01853/24.2BEPRT.SA1 - Supremo Tribunal Administrativo

A alegação de factos que podem ser relevantes para a decisão, de acordo com as várias soluções plausíveis em direito, importa que os mesmos sejam apreciados e considerados como provados ou não provados.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

A A. Aqui recorrente, interpôs uma ação contra o aqui recorrido, pedindo a anulação da decisão de adjudicação a que se refere o doc. 5 junto com a p. i.. (a adjudicação do procedimento 04/CP.23.3466 - Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses).

O Tribunal de 1ª instância julgou a ação improcedente.

Interposto recurso para o TCAN, este negou provimento ao recurso.

A A. interpôs recurso para o STA, cujas alegações têm as seguintes conclusões:

1. O artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP visa tutelar, salvaguardar a integridade e a concorrência no procedimento concursal, não apenas sancionar ilícitos concorrenciais típicos.

2. Basta a existência de fortes indícios de ausência de independência entre propostas, sem necessidade de prova plena.

3. A expressão “fortes indícios” permite a exclusão ou manutenção de propostas quando existam elementos objetivos que revelem ausência de autonomia e independência.

4. Duas empresas com o mesmo sócio, sede, funcionários e direção efetiva atuam como uma única unidade económica, não sendo concorrentes reais.

5. A semelhança de preços de duas propostas é um indício forte de falta de independência.

6. A apresentação de propostas por entidades assim relacionadas cria uma concorrência aparente, viola o principio da igualdade e falseia o procedimento.

7. O acórdão recorrido violou o artigo 70.º, n.º 2, alínea g) do CCP e os princípios da concorrência e igualdade.

8. Deve o STA revogar a decisão recorrida e determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada.

9. O acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao exigir prova de infração típica da Lei da Concorrência, restringindo indevidamente o alcance do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP.

10. Deve, por isso, o STA revogar a decisão recorrida e declarar a exclusão da proposta da Contrainteressada.

11. O acórdão recorrido parte da premissa de que “não foi impugnada a matéria de facto”, quando o que está - e sempre esteve - em causa é a idoneidade técnico científica dos documentos para provar (i) eficácia em relação a vírus e **(ii) durabilidade em utilização ≥ 12 meses (qualificação jurídica do alcance da prova: CCP 57.º/1-b e 70.º/2-a).

12. A Recorrente delimitou a controvérsia técnica mediante quesitos periciais (“vírus”; “12 meses em utilização”), pelo que não procede a afirmação de inexistência de “temas” para instrução (CPTA 90.º/3; CC 388.º).

13. A 1.ª instância dispensou a audiência prévia (CPTA 87.º-B) e, “pelos mesmos fundamentos”, todas as diligências probatórias, proferindo sentença imediata: não houve instrução (CPTA 90.º) nem enunciação de temas da prova (CPTA 89.º-A e 91.º).

14. O acórdão recorrido gera um círculo vicioso: usa a alegada falta de “temas” - que nunca foram enunciados porque o tribunal absteve-se de instruir - para recusar a perícia, violando o CPTA 90.º/3 e o CC 388.º.

15. Julgamento antecipado (arts. 87.º-A e 87.º-B CPTA) só é admissível quando a causa seja estritamente de direito e o processo esteja maduro. Havia controvérsia técnico-científica e perícia requerida: a dispensa de audiência e de instrução não podia operar.

16. Tal opção frustrou o contraditório útil (art. 3.º CPC, ex vi CPTA 1.º) sobre matéria que exige conhecimentos especiais.

17. No mérito: o acórdão confunde tecido (fabric) com cortina (produto final) e ensaio antibacteriano com durabilidade/antiviralidade: trata “ISO 20743 + 24 months” como prova de “durabilidade em utilização ≥ 12 meses” e de “eficácia em relação a vírus”.

18. ISO 20743 é bacteriana e aplicada a tecidos novos; não mede durabilidade em uso nem prova eficácia em vírus. Concluir o contrário é erro de subsunção e qualificação jurídica da prova (atributo material não demonstrado: CCP 57.º/1-b e 70.º/2-a).

