938/06.1PBSTB-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A competência atribuída ao foro da última condenação tem subjacente que os factos aí julgados e a pena aplicada estejam em situação de concurso jurídico com as penas a cumular, e não o tribunal que proferiu a última condenação “tout court”, sem qualquer relação de concurso superveniente, mas é daquele processo que, de entre os relativos aos crimes em relação de cúmulo jurídico, serviu de suporte à condenação mais recente.

II- Com efeito, na regra estabelecida no n.º2 do art. 471.º do CPP vai pressuposta a competência funcional do tribunal da última condenação. E só haverá competência funcional quando o tribunal tiver aplicado uma das penas em concurso.

I- Relatório

1. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto do 3.º Juízo Criminal do TJ de Setúbal promoveu em 26 de Outubro de 2012 a revogação da suspensão da execução da pena única de 2 anos e 9 meses de prisão aplicada ao arguido A., nos autos de processo comum n.º 938/06.1PBSTB e a remessa dos autos à Vara Mista de Setúbal, para que ali tivesse lugar a realização de cúmulo jurídico entre penas que, no seu entender, se encontravam em situação de concurso, por o tribunal singular não ter competência para o efeito, uma vez que as penas em concurso ultrapassavam os 5 anos de prisão (cf. fls. 8 e 9).

2. Por despacho de 16 de Novembro de 2012 (a fls.40 a 43 destes autos), a Meritíssima Juíza do 3.º Juízo Criminal revogou a suspensão da execução da referida pena e determinou o seu cumprimento, tendo-se ainda pronunciado sobre a necessidade de realização do cúmulo jurídico nos termos seguintes:

“Resulta da análise do CRC do condenado que o mesmo sofreu várias condenações, a saber:

a) No âmbito do processo 216/06.6 PCSTB foi condenado numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão com execução suspensa por decisão de 22.04.2008, transitado em julgado a 14-05-2008, por factos ocorridos a 14.02.2006;

b) Nos presentes autos foi condenado numa pena de 2 anos e 9 meses de prisão suspensa na sua execução, por decisão de 19.01.2009, transitado em julgado a 23.02.2010, por factos ocorridos a 01.06.2006;

c) No âmbito do processo 474/09.4PFSTN foi condenado numa pena de 6 meses de prisão com execução suspensa e em 150 dias de multa, por decisão de 18.12.2009, transitado em julgado a 11.01.2010, por factos ocorridos a 17.11.2009;

d) No âmbito do processo 125/09.7PFSTN foi condenado numa pena de 80 dias de multa, por decisão de 27.04.2010, transitado em julgado na mesma data, por factos ocorridos a 04.05.2009;

e) No âmbito do processo 1105/08.5 PCSTB foi condenado numa pena de 1 ano e 6 meses de prisão com execução suspensa, por decisão de 09.06.2010, transitado em julgado a 11.07.2010, por factos ocorridos a 27.06.2008;

f) No ârnbito do processo 523/10.3 PCSTB foi condenado na pena de 3 anos e 4 meses de prisão efectiva, por decisão de 05.01.2011, transitado em julgado a 20.06.2011, por factos ocorridos a 12.05.2010.

Daqui resulta que tendo em conta a data da prática dos factos e a data das respectivas decisões, e tendo em conta o regime mais benéfico para o arguido que será competente para efectuar o cumulo jurídico o processo 1105/08.5 PCSTB devendo ser englobadas as penas aplicadas em a) b) e c).

Assim entende o Tribunal que a pena aplicada em f) não deve entrar no cúmulo jurídico sendo o cumprimento das penas sucessivo.

Pelo exposto solicite informação ao processo 1105/08.5 PCSTB sobre se aí irá efectuar o cumulo jurídico com as penas aplicadas em a) b) e c).”

3. Por despacho de 14-03-2013, a Meritíssima Juíza do 3.º Juízo criminal, considerando que a pena aplicada ao arguido no âmbito do processo n.º 1105/08.5PCSTB já fora julgada extinta, e entendendo haver lugar à realização de cúmulo jurídico das penas aplicadas no processo 938/06.1PBSTB e no processo n.º216/06.6PCSTB, e considerando ser o tribunal da última condenação em relação às penas em concurso, declarou-se incompetente e ordenou a remessa dos autos à Vara Mista de Setúbal (cf.fls.10).

4. Recebidos os autos na Vara Mista de Setúbal, o Exmo. Procurador da República teve vista nos autos e emitiu o parecer no sentido de que este processo não se mostra competente para a realização do eventual cúmulo jurídico, por não ser o da última condenação, além de que a lei não prevê a realização de “cúmulo parcial” de penas, incumbindo ao tribunal da última condenação decidir se procede a dois cúmulos autónomos envolvendo todas as penas perante duas situações de concurso autónomas. Promoveu, consequentemente, se declarasse a incompetência da Vara Mista e a devolução dos autos ao 3.º Juízo Criminal (cf. fls.11), o que veio a ser deferido por despacho judicial de 8-4-2013 (cf. fls.12).

5. Regressados os autos ao 3.º Juízo Criminal, foi solicitada informação ao processo n.º523/10.3PCSTB da Vara Mista de Setúbal quanto à realização de cúmulo juridico neste processo, o qual informou que tal não iria ser realizado, uma vez que o crime pelo qual o arguido foi condenado naqueles autos fora praticado em 12 de Maio de 2010, posteriormente ao trânsito da condenação que sofrera no processo 938/06.1PBSTB (cf. fls.13 e 14)

5. Na sequência dessa resposta o Ministério Público, reconhecendo embora que a pena aplicada no processo não está em relação de concurso com a aplicada no processo 523/10.3PCSTB, entende que, sendo este o tribunal da última condenação, é o competente para a realização de dois cúmulos jurídicos, de cumprimento sucessivo, entre as penas em concurso, tendo promovido se oficiasse a este processo com vista à realização desses dois cúmulos (cf. fls.15).

6. Por seu despacho de 21 de Novembro de 2013, o Meritíssimo Juiz do 3.º Juízo Criminal de Setúbal, considerou existir uma relação de concurso entre os crimes objeto do processo n.º 216/06.6PCSTB da Vara de Competência Mista de Setúbal e os crimes objeto do processo 938/06.1PBSTB e determinou de novo a remessa dos autos às Varas Mistas de Setúbal para realização do cúmulo jurídico. (cf. fls.18 e 19).

7. Na Vara de Competência Mista, o Ministério Público reconheceu a existência de uma relação de concurso entre os crimes objeto dos processos referidos no número anterior e perante a posição que já fora manifestada no processo n.º 523/10.3PCSTB daquela Vara Mista, promoveu se designasse data para a realização de cúmulo jurídico aplicadas nos autos e no processo n.º 216/06.6PCSTB (cf. fls.20).

8. Não logrou, porém, a adesão do Meritíssimo Juiz da Vara Mista, que, por despacho de 16-12-2013, reiterando os fundamentos da decisão mencionada em 3., considerou esgotado o seu poder jurisdicional, face ao trânsito em julgado da decisão anterior, pelo que ordenou a devolução dos autos ao 3.º Juízo Criminal (cf. fls.24).

9. Perante novo pedido de informação ao processo n.º 523/10.3PCSTB sobre a realização neste processo de cúmulo jurídico, a Meritíssima Juíza da Vara Mista de Setúbal informou que não se iria proceder à realização de cúmulo porquanto não existia uma relação de concurso nos termos do art. 78.º do CP, como já se decidira no despacho de fls. 1534. Acrescenta que “apesar da condenação proferida nos autos ser a última, tal circunstância só fixa a competência se houver uma relação de concurso. Como se afere do CRC do referido A. os únicos factos em relação de concurso são aqueles por que foi condenado no Proc. 1105/08.5PCSTB. No entanto, como se decidiu a fls.1418, tendo sido declarada extinta a pena aí aplicada por não existir motivos para a sua revogação não há que proceder ao cúmulo. Não existe, assim, fundamento legal para a realização do cúmulo nestes autos com factos que não estão em concurso com os crimes pelos quais o arguido foi aqui condenado”- cf. fls.26.

10. Finalmente, em 2 de Abril de 2014, a Exma. Magistrada do Ministério Público junto do 3.º Juízo Criminal de Setúbal, veio suscitar a resolução do conflito negativo de competência, nos termos constantes de fls.32 a 34, reiterando o entendimento de que deve ser efetuado no referido processo n.º 938/06 do 3.º Juízo Criminal, o cúmulo jurídico das penas aplicadas nos processos 938/06.1PBSTB e 216/06.6PCSTB – cf. fls. 4 e 5.

Das decisões judiciais supra referidas não foi interposto qualquer recurso.

Instruídos os autos com os elementos solicitados por despacho de 22-04-2014 e cumprido o disposto no art. 36.º, n.º1 do CPP, apenas o Ministério Público junto deste Tribunal da Relação se pronunciou, tendo emitido parecer no sentido de que o presente conflito deve ser dirimido deferindo a competência para a realização do cúmulo jurídico ao tribunal que julgou o processo 523/10.3PCSTB.

FUNDAMENTAÇÃO

Da documentação aportada aos autos resulta a seguinte factualidade, com relevância para a decisão do conflito:

I- No âmbito do processo 216/06.6 PCSTB, da Vara Mista de Setúbal, foi o arguido A. condenado, pela prática de dois crimes de roubo, por acórdão de 22-04-2008, transitado em julgado a 14-05-2008, numa pena única de 2 anos e 6 meses de prisão com execução suspensa, por factos ocorridos a 14.02.2006 e 28-05-2006;

II- No processo n.º 938/06.1PBSTB do 3.º Juízo Criminal de Setúbal foi condenado, por sentença de 19-01-2009, transitada em julgado a 23-02-2010, numa pena única de 2 anos e 9 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, por factos ocorridos a 01.06.2006. Por despacho de 16-11-2012 foi-lhe revogada a suspensão e determinado o cumprimento da pena.

III- No processo 474/09.4PFSTN foi condenado em 6 meses de prisão com execução suspensa e em 150 dias de multa, por decisão de 18.12.2009, transitada em julgado a 11.01.2010, por factos ocorridos a 17.11.2009.

IV- No processo 125/09.7PFSTN foi condenado numa pena de 80 dias de multa, por decisão de 27.04.2010, transitada em julgado na mesma data, por factos ocorridos a 04.05.2009;

V- No processo n.º 474/09.4PFSTB foi efetuado, 23-04-2014, o cúmulo jurídico das penas aí aplicadas com a pena aplicada ao arguido no âmbito do processo sumaríssimo n.º 125/09.7PFSTN, tendo o arguido sido condenado na pena única de 200 dias de multa e 6 meses de prisão.

VI- No processo 1105/08.5 PCSTB foi condenado, pela prática de um crime de roubo, numa pena de 1 ano e 6 meses de prisão com execução suspensa, por decisão de 09.06.2010, transitada em julgado a 11.07.2010, por factos ocorridos a 27.06.2008, já julgada extinta, como resulta dos despachos de fls.10 e 26;

VII- No processo 523/10.3 PCSTB da Vara Mista de Setúbal foi condenado, por acórdão de 05-01-2011, transitado em julgado a 20.06.2011, pela prática de um crime de roubo, na pena de 3 anos e 4 meses de prisão efetiva, por factos ocorridos a 12.05.2010.

Apreciando e decidindo:

Nos termos do artigo 34.º do Código de Processo Penal, há conflito negativo/positivo de competência quando dois ou mais tribunais da mesma espécie se consideram incompetentes/competentes para conhecer da mesma questão. O cerne desse conflito e a existência da mesma questão, para conhecer da qual dois ou mais tribunais se declaram incompetentes, sendo indiferentes as razões pelas quais os mesmos tribunais declaram a sua incompetência para a prática do acto judicial e que imputem um ao outro a competência para a realização do mesmo.

O conflito cessa logo que um dos tribunais se declarar, mesmo oficiosamente, incompetente ou competente, segundo o caso (n.º2 do art.34.º do CPP).

Com o presente incidente pretende-se, em síntese, obter decisão que resolva definitivamente se existe uma situação de concurso de crimes entre aqueles que foram julgados nos processos supra identificados e, na afirmativa, no âmbito de que processo deve proceder-se à audiência para aplicação da pena única.

Tal impasse deve ser resolvido sem demora, pois já se arrasta há mais de 2 anos, sob pena de se manter uma situação prejudicial para o arguido, sendo competente para o efeito o Presidente da Secção Criminal, como resulta da al. a) do n.º5 do art.12.º do CPP.

O condenado tem direito a uma pena única, resultante da soma jurídica das penas (parcelares) correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que concorram efetivamente entre si.

A realização do cúmulo jurídico de penas visa permitir que, num certo momento, se conheça da responsabilidade do arguido quanto a factos do passado, no sentido em que todos esses factos, caso fossem conhecidos e houvesse contemporaneidade processual, poderiam ter sido apreciados (e sobre eles proferida decisão) em conjunto (e num só processo ou num único momento).

O caso de cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de concurso de crimes, tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.

Em matéria de cúmulo jurídico importa distinguir duas realidades normativas: Uma é o momento temporal que se deve considerar para o estabelecimento de uma relação de concurso superveniente. Outra, diversa, é a determinação do tribunal competente para realizar o cúmulo jurídico.

Como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado obstará a que com essa infração ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite. [1]

Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, a págs. 45, defende igualmente que o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o art. 78.º não pode ser interpretado cindido do art. 77.º do Código Penal - fls. 64/7.

Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado somente nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.

Em conclusão poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido, pelo que, o cometimento de qualquer crime após esta solene advertência, quebra o concurso, não havendo já razão para esta pena ser englobada na pena única, tratando-se antes de uma situação de sucessão de crimes.

De facto, o trânsito em julgado de uma sentença condenatória delimita a conexão das condutas a considerar no concurso de crimes, ficando afastados do concurso os cometidos posteriormente.

É esta a jurisprudência que temos seguido.

No caso, as condenações sofridas pelo arguido espelham a existência de uma relação de concurso entre as penas a este cominadas nos processos n.º 216/06.6PCSTB da Vara Mista de Setúbal e 938/06.1PBSTB do 3.º Juízo Criminal de Setúbal, sendo que, neste caso, o tribunal onde ocorreu a última condenação é o processo referido em 2.º lugar.

Há uma outra relação de concurso entre as penas cominadas ao arguido nos processos 474/09.4PFSTN e 938/06.1PBSTB, sendo que, neste caso, o tribunal da última condenação é o processo mencionado em 1.º lugar.

A pena aplicada no processo n.º 125/09.7PFSTN encontra-se também numa relação de concurso com a aplicada no processo n.º 474/09.4PFSTN e com a aplicada no processo n.º 1105/08.5PCSTB (esta já julgada extinta), mas não com as demais.

Por último, a pena aplicada no processo n.º 523/10.3PCSTB não se encontra em relação de concurso com as aplicadas ao arguido nos processos 216/06.6PCSTB, 938/06.1PBSTB e 474/09.4PFSTN e 125/09.7PFSTN, concorrendo apenas com a pena aplicada no processo n.º 1105/08.5PCSTB, já julgada extinta.

Como é consabido, concurso de penas e sucessão de penas são realidades jurídicas distintas, quer na causa, quer no conteúdo, quer no regime, quer no efeito. O concurso de penas ocorre sempre que o agente comete diversas infrações criminais antes de ser proferida a decisão condenatória por qualquer delas. Diversamente, a sucessão de penas ocorre em todos os casos em que o agente comete plúrimos crimes e que não integrem o conceito de concurso de penas, justamente por não estarem em concurso, operando as regras da punição apenas por referência a cada um dos diversos crimes que estejam entre si numa relação de concurso[2].

Enquanto o concurso de penas conduz a uma pena única (a determinar com aplicação das normas positivadas no art.º 77.º do Código Penal) alicerçada numa combinação dos princípios da exasperação e da cumulação e, afinal, no sistema do cúmulo jurídico, a sucessão de penas origina a acumulação material de penas e o seu subsequente cumprimento sucessivo.

Neste concreto caso, por não haver lugar aos chamados “cúmulos por arrastamento”, pois a realização destes contraria expressamente a lei e não se adequa ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência,[3] e porque a nossa lei penal substantiva não prevê a situação ora em apreço, isto é, não nos diz como é que deve ser efetuado o cúmulo jurídico quando qualquer uma das penas pode ser cumulada com outra ou outras, mas não podem ser cumuladas entre si [4](tal como não nos diz como deve ser cumulada um pena quando se encontra em condições de ser cumulada com mais de uma pena, não podendo as penas com que pode ser cumulada cumular-se entre si), impõe-se averiguar quais as penas a cumular entre si.

Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal (2010 - 2ª edição), 288/289, pronuncia-se sobre a questão nos seguintes termos: «Se depois de várias condenações transitadas em julgado se mostrar que o arguido praticou anteriormente a elas outro crime e se a pena de prisão que lhe foi aplicada estiver em condições de integrar dois cúmulos jurídicos distintos, essa pena deve ser integrada no cúmulo que diga respeito aos factos ocorridos no período temporal onde se integra esse crime».

Esta posição já foi adotada pelo STJ nos seus arestos de 25-03-2009 (in processo n.º 577/99) e de 21-12-2011 (in processo n.º 46/09.3JELSB), ambos relatados pelo Exmo. Conselheiro, Dr. Oliveira Mendes.

Deste modo, sendo determinante na fixação da pena única a consideração e ponderação, em conjunto, dos factos e personalidade do agente, ou seja, um exame e uma avaliação dos factos em concurso à luz da personalidade do delinquente neles manifestada e refletida, isto é, no momento, dinâmica e contexto em que ocorreram, tendo sempre presente que o está em causa é a punição do concurso de crimes (ilícito global), dúvidas não restam de que as penas parcelares por que o arguido A. foi condenado no processo n.º216/06.6PCSTB devem ser cumuladas com as penas também parcelares que lhe foram impostas no processo n.º 938/06.1PBSTB do 3.º Juízo Criminal de Setúbal, posto que os factos objeto deste último processo se mostram temporalmente situados e integrados no conjunto de factos objeto daquele primeiro processo, e já não com os factos que se encontram subjacentes à condenação no processo n.º 474/09.4PFSTN, factos estes perpetrados mais de três anos depois.

A questão subsequente diz respeito ao tribunal competente para a efetivação do cúmulo jurídico das penas em concurso.

Nesta matéria, o artigo 471.º, n.º 1, do CPP, no que tange ao conhecimento superveniente do concurso, estipula que “…é competente, conforme os casos, o tribunal coletivo ou o tribunal singular. É correspondentemente aplicável a alínea b) do n.º2 do artº 14.º”. E o n.º 2 estipula que “Sem prejuízo do disposto no número anterior, é territorialmente competente o tribunal da última condenação”.

Trata-se no n.º1 do referido preceito do estabelecimento da competência material para o conhecimento superveniente do concurso, que cabe ao tribunal coletivo ou singular consoante os critérios estabelecidos no art. 14.º do CPP: o tribunal singular é competente desde que a soma das penas aplicadas aos crimes em concurso não seja superior a cinco anos.

No nº 2 estabelece-se a competência territorial, que é atribuída ao tribunal da última condenação. O tribunal da última condenação é aquele que por último efetivamente condenou o arguido e não a condenação que por último transitou em julgado, sendo aqui o trânsito um acontecimento aleatório e imprevisível, por ser este tribunal o que tem a melhor e mais atualizada visão do conjunto dos factos e da personalidade do agente e, por conseguinte, aquele que está em melhores condições para fazer uma avaliação global de toda a problemática que envolve a aplicação de uma pena única ao condenado, para colher a visão que se quer de panorâmica concreta e atual do percurso de vida do arguido.

Assim, considerando os fundamentos subjacentes à atribuição da competência territorial ao tribunal da última condenação, só a incompetência material do tribunal singular pode desviar tal regra. E assim acontecerá, sendo o tribunal singular o da última condenação, o cúmulo será elaborado pelo tribunal coletivo se o arguido tiver sido anteriormente condenado em pena que somada à do tribunal singular exceda os cinco anos de prisão. O tribunal competente para elaborar o cúmulo jurídico será então o tribunal coletivo com competência territorial na área do tribunal singular (da última condenação). Mas, no caso de o tribunal coletivo ser o “foro da última condenação”, será sempre esse o tribunal material e territorialmente competente para a elaboração do competente cúmulo jurídico.

Porém, salvaguardado o devido respeito pela posição defendida pelo Ministério Público nesta instância, não pode deixar de entender-se que a competência atribuída ao foro da última condenação tem subjacente que os factos aí julgados e a pena aplicada estejam em situação de concurso jurídico com as penas a cumular, e não o tribunal que proferiu a última condenação “tout court”, sem qualquer relação de concurso superveniente, mas é daquele processo que, de entre os relativos aos crimes em relação de cúmulo jurídico, serviu de suporte à condenação mais recente.

Com efeito, na regra estabelecida no n.º2 do art. 471.º do CPP vai pressuposta a competência funcional do tribunal da última condenação. E só haverá competência funcional quando o tribunal tiver aplicado uma das penas em concurso.

A este respeito, escreveu-se no acórdão da Relação do Porto, de 27 de Outubro de 2010, proferido no proc. n.º 988/04.2PRPRT.P2, acessível in www.dgsi.pt, que «Esta afirmação necessita de uma pequena precisão: Competente para a realização do cúmulo jurídico é o tribunal da última condenação de cada concurso de penas; estender a competência do tribunal da última condenação para a realização de todos os cúmulos é inconsequente e legalmente infundado. Depois de se ter afastado o cúmulo por arrastamento, tal constituiria o seu resquício sob a forma de “competência por arrastamento”. Se é de afastar o cúmulo por arrastamento, do mesmo modo, também, se deve afastar essa competência por arrastamento do tribunal da última condenação para realizar, v.g. os diversos cúmulos jurídicos. Cada tribunal da última condenação, de cada ciclo de infracções criminais que compõem um concurso, no caso de vários concursos, apenas é competente para realizar o cúmulo jurídico, do concurso em que a sua é a última decisão. Não está legalmente obrigado a realizar os cúmulos jurídicos de ciclos de infracções que configurem outros concursos, cuja competência pertença a outros tribunais» (sublinhado e itálico do ora relator).

Em face do exposto, entendemos que, no caso em apreço, o novo cúmulo jurídico que se impõe realizar deverá ser efetuado no âmbito do processo 938/06.1PBST do 3.º Juízo Criminal de Setúbal, por ser o por ser o da última condenação, proferida em 1.ª instância, relativamente às penas com que concorre, e não no processo n.º 523/10.3PCSTB da Vara Mista de Setúbal, pois os factos aqui julgados não estão numa relação de concurso com os julgados nos demais processos.

Porém, uma vez que as penas de prisão que se impõe cumular excedem 5 anos, terá de intervir o tribunal coletivo com competência territorial na área, ou seja, a Vara Mista de Setúbal, como havia já decidido a Meritíssima Juiz do 3.º Juízo Criminal no seu despacho de 14-03-2013.

DECISÃO

Nestes termos, sem necessidade de mais considerações, devo concluir que se impõe realizar cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido no âmbito dos processos n.ºs 216/06.6PCSTB da Vara Mista de Setúbal e 938/06.1PBSTB do 3.º Juízo Criminal de Setúbal e que o cúmulo jurídico deverá ser realizado no âmbito do último processo, onde ocorreu a última condenação em relação aos crimes em situação de concurso, sendo materialmente competente o tribunal coletivo, no caso a Vara Mista de Setúbal, assim decidindo o incidente suscitado.

Cumpra-se o n.º 3 do artigo 36.º citado, devendo ser efetuadas por fax as respetivas notificações, assim como ao Ministério Público e ao arguido.

Sem tributação.

(Texto processado informaticamente e integralmente revisto pelo relator)

Évora, 17-06-2014

Fernando Ribeiro Cardoso (Juiz Presidente da Secção Criminal)

[1] - Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados – cf. Acs. do STJ de 02-06-2004, Proc. n.º 1391/04 - 3.ª, CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 217, e de 10-01-2007, Proc. n.º 4051/06 - 3.ª. Apenas não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações (AC. do STJ, 3ª Secção, de 23 de Junho de 1994, proc. nº 46860). Ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação (v. ac. do STJ de 20 de Junho de 1996 in BMJ, 458, 119).

Como se escreveu no acórdão do STJ de 29-03-2012, proferido no processo n.º 316/07.5GBSTS, de que foi relator o Exmo. Conselheiro Raul Borges, “O trânsito em julgado obstará a que com a infracção a que respeita ou outras cometido até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite. A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação. A partir desta data, em função dessa condenação transitada, deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente. Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única. A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente. A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos. (...)

Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, e o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.

Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.

A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não é censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, abrindo-se um ciclo novo, autónomo. “ (sublinhado, negrito e itálico do ora relator)

[2] - Vide, por todos, Paulo Dá Mesquita, loc. cit., pp. 15 a 21, que no texto se acompanha de perto.

[3] - O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência. (v. Ac. do Supremo de 10-09-2009, in Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.)

Na verdade, seria destruir-se a razão de ser da dogmática legal sobre esses institutos, e desprezar-se os fins das penas, se a pena única tivesse necessariamente de corresponder a uma aglutinação de todas as penas, independentemente da localização temporal da prática dos crimes e do trânsito em julgado das respetivas decisões condenatórias.

A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando.

[4] - Cf. Ac. do STJ de 21-12-2011, proferido no processo n. 46/09.3JELSB, relator Oliveira Mendes.