Acordam, em conferência, os juizes da 2ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
A. .., professora contratada, residente na Rua ..., St.º. Amaro de Oeiras, 2780 Oeiras, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, datado de 21 de Agosto de 1996, que lhe indeferiu o requerimento/recurso que apresentou contra a decisão do Departamento de Recursos Educativos, que excluiu a recorrente, do Concurso de Professores dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 1996/97, invocando que o despacho recorrido viola o princípio do acesso à função pública em igualdade de condições, previsto no nº2 do artº47º da CRP.
Foi cumprido o artº43º da LPTA.
Na sua resposta, a autoridade recorrida defende que seja negado provimento ao recurso, por se não verificar o vício invocado.
Foi cumprido o artº67º do RSTA.
A recorrente apresentou as suas alegações onde reitera a posição defendida na petição, terminando com as seguintes conclusões:
1º O Despacho do Exmo Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa viola manifestamente o princípio do acesso à função pública em igualdade de condições, previsto no nº2 do artº47º (e não o artº 42º) da CRP.
2º A recorrente concluiu a Licenciatura em Dança em 1990.
3º Desde o ano lectivo de 1990/91 que a recorrente tem concorrido ao Concurso de Professores dos Ensinos Básico e Secundário, tanto na 1ª como na 2ª fases, e para o ensino da disciplina de Educação Física, sempre como possuidora de Habilitação Própria, ao abrigo do Despacho Normativo nº32/84, de 09-02, e foi sempre colocada, ou seja, tem concorrido em condições de igualdade com os Licenciados em Educação Física.
4º A recorrente, possuidora, como se disse, de uma Licenciatura em Dança, encontra-se a leccionar a disciplina de Educação Física, desde o ano lectivo de 1989/90, em Escolas do Ensino Oficial – Ensino Básico e Secundário e sempre lhe foi considerado que tinha Habilitação Própria para a docência.
5º Mesmo depois de ter surgido o Despacho Normativo nº1-A/95 de 06-01, e no Concurso de Professores para os Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 1995/96, a recorrente, com a sua Licenciatura em Dança, foi admitida a concurso com Habilitação Própria, na 1ª e 2ª partes e aos grupos de Educação Física (Código 38 e 09), e foi colocada, o que equivale a um reconhecimento de que a mesma tem de facto Habilitação Própria; ou seja,
6º Também no Concurso de Professores dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 1995/96, a recorrente concorreu em condições de igualdade com os Licenciados em Educação Física.
7º A recorrente e todos os outros Licenciados em Dança que estão nas mesmas condições dela, que transitaram da Licenciatura em Educação Física- Ramo de Expressão Artística/Dança (curso antigo) para a Licenciatura em Dança, tiveram o mesmo plano de estudos e o mesmo currículo disciplinar científico dos Licenciados em Educação Física; digamos que a recorrente, Licenciada em Dança, teve a mesma formação disciplinar científica dos Licenciados em Educação Física.
8ª Considera a recorrente que o Despacho Normativo nº1-A/95, que alterou o Despacho Normativo nº32/84, não se aplica aos Licenciados que transitaram da Licenciatura em Educação Física – Ramo de Expressão Artística/Dança para a Licenciatura em Dança ( onde se inclui a recorrente), aplicando-se sim só aos Licenciados que iniciaram os seus estudos superiores logo na Licenciatura em Dança;
9ª Pelo exposto, e atendendo a que a recorrente e os Licenciados em Educação Física tiveram o mesmo plano de estudos e o mesmo currículo disciplinar científico e nos anos anteriores sempre se candidataram aos Concursos de Professores dos Ensinos Básico e Secundário, e foram sempre colocados, em condições de igualdade, o despacho ora recorrido viola manifestamente o princípio do acesso à função pública em igualdade de condições, previsto no nº2 do artº47º da CRP.