19. O próprio acórdão regista que o CE não exigia testes de cortinas em uso; apesar disso, dá por verificada a durabilidade temporal, incorrendo em contradição lógica (CPC 615.º/1-c, ex vi CPTA).

20. Consta do probatório (doc. i, PA, fls. 49 e ss.) a recomendação do fabricante de substituição a cada 6-9 meses - dado inconciliável com “durabilidade em utilização ≥ 12 meses”; a decisão não enfrenta esta contradição (CPC 615.º/1-b e c).

21. Tratando-se de produtos tratados com biocidas, o BPR (Reg. UE 528/2012) exige que as alegações (eficácia/durabilidade) sejam substanciadas no produto final e em condições de uso real ou simulado; dispensar tais demonstrações e, ainda assim, dar por preenchidos os atributos é erro de direito.

22. Em suma: há erro processual (preterição da instrução, julgamento antecipado fora dos pressupostos, violação do contraditório e da perícia) e erro de direito material (inidoneidade da prova aceite para os atributos exigidos).

Não houve contra-alegações.

O STA, por acórdão de Apreciação Preliminar de 04/12/2025 veio a admitir a Revista, discorrendo, no que aqui releva, o seguinte:

“A Autora, ora Recorrente fundamenta a admissão da revista na relevância jurídica e social das questões, no que respeita a decidir se no caso procede o fundamento para a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, por “fortes indícios de atos, acordos ou práticas suscetíveis de falsear as regras da concorrência”, para efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, justificando a exclusão das respetivas propostas e a comunicação à AdC (artigo 70.º, n.º 4, CCP).

Além de colocar também como questão a decidir na revista a de saber se estando em causa “questões técnico-científicas (vírus; durabilidade em utilização) e tendo sido requerida perícia com quesitos específicos, é conforme ao art. 87.º-A/87.º-B do CPTA dispensar audiência e instrução e julgar de imediato, ou se tal conduta viola o art. 90.º, n.º 3, do CPTA e o art. 388.º do CC (dever de ordenar perícia quando a decisão depende de conhecimentos especiais) e o princípio do contraditório útil (art. 3.º CPC, ex vi art. 1.º CPTA).” e ainda, “Fixar o standard probatório mínimo para afirmar, em contratação pública, os atributos “durabilidade em utilização igual ou maior que 12 meses (de acordo com normas internacionais)” e “eficácia em relação a vírus” em produtos tratados com biocidas”.

Pelo que, são colocadas questões de natureza adjetiva/processual em relação à prova de questões técnico-científicas específicas do objeto do procedimento pré-contratual e, no demais, respeitantes à questão de direito substantivo/material com grande capacidade expansiva, relativa à aplicação ao caso concreto do regime de exclusão das propostas, nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, com fundamento em “fortes indícios de atos, acordos ou práticas suscetíveis de falsear as regras da concorrência”, importando, designadamente, aferir que tipo de indícios relevam para dar por verificado tal fundamento de exclusão das propostas.

Em particular no que respeita ao fundamento da exclusão da proposta, ora em causa, extrai-se da fundamentação da sentença proferida em primeira instância, acolhida no acórdão sob recurso, que a Recorrente não concretiza os indícios do falseamento das regras da concorrência, sob invocação da doutrina e da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Além de o decidido pelas instâncias aparentar estar em conformidade com o Acórdão do STA, de 07/12/2023, Processo n.º 0275/22.4BECTB.

Porém, a evolução da jurisprudência europeia sobre a matéria do conluio entre concorrentes em procedimentos pré-contratuais, para a qual releva o critério do TJUE e não o da Lei da concorrência, aponta para que, não só se reitere o decidido no Proc. C-531/16, como se tem revelado mais exigente quanto à necessidade de reconhecer como ilegítimas, por violadoras do princípio da concorrência, situações que objetivamente indiciam a violação da concorrência, como sucede com: i) a legítima presunção de em caso de fusão entre os dois proponentes pré-selecionados existiu entre eles uma troca de informações sensíveis relativas ao procedimento de adjudicação e que esta circunstância seria suscetível de, no momento da apresentação das propostas, conferir vantagens injustificadas face aos outros proponentes e que uma tal situação é, em princípio, suficiente para que a proposta do proponente incorporante não possa ser tida em conta pela entidade adjudicante (v. Acórdão de 11/07/2019, Telecom Italia SpA, C-697/17, n.ºs 51 e 52) e ii) a especial vigilância e controlo que deve existir sobre proponentes interligados quando apresentem propostas autónomas (v. Acórdão de 15/11/2022, J. Sch. Omnibusunternehmen e K. Reisen, C-416/21, n.ºs 59 a 61).

Tal foi afirmado pela mais recente jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, o Acórdão de 27/11/2025, Processo n.º 0303/23.6BELSB, cuja demais doutrina importa ser tida em consideração:

“I- Resultando evidente ao Tribunal similitudes entre duas propostas apresentadas a Concurso, tal constitui forte indício da existência de atos ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas, o que constitui violação do disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea g) do CCP, determinante da exclusão de ambos.

II- Os indícios em presença mostram-se suficientes para se poder concluir que as duas entidades tiveram conhecimento das propostas apresentadas uma pela outra, mostrando-se aplicável o previsto no artigo 70.º, n. 2, al. g) do CCP.

III- A referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, como se sublinhou no acórdão proferido em 15/9/2022, no Proc. nº C-416/21, Landkreis Aichach-Friedberg c/ J. Sch. Omnibusunternehmen, ECLI:EU:C:2022:689.

IV- O nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, exige tão-só a demonstração da violação das regras de adjudicação de contratos públicos, não só através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes.

V- Os múltiplos indícios recolhidos nos autos através da análise das propostas são claramente objetivos e concordantes, abrangendo, para além de aspetos formais, igualmente aspetos substanciais, constituindo verificados fortes indícios tendentes à exclusão nos termos do artº 70º nº 2 al. g) do CCP. (…)”

Nestes termos, perante a relevância jurídica e social das questões debatidas nos autos e objeto do presente recurso, convocando não apenas as regras nacionais da contratação pública e da concorrência, como os parâmetros emanados do Direito da União Europeia e respetiva jurisprudência do TJUE, assim como a evolução da jurisprudência, deve concluir-se pela verificação do requisito da relevância jurídica ou social das questões colocadas nos autos, que reclamam uma pronúncia definidora por parte deste STA.”

Com envio do projeto de acórdão aos Senhores Conselheiros(as) Adjuntos submete-se os presentes autos à conferência para julgamento.

II. Questões a decidir

importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso, sendo que o seu objeto se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar predominantemente se:

1- Há erro processual (preterição da instrução, julgamento antecipado fora dos pressupostos, violação do contraditório e da perícia) ?

2- Há erro de direito material (inidoneidade da prova aceite para os atributos exigidos) ?

3- Deve a proposta da contra-interessada ser excluída ?

III. Matéria de facto

As instâncias fixaram a seguinte factualidade:

«A) Mediante anúncio publicado em Diário da República foi dada publicidade ao concurso público para a aquisição, pelo Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, E.P.E., de cor nas an microbianas descartáveis pelo prazo de 36 meses - cfr. fls. 32 e 33 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Foi aprovado o programa do concurso, do qual se extrai o seguinte: “(…)

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(…)

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(…)

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(…)” - cfr. fls. 17 e ss do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) Foi aprovado o Caderno de Encargos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido:

“(…)

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(…)

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(…)

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(…)” - cfr. fls. 4 e ss do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em A), a qual consta do PA junto como documento com a Ref.ª ...24 e ...25, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso referido em A), a qual foi instruída, com os seguintes documentos:

a. Anexo I - fls. 1 e ss do PA com a Ref.ª ...28;

b. Código de certidão permanente - cfr. fls. 3 do PA com a Ref.ª ...28;

c. Certificado n.º ...27 - cfr. fls. 4 do PA, com a Ref.ª ...28;

d. Declaração Pedido de Confidencialidade de Preço - cfr. fls. 7 do PA com a Ref.ª

...28;

e. Procuração - cfr. fls. 8 do PA com a Ref.ª ...28;

f. Condições gerais, do qual se extrai o seguinte:

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- cfr. fls. 12 do PA, com a Ref.ª ...28;

g. Declaração comprovativa de situação regularizada - cfr. fls. 13 do PA com a Ref.ª ...28;

h. Ficha Informativa relativa ao produto “Disposable Curtains”, da A..., da qual se extrai o seguinte:

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Cfr. fls. 14 e 15 do PA com a Ref.ª ...28, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

i. Estudos de Eficácia cortina antimicrobiana B..., do qual se extrai o seguinte:

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- cfr. fls. 16 e ss do PA com a Ref.ª ...28;

j. Ficha técnica/informativa com o seguinte teor:

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cfr. fls. 46 e ss do PA com a Ref.ª ...28;

k. Manufactures Declaration of Conformity, do qual se extrai o seguinte:

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- cfr. fls. 49 do PA com a Ref.ª ...81;

l. Commonly asked A... Antimicrobial Disposable Curtain FAQ's, do qual se extrai o seguinte:

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- cfr. fls. 49 e ss do PA com a Ref.ª ...81;

m. Certificate ISO 14001:2015 - cfr. fls. 56 do PA com a Ref.ª ...81;

F) A proposta da referida Contra-interessada está assinada por BB - cfr. assinatura electrónica aposta nos documentos que compõe a proposta da Contrainteressada, junta com o PA com a Ref.ª ...81;

G) O representante legal da Contra-interessada, de acordo com o declarado no procedimento, é CC - cfr. fls. 1 do PA com a Ref.ª ...11;

H) A C... Lda. apresentou proposta ao concurso referido em A) - cfr. PA com a Ref.ª ...00, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) A referida proposta foi assinada por CC - cfr. Documentos que integram a proposta constante do PA com a Ref.ª ...11;

J) CC, de acordo com o declarado no procedimento, é o representante legal da referida Contra-interessada - cfr. fls. 2 do PA com a Ref.ª ...11;

K) A 16 de Fevereiro de 2024, o júri do procedimento solicitou à Contra-interessada D..., Lda., os seguintes esclarecimentos:

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- cfr. fls. 48 do PA com a Ref.ª ...52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

L) Em resposta, a Contra-interessada prestou os seguintes esclarecimentos:

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cfr. fls. 50 do PA com a Ref.ª ...52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

M) A 4 de Abril de 2024 foi elaborado o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: “(…)

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- cfr. fls. 55 e ss do PA com a Ref.ª ...52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

N) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia - cfr. fls. 58 e ss PA com a Ref.ª ...52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

O) A 28 de Maio de 2024 foi elaborado o relatório final, do qual se extrai o seguinte: “(…)

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- cfr. fls. 65 e ss do PA com a Ref.ª ...52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

P) Mediante deliberação de 20 de Junho de 2024, o Conselho de Administração adjudicou a proposta da Contra-interessada - cfr. fls. 72 do PA com a Ref.ª ...52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

IV- De direito:

IV. 1.

A autora, aqui recorrente, pediu relativamente à prova pericial:

“Requer-se a elaboração de prova pericial por meio de perícia colegial, com os seguintes quesitos:

1. Em fase de concurso, a contrainteressada apresentou algum estudo que comprove técnico-cientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus?

2. Em fase de concurso a contrainteressada apresentou estudos que comprove a eficácia durante a utilização de 12 meses?”

Nos termos do artº 388 CC, “a prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial”.

Como se pode ler do teor dos quesitos apresentados, o que a recorrente pretende provar, é se os estudos apresentados pela outra concorrente certificam ou não determinadas qualidades., se os estudos são fiáveis ou não, pois como se pode ler da sua p. i., afirma que os estudos apresentados não certificam as qualidades que a outra concorrente reclama possuírem.

Esta matéria depende efetivamente de prova pericial a realizar, pois exige conhecimentos especiais, que, em princípio, um Juiz não possui.

A resposta a estas questões pode influir na decisão jurídica do pleito, na medida em que está em causa a verificação dos requisitos substantivos da proposta, à luz dos artigos 57.º, n.º 1, alínea b), e 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.

Acresce que, estando em causa alegações técnicas relativas à eficácia antiviral e à durabilidade em utilização de produtos tratados com biocidas, essa apreciação não pode ser substituída por juízos de experiência comum do julgador, sendo antes exigível uma avaliação pericial, sob pena de violação do artigo 388.º do Código Civil, do artigo 90.º, n.º 3, do CPTA.

Nestas circunstâncias, a dispensa de instrução e de prova pericial, efetuada pelas instâncias mediante julgamento antecipado ao abrigo dos artigos 87.º-A e 87.º-B do CPTA, não podia operar, por não estar em causa matéria exclusivamente de direito e o processo não se encontrar num estado que permitisse conscienciosamente conhecer do mérito.

Como esta prova não foi produzida, impõe-se julgar procedente o fundamento de recurso invocado e, em consequência, revogar a decisão recorrida, com a consequente baixa dos autos para que seja produzida a prova pericial.

IV. 2.

Vejamos agora a segunda questão.

Conforme se pode ver na matéria de facto assente, factos G) a J), o representante legal da quer da Contra-interessada D..., Lda, quer da C... Lda., é a mesma pessoa, CC.

Este é também a pessoa que assina a proposta da C... Lda

Não existem, todavia, outros factos dados como provados de que nos possamos socorrer, designadamente quanto à eventual similitude das propostas, dos materiais, dos métodos de produção ou de outros elementos substanciais.

Contudo, foram alegados factos relevantes sobre os quais não existe tomada de posição na matéria de facto, designadamente:

- se as duas empresas têm sede no mesmo local,

- se o gerente é o mesmo

- se o objeto social é o mesmo

- se uma das sociedades apenas tem um sócio e se esse mesmo sócio, conjuntamente com o respetivo cônjuge, é igualmente sócio da outra contra-interessada.

Estes factos podem revelar-se juridicamente relevantes, à luz do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, na medida em que podem indiciar a falta de autonomia e independência entre propostas apresentadas no âmbito do mesmo procedimento concursal.

Importa sublinhar que a referida causa de exclusão não pressupõe a demonstração de um ilícito concorrencial típico nos termos da Lei da Concorrência, bastando a existência de fortes indícios objetivos e concordantes de comportamentos suscetíveis de falsear as regras da concorrência, conforme resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e da mais recente jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

A aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP deve ser orientada pela tutela dos princípios da concorrência efetiva, da igualdade de tratamento e da transparência, não sendo exigível prova plena de conluio, mas apenas a verificação de indícios suficientemente consistentes de ausência de concorrência real.

Assim, tais factos alegados impõem ampliação da matéria de facto, com a correspondente fixação como provados ou não provados, por forma a permitir uma correta subsunção jurídica.

Nestes termos, pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em:

conceder provimento ao Recurso, revogar o Acórdão Recorrido e, em consequência, ordenar a baixa dos autos ao TCAN para:

1- Admissão de prova pericial

2- Ampliação da matéria de facto (como provada ou não provada) sobre os seguintes factos (sem prejuízo de outros que emirjam da discussão da causa):

- se as duas empresas concorrentes D..., Lda, e C... Lda., têm sede no mesmo local,

- se o gerente é o mesmo

- se o objeto social é o mesmo

- se uma das sociedades apenas tem um sócio e se esse mesmo sócio, conjuntamente com o respetivo cônjuge, é igualmente sócio da outra contra-interessada.

Sem custas.

Lisboa, 30 de Abril de 2026. - Paulo Filipe Ferreira Carvalho - Helena Maria Mesquita Ribeiro - Cláudio Ramos Monteiro.