U. Este revela-se em total desconformidade com todos os pressupostos que devem ser tidos em conta no momento da determinação deste dever bem como dos factos dados como provados na sentença de que agora se recorre.

V. O dever exigido ao aqui recorrente importaria, mais do que um esforço que é exigível pela jurisprudência, uma submissão quer sua quer da sua filha ao limiar da pobreza.

W. Este tipo de imposição seria contrário às finalidades do direito penal e processual penal português que pretende que o condenado interiorize o desvalor da sua conduta, mas que, simultaneamente, se reintegre na sociedade.

X. Desta forma, no que diz respeito a esta parte do recurso, deve ser este valor substancialmente diminuído para um montante que o recorrente consiga suportar ainda que com algum esforço.

Y. Para além disto vem ainda o recorrente sindicar a decisão de optar pela pena de prisão em detrimento da aplicação da pena de multa.

Z. Estabelece o artigo 70º do Código Penal que quando o tribunal possa escolher entre “pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

AA. O artigo 71 nº2 do mesmo diploma estabelece os critérios a observar aquando da escolha da pena a aplicar.

BB. Ora da sentença recorrida resulta claro e evidente que a crise pandémica, conjugada com a falta de pagamento de muitos dos clientes e a sua situação familiar precipitaram o recorrente para uma situação de incumprimento.

CC. Mais se provou que o recorrente optou por, nestes momentos difíceis de pandemia, optou pelo pagamento dos salários aos trabalhadores em detrimento do pagamento do imposto devido.

DD. O argumento de que o recorrente não fez um esforço sério, após os factos, para saldar a dívida, com o devido respeito, não merece acolhimento.

EE. Como se comprova pelo conteúdo da sentença.

FF. O próprio tribunal a quo condenou o recorrente a um pagamento de menos de metade do valor devido, perante isto pergunta-se: como iria o recorrente pagar a totalidade?

GG. O recorrente com a prática deste ilícito beneficiou do não pagamento do imposto devido, mas disso não resultou, verdadeiramente, num incremento patrimonial para si.

HH. Perante isto, no humilde entendimento do recorrente, seria de aplicar uma pena de multa.

Nestes termos e nos mais e melhores de Direito que Vossas Excelências não deixarão de, proficientemente, suprir, deve o presente recurso ser provido e, em consequência, ser corrigida nos termos expostos a sentença em causa e, bem assim, revogada a douta sentença por outra que não condene o arguido pelos absolva o arguido pelo crime de que vem acusado, ou se assim não entender, ser aplicada uma pena de multa ao aqui Recorrente e subsidiariamente, se ainda assim V. Exas não entenderem deve ser diminuído o valor do pagamento à Segurança Social sob o qual fica dependente a suspensão da execução da pena de prisão.

Assim fazendo Vossas Excelências, como sempre,

inteira e sã J U S T I Ç A !»

3. O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu ao recurso, sem apresentar conclusões, pugnando pela manutenção do julgado.

4. Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na vista a que se refere o artigo 416.º do Código de Processo Penal([1]), emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.

5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, não houve resposta.

6. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. A sentença recorrida

1.1. Na sentença proferida na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):

«1. A sociedade AA Unipessoal, Lda. foi constituída em ../../2017, está matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... com o NIPC n.º ...67 e tem sede na Av.ª ..., CC.

2. A sociedade arguida tem por objeto social a atividades de serviços de apoio prestados às empresas não especificados, atividades de consultoria, contabilidade e auditorias, atividades de avaliador de produtos gemológicos e com metal precioso, atividades de numismática, atividades de comissionistas, compra e venda de maquinaria, ferramentas e utensílios diversos e compra, venda e aluguer de bens imobiliários.

3. E encontra-se inscrita na Segurança Social com o NISS ...02 desde ../../2017.

4. O arguido AA foi designado gerente da referida sociedade em ../../2017 e, desde então, foi este quem representou legalmente a sociedade arguida e atuou em seu nome, interesse e praticou todos os atos necessários ao seu funcionamento.

5. Assim, desde ../../2017 foi o arguido AA quem sempre decidiu os destinos da sociedade arguida, designadamente, foi este quem, por si e em representação e no interesse da sociedade arguida, contratou com clientes e fornecedores, procedeu à contratação e despedimento de trabalhadores, bem como, decidiu da afetação dos recursos financeiros da sociedade e, nessa medida, procedeu aos pagamentos inerentes ao exercício da atividade comercial, recebendo pagamentos de clientes e efetuando o pagamento dos ordenados dos trabalhadores e órgãos estatutários.

6. Desde a referida data, foi ainda o arguido AA quem ficou responsável pela gestão dos pagamentos aos credores, nomeadamente, ao Estado e à Segurança Social, relativamente aos impostos apurados resultantes da referida atividade e dos impostos deduzidos nos rendimentos dos trabalhadores órgãos estatutários e das quotizações deduzidas nessas remunerações e devidas à Segurança Social.