A autoridade recorrida, nas suas alegações, manteve tudo o que disse na resposta, concluindo assim:
a) O princípio constitucional da igualdade não pode ser entendido de forma absoluta, em termo tais que impeçam o legislador de estabelecer uma disciplina diferente quando diversas forem as situações que as disposições normativas visam regular ( conforme Acórdão nº188/90 do Tribunal ConstitucionaI, publicado no DR II Série de 12.09.90).
b) A violação do princípio da igualdade, só assume relevo no âmbito do exercício de poderes discricionários funcionando tal princípio como limite a esses mesmos poderes.
c) Se o poder é vinculado o acto é legal ou é ilegal, não havendo um direito à igualdade na ilegalidade ou um direito à restrição de erros e podendo a Administração afastar-se de uma prática anterior que se mostre ilegal ( conforme Constituição anotada Gomes Canotilho e Vital Moreira, 3ª ed., Vol.I, p.130).
d) Até à entrada em vigor do Despacho Normativo nº1-A/95, de 06 de Janeiro, a recorrente foi colocada como titular de habilitação própria por equiparação, permitida legalmente à titularidade de Licenciatura em Educação Física, nos termos do Despacho Normativo nº32/84, de 09-02.
e) Com a actualização do elenco de habilitações fixado no Despacho Normativo nº32/84, pelo Despacho Normativo nº1-A/95, a Licenciatura de Dança de que a recorrente é titular, encontra-se expressamente prevista como habilitação suficiente para a docência. Consequentemente, a colocação da referida professora no ano escolar de 95/96, deveria ter sido feita, naquela qualidade, titular de habilitação suficiente para o grupo 9 e 38.
f) O facto de em anos anteriores, ter concorrido e sido colocada erradamente como titular de uma habilitação equiparada à Licenciatura em Educação Física, não lhe confere um direito adquirido relativamente à titularidade de habilitação própria para concursos futuros.
g) A atribuição da sua habilitação será feita com base na legislação que define as mesmas, à data da colocação.
h) Acresce-se ainda que, para efeitos do Despacho Normativo nº1-A/95 é irrelevante se os titulares de Licenciatura em Dança iniciaram o curso enquanto tal ou em Educação Física, ramos de Expressão Artística – Dança; ramos pela qual a recorrente poderia ter optado conforme dispõe o ponto 4.2 do Plano de Estudos publicado no DR II Série de 23-04-89.
i) Consequentemente, a recorrente não é titular de habilitação própria para a leccionação de Educação Física e o facto de ter concorrido e sido colocada em anos escolares anteriores com essa habilitação, não impede a Administração de corrigir as situações futuras ilegais. A sanação do acto ilegal, pelo decurso do prazo, reporta-se apenas aos efeitos do acto ( colocação, remunerações, contagem de tempo de serviço) e não ao vício verificado.
O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, porque, em síntese, a Licenciatura de Dança encontra-se expressamente prevista na lei (cf. Despacho Normativo nº1-A/95, de 06-01, conjugado com o nº32/84, de 09-02), como habilitação suficiente para a docência da disciplina de Educação Física, sendo certo que era esse o regime legal que vigorava à data do concurso, não podendo a Administração qualificar de outro modo o tipo de habilitação da recorrente, pelo que, tratando-se de um poder vinculado, não se pode aqui falar em violação do princípio constitucional da igualdade.
Posteriormente, veio a recorrente informar os autos a fls.69 e a fls.82, de dois casos, relativos a duas colegas suas, que refere estarem precisamente na sua situação e que a autoridade recorrida considerou com habilitação própria para a docência, juntando documentos.
Ouvida a autoridade recorrida, veio a mesma informar a fls.101, que os dois casos referidos, «eram despachos de reconhecimento de habilitação de 03.07.98 e 12.01.98 e produziram efeitos para os mini-concursos de 1997/1998 e concursos de professores a nível nacional para os anos escolares de 1998/99 e seguintes. Acresce ainda que, o reconhecimento de habilitação própria depende de apresentação de certidão de equivalência passada pela Universidade Técnica de Lisboa e a data de reconhecimento não poderá ser anterior à data da emissão da mesma. Contudo à data em que foram proferidos os referidos despachos de reconhecimento de (... e ...) o prazo de resposta do processo de A... já tinha terminado (25.02.97) o que impossibilitou a revogação do acto recorrido (acto expresso de indeferimento) nos termos do artº47º da LPTA. Mas ainda que o acto de reconhecimento de habilitação própria tivesse sido proferido, jamais produzia efeitos à data da prática do acto recorrido ou seja 21.08.96. O que significa que a recorrente não teria habilitação própria no concurso de professores no ano escolar de 1996/97, mas sim, a partir dos mini-concursos de 1997/98, o que determina a não satisfação da pretensão do recorrente formulada no presente recurso contencioso.»
Os autos foram, de novo, ao Digno MP que manteve o anterior parecer.
Colhidos os vistos legais, cabe agora decidir.
II- OS FACTOS
Consideram-se provados os seguintes factos e ocorrências, com interesse para a decisão do presente recurso contencioso:
a) - Por despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 21-08-96, ora recorrido, foi indeferido o requerimento/recurso apresentado pela recorrente contra a sua exclusão do Concurso de Professores do Ensino Básico e Secundário, para o ano de 1996/97, com os seguintes fundamentos:
«2- 1- Analisado o boletim de concurso da exponente, constata-se o seguinte:
2. 1. 1 . A exponente candidatou-se à 1ª e 2ª partes do concurso, ao abrigo do Decreto Lei nº18/88, de 21 de Janeiro, aos grupos de Educação Física, código 38 e 09, indicando como habilitação própria a Licenciatura em Dança, mas foi excluída por a mesma apenas constituir habilitação suficiente, de acordo com o estipulado no Despacho Normativo nº1-A/95.
2. 1. 2. Efectuada consulta ao Departamento da Educação Básica, fomos informados que a referida habilitação não foi incluída no citado Despacho, como habilitação própria, porque os planos curriculares não contemplavam áreas científicas consideradas necessárias para a leccionação da disciplina de Educação Física.».(cf. doc. fls.11 e PA).
b) - A recorrente foi notificada do despacho referido em b), por ofício de 27-09-96- cf. doc. fls.33.
c) - E interpôs o presente recurso contencioso em 25-11-1996-Cf. fls.2.
d) - A recorrente concluiu a Licenciatura em Dança, na Faculdade de Motricidade Humana ( ex-ISEF ), Universidade Técnica de Lisboa, em 1990 (cf. doc. fls.12 e 13).
e) - Segundo declaração do Presidente do Conselho Directivo da Faculdade de Motricidade Humana, datada de 02 de Janeiro de 1992, «O Plano de Estudos frequentado pela recorrente para ter acesso à licenciatura em ensino da Dança é idêntico ao plano de estudos do modelo curricular anterior cujo título era Licenciatura em Educação Física- Ramo de Expressão Artística – Dança» - cf. doc. fls.14.
f) - Segundo declaração da Coordenadora do Departamento de Dança da Faculdade de Motricidade Humana, datada de 27 de Março de 1995, « a Licenciatura em Dança de A..., frequentada em regime de transição e concluída em 1990 é equiparada à anterior Licenciatura em Educação Física- Ramo de Expressão Artística.»- cf. doc. fls.15.
g) - A recorrente realizou na Escola Preparatória da Amadora-585, durante o ano lectivo de 1989/1990, actividades lectivas integradas no Estágio em Ensino de Dança, no âmbito do 5º Ano da Licenciatura em Dança da Faculdade de Motricidade da Universidade Técnica de Lisboa- cf. doc.fls.17.
h) - A recorrente prestou serviço docente, como professora provisória contratada de Educação Física, nos seguintes estabelecimentos de ensino:
Escola Preparatória da Amadora, de 12.10.87 a 24.12.88.
Escola Preparatória de Albarraque, de 15.10.90 a 31.08.91.
Escola Preparatória da Parede, de 30.10.91 a 31.08.92.
Escola Preparatória de Massamá, de 22.09.92 a 31.08.93.
Escola Preparatória de Caxias, de 22.09.93 a 31.08.94.
Escola Preparatória de Caxias, de 26.09.94 a 31.08.95.
Escola Secundária de Massamá, a partir de 27.09-95- cf. doc. fls.18 a 20.
i) - Consta do seu registo biográfico, como Habilitações, 11 cadeiras da Licenciatura em Educação Física e Licenciatura em Dança com 14 valores- cf. doc. fls. 18.
III- O DIREITO
A única questão submetida à apreciação deste Supremo Tribunal é a de saber se o despacho recorrido violou o princípio da igualdade no acesso à função pública, previsto no nº2 do artº47º da CRP.
Dispõe este preceito constitucional, que « Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.»
Consagra-se aqui um direito especial de igualdade, que constitui lex specialis relativamente ao princípio geral contido no artº13º da CRP .
Isto significa que o “direito à igualdade no acesso à função pública”, na vertente substancial, terá sempre de ser apreciado tendo em conta as especialidades da “relação de emprego público”, desde logo limitada no acesso pela obrigatoriedade de recrutamento e selecção, em regra, através de concurso.
O concurso, sendo a forma de recrutamento mais apta para garantir a igualdade de acesso, é ela própria limitadora desse mesmo acesso, já que a lei estabelece para o efeito, requisitos que se inscrevem numa linha de preocupação pelo mérito, aptidão e capacidade dos elementos recrutáveis, propiciando as escolhas mais adequadas. Pode-se dizer que hoje, o acesso à função pública é, por regra, um sistema de mérito.
A estipulação legislativa dos requisitos de “acesso à função pública” inscreve-se no quadro da possibilidade de restrições legais à liberdade de escolha de profissão, em nome do interesse colectivo ou capacidade dos indivíduos para um determinado desempenho funcional Quer dizer, a liberdade de candidatura não dispensa a observância das funções do lugar a prover. Por isso, a diferenciação não está excluída, e não viola o princípio da igualdade, a não ser que seja arbitrária ou discriminatória, i.e., sem fundamento material ou racional razoável
No procedimento de recrutamento e selecção, a Administração Pública, fundamentalmente, exerce um poder vinculado, já que terá de obedecer a critérios legais previamente estabelecidos e publicitados.
Ora, como é entendimento pacífico deste Supremo Tribunal e do Tribunal Constitucional cf. entre outros, os Acs. STA de 16-06-94, rec. 31 319, de 07-02-95, rec.33 730, de 30-04-96, rec. 36 001, de 07-11-96, rec. 32 156, 21-11-96, rec.35.373-Z, de 20-02-97, rec. 36 677, de 30-04-97, rec. 35 121, de 26-03-98, rec. 42 154, de 08-02-99, rec. 34 981, de 17-12-2001, rec. 36 001 e do T.C., Ac. 50/88, de 02-03-88, BMJ 375/90, de Ac. 433/87, de 04-11-87, BMJ 371, 345, Ac. 143/88, de 16-06-88, BMJ 378, 183, Ac. 313/99, de 09-03-89, BMJ 385, 188, Ac. 169/90 (Plenário) de 30-05-90, BMJ 397, 90. , “O princípio da igualdade só assume relevância no domínio da actuação discricionária da Administração, encontrando-se, no exercício da actividade vinculada, tutelada a prossecução de tal princípio pelo princípio da legalidade.
Na verdade no âmbito de uma actuação vinculada não faz sentido o apelo a outros princípios que não seja o da legalidade ou da juridicidade. Bastará à Administração o cumprimento da lei para que aqueles princípios se mostrem salvaguardados, sendo, no caso, essa mediatização operada pelo legislador ordinário.”
“Assim, no exercício de poderes vinculados, o princípio da igualdade reconduz-se a uma questão de mera ilegalidade, estando a Administração vinculada à lei, não podendo deixar de cumpri-la ainda que a ache discriminatória ou injusta.”
“Agindo a Administração vinculadamente, impõe-se-lhe que decida de harmonia com as normas prescritas e atinentes pelo que a aferição do seu comportamento, neste caso, circunscreve-se a saber se cumpriu ou não a lei.
O princípio da igualdade não impõe a absoluta uniformidade do regime jurídico para todos, qualquer que seja a situação em que se encontrem, antes permitindo diversidade do regime justificada pela diferença de situações. A realização material da igualdade exige diferenciações.
O princípio da igualdade só se pode considerar violado quando se verifique uma diferenciação de tratamento irrazoável ou arbitrária, devendo entender-se que a discriminação é legítima sempre que a diferença de regime se baseia em dados objectivos e se reclama de distinções relevantes sob o ponto de vista dos princípios e valores constitucionais e seja adequada à sua realização”.
Vejamos então se, no presente caso, existiu ou não violação de lei, por adopção, pela Administração, relativamente à recorrente, de um tratamento desigual, sem fundamento material bastante:
Segundo a recorrente o despacho recorrido, ao não reconhecer à recorrente habilitação própria para o Grupo de Educação Física, no ano de 1996/97, violou o citado nº2 do artº47º da CRP, pois a recorrente, que transitou da Licenciatura em Educação Física- Ramo de Expressão Artística/Dança para a Licenciatura em Dança, em 1988, teve a mesma formação disciplinar e científica dos Licenciados em Educação Física e desde 1990, sempre concorreu em condições de igualdade com estes, ao abrigo do Despacho Normativo nº32/84, que lhe reconhecia habilitação própria, o que veio a ser alterado pelo Despacho Normativo nº1-A/95, que passou a considerar a Licenciatura em Dança como habilitação suficiente, mas este Despacho não lhe é aplicável, pois só se aplica aos que iniciaram os seus estudos superiores logo na Licenciatura em Dança.
O princípio da igualdade apenas reclama, como se referiu, que situações iguais tenham tratamento igual. No caso da recorrente, as situações configuradas – Licenciatura em Dança e Licenciatura em Educação Física, não são iguais. Com efeito, pretende-se equiparar para igualar, docentes com habilitações diferentes. Só que a lei não estabelecia essa equiparação no ano lectivo de 1996/97, já que o Despacho Normativo nº1-A/95, então em vigor, considerava a Licenciatura em Dança, habilitação suficiente e a Licenciatura em Educação Física, habilitação própria, para a docência da disciplina de Educação Física.
Diz a recorrente que, sempre lhe foi reconhecida equiparação, desde 1990, face ao Despacho Normativo nº32/84, e que tendo transitado, em 1988, da Licenciatura em Educação Física- Ramo Expressão Artística/ Dança para a Licenciatura em Dança que, no seu caso, tinham planos de estudo e disciplinares idênticos, não lhe é aplicável o Despacho Normativo nº1-A/95, que apenas se aplicaria aos que já iniciaram a Licenciatura em Dança, com o novo plano de estudo aprovado em 1989.
Ora, um dos requisitos legais de acesso à função pública, é a posse das habilitações académicas ou profissionais, legalmente exigidas para o desempenho do cargo.
As habilitações para a docência, no ano de 1996/97, encontravam-se definidas taxativamente no Despacho Normativo nº1-A/95, que considerou como habilitação suficiente qualquer Licenciatura em Dança, já que não fez qualquer distinção entre os planos de estudo e currículos disciplinares ou científicos dos portadores dessa licenciatura (cf. seus anexos I e II).
Com efeito, nos termos do nº3 do citado Despacho, « Considera-se abrangido por este despacho todo o curso criado nos termos da lei que satisfaça, cumulativamente, as seguintes condições:
a) Tenha a exacta designação na coluna “ Curso”.
b) Confira o grau ou diploma da coluna “Grau”.
c) Preencha os requisitos da coluna “ Condições Especiais”.»
Refere-se no respectivo preâmbulo, além do mais, que:
«Torna-se indispensável proceder à actualização do elenco de habilitações fixado pelo Despacho Normativo nº32/84, de forma a incluir os cursos que, desde a última revisão do referido diploma, foram criados ou mudaram de designação e ou estrutura curricular.
Trata-se, assim, de uma actualização do Despacho Normativo nº32/84, enquanto o mesmo não é globalmente revisto, o que o Governo fará logo que disponha do estudo e das propostas elaboradas pela referida comissão.
Nesta actualização incluíram-se como habilitação própria os cursos que, em relação a cada grupo e com base nos estudos já efectuados, se adequam, sob o ponto de vista científico, ao perfil de formação considerado apropriado e correspondem à formação ministrada nas instituições de ensino superior.»
É, pois, manifesto, que o legislador, conhecendo embora a existência de variantes, curriculares e disciplinares, na Licenciatura em Dança, apenas quis considerar como habilitação própria para os Grupos 38 e 09, a Licenciatura em Educação Física, daí que só esta figure como tal no mapa anexo àquele Despacho Normativo.
Já, nos termos do mapa anexo ao anterior Despacho Normativo nº32/84, eram consideradas Habilitações Próprias em Educação Física:
o Curso de professores de educação Física do INEF;
e a Licenciatura em Educação Física ou equiparada.
Face a este quadro normativo, o reconhecimento de habilitação académica para o exercício da docência está fixado e delimitado legalmente.
Com efeito, como tem entendido este Supremo Tribunal Cf. os Ac. de 18-06-96, rec.37 157, de 21-10-97, rec. 38 224, de 04-11-97, rec.40.402 e de 10-02-2000, rec.40 726 , «na definição das habilitações para a docência o regime legal baseia-se numa listagem nominativa de cursos ( licenciaturas e bacharelatos) estabelecida na lei e não na enunciação de um conjunto de requisitos mínimos de formação científica e pedagógico-didáctica integrada nas respectivas áreas curriculares dos diversos cursos legalmente reconhecidos.
Assim o reconhecimento de determinado grau académico como habilitação para a docência só pode buscar-se na lei, pese embora, no âmbito da respectiva autonomia, as universidades tenham competência para a concessão de graus e títulos académicos e honoríferos, de outros certificados e diplomas, bem como para a concessão de equivalência e o reconhecimento de graus e habilitações académicos» (cf. artº1º, nº3 e 7º, nº1 da Lei 108/88, de 24-09 e também do artº36º, nº1, d) da Lei nº54/90, de 05-09).
«Mas as equivalências de graus ou cursos, dadas pelos estabelecimentos de Ensino Superior, têm valor meramente académico.
No âmbito de respectiva autonomia pedagógica e científica, os estabelecimentos de ensino superior não podem determinar se os cursos que ministram constituem ou não habilitação para a docência.
Assim, embora caiba às Universidades, no âmbito da respectiva autonomia pedagógica, criar, suspender e extinguir cursos e reconhecer graus e habilitações académicas, no nosso sistema jurídico e no caso em apreço, é a lei que define quais são, dessas habilitações académicas, as aptas para o exercício da docência» cf. por exemplo os Acs. STA de 18-06-96, rec. 37 197, de 04-11-97, rec. 40 402, de 21-10-97, rec. 38 244 e de 10-05-2000, rec.40 726, já citados.
A equiparação à Licenciatura em Educação Física, segundo a recorrente, foi-lhe reconhecida pela Administração, não importa agora se mal se bem, de 1989/1990 a 1995/96 (inclusive), ou seja, na vigência do Despacho Normativo nº32/84, e no último ano, já após as alterações introduzidas pelo Despacho Normativo nº1-A/95, de 06-01.
A situação “ sub judicio” respeita ao ano escolar de 1996/97, pelo que tem de ser apreciada face à lei então em vigor- ou seja, o citado Despacho Normativo nº32/84, já após as alterações introduzidas pelo Despacho Normativo1-A/95 .
Ora, não reconhecendo a lei aplicável no ano lectivo de 1996/97, aqui em causa, à Licenciatura em Dança, de que a recorrente é titular, habilitação própria, mas apenas suficiente, para a docência da disciplina de Educação Física, a exclusão da recorrente, com esse fundamento, do âmbito do Concurso para Professores do Ensino Básico e Secundário, no referido ano escolar, a que se candidatou, não padece de violação de lei.
Tendo o despacho recorrido sido proferido no âmbito de um poder vinculado, a sua conformação com a lei exclui, por sua vez, a invocada violação do princípio da igualdade, sendo, por isso, irrelevante que a Administração tenha decidido diferentemente noutros casos, cuja identidade, de resto, ficou por demonstrar (cf. informação prestada a fls.101 dos autos), sendo certo que o princípio da igualdade não confere um direito à igualdade na ilegalidade. cf. neste sentido o Ac. STA de 21-01-99, rec.41 834
IV- DECISÃO
Termos em que, acordam os juizes deste Tribunal, em negar provimento ao presente recurso contencioso.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria em 100 euros.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2003
Fernanda Xavier – Relatora – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira