O DIREITO
O Instituto das Estradas de Portugal, recorrente nos presentes autos, não concordando com a decisão contida no acórdão do tribunal a quo ora em apreço, imputa ao mesmo erro de julgamento quando considerou que bastava uma das empresas, ora recorridas, ter apresentado a declaração exigida na alínea i), do ponto 15.1, do Programa do Concurso, ratificado em 11.12.-02 e 27-2-2003, no DR III série, nos termos do n°1 da Portaria n° 1454/01, de 28-12, com as alterações introduzidas pela Portaria n°509/2002, de 30-4, declaração essa onde deveriam constar os valores dos indicadores económico-financeiros, relativamente aos exercícios dos anos de 1999, 2000 e 2001.
Imputa, deste modo, ao acórdão recorrido erro de interpretação do disposto no artº 57°. do Decreto-Lei n°. 59/99 de 2 de Março, do n°. 9.1 do programa de concurso tipo publicado com a Portaria n°. 104/2001 de 21 de Fevereiro e dos pontos 9.1 e 15.1, alínea i) do Programa do Concurso aplicável ao procedimento concursal em causa, com a consequente violação de tais preceitos.
Entende o recorrente, pois, que não bastava que uma das empresas agrupadas reunisse os requisitos de capacidade económica e financeira exigidos no concurso, para o agrupamento ser admitido ao mesmo, ao contrário do decidido, devendo cada uma das empresas concorrentes – P..., SA e I..., SA - ter apresentado a documentação em causa
Vejamos se assim é.
O recorrente sustenta a legalidade do acto impugnado nos autos, deliberação do Conselho de Administração do IEP, de 17.12.03, na parte em que excluiu as ora recorridas do Concurso Público D.E. Aveiro nº 49/2002 BEN, para execução da Empreitada E.N. 1 - Beneficiação entre Landiosa e Picoto. Em síntese, fundamenta o seu entendimento na interpretação de que o artº 57º do DL nº 59/99 conjugado com as normas constantes do nºs 9 e 15 do programa de concurso modelo publicado na Portaria nº 104/01, não permitir concluir que, havendo concorrentes agrupadas entre si, seja de exigir apenas a uma delas o cumprimento dos requisitos previstos no Programa do Concurso, no caso, a apresentação de uma declaração assinada pela concorrente onde constassem os indicadores económicos e financeiros da empresa relativos aos anos de 1999, 2000 e 2001.
O artº 57º do DL nº 59/99, de 02.03, estipula o seguinte: “1. Os agrupamentos de empresas podem apresentar propostas sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas. 2. A constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas serão responsáveis solidariamente perante o dono da obra pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências. 3. No caso de adjudicação, as empresas do agrupamento associar-se-ão obrigatoriamente, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no caderno de encargos.”
Ora, da interpretação desta norma legal, em todos os seus segmentos, não se pode extrair a conclusão contida no acórdão em recurso.
A apresentação de uma proposta a um concurso público pode ser efectuada individualmente ou em conjunto, por um agrupamento de empresas, independentemente da forma ou modalidade jurídica como se constituam tais empresas, e segundo as regras jurídicas empresariais.
A finalidade de tal permissão prende-se com o facto de os interessados poderem aceder a obras (ou fornecimentos ou serviços) cuja prestação não seriam capazes de satisfazer isoladamente ou, então, sendo-o, reforçarem a sua posição no procedimento em causa, mais forte e consistente na circunstância de uma posição conjunta, do que no caso de se candidatarem isoladamente.
A apresentação de uma proposta conjunta por várias empresas tem especificidades que estão genericamente consagradas no citado artº 57º do DL nº 59/99, de 02.03, podendo depender tais especificidades, em certa medida, do facto de a proposta conjunta ser apresentada por um agrupamento informal ou “irregular” de empresas ou, antes, por uma associação já formalmente constituída, entre elas, através de qualquer modalidade jurídica admitida para o efeito.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação
Administrativa - Das Fontes às Garantias”, Almedina, 1998, pag.343, “(...) Há, porém, especialidades procedimentais deste tipo de propostas que são aplicáveis em qualquer caso, como acontece no que respeita aos documentos de habilitação dos concorrentes, que devem ser apresentados em relação a todas as empresas associadas, ou à assinatura das propostas por representantes de todas elas, salvo mandato explícito ou implícito para o efeito. (...).”
E é fácil de compreender que assim seja. Os princípios da igualdade e da concorrência que, entre outros, se projectam em todas as fases do procedimento concursal adjudicatório, têm desde o início do concurso manifestações, tais como a fixação das condições do concurso, passando pelo acto o momento do acto público do concurso, momento de grande exigência em matéria de admissão de concorrentes e/ou propostas, até à fase de apreciação e classificação de propostas, impondo a observância de tais princípios que a Administração adopte uma conduta estritamente igual para com todos os concorrentes, assim obviando a que a mesma tome medidas que possam beneficiar ou prejudicar qualquer ou quaisquer concorrentes.
Ora, isto é válido para a exigência de apresentação dos documentos que uma das A. não apresentou, sendo certo que a Administração não podia dispensar a mesma de tal apresentação. A ratio legis do artº 57º do DL 59/99, não permite a interpretação que as AA. lhe dão, e que foi acolhida pelo acórdão recorrido. Este normativo, como já se referiu, permite que as empresas legalmente habilitadas para a actividade de obra pública se possam agrupar para apresentar propostas conjuntas, daí retirando vantagem competitiva que isoladamente não alcançariam, mas não admite a interpretação sustentada pela decisão recorrida, interpretação que sempre permitiria que empresas que, isoladas não lograssem ser admitidas ao concurso, quiçá por não terem capacidade económica e financeira, o conseguissem ao agrupar-se a outra, ou outras que as possuíssem. Não é esta, seguramente, a ideia e finalidade da lei, em tal rigorosa matéria como a do procedimento concursal para adjudicação de obra pública.
Assim sendo, podemos dizer desde já que recurso apresenta-se procedente.
Efectivamente, resulta, com meridiana clareza, do ponto 9.1 do programa do concurso - que respeita, totalmente, o ponto 9.1 do modelo de programa de concurso aprovado pela Portaria n° 104/2001 de 21.02, com a alteração efectuada pela Portaria n° 3/2002, de 04.01, a que se refere o art° 62° do DL n° 59/99, de 02.03 que “ao concurso poderão apresentar-se agrupamentos de empresas, sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas e comprovem, em relação a cada uma das empresas, os requisitos exigidos na clausula 15ª deste programa de concurso.”
Deste modo, foram exigidos a todas as empresas concorrentes, agrupadas ou não, documentos específicos demonstrativos das suas capacidades económicas e financeiras, conforme permite o seu nº l do art° 70º, para além dos referidos no art° 67° do citado DL 59/99, sendo manifesto que se uma das empresas do grupo formado pelas AA não apresentou um dos referidos documentos, tinha que ser eliminada ( cfr., neste sentido, os Acs. STA de 02.03.04 e de 02.12.03 in Recs nºs 058/04 e 1615/03, respectivamente).
Com efeito, é certo que não existe nenhum dispositivo legal ou regulamentar que a isente de apresentar o documento em causa pelo facto de estar agrupada.
Acresce que se o artº 57º do referido DL 59/99, que, como já se disse regula o “agrupamento de empresas” não obsta a tal interpretação, já que apenas se limita a permitir que os agrupamento de empresas possam concorrer sem existir entre elas uma modalidade jurídica de associação, desde que satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas, sempre será lícito que, para além deste mínimo exigível, o legislador e a Administração determinem a apresentação de outros documentos e, nomeadamente, os mais cabalmente demonstrativos da capacidade económica e financeira já que cada empresa do grupo é solidariamente responsável, pelo cumprimento do contrato perante o dono da obra ( nº 2 do artº 57º e Ac. do STA de 17.04.002 - texto citado pelas Autoras).
De igual modo, e no sentido da exigência de cada empresa do Grupo apresentar a documentação exigida no caderno de encargos - no caso o alvará - se pronunciou o acórdão do STA de 18.06.03, in Rec. nº 0911/03, ao considerar que a associação de empresas não termina com a individualidade de cada uma delas, antes tem por fim potenciar as vantagens competitivas de cada uma por forma a multiplicar as suas possibilidades de êxito, pelo que não pode ser admitida a concurso uma empresa que não demonstre ter capacidade financeira e estar habilitada para levar a cabo a tarefa posta a concurso.
Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, procedendo as conclusões das alegações de recurso, a decisão recorrida merece a censura que lhe é feita, tendo feito errada interpretação das normas legais supra citadas, incorrendo erro de direito, não podendo ser mantida.
Acordam, pois, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
- a)- conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido;
- b)- condenar as recorridas nas custas, com procuradoria em 50%.
LISBOA, 11.11.04
Ass: Magda Espinho Geraldes
Ass: Gonçalves Pereira
Ass: António Vasconcelos