7. Foi ainda o arguido AA quem, desde ../../2017, atuando em representação e no interesse da sociedade arguida e no seu próprio interesse, procedeu ou mandou proceder aos descontos das quotizações devidas à Segurança Social nos salários pagos aos trabalhadores e órgãos estatutários da sociedade aqui em causa, as quais deviam entregar à Segurança Social entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitam.

8. No âmbito da sua atividade, a sociedade arguida empregou diversos trabalhadores, que prestaram serviço sob as suas ordens e direção, por intermédio do arguido AA, no estabelecimento localizado na sua sede e a quem eram pagas mensalmente as correspondentes remunerações, depois de descontada e retida a percentagem relativa às contribuições de tais trabalhadores para a Segurança Social.

9. No período compreendido entre o mês de novembro de 2018, inclusive e o mês de dezembro de 2021, inclusive, o arguido AA decidiu, enquanto gerente de direito e de facto da sociedade arguida, que passaria a efetuar os descontos das quotizações devidas à Segurança Social nas remunerações dos seus trabalhadores (à taxa de 11%) e membros dos órgãos estatutários (à taxa de 11%) e não entregaria tais montantes à Segurança Social, afetando esses valores ao pagamento de outras dívidas ou integrando essas quantias no seu património ou no património da sociedade arguida.

10. Desde, pelo menos, o mês de mês de novembro de 2018, inclusive e o mês de dezembro de 2021, inclusive, de forma reiterada, a sociedade arguida pagou os montantes referentes aos salários dos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, respeitantes a esses períodos de tempo e procedeu aos descontos das quotizações devidas à Segurança Social nessas mesmas remunerações que pagou.

11. Contudo, em concretização do desígnio acima referido, nos períodos referidos no ponto 10, o arguido AA, em representação da sociedade arguida, deduziu e reteve das remunerações pagas por aquela sociedade, a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores e pelos membros de órgãos estatutários da referida sociedade, ambas à taxa de 11%, e não entregou ao Estado as referidas quotizações que previamente deduziu e reteve, no montante total de € 13.743,99.

12. A sociedade arguida, por intermédio do arguido AA, não efetuou a entrega de tal valor à segurança social nem no prazo referido em 7, nem nos 90 dias posteriores.

13. Nas datas limites da entrega de cada uma das quantias em dívida a referida sociedade, por intermédio do arguido AA, fez das mesmas coisa sua, gastando-as na satisfação de compromissos comerciais.

14. Na sua atuação, o arguido AA agiu sempre, por conta, em nome e a favor dos interesses da sociedade arguida que geria e dos seus próprios interesses, no exercício das funções de gerente da empresa.

15. O arguido AA quis agir do modo descrito e apropriar-se, para si e para a sociedade arguida, do montante supra descrito, retido a título de contribuições devidas à segurança social, o qual sabia pertencer à Segurança Social e dos quais sabia ser a sociedade apenas fiel depositária. Sabia ainda que tais quantias deviam ser entregues àquela credora nos respetivos prazos legais.

16. O arguido AA foi renovando tal decisão de não entrega por constatar, em cada um dos períodos, que nenhuma consequência advinha de tal não entrega e que assim ia minimizando os efeitos provocados pelas dificuldades financeiras que a empresa atravessava.

17. O arguido AA atuou sempre, livre, voluntária e conscientemente e embora soubesse que praticava factos ilícitos e criminalmente puníveis, não se inibiu de os concretizar.

18. Em 03 de agosto de 2022, os arguidos foram notificados de acordo com o disposto na alínea b) do n.º 4, do artigo 105.º do RGIT para procederem ao pagamento em trinta dias das quantias retidas, com os respetivos acréscimos legais.

19. Os arguidos liquidaram parte do capital do período do mês de março de 2020, assim como parte dos juros de mora, através de um documento único de cobrança prestacional, em 01/08/2022.

20. Mais liquidaram o capital das cotizações do mês de novembro de 2018, em 04/05/2022 e 15/05/2022; e do mês de setembro de 2019, através de DUC coercivo no dia 31/05/2023.

21. Na presente data a dívida respeitante ao período referido em 10 cifra-se em 13.565,88 €.

22. À data dos factos, a sociedade arguida debatia-se com dificuldades de tesouraria, motivadas por atrasos no pagamento por parte dos seus clientes.

23. Tais dificuldades foram agravadas pela inatividade ditada pelos efeitos da pandemia por Covid 19.

24. Nos finais de 2019 a ex-companheira do arguido foi diagnosticada com cancro, iniciando tratamentos em 2020, e vindo a falecer em abril de 2023.

25. Tal enfermidade determinou o arguido a redirecionar o foco da sua atenção, energia e tempo para prestar apoio à filha do casal.

26. As dificuldades referidas em 22 determinaram o arguido a priorizar o pagamento dos salários dos funcionários, em detrimento do cumprimento das obrigações perante a Segurança Social.

27. A sociedade arguida está inativa desde finais de 2023.

28. Não tem trabalhadores ao seu serviço, nem património.

29. Tem outras dívidas à Segurança Social e à AT.

30. O arguido trabalha atualmente por conta de outrem como promotor imobiliário.

31. Aufere vencimento mensal de 1.500,00 €.

32. Vive com uma filha, com 10 anos de idade, em casa por ela herdada.

33. Tem como habilitações o 3.º ano de economia, formação que prossegue.

34. A sociedade arguida não tem antecedentes criminais registados.

35. O arguido tem averbadas no seu CRC as seguintes condenações:

a) No processo 464/09.... do ... Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 9 €, aplicada por sentença transitada em julgado em 16/04/2012, pela prática, em 07/2007 de um crime de abuso de confiança fiscal; pena essa declarada extinta;

b) No processo 741/11.... do ... Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 15 €, aplicada por sentença transitada em julgado em 05/05/2014, pela prática, em 09/09/2011 de um crime de abuso de confiança fiscal; pena essa declarada extinta;

c) No processo 3813/15.... do Juízo Central Criminal do Porto J..., na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com obrigação de pagamento, aplicada por acórdão transitado em julgado em 12/10/2020, pela prática, em 05/2010, de um crime de abuso de confiança e um crime de falsificação de documentos.

Das condições pessoais do arguido:

36. À data a que se reporta a acusação, AA vivia com a progenitora, 65 anos, viúva e, reformada.

37. Residiam em moradia propriedade dos pais, que descreve com adequadas condições de habitabilidade.

38. A relação com a mãe era de proximidade e de entreajuda.

39. Mantinha funções na sociedade arguida, coadjuvado por funcionários e auferia um salário médio mensal de 1000 euros, o qual destinava aos gastos pessoais e de apoio ao sustento e educação da filha, menor de idade e, inserida no sistema de ensino.

40. Estava separado da ex-companheira há cerca de 4/5 anos.

41. Desde janeiro de 2024 trabalha por conta de outrem na empresa “EMP01... UNIPESSOAL LDA”, sedeada em CC.

42. Com o seu vencimento assegura a pensão de alimentos da filha, € 200 mês, a mensalidade escolar, € 250 mês, as atividades extracurriculares, de € 50 e, as restantes despesas com o sustento do agregado e os consumos domésticos da habitação.

43. O arguido iniciou-se profissionalmente por volta dos 21 anos.

44. O quotidiano de AA é agora circunscrito ao trabalho e no acompanhamento diário da filha nas atividades escolares e extra- curriculares.

45. Ocasionalmente convive com a progenitora e, a avó materna da menor, ambas com residência próxima.»

1.2. Inexistem factos não provados.

1.3. O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):

«A convicção do Tribunal resultou da avaliação englobante do contexto probatório dos autos, designadamente, os documentos que deles consta e a prova por declarações do arguido e testemunha, ouvida em sede de audiência de discussão e julgamento, enriquecida pelo que foi dado ao Tribunal ouvir e ver, resultado da oralidade e imediação de que beneficiou.

Concretizando:

No que à prova documental concerne atendeu-se:

- À participação de notícia de crime de fls. 30;

- Ao teor das notificações pessoais nos termos do disposto no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT de fls. 106 e 114 e 39-44;

- Ao teor das notificações de valores em dívida de fls. 35 e seguintes, 49 e seguintes;

- Ao teor da certidão permanente de fls. 53 e seguintes;

- Aos prints de fls. 56 e seguintes;

- Aos extratos de remunerações de fls. 63 e seguintes, 76 e seguintes;

- À listagem de conta corrente de contribuinte de fls. 83 e seguintes;

- Ao teor dos recibos de vencimento de fls. 130 e seguintes, 149 e seguintes;

- Ao teor da declaração de rendimentos de fls. 138-139, 145-148;

- Ao teor do parecer fundamentado de fls. 203 e seguintes;

- Ao teor das informações prestadas pelo ISS, IP a fls. 253-254 e print da base de dados respetiva de fls. 270 e seguintes e 316;

- Aos CRCs de fls. 315 e 317 e seguintes;

- Ao teor do relatório social elaborado pela DGRSP a fls. 326 e seguintes;

- Ao teor do quadro de detalhe de cotizações em falta junto em audiência.

No que à prova pessoal concerne:

O arguido AA prestou declarações confessando, na íntegra, a autoria dos factos que lhe vêm imputados, que assumiu na qualidade de gerente de facto e de direito da sociedade arguida.

Mais explicou o contexto atuante e a motivação com que agiu, aludindo à crise financeira que a sociedade arguida atravessava, mercê da falta de recebimento por banda dos seus clientes e do passivo acumulado, a que acresceram os efeitos nefastos da pandemia por Covid 19, que conduziu à opção tomada de privilegiar o pagamento dos salários, de molde a permitir a continuação da atividade empresarial.

Mais aludiu que, em parte do período em causa nos autos, lidou com doença oncológica diagnosticada à mãe da sua filha que, naturalmente, ocupou a sua atenção e tempo, limitando a sua capacidade para lidar eficazmente com as exigências da gestão empresarial.

Declarou ser seu propósito liquidar as dívidas societárias à Segurança Social, propondo-se realizar o seu pagamento fracionado.

Mais prestou declarações quanto às suas condições pessoais e económicas, em moldes coincidentes com os dados como provados, declarações essas que, à semelhança de todas as demais, se nos afiguraram sinceras e descomprometidas, inexistindo quaisquer razões que afastem o caráter livre que se reconheceu à sua confissão.

Depuseram como testemunhas:

BB, contabilista da sociedade arguida, que confirmou a gerência de facto a cargo do arguido, pessoa com quem única e exclusivamente contactou, quer aquando da sua contratação, quer no desenvolvimento da sua atividade profissional. Mais confirmou que o arguido se viu limitado pela doença da sua companheira, a quem ajudou financeiramente. Declarou ainda ter alertado o arguido para as consequências da falta de pagamento das cotizações, designadamente para a sua responsabilização penal, do que o mesmo ficou ciente.

DD, técnica superior do ISS, IP, confirmou a realização das notificações do arguido e da sociedade (na pessoa daquele) para o pagamento das contribuições em falta, quantificando a quantia em dívida e os períodos temporais a que respeita. Mais informou os pagamentos parciais efetuados e respetivas datas.

Vistos sumariamente os meios de prova, deles resulta que efetivamente o arguido, enquanto gerente de facto da sociedade arguida, no período temporal referido na acusação, apesar de ter retido nos salários dos seus trabalhadores os valores das cotizações legais devidas à Segurança Social, declarando-o perante esta, não lhe entregou os valores respetivos, canalizando os recursos financeiros de que dispunha para o pagamento dos salários dos seus trabalhadores.

Assim, a prova da factualidade assente resultou da valoração conjugada das declarações confessórias do arguido com as evidências recolhidas da análise da prova documental supra elencada, conjugadamente com o depoimento da testemunha DD, no que tange à quantificação atualizada da dívida do período contributivo que constitui o objeto destes autos.»

2. Apreciando

Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Assim, atenta a conformação das conclusões formuladas, importa conhecer das seguintes questões, organizadas pela ordem lógica das consequências da sua eventual procedência:

- erro notório na apreciação da prova;

- impugnação ampla da matéria de facto;

- conflito de deveres;

- escolha da pena;

- condição da suspensão da execução da pena de prisão.

2.1. Do erro notório na apreciação da prova

Alega o recorrente que houve erro notório na apreciação da prova, vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, porque em momento algum em sede de audiência de julgamento ou de outras provas juntas aos autos resultou provado que o aqui recorrente traçou plano para obter para si próprio algum proveito que a dita actividade não lhe proporcionava, tão pouco que veio a beneficiar individualmente da conduta por si adoptada.

Os vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação do prova – são defeitos estruturais da própria decisão penal, razão pela qual a lei exige que a sua demonstração resulte, exclusivamente, do respectivo texto por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum.

No âmbito da revista alargada – comum designação do regime – o tribunal de recurso não conhece da matéria de facto – no sentido da reapreciação da prova –, limitando a sua actuação à detecção dos vícios que a sentença, por si só e nos seus precisos termos, evidencia e, não podendo saná-los, determina o reenvio do processo para novo julgamento.

O erro notório na apreciação da prova verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

O apontado vício é aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente, só podendo relevar se for ostensivo, inquestionável e perceptível pelo comum dos observadores ou pelas faculdades de apreciação do “homem médio”.

Trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial.

Assim balizado o vício, lida a decisão em crise, não vemos que tenha sido considerado provado um qualquer facto que, notoriamente, não pudesse ter acontecido, nem que tenha sido valorado um qualquer meio de prova ao arrepio de critério legal estabelecido ou que esta tenha sido valorada contra as regras da experiência comum.

O que parece ser o verdadeiro propósito do recorrente é antes discordar da decisão proferida sobre a matéria de facto por entender que nela foram cometidos erros de apreciação, o que é evidenciado quando invoca quer a prova produzida em sede de audiência de julgamento, quer a prova junta aos autos, deslocando, portanto, a questão para o campo da valoração da prova.

Esta discordância já não tem a ver com o regime dos vícios da decisão, pois, a existir erro, ele não será notório, mas antes com o modo como o tribunal a quo valorou a prova produzida, ou seja, o uso que o tribunal recorrido fez do princípio da livre apreciação da prova.

Assim balizada a questão, ela nada tem a ver com o invocado vício, mas antes com a discordância do recorrente em relação a concretos aspectos da decisão proferida sobre a matéria de facto, discordância que poderia ter sido sindicada nos termos da impugnação ampla da matéria de facto regulada, essencialmente, no artigo 412.º do Código de Processo Penal. Acontece que o recorrente não impugnou este aspecto da decisão sobre a matéria de facto, concretamente a parte final do ponto 9 dos factos provados, nestes termos.

Em conclusão, não se evidencia o vício de erro notório na apreciação da prova que o recorrente aponta à sentença recorrida.

2.2. Da impugnação ampla da matéria de facto

Nos termos do disposto no artigo 428.º os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito.

Uma vez que no caso em apreço houve documentação da prova produzida em audiência, com a respectiva gravação, pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.º, n.º 3 e 431.º, b), ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.

É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, no que se convencionou chamar de “revista alargada”, ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, nºs 3, 4 e 6.

No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos àquela para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento([2]).

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do artigo 412.º.

Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.

O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.

Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa([3]).

Justamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deve expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º 3, o seguinte:

«Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.»

A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.

A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

A especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º).

Estabelece ainda o n.º 4 do artigo 412.º que, havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º)([4]).

Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no artigo 127.º, ou seja, fora as excepções relativas a prova legal, assenta na livre convicção do julgador e nas regras da experiência, não podendo também esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite.

Como se tem entendido, a reapreciação, com base em meios de prova com força probatória não vinculativa, da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto deverá ser feita com o cuidado e ponderação necessárias, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova.

São inúmeros os factores relevantes na apreciação da credibilidade do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto directo com os depoentes na audiência.

Embora a reapreciação da matéria de facto, no que ao Tribunal da Relação se refere, esteja igualmente subordinada ao princípio da livre apreciação da prova e sem limitação (à excepção da prova vinculada) no processo de formação da sua convicção, deverá ela ter em conta que dos referidos princípios decorrem aspectos de relevância indiscutível (reacções do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões) na valoração dos depoimentos pessoais que melhor são perceptíveis pela 1ª instância.

À Relação caberá, sem esquecer tais limitações, analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro evidenciável e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns, não bastando, para eventual alteração, diferente convicção ou avaliação do recorrente quanto à prova testemunhal produzida.

Assim, se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objectivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção – obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.

Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”, sendo imperiosa a demonstração de que as provas indicadas impõe uma outra convicção.

A demonstração desta imposição recai sobre o recorrente que deve relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado([5]).

Torna-se necessário que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais, ou seja, que demonstre não só a possível incorrecção decisória mas o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.

Tudo isto vem para se dizer que o trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, se traduz fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado([6]).

O Tribunal da Relação só pode/deve determinar uma alteração da matéria de facto assente quando concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão([7]).

A utilização do termo “impor” no artigo 412.º do Código de Processo Penal “…revela que para o legislador essa alteração terá de ter um grau de exigência elevado, ou seja, que ela só ocorrerá se a prova invocada for suficientemente forte não só para colocar algumas dúvidas, mas para determinar sem lugar a dúvidas razoáveis uma decisão diferente. Se o tribunal de recurso concluir somente que as provas admitem outra solução não haverá lugar à alteração dos factos.”([8]).

Expostas estas breves considerações sobre o sentido e alcance da impugnação ampla da matéria de facto, assim como sobre os ónus impostos ao recorrente, passemos à análise do caso concreto.

O recorrente manifesta discordância sobre a matéria de facto por entender que deveria ter sido considerado como provado [aditado aos factos provados] que a decisão de afectação dos valores que seriam destinados a ser entregues à Segurança Social teve como base a dificuldade de tesouraria e a necessidade de pagamento de salários aos funcionários da sociedade arguida, sob pena de encerramento da mesma e perda dos postos de trabalho.

Para tanto invoca quer o depoimento prestado pela testemunha BB, quer as declarações do próprio recorrente, cuja transcrição requer, nos termos da alínea F) das conclusões de recurso.

A transcrição a que alude o recorrente assenta num equívoco, pois o legislador do Código de Processo Penal de 2007, através da Lei n.º 48/07, de 29/08, eliminou a exigência de transcrição da audiência de julgamento para pôr termo a uma das principais razões de morosidade na tramitação do recurso; não há lugar à respectiva transcrição, pois o tribunal “ad quem” procede à audição ou visualização das passagens indicadas e outras que, porventura, repute relevantes, clarificou o legislador na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X que precedeu a Lei n.º 48/07, de 29/08.

Assim, deixou de existir a transcrição da prova gravada [as declarações prestadas oralmente em audiência] passando o tribunal de recurso, nos casos de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a proceder ao controlo desta prova por via da audição ou da visualização dos registos gravados com base na indicação pelo recorrente das passagens da gravação em que funda a impugnação (artigo 412.º, nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal).

No entanto, o recorrente não indicou as concretas passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos suportes técnicos, posto que, tendo sido gravadas as provas orais, em parte alguma da motivação especifica por referência aos suportes técnicos as que impõem decisão diversa, isto é, não indica a localização (início e termo) da gravação das declarações através das quais fundamenta a sua discordância relativamente à matéria de facto que considera incorrectamente julgada.

Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto e as provas tenham sido gravadas, o recorrente deve também indicar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e/ou as provas que devem ser renovadas, fazendo tais especificações por referência ao consignado na acta, devendo ainda indicar concretamente as passagens (das gravações) em que funda a impugnação.

Embora tivesse indicado prova, designadamente o depoimento prestado pela testemunha BB e as declarações do próprio recorrente, que, no seu entender, deveria levar a decisão diferente do tribunal recorrido, certo é que o recorrente não indicou as passagens ou os concretos segmentos de tais depoimentos que tivessem a virtualidade de fazer alterar a decisão sobre a matéria de facto, conforme exige a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º.

Por isso que o artigo 412.º, n.º 4 refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação”, acrescentando o n.º 6 do mesmo preceito que [no caso previsto no n.º4] o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

O recorrente manifesta discordância sobre a decisão de facto proferida na 1ª instância e ter a intenção de a impugnar mas, para esse efeito, deveria ter dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada nos termos do artigo 412.º, nºs 3, al. b) e 4, o que manifestamente não fez.

O que bem se compreende pois o recurso não é um novo julgamento mas um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada.

De acordo com o disposto no artigo 431.º, b), havendo documentação da prova, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412.º, n.º 3, o que não ocorre no caso em apreço.

Na circunstância do não acatamento do ónus de impugnação especificada, tem-se entendido, como decorrência da sua própria noção([9]), não ocorrer o condicionalismo referido na alínea b) do artigo 431.º, tornando-se inviável a modificabilidade da decisão proferida sobre a matéria de facto, o que implica que se tenha a mesma por assente.

De todo o modo, inviabilizada a alteração da matéria de facto pelas razões supra expostas, dir-se-á que resulta dos factos provados que, à data dos factos, a sociedade arguida debatia-se com dificuldades de tesouraria motivadas por atrasos no pagamento por parte dos seus clientes e que estas determinaram o arguido a priorizar o pagamento dos salários dos funcionários em detrimento do cumprimento das obrigações perante a Segurança Social (cfr. pontos 22 e 26 dos factos provados).

Improcede, portanto, a impugnação ampla da matéria de facto.

2.3. Do conflito de deveres

Alega o recorrente que, em face da débil situação financeira de uma empresa, como o caso da sociedade arguida nos autos, dever-se-á conceber a existência de um concreto problema de conflito de deveres entre o cumprimento das obrigações tributárias para com a Segurança Social e a retribuição do trabalho prestado e o pagamento das despesas essenciais que permitam a continuidade da laboração da mesma na salvaguarda dos postos de trabalho, o que implica uma verdadeira neutralização da ilicitude da conduta por intervenção da causa de exclusão da ilicitude do conflito de deveres, tal como prevista no artigo 36.º do Código Penal.

A questão não é nova e vem sendo, desde há muito, uniformemente decidida pela jurisprudência no sentido de não se verificar esta causa de exclusão da ilicitude da conduta.

A consciência colectiva adquiriu o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos, da proporcionalidade contributiva, inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado, fazendo-as recair agravadamente sobre outros, inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização, obediente aos princípios da legalidade, igualdade e justiça social com apoio nos artigos 101.º a 104.º da Constituição da República Portuguesa.

O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza; a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos (artigos 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa).

Nas outras entidades públicas, referidas no artigo 103.º, n.º 1 da CRP, incluem-se as instituições de segurança social cujas receitas são, em grande parte, constituídas pelas contribuições obrigatórias de trabalhadores e entidades patronais.

O bem jurídico tutelado pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social é precisamente o património das respectivas instituições, punindo a violação da relação fiduciária pela omissão de entrega das quantias deduzidas.

Trata-se de um crime específico, de entidades empregadoras, que consiste na omissão dolosa de entrega, total ou parcial, às instituições de segurança social, das importâncias deduzidas às remunerações de trabalhadores e de membros de órgãos sociais e por estes legalmente devidas.

A circunstância de as dificuldades de tesouraria da sociedade arguida terem levado o arguido a hierarquizar os pagamentos, em ordem a manter a empresa em actividade não justifica a conduta, em sede de colisão de deveres.

Esta causa de exclusão da ilicitude, prevista no artigo 36.º do Código Penal, pressupõe a existência de distintos deveres de acção dos quais apenas um pode ser satisfeito pelo agente, não sendo ilícito o facto quando o dever cumprido tiver valor igual ou superior, feita a ponderação global e concreta dos interesses conflituantes, ao dever sacrificado([10]).

O dever de entregar as deduções feitas e legalmente devidas à segurança social resulta da lei e corresponde a um interesse público, sendo, por isso, superior ao interesse em manter a empresa em funcionamento – interesse próprio da entidade empregadora – e ao dever de pagar salários, que radica no contrato, e é secundário relativamente ao interesse daquela entidade.

Como se refere em aresto do Supremo Tribunal de Justiça, nada permite concluir que o dever de manter a empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever “é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia”([11]).

Aliás, não se verifica qualquer conflito de deveres juridicamente relevante já que estão em confronto interesses próprios (que emergem da necessidade de manutenção do negócio) e interesses alheios (a obrigação de entregar ao Estado as quantias que lhe pertencem)([12]).

Assim, não ocorre uma situação de conflito de deveres, em que a concreta opção do arguido tenha justificado o facto, nos termos do artigo 36.º, n.º 1 do Código Penal, nem qualquer violação do disposto no artigo 59.º da CRP e ainda do princípio da subsidiariedade do direito penal e do respeito pela ordem axiológica constitucional.

Improcede, portanto, esta questão.

2.4. Da escolha da pena

Sabido que o recorrente se constituiu autor de crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, 107.º, 105.º nºs 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, o tribunal a quo aplicou-lhe a pena de 4 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos, com a condição de proceder ao pagamento, no referido período, da quantia mínima de 6.000,00 € ao Instituto da Segurança Social, I. P., contra o que se insurge o recorrente reclamando a aplicação de uma pena de multa.

A escolha da pena envolve diversos tipos de operações.

Na parte que agora importa, o julgador, perante um tipo legal que admite, em alternativa, a aplicação das penas principais de prisão ou de multa, deve ter em conta o disposto no artigo 70.º do Código Penal que consagra o princípio da preferência pela pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficientes as finalidades da punição.

Tais finalidades, nos termos do artigo 40.º do mesmo diploma, reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina, em seguida, a medida concreta da pena que vai aplicar, para depois escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.

Assim, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, o tribunal deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa.

Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção([13]) ([14]) ([15]).

O artigo 70.º do Código Penal opera, precisamente, como regra de escolha da pena principal nos casos em que se prevê pena de prisão ou multa.

No caso em apreço, a moldura abstracta da pena do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social é a de prisão até três anos ou multa até 360 dias [artigos 105.º, n.º 1 ex-vi 107.º, n.º 1 do RGIT], tendo o tribunal a quo optado pela aplicação de pena privativa de liberdade.

Consabido que a aplicação da disciplina legal contida no citado artigo 70.º depende exclusivamente das finalidades da punição pelo que o julgador só deve optar pela cominação de pena não privativa da liberdade quando a mesma se mostre consentânea com os princípios de prevenção geral e especial, certo é que, no caso em apreço, atentas as elevadas necessidades de prevenção geral ligadas aos crimes tributários e as necessidades de prevenção especial que o presente caso encerra já que o arguido possui antecedentes criminais pela prática de crimes da mesma natureza, ter-se-á de afastar a preferência normativa, optando-se pela pena de prisão, pelo que nada há a censurar, neste particular, à decisão impugnada.

Improcede, portanto, esta questão.

2.5. Da condição da suspensão da execução da pena de prisão

O Tribunal a quo condenou o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, 107.º, 105.º nºs 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, subordinada à condição do pagamento ao Instituto da Segurança Social, I. P., no referido período, da quantia mínima de 6.000,00 €.

Alega o recorrente que tratando-se de uma pena de prisão, cuja suspensão está sujeita ao pagamento de um valor pecuniário, deve o tribunal respeitar o disposto no artigo 51.º n.º 2 do Código Penal pelo que o dever imposto, tendo em conta as circunstâncias pessoais e económico-financeiras apuradas, deve ser substancialmente diminuído para um montante que o recorrente consiga suportar ainda que com algum esforço.

A este respeito consta da sentença recorrida o seguinte:

«Retomando novamente o caso em apreço, a formulação do juízo de prognose acerca das possibilidades de o arguido proceder ao pagamento da condição passam pela consideração do montante da dívida em causa, num total de 13.565,88 €; pela ponderação dos seus rendimentos mensais e das despesas decorrentes do quotidiano.

Neste quadro fático, não há quaisquer expetativas objetivas de que venha a ter meios financeiros que lhe permitam, ao longo do período dos 2 anos de suspensão da execução da pena, pagar a totalidade da vantagem patrimonial obtida com os factos.

No entanto, o arguido tem 47 anos, não lhe sendo conhecidas maleitas físicas ou psíquicas. É profissionalmente ativo, com experiência de gestão e investe na sua formação superior.

Daí que, embora atualmente se perfile a impossibilidade do cumprimento da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, o arguido reúne condições para alterar a sua fortuna, designadamente trabalhando por conta de outrem ou criando o seu próprio negócio e, como tal, gerar rendimentos para liquidar a quantia em dívida.

Por conseguinte, afigura-se-nos razoável subordinar a suspensão da execução da pena à concreta condição do pagamento pelo arguido, no período da suspensão, da quantia mínima 6.000,00 €.

É claro que o cumprimento da referida condição implica, na atual situação do arguido, esforço e sacrifício mas, sem eles, nunca haverá verdadeira responsabilização do condenado e, sem ela, falecem as finalidades punitivas da sanção.»

O n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal invocado pelo recorrente consagra o princípio da razoabilidade, o qual determina que os deveres impostos para a suspensão da pena de prisão não podem ser excessivos.

Este princípio da razoabilidade tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as “forças” dos destinatários, de modo a não frustrar, à partida, o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo, se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades económicas e financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para desenvolver diligências que lhe permitam obter recursos indispensáveis à satisfação do dever ou condição([16]).

Ao impor a condição de pagamento ou outra, o juiz deve averiguar da possibilidade de cumprimento dos deveres impostos, ainda que, posteriormente, no caso de incumprimento, deva apreciar da alteração das circunstâncias que determinaram a impossibilidade, para o efeito de decidir sobre a revogação da suspensão.

Assim, há-de ter em consideração o que resultar como provado no processo quanto à possibilidade do condenado poder cumprir a condição, posto que se o montante for desproporcionado, isto é, de tal forma elevado, tendo em conta as possibilidades económicas do condenado, que não lhe permita o cumprimento da condição, esta não lhe pode ser exigível.

Em face do exposto, dentro do circunstancialismo dos presentes autos, não merece censura o juízo de prognose formulado pelo tribunal a quo ao condicionar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido ao pagamento da quantia mínima de 6.000,00 €, correspondente ao montante mensal de € 250, por não constituir imposição de cumprimento impossível, nem obrigação cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.

Improcede, portanto, também esta questão.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso do arguido AA e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC (artigos 513.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa a este diploma).

(O acórdão foi processado em computador pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.º 2 do CPP)

Guimarães, 06.05.2025

Os Juízes Desembargadores

Fernando Chaves (Relator)

Carlos da Cunha Coutinho (1º Adjunto)

Júlio Pinto (2º Adjunto)

[1] - Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem.

[2] - Cfr. EE, Código de Processo Penal, Anotado, 10ª edição, pág. 729, FF, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pág. 339 e GG e HH, Recurso em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e segs.

[3] - Cfr. Acórdãos do STJ de 14/3/2007, de 23/5/2007 e de 3/7/2008, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.

[4] - Na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações, o Supremo Tribunal de Justiça veio fixar jurisprudência no sentido de bastar, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas – Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 3/2012, de 8/3, publicado no DR, I Série, de 18/4/2012.

[5] - II, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3ª edição, pág. 1122, nota 9.

[6] - Cfr. Acórdãos do STJ de 23/4/2009 e de 29/10/2009, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.

[7] - Cfr. Acórdãos do STJ de 15/7/2009, de 10/3/2010 e de 25/3/2010, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.

[8] - Acórdão do STJ de 18/01/2018, proferido, em 2ª instância, no Proc.º. 563/14.... - ... Secção, disponível em www.dgsi.pt/jstj.

[9] - Um ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento como pressuposto de obtenção de determinada vantagem, que até pode cifrar-se em evitar a perda de um benefício ou faculdade, no caso, a de viabilizar o recurso sobre a matéria de facto.

[10] - Cfr. JJ, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, pág. 466 e segs.

[11] - Acórdão do STJ de 15/1/1997, in CJ, ACSTJ, Ano V, Tomo I, pág. 190.

[12] - Cfr. Acórdão do STJ de 13/12/2001, Proc.º 01..., in www.dgsi.pt/jstj; Acórdão da Relação de Lisboa de 17/01/2007, Proc.º 9326/06-3ª, in www.pgdlisboa.pt.

[13] - Como refere JJ «são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.» - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 497, pág. 331.

[14] - A escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial – EE, em anotação ao artigo 70.º do Código Penal.

[15] - A escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva, uma vez que as “finalidades da punição” são exclusivamente preventivas – II, Comentário ao Código Penal, 2ª edição actualizada, pág. 266.

[16] - Cfr. os Acórdãos do STJ de 21/1/99, Proc.º n.º 1295/98-3ª, da RC de 20/9/00, CJ, XXV, tomo IV, p. 51, do STJ de 11/10/00, Proc.º n.º 2102/00-3ª, de 6/2/02, Proc.º n.º 4016/01-3ª, de 2/4/2003, Proc.º n.º 608/03-3ª e de 13/12/06, este disponível em www.dgsi.pt/jstj.