Fundamentação de direito.
Apreciaremos em primeiro lugar a impugnação da matéria de facto pretendida pelos Apelantes, pois sem a fixação definitiva dos factos provados e não provados não é possível extrair as pertinentes consequências à luz do direito.
Ora, como resulta do disposto nos artigos 640 e 662º do C.P.C., o recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto deve não só identificar os pontos de facto que considera incorrectamente como também especificar concreta e individualizadamente o sentido da resposta diversa que, em seu entender, a prova produzida permite relativamente a cada um dos factos impugnados.
A impugnação da matéria de facto traduz-se no meio de sindicar a decisão que sobre ela proferiu a primeira instância.
Pretende-se que a Relação reaprecie e repondere os elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se a decisão da primeira instância relativa aos pontos de facto impugnados se mostra conforme às regras e princípios do direito probatório, impondo-se se proceda à apreciação não só da valia intrínseca de cada um dos elementos probatórios, da sua consistência e coerência, à luz das regras da normalidade e da experiência da vida, mas também da sua valia extrínseca, ou seja, da sua consistência e compatibilidade com os demais elementos.
Como é consabido, os meios probatórios têm por função a demonstração da realidade dos factos, sendo que, através da sua produção não se pretende criar no espírito do julgador uma certeza absoluta da realidade dos factos, o que, obviamente implica que a realização da justiça se tenha de bastar com um grau de probabilidade bastante, em face das circunstâncias do caso, das regras da experiência da comum e dos conhecimentos obtidos pela ciência.
Mas, como é óbvio, e convirá realçar, a liberdade na apreciação da prova não equivale a uma apreciação arbitrária das provas produzidas, uma vez que o inerente dever de fundamentação do resultado alcançado impedirá a possibilidade de julgamentos despóticos.
Na avaliação da prova testemunhal a fonte do conhecimento dos factos narrados pela testemunha é um elemento da maior importância para o julgador aferir da credibilidade do relato.
Como refere Alberto dos Reis, “Tem a maior importância esta exigência da lei, porque a razão da ciência é um elemento de grande valor para a apreciação da força probatória do depoimento…Desceu a lei a estas minúcias, porque uma vez destruída ou abalada a razão da ciência, o depoimento perde o valor ou fica notavelmente enfraquecido; e para a parte contrária poder atacar a razão da ciência e o tribunal poder avaliar até que ponto é exacta a razão invocada, muito interessa saber as condições e circunstâncias especiais de que a testemunha se socorre para justificar o seu conhecimento.” (1)
À luz de tudo o exposto importa agora sindicar a decisão da matéria de facto, averiguando, se as respostas impugnadas foram proferidas de acordo com as regras e princípios do direito probatório.
Ora, como resulta do supra exposto, os Apelantes impugnam a materialidade fixada na decisão recorrida com os seguintes fundamentos:
- Impugnação dos Recorrentes D. L.dª e C.
A- Por um lado, constam da decisão recorrida como demonstrados os factos que a seguir se referirão e que, em seu entender, não resultando da prova produzida a demonstração dessa realidade factual, em respeito pela integridade dessa mesma prova, deverão tais factos ser integralmente considerados como indemonstrados.
- Factos considerados provados na decisão recorrida que a Recorrente entende não terem logrado adesão de prova:
“17- Para além do referido em E), a Ré. D. obrigou-se também a fazer o levantamento topográfico, os projectos de pormenorização/execução da obra e a direcção técnica da mesma. (art.1º)
18- O projecto de arquitectura a que alude o acordo referido em E) bem como demais peças que o integram foi elaborado, preparado e assinado pela Ré. C.. (art.2º).
- Os AA. pagaram à Ré D. a quantia de 2.400,00 € por conta dos serviços prestados (não provada). (art.3º).
-A Ré C. foi a directora técnica da obra por conta e ao serviço da R. Sociedade de Construções & Companhia, Lda (não provado (art.4º).
23- O A. marido comunicou o referido em 5) a 8) à R. C. bem como ao sócio-gerente da R. Sociedade de Construções & Companhia, Lda. durante o mês de Agosto de 2004. (art. 9º).
24- Por isso as ditas RR deslocaram-se à obra. (10º)
-Tendo o sócio-gerente da R. Sociedade de Construções & Companhia, Lda. reconhecido a existência dos mesmos. (art. 11º, conclusivo).
37- A R. deslocou-se à obra (e reconheceu tais anomalias-conclusivo este segmento) e referiu ao A. marido que aguardasse durante dois ou três anos para que durante esse período a estrutura abatesse ou assentasse. (art. 27º)”.
B- Por outro lado, constam como não tendo logrado, total ou parcialmente, adesão de prova os factos a seguir referidos, os quais, contudo, em seu entender, em respeito pela integridade da prova produzida nos autos, também deveriam ter sido considerados como demonstrados, pelo que deverão tais factos da sentença ser alterados para integralmente provados.
- Factos considerados não provados na decisão recorrida que a Recorrente entende terem sido integralmente demonstrados (com excepção do facto constante do quesito 4, uma vez que tal facto, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, foi tido como provado):
“Nesse momento a R. chamou a atenção do A. marido para os perigos de o edifício poder vir a ceder ou a abater em virtude dessa alteração (art. 90º não provado).
Que implicava que, ao nível da soleira, a implantação do edifício passasse de 2,70 m para 6 m acima do nível da estrada, (art. 91º não provado).
Ou seja, 3,30 m acima do projectado e passando os degraus de acesso à porta principal da habitação de 15 para mais de 40 (art. 92º, não provado).
O sócio da R. e a Ré C. disseram ao A. marido que iriam proceder à alteração referida em 89) mas que ficava a cargo dos AA. a responsabilidade de eventuais abatimentos, (art. 95º não provado.)
Ficou combinado que os AA. procederiam, a suas expensas, a uma reposição de terras na envolvente do edifício para servir de suporte ao aterro sobre o qual iria ser construída a habitação de forma a criarem assim um obstáculo ao perigo de deslizamento das terras do aterro (art. 96º não provado).
E que essa reposição deveria ter lugar antes de se iniciar a segunda fase da obra, ou seja, antes do início das obras de acabamento. (art. 97º não provado).
Apesar de tal combinação os AA. só fizeram tal reposição mais de um ano depois do início das obras da segunda fase. (Art. 98º, não provado).
Esse trabalho ainda não estava completamente executado em 2006, art. 99º (não provado).”
- Impugnação da Recorrente Sociedade de Construções & Cª, Ldª.
A- Por um lado, constam da decisão recorrida como demonstrados os factos que a seguir se referirão e que, em seu entender, não resultando da prova produzida a demonstração dessa realidade factual, em respeito pela integridade dessa mesma prova, deverão tais factos ser integralmente considerados como indemonstrados.
- Factos da decisão recorrida considerados provados na decisão que a Recorrente entende não terem logrado adesão de prova:
Facto n.ºs 19 (quanto à expressão “poucos dias”).
19- Poucos dias após o pagamento da 3.ª prestação referida em N) os AA. deram conta que no compartimento destinado a escritório, no hall de entrada interior e exterior e na varanda da frente que dá para a estrada a obra começou a abater (art. 5º).
Facto nº 23 (quanto à data).
23- O A. marido comunicou o referido em 5) a 8) à R. Carla bem como ao sócio-gerente da R. Sociedade de Construções Sérgio Botelho & Companhia, Lda. durante o mês de Agosto de 2004. (art. 9º).
Facto 38.
38- Após o que a R. Sociedade de Construções & Companhia, Lda. executaria todos os trabalhos e serviços necessários para a completa eliminação de todos os defeitos detectados. (art. 28º) (conclusivo neste segmento).
Facto 42 (pelo menos quanto à data).
42-No início do ano de 2009 o A. marido reuniu-se no local da obra com o sócio-gerente da R. Sociedade de Construções & Companhia, Lda. (art.34) (tendo este reconhecido a permanência dos defeitos descritos e o agravamento dos mesmos. (conclusivo nesta parte).
Facto 43.
43-Tendo-se comprometido á reparação na parte que dissessem respeito à parte da obra por si executada, ou seja, a estrutura (art. 35º).
B- Por outro lado, constam como não tendo logrado, total ou parcialmente, adesão de prova os factos a seguir referidos, os quais, contudo, em seu entender, em respeito pela integridade da prova produzida nos autos, também deveriam ter sido considerados como demonstrados, pelo que deverão tais factos da sentença ser alterados para integralmente provados.
- Quesitos considerados não provados ou considerados parcialmente provados na decisão recorrida que a Recorrente entende terem sido integralmente demonstrados:
Quesito 68 - Provada apenas que o aterro foi feito sem compactação em toda a sua espessura. (provado apenas a matéria do art. 60º).
Quesito 80-A) – A Sociedade entregou aos Autores no dia 7 de Agosto de 2004 a obra, que aqueles aceitaram sem reclamações. (não provado).
Quesito 88 -Esse terreno era xistoso azulado e extremamente duro e por isso ficaria muito dispendiosa e teria de ser suportada pelos AA. por estar forma do orçamento da R. (não provado).
Quesito 90- Nesse momento a R. chamou a atenção do A. marido para os perigos de o edifício poder vir a ceder ou a abater em virtude dessa alteração (não provado).
Quesito 93- Provado apenas que a R. recomendou ao A. marido a execução de uma laje aligeirada, em substituição da laje térrea..
Quesito 95- O sócio da R. e a Ré C. disseram ao A. marido que iriam proceder à alteração referida em 89) mas que ficava a cargo dos AA. a responsabilidade de eventuais abatimentos, (não provado.)
Quesito 96 - Ficou combinado que os AA. procederiam, a suas expensas, a uma reposição de terras na envolvente do edifício para servir de suporte ao aterro sobre o qual iria ser construída a habitação de forma a criarem assim um obstáculo ao perigo de deslizamento das terras do aterro (não provado).
Quesito 97- E que essa reposição deveria ter lugar antes de se iniciar a segunda fase da obra, ou seja, antes do início das obras de acabamento. (não provado).
Quesito 98 - Apesar de tal combinação os AA. só fizeram tal reposição mais de um ano depois do início das obras da segunda fase. (não provado).
Quesito 99- Esse trabalho ainda não estava completamente executado em 2006, (não provado)
Quesito 101 - Provado apenas o que consta das respostas aos artigos 60º, 64º e 69º O referido em 81) a 100) deu origem ao abatimento em alguns locais da obra, danos na laje e nas paredes do edifício, (art. 101º).
C- Acresce ainda que, em seu entender, do teor do contrato referido no ponto 9), dos factos provados, e da discussão da causa resultaram ainda demonstrados os seguintes factos, que o tribunal não considerou:
a)- A movimentação e/ou a colocação de terras na plataforma da construção (ou seja dentro da zona de edificação do “esqueleto” (ou do “bruto” da casa) eram da responsabilidade e a expensas da ré, sociedade Construções Botelho.
b)- E, por exclusão, a movimentação e/ou colocação de terras na zona exterior, ou seja na envolvente, era da responsabilidade e a expensas dos autores.
c)- Porque a cota da construção foi alterada por resolução do dono da obra, o ora autor marido (ponto n.º 87.º da matéria dada como provada no acórdão do Tribunal “a quo”) e colocada e compactada terra nessa zona pela sociedade ré, os donos da obra logo depois dessa actuação da construtora deveriam ter colocado terra na zona envolvente a essa área para suporte das terras, que ali foram colocadas pela sociedade ré.
d)- e se o tivessem feito, não teriam ocorrido ali deslizamentos das terras e abatimentos e fissuras e não teriam ocorrido os factos e os danos referenciados nos pontos n.ºs pontos n.ºs 19, 20, 21, 22, 27 da matéria dada como provada no acórdão.
e)- Ou, pelo menos, não seriam tão gravosos os deslizamentos, abatimentos e fissuras acima referidos.
Aqui chegados, passemos então à análise de toda a argumentação aduzida pelos Recorrentes em sustentação da sua pretensão impugnatória, em ordem a aquilatar da sua consistência e relevância enquanto suporte dos efeitos jurídicos que dela pretendem ver extraídos.
Começando pela apelação interposta pelos Recorrentes “D.” e C., temos que, a sustentar a pretensão impugnatória, no que concerne aos concretos meios probatórios produzidos, alegam os Recorrentes que a resposta dada aos aludidos quesitos deve ser alterada no referido sentido, com fundamento nos meios probatórios que a seguir se reproduzem:
“Neste sentido, os recorrentes entendem que a douta resposta dada à matéria de fato foi incorretamente julgada tendo em conta:
. (i) O DEPOIMENTO DE PARTE PRESTADO PELA RÉ C. (depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com inicio às 14:57:58 horas e terminou às 16:14:31 horas – ata de 16-10-2013);
E OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS:
. (ii) M. (depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu inicio ocorreu pelas 11:56:18 horas e o seu termo pelas 12:07:19 horas – ata de 25-02-2014);
. (iii),G. (depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu inicio ocorreu pelas 12:08:15 horas e o seu termo pelas 12:51:35 horas – ata de 25-02-2014);
. (iv), J. (depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu inicio ocorreu pelas 14:24:03 horas e o seu termo pelas 14:47:09 horas – ata de 25-02-2014);
. (v), M. (depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu inicio ocorreu pelas 14:47:51 horas e o seu termo pelas 15:43:26 horas – ata de 25-02-2014).
Atento o teor de cada um daqueles depoimentos identificados naquelas duas Atas de Audiência de Discussão e Julgamento, que se consideram reproduzidos e integrados, e da respetiva conjugação dos mesmos com toda a prova documental e pericial constante dos autos, os recorrentes consideram que, salvo o devido respeito, foram indevidamente julgados (ocorrendo erro no julgamento da matéria de fato, por valoração indevida) e pretendem ver alteradas as respetivas respostas dadas:
. Aos pontos 17, 18, 23, 24, 37, da douta sentença, tidos como provados; e
. Aos artigos 4º, 90º, 91º, 92, 95º, 96º, 97º, 98º, 99º da base instrutória, tidos como não provados
(…)
Assim, além desta alegação, em que invocaram os meios probatórios que, em seu entender, podem alicerçar a sua impugnação dos factos, efectuam apenas a indicação das passagens desses depoimentos que consideram relevantes para a demonstração da sua versão sobre a materialidade impugnada, sem que, contudo, tenham procedido à realização de uma análise critica, quer destes meios fundamentadores impugnação, quer daqueles de que o tribunal recorrido se serviu para fundamentar a sua, ou seja, sem referir por que razão ou razões deveria o tribunal ter atendido aos primeiros e não ter conferido aos segundo a relevância que lhes conferiu.
Como é sabido, a apreciação das provas resolve-se em formação de juízos, em elaboração de raciocínios, juízos e raciocínios estes que surgem no espírito do julgador, como diz o Prof. Alberto dos Reis, “(...) segundo as aquisições que a experiência tenha acumulado na mentalidade do juiz segundo os processos psicológicos que presidem ao exercício da actividade intelectual, e portanto segundo as máximas de experiência e as regras da lógica (...)”.(2)
Sendo isto evidente, temos que, não obstante os Recorrentes terem indicado de entre os meios de prova produzidos pelo tribunal, quais aqueles que, em seu entender, permitiriam alicerçar uma convicção diferente, positiva e negativa, sobre a materialidade impugnada, o certo é que não efectuam uma explanação crítica e minimamente exaustiva, sustentada e consistente dessa prova produzida em que se fundamentam, tendente a, de modo claro e linear, deixar bem explicitadas as razões da sua discordância com a decisão recorrida, de molde a que se entendesse:
- -Por um lado, por que razões entende que, com fundamento nos meios probatórios que aduz em sustentação da impugnação, para consolidar uma convicção diversa, sobre a mesma factualidade, devem ser extraídas conclusões antagónicas das que foram retiradas na decisão recorrida, considerando-se demonstrados ou indemonstrados os factos que aí assim o não foram, respectivamente, limitando-se a efectuar a indicação das passagens dos depoimentos, sem esclarecer as razões por que entende deverem ser valorados nos moldes em que preconizam;
- -E, por outro lado, também não esclarecem por que razões errou o tribunal na interpretação que fez dos meios probatórios de que se serviu, ou seja, por que razões o tribunal recorrido terá errado, ao valorizar os meios probatórios de que se serviu para alicerçar a sua convicção, do modo como o fez.
Na verdade, pese embora assumam uma atitude crítica relativamente ao modo como o tribunal valorou a prova, os Recorrentes limitam-se a afirmar que os meios probatórios que invoca, são passíveis de alicerçar diversas conclusões sobra a factualidade impugnada, omitindo, quase se poderá dizer, por completo, a efectuação de uma explanação crítica e sustentada dessa prova produzida em que se fundamentou o tribunal recorrido.
E, concluiremos nós, sem a efectuação dessa necessária e imprescindível análise crítica do substrato probatório produzido, comprometido ficará o sucesso de qualquer impugnação factual, pois que, sendo a credibilidade conferida à prova produzida através da produção de depoimentos uma opção que se baseia na imediação da prova, apenas poderá ser censurada quando for feita a demonstração de que a opção tomada viola as regras da experiência comum.
A prova produzida deve ser analisada atenta a segurança oferecida por cada elemento probatório (considerado individualmente, nomeadamente, quanto à sua credibilidade, isenção e fundamentação da razão de ciência), e bem assim ponderada de acordo com o seu confronto com os demais elementos de prova constantes nos autos (v.g., prova documental e testemunhal), por forma a que o resultado final não produza uma decisão injusta, insuficientemente segura em termos de corroboração factual, ou incoerente com a realidade e o normal acontecer dos factos.
O recurso da matéria de facto não tem por objecto a realização de um novo julgamento fundado numa nova convicção, mas apenas apreciar a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal recorrido relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados, com base na avaliação das provas que considera determinarem uma diversa.
Destarte, sempre que o tribunal recorrido tiver atribuído credibilidade, ou não, a uma determinada fonte de prova testemunhal ou por declarações, porque tal opção se baseia na imediação da prova, o tribunal de recurso só a pode censurar quando for feita a demonstração de que a opção tomada viola as regras da experiência comum.
Em consonância com tudo o acabado de expender, e pelas razões expostas, a impugnação efectuada pelos Recorrentes “Dolmu” e Carla Sofia, não poderá deixar, senão, de ser julgada improcedente.
Passemos agora à análise da pretensão impugnatória deduzida pelos Recorrentes Sociedade de Construções, Ldª.
Ora, ressalvado o muito e devido respeito, analisados e correlacionados todos esses meio de prova alegados em sustentação da impugnação factual efectuada, e pelas razões que mais adiante se expenderão, não poderemos deixar de começar por referir que as conclusões impugnatórias não podem ser consistentemente suportadas em tais meios probatórios, dos quais, portanto, e em pleno respeito pelo seu sentido e integridade, não decorrem as conclusões factuais que se pretende extrair.
Na verdade, analisada a motivação da matéria de facto da decisão recorrida, constata-se que, a propósito da factualidade tida como demonstrada e indemonstrada e, designadamente, da que foi objecto de impugnação, aí se referiu o seguinte:
(…)
“Acerca da matéria dada como assente o Tribunal estribou-se nos documentos juntos aos autos, com realce para o projeto de arquitetura, o contrato de prestação de serviços de Fls 42 a 45, firmado entre o A. marido e a “ D...” Aprovação do projeto de arquitetura de Fls 56. Alvará de licença de construção Fls 49, contrato de empreitada de Fls 50 a 52. Declaração da técnica responsável pela direção técnica da obra de Fls 54. Fotografias de Fls 58 a 75 e 107 a 108, 232, 233, 234,235 e 236. Relatório de Perícia Colegial de Fls 425 a 453 e mapas do Google juntos em audiência.
Tudo conjugadamente com base na análise crítica das declarações das testemunhas e dos peritos ouvidos em audiência em sede de esclarecimentos atentas as regras da experiência comum.
No que concerne á matéria atinente aos defeitos construtivos as partes estão de acordo acerca da sua existência com pequenas divergências.
Debeladas tais divergências com a elaboração do Relatório Pericial Colegial por unanimidade. Este revelou-se esclarecedor acerca da natureza dimensão e origem dos defeitos. De tal forma que a restante prova não contrariou em nada o seu teor.
Nesta matéria as divergências entre as partes prende-se com a origem dos defeitos.
Os AA. justificam-nos com a deficiência na construção da laje térrea e as rés, com o corte da rede de galinheiro por parte dos trabalhadores dos AA. aí colocada depois de verificado o problema e também com o corte de parte de uma viga, abertura de uma janela e trabalhos inadequados dos canalizadores e eletricistas com aberturas dos rasgos e finalmente com a inexistência de talude protetor dessa laje da responsabilidade dos AA. Ora o referido Relatório Pericial sobre isto é claro inequívoco.
Para os senhores peritos ouvidos em audiência em sede de esclarecimentos as anomalias construtivas “derivam de uma laje térrea mal consolidada”. E ainda esclareceram que se esta laje não aguentou, é porque não foi devidamente compactada, não sendo obviamente fácil fazê-lo porque era necessário compactar 3 m de altura de terra. Sendo que o projeto também não prevê a implantação de qualquer talude de proteção.
Não foi pelo facto de alguém se ter referido a um corte de rede de galinheiro colocada na laje térrea como por exemplo a testemunha M. funcionário da 3ª ré, sem grande convicção e pormenorização acerca desse corte ao nível da extensão da repercussão técnica desse dos efeitos concretos ao nível da cedência da referida laje. Além de o seu depoimento se ter revelado comprometedor, inseguro, porco assertivo. Ao que não será alheio o facto de ser funcionário da referida ré.
Depoimento, este contrariado pelas testemunhas e eletricistas, Vital Gomes, Fernando Medeiros e Paulo Aires.
Aliás, todas as testemunhas foram claras assertivas e convicentes quando afirmaram que quando foi posta rede de galinheiro e se fizeram os rasgos nas paredes e chão para embutir os tubos da rede elétrica e tubos da canalização da rede de águas, já se verificavam as fissuras e o resto de anomalias. De tal forma que os referidos eletricistas tiveram necessidade de escorar as paredes com cunhas para as segurar no momento em que procediam á abertura dos rasgos para a introdução dos tubos.
Note-se que após a conclusão do esqueleto pela 3º ré em Agosto de 2004, as primeiras pessoas trabalhadoras a continuarem as obras foram os tais eletricistas e canalizador.
Isto, em Setembro do referido ano.
Obviamente o depoimento de parte prestado pela ré C. nada trouxe de novo em termos probatórios dado interesse revelado ao longo do seu depoimento. Que os defeitos construtivos foram comunicados ás rés ainda no mês de Agosto 2004, extrai-se do depoimento da testemunha Gilberto Jesus, que foi o empreiteiro e executor dos acabamentos. Esta testemunha tendo-se deslocado á obra nesse ano e mês e verificado já algumas das fissuras, em conversa com o A. marido ter-lhe-á confidenciado essa comunicação.
Aliás, o que é até o mais normal e natural pertencendo mesmo ás regras da experiência comum. Talvez o contrário é que seria não normal. Tendo-lhe acabado de ser entregue a obra e constatado aqueles problemas. Qualquer pessoa de normal e média diligência o faria ou teria essa atitude até de imediato. Aliás, foi em consequência dessa comunicação que as rés executaram algumas reparações, umas de imediato e as outras á medida que os problemas foram aparecendo, ao longo dos anos. Como por exemplo a colocação da rede de galinheiro no chão da laje térrea e massa de cimento. E ainda a tapagem das fissuras com cimento.
A uma dada altura a referida testemunha ouviu dizer ao empreiteiro da 3ª ré que o problema já estava resolvido. O que não era verdade porque posteriormente a essa conversa a própria testemunha já depois de ter executado os acabamentos por conta do A. marido, foi contratado pela 3ª Ré para proceder a algumas reparações em consequência dos abatimentos das paredes. Reparações essas, que se limitaram a colar as molduras, apenas no teto e nas paredes, para as molduras não caírem e ainda a colocação de rede nas fissuras das paredes, emassando-as com gesso de acabamento.
Esta testemunha teve ainda conhecimento que houve uma reunião entre o A. marido e a Eng.ª C. por causa desses defeito e esta disse ao A. para aguardar 2/3 anos para deixar abater mais. Soube também que em 2009 houve nova reunião entre as mesmas pessoas porque o problema se tinha agravado.
Os abatimentos, já se tinham estendido ao escritório, casa de banho, em volta da chaminé, na sala, nas varandas e no haal de entrada.
A esta testemunha na qualidade de empreiteiro foi-lhe solicitado pelas rés a elaboração de um orçamento para resolver todas as situações defeituosas. O que fez, mas não foi aceite por elas com o argumento de que era caro. Teve ainda conhecimento que depois de ter sido recusado o seu orçamento, tentou a sociedade e ré “Sérgio Botelho..”, debelar as referidas deficiências.
Note-se que esta testemunha mereceu inteira credibilidade pelo Tribunal não só face a perentoriedade e assertividade com que depôs mas também por se ter revelado profundo conhecedor dos problemas ou defeitos porque os viu, porque os orçamentou e ainda porque tentou remediá-los por conta das rés.
E finalmente porque ainda soube que as rés não aceitando o seu orçamento por ser caro na ótica delas.
Todos estão de acordo que houve subida da cota na implantação da casa da parte de trás, e que tal alteração foi levada a cabo por todos e com o consentimento de todos como é óbvio. Doutra forma não teria sido levada a cabo. O que aconteceu com a construção da laje térrea.
Isto não obstante de ter sido sugerido ao A. marido a tal laje aligeirada.
Pelo que só assim se compreende que essa laje fosse construída. Pois se alguém não estivesse de acordo ela certamente não seria executada. Porque quem a executou não o faria, quem a permitiu e aceitou quer, a técnica quer o dono da obra o fizeram de comum acordo, pensando obviamente que não iria dar problemas.
O dono da obra porque não tem conhecimento suficiente de construção confiando na construtora e técnica no sentido de que não iriam aqueles levar a cabo um segmento da construção tão importante que contendesse com o aparecimento dos defeitos identificados.
É exatamente isso que se depreende da prova quer testemunhal, quer, mesmo da pericial e até documental e fundamentalmente da atitude das rés que após serem conhecidos os defeitos tentaram resolvê-los.
Aliás, se assim não fosse nunca a ré construtora a teria executado, nem a ré técnica e autora do projeto a teria aceitado e concordado de molde a atestar na C.M de que a construção tinha sido executada de acordo com o projeto.
De outra forma, se não o tivesse escrito no livro de obra ( que a construção tinha sido executada de acordo com o projeto de arquitetura) não seria a construção licenciada.
O mesmo é dizer que não poderia ser habitada.
De qualquer forma a laje aligeirada na opinião de todos seria o mais aconselhável, quer na ótica dos peritos e das rés.
Mas, atento o teor das declarações dos peritos e até da ré técnica do projeto de arquitetura não era imprescindível a sua construção. Aliás, o próprio projeto previa construção da laje térrea conforme esclareceram os peritos em audiência. Não previa o projeto na opinião destes, se tal laje iria ser executada ou construída em terreno escavado ou terreno aterrado. E pelos vistos foi construída em terreno aterrado. O que foi permitido pela referida técnica sem problemas de maior.
Esta laje térrea poderia ter resolvido o problema se se tivesse construído o talude de terras de molde proteger a referida laje das escorrências das águas das chuvas. Isto não obstante de o projeto não ter previsto a construção do talude de proteção da laje térrea.
Sendo certo que há terras que foram depositadas pelo A. conforme o teor das fotografias juntas, e ainda com base nas declarações da testemunha S., a qual transportou á volta de 25 toneladas de terras para a envolvente da casa em Setembro de 2004. Terras, essas, que transportou para lá durante dois dias trabalhando oito horas por dia. Terras que não compactou.
Testemunha esta que nos pareceu credível e isenta de molde o Tribunal se estribar no seu depoimento.
Não se percebe e entende é que, como afirmam as rés que não obstante de não serem responsáveis pela envolvente da casa no que concerne ao movimento de terras exteriores contratem um topógrafo, exatamente a testemunha M. para elaborar estudo de topografia na parte exterior da casa depois de já terem construído o esqueleto. Isto compatibiliza-se mais com o facto de no contrato de empreitada se prever movimento de terras. Uma vez que o referido levantamento topográfico tem como objetivo fundamental para tirar os níveis do lote de tereno onde se implanta a construção.
O que é certo é que, o esqueleto já estava construído. Assim tal levantamento topográfico não tendo a ver com a construção propriamente dita tudo leva a crer tivesse a ver com a zona envolvente.
Esta situação tem causado incómodos e desgosto aos autores como causariam a qualquer pessoa conforme resulta do depoimento das testemunhas F., António e A. Como aliás poderá continuar a causar incómodos quando forem corrigidos os defeitos, por razões demasiado óbvias até porque a casa se encontra habitada. Não sendo caso para depressões, pelo que, neste segmento de alegação dos AA. nos parece exagerada. Isto não obstante o depoimento das testemunhas ouvidas sobre a matéria. Até porque tal doença só pode ser diagnosticada pelo médico da especialidade o que não foi o caso.
Obviamente que a matéria que obteve resposta negativa, ou restritiva, assim aconteceu porque, sobre a mesma não foi produzida prova ou prova suficiente por parte de quem detinha o ónus de o fazer de molde a que com segurança e certeza a pudéssemos dar como assente, ou totalmente assente conforme o caso”.
Revertendo agora à análise da impugnação efectuada, não pode esquecer-se que foi o tribunal recorrido quem beneficiou da imediação proporcionada pela produção dos meios probatórios e aferiu do grau de credibilidade que cada um lhe mereceu, tendo feito constar da motivação da decisão as razões que o levaram a considerar credíveis e consistentes os meios de prova produzidos sobre a materialidade objecto de impugnação.
Na verdade, examinada a motivação da matéria de facto constante da decisão recorrida, cumpre, desde logo, salientar que os meios probatórios em que se fundamentou a convicção positiva e negativa do tribunal sobre a factualidade em referência e objecto de impugnação recursória resultou de um correlacionamento e análise crítica dos diversos meios probatórios produzidos, decorrente de um exame suficientemente exaustivo e consistente de tais meios, esclarecedor das razões alicerçantes dessa convicção positiva e negativa, respectivamente.
Por se revestir de uma maior simplicidade, começaremos a análise da impugnação pela matéria factual tida como demonstrada e que os Recorrentes entendem não o ter sido (Factos 19, 23, 38, 42 e 43, dos provados).
No que concerne ao momento em que os AA. se terão apercebido de que os compartimentos da casa começaram a abater, sem que tenha logrado demonstrado um momento exacto ou preciso, a motivação da decisão recorrida deixa claramente sedimentada a sua posição que resultou do correlacionamento do conteúdo do depoimento da testemunha G., empreiteiro e executor dos acabamentos, que verificou as fissuras, e a quem o A. terá confidenciado a comunicação desses defeitos, com a circunstância de algumas reparações terem sido efectuadas logo de imediato, o que, em seu entender, dada a gravidade das deficiências surgidas, se afigura conforme com as regras da experiência comum, já que, o que não seria normal é que em face da constatação dessas graves deficiências, as não tivesse comunicado de imediato.
E, como é óbvio, a imprecisão com relação à afirmação de uma data concreta de comunicação das deficiências, por parte de várias outras testemunhas de modo algum é passível de colocar em causa esta constatação factual, que teve em consideração, além de concretos meios probatórios, que satisfatoriamente a esclareceram, as regras da experiência comum à luz das quais uma tal conduta se afigura como absolutamente razoável.
No que concerne à materialidade atinente aos defeitos construtivos, como se refere na motivação da decisão recorrida, embora com pequenas divergências, “as partes estão de acordo acerca da sua existência”, sendo que, como igualmente aí se refere, apenas divergem com relação às suas eventuais causas já que “os AA. Justificam-nos com a deficiência na construção da laje térrea, e as rés, com o corte da rede de galinheiro por parte dos trabalhadores dos AA. aí colocada depois de verificado o problema e também com o corte de parte de uma viga, abertura de uma janela e trabalhos inadequados dos canalizadores e electricistas com aberturas dos rasgos e finalmente com a inexistência de talude protector dessa laje da responsabilidade dos AA”.
Todavia, permitindo o Relatório Pericial Colegial esclarecer tais divergência sobre a natureza, dimensão e origem dos defeitos, foi com fundamento nele que a decisão recorrida os deu como demonstrados.
Ora, sendo certo que ambas as partes reconheceram os defeitos existentes, tendo as Rés efectuado algumas reparações de imediato, a testemunha G., que foi o empreiteiro e executor dos acabamentos, já depois de ter executado os acabamentos, por conta do A. marido, foi contratado pela Ré Sociedade de Construções para proceder a algumas reparações em consequência dos abatimentos das paredes, e, por ter chegado ao seu conhecimento, declarou ter havido uma reunião entre o A. marido e a Eng.ª C. por causa desses defeito e esta disse ao A. para aguardar 2/3 anos para deixar abater mais, sendo que, em 2009 houve nova reunião entre as mesmas pessoas porque o problema se tinha agravado.
E mais declarou esta testemunha que, na qualidade de empreiteiro foi-lhe “solicitado pelas rés a elaboração de um orçamento para resolver todas as situações defeituosas. O que fez, mas não foi aceite por elas com o argumento de que era caro. Teve ainda conhecimento que depois de ter sido recusado o seu orçamento, tentou a sociedade e a 3ª ré,” debelar as referidas deficiências”, sendo certo que o seu depoimento “mereceu inteira credibilidade pelo Tribunal não só face a peremptoriedade e assertividade com que depôs mas também por se ter revelado profundo conhecedor dos problemas ou defeitos porque os viu, porque os orçamentou e ainda porque tentou remediá-los por conta das rés”.
E assim sendo, parece resultar como evidente que A R. Sociedade de Construções adoptou sempre condutas no sentido de assumir eventuais responsabilidades suas pelas deficiências verificadas.
Passemos agora à análise da impugnação efectuada dos factos dados como indemonstrados, que o Recorrente considera terem logrado adesão integral de prova (Factos 68, 80-A, 88, 90, 93, 95, 96, 97 e 98, dos factos não provados).
Ora, no que concerne a esta factualidade temos que, como se refere na motivação da decisão recorrida, a razão fundamental por que uma tal materialidade obteve resposta restritiva, ou negativa, assentou no facto de aí se ter considerado que “não foi produzida prova ou prova suficiente por parte de quem detinha o ónus de o fazer de molde a que com segurança e certeza a pudéssemos dar como assente, ou totalmente assente conforme o caso”.
Todavia, e mais concretamente, relativamente ao meios probatórios produzidos, que contribuíram para a convicção negativa do tribunal, com relação à matéria objