Questões a decidir:
-violação do princípio da plenitude da assistência dos juízes;
-insuficiência da fundamentação da decisão de facto;
-alteração da decisão de facto.
A audiência de julgamento realizada sem audição da requerida foi presidida por um juiz, e a audiência realizada na sequência da dedução de oposição, após o decretamento da providência, foi presidida por outro juiz.
Entende, por isso, a recorrente que foi violado o princípio da plenitude da assistência dos juízes, com o que foi cometida uma nulidade.
Sobre isto importa dizer, antes de mais, o seguinte.
A ter sido cometida tal nulidade, a mesma vem prevista no art.201º, nº1, do CPC, pois tratar-se-á de uma irregularidade que pode influir no exame e decisão da causa - ver MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 335.
Pelo que tinha de ser invocada pelo interessado - art.203º, nº1, do CPC.
E como a recorrente estava presente quando foi cometida a alegada nulidade - no decurso da audiência - devia ter sido arguida até a audiência terminar - art.205º, nº1, primeira parte, do CPC.
Como tal não aconteceu, é extemporânea a sua arguição.
De qualquer modo, entendemos não ter sido cometida a invocada nulidade.
Vejámos.
No julgamento das providências cautelares vigora, como se sabe, o princípio geral do contraditório - art.s 3º e 385º, nº1, do CPC. Pelo que, em regra, ao requerimento inicial segue-se a oposição havendo, depois, lugar à audiência final, nos termos do disposto no art.386º do CPC.
Quando assim aconteça, a decisão de facto terá de ser proferida por quem assistiu a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final.
Excepcionalmente, porém, “quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência”- art.385º, nº1, segunda parte, do CPC - a mesma terá lugar sem audição do requerido, sendo os depoimentos prestados sempre gravados - art.386º, nº4, do CPC.
E quando tal acontece, é lícito ao requerido, na sequência da notificação prevista no nº6 do art.385º: “b) deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos art.s 386º e 387º”. Acrescenta o nº2 que, “no caso a que se refere a alínea b) do número anterior, o juiz decidirá da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada, cabendo recurso desta decisão, que constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida”.
Ou seja, os actos de instrução e discussão que, em princípio, deviam ser realizados numa audiência só, passam a ser realizados em duas.
Ora, tratando-se de duas audiências distintas, não se coloca o problema da aplicação do princípio da plenitude da assistência dos juízes.
Pode, todavia, entender-se que tudo se deve passar, antes, como se de uma única audiência se tratasse e, então, quer os actos realizados na primeira audiência, quer os realizados na segunda, deviam ser presididos pelo mesmo juiz.
Parece-nos, todavia, e mesmo para quem entenda daquele modo, que não é necessariamente assim.
É certo que a providência requerida é objecto, como não podia deixar de ser, de um único julgamento, de uma única decisão final- art.388º, nº2, parte final, do CPC.
Mas no percurso para lá chegar, quando a audição do requerido puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência, ou quando tal estiver estipulado no processamento da providência cautelar especificada, como é o caso - art.423º do CPC – e houver oposição, há dois momentos inteiramente distintos e autónomos, como vamos ver.
Num primeiro momento, que pode ser o único, caso não venha a ser deduzida oposição, produzem-se as provas apresentadas pelo requerente, sendo os depoimentos prestados reduzidos a escrito, seguindo-se a respectiva decisão.
Notificado o requerido e havendo oposição, o que pressupõe o decretamento da providência, segue-se um segundo momento em que se vai proceder à audição de testemunhas e à produção de outros meios de prova apresentados pelo requerido.
Como escreve Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil, III, 283, e referindo-se a este segundo momento: “sem prejuízo de o tribunal, se o julgar conveniente, recorrer aos depoimentos registados aquando da realização da primeira diligência, a fim de melhor ponderar a decisão e valorar os meios de prova produzidos, a segunda fase de produção de prova deve ficar limitada à audição das testemunhas ou à apreciação de outros meios de prova exclusivamente apresentados pelo oponente”.
Ou seja, a um primeiro momento de produção de prova segue-se uma decisão. E havendo, depois, oposição, há lugar a outro momento de produção de prova, a que se segue outra decisão, que tem em conta a prova produzida neste segundo momento, podendo o tribunal, caso o julgue conveniente, socorrer-se dos depoimentos registados – que, por essa razão, são sempre gravados - aquando do primeiro momento de produção de prova.
Mas se assim é, e porque a cada momento de produção de prova se segue uma decisão, parece que nada obsta a que cada uma daquelas fases seja presidida por um juiz diferente. Dentro de cada fase de produção de prova é que tem de ser respeitado o princípio da plenitude da assistência dos juízes. O juiz que profere a segunda decisão tem em conta a prova produzida na segunda fase. E caso sinta necessidade de valorar também os meios de prova produzidos na primeira fase, aos quais pode não ter presidido, socorre-se, então, dos depoimentos naquela altura gravados.
LEBRE DE FREITAS in CPC Anotado, 2º, 44, sem falar expressamente desta questão, admite que a oposição possa visar apenas instar as testemunhas inquiridas na primeira fase, após conhecimento da gravação, sem pretender alegar novos factos ou produzir novos elementos de prova.
Concordámos com este entendimento, o que vem reforçar a posição que defendemos.
Na verdade, e apesar do disposto no art.388º, nº2, do CPC, parece-nos que na segunda fase de produção de prova, para além da audição das testemunhas e da apreciação de outros meios de prova apresentados pelo oponente, este tem ainda a faculdade de instar as testemunhas indicadas pelo requerente e já ouvidas, cujo depoimento se encontra gravado. Faculdade que lhe é concedida pelo disposto no art.517º do CPC - princípio da audiência contraditória.
O que significa que o juiz, nesta segunda fase, tem ao seu dispor, fica na posse de todos os elementos de prova produzidos e necessários para proferir a decisão. Mesmo que não tenha tido intervenção na primeira fase.
O princípio da plenitude da assistência dos juízes vem consagrado no art.654º do CPC. Assim, nos termos do seu nº1, “só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final”.
As razões são evidentes. Como escreve LEBRE DE FREITAS in CPC Anotado, 2º, 633, em anotação àquele artigo, “o princípio da plenitude da assistência dos juízes é um corolário dos princípios da oralidade e da livre apreciação da prova…: para a formação da livre convicção do julgador, este terá de ser o mesmo ao longo de todos os actos de instrução e discussão da causa realizados em audiência”. Sem se assistir a todos os actos de instrução e discussão, pura e simplesmente não é possível formar-se uma convicção e, em consequência, julgar.
Ora, o juiz que preside à segunda fase de produção de prova, nos moldes que acima referimos, acaba por assistir a todos os actos de instrução nos quais se vai basear para proferir a decisão. Decisão final da providência. Porque a decisão proferida no fim da primeira fase de produção de prova é, ou pode ser, apenas provisória, já que visou evitar que a audiência do requerido pusesse em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
E embora não seja exactamente isto que resulta do disposto no art.388º, nº2, do CPC, assiste razão a LEBRE DE FREITAS quando refere, a propósito daquele preceito legal, que seria mais correcto “dizer que a decisão de manutenção completa a decisão mantida, enquanto a de revogação se lhe substitui e a de redução comunga nas duas qualidades”- ob. cit., 2º, 45.
Em conclusão, quer se entenda tratar-se de duas audiências distintas, como nos parece, quer de dois momentos distintos e autónomos de produção de prova, a cada um dos quais se segue uma decisão, da mesma audiência – na qual se procede ao julgamento da providência requerida - não foi violado o princípio da plenitude da assistência dos juízes.
Passando à segunda questão.
Escreveu-se na decisão recorrida: “…analisando os meios de prova oportunamente apresentados pelo requerente com aqueles outros apresentados pela requerida afigura-se-nos não revestirem estes maior consistência de molde a neutralizar os factos alegados pelo requerente, e que de forma perfunctória, é certo, presidiram ao decretamento da providência, já que as testemunhas ora ouvidas indicadas pela requerida prestaram depoimentos que na sua essencialidade se terão de considerar indirectos e pouco consistentes”.
Entende a recorrente que, perante tal fundamentação, foi violado o disposto no art.653º, nº2, do CPC.
Dispõe aquele preceito legal, na sua segunda parte, que: “a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais o que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador”. Por outro lado dispõe o art.712º, nº5, do CPC que: “se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade”.
Ou seja, estamos perante uma alegada insuficiência de fundamentação da decisão de facto. Que poderia, nos termos do disposto no art.712º, nº5, acima transcrito, justificar a remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância para os fins ali indicados. Mas, para tal, devia ter sido requerida a fundamentação pelo tribunal de 1ª instância. O que não aconteceu. Pelo que não pode este tribunal, oficiosamente, ordená-lo.
Por último, entende a recorrente não terem sido tidos em consideração os documentos que juntou, ou seja, o contrato-promessa de partilha e relação de bens anexa – fls 203 a 214 do volume apenso. E que, atenta a respectiva força probatória, insusceptível de ser destruída por prova testemunhal, tal implica uma decisão de facto diversa.
É certo que, nos termos do disposto no art.376º, nº1, do C.Civil, o documento particular cuja autoria seja reconhecida, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor. E o requerente reconheceu a autoria, juntamente com a requerida, daqueles documentos.
Mas é precisamente invocando o teor de um daqueles documentos – o anexo A – e ainda o facto de, relativamente aos objectos em falta, a que corresponde a nota “não está” constante daquele, ter tido agora conhecimento de que muitos deles haviam sido retiradas pela requerida da casa sita na ………., para evitar a sua partilha, que o requerente intentou esta providência.
Pelo que a força probatória daqueles documentos não foi posta em causa pelos depoimentos das testemunhas. Antes, foi complementando a prova documental, com a prova testemunhal, que o tribunal fundamentou a decisão de facto - ver fundamentação da decisão de facto constante de fls 188 a 190 do volume apenso. De facto, se havia objectos que “não estavam” e agora apareceram, assiste ao recorrido o direito a requerer o seu arrolamento para posterior partilha.
Acorda-se, em face do exposto, em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Porto, 18 de Dezembro de 2006
Abílio Sá Gonçalves Costa
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho
António Augusto Pinto dos Santos Carvalho
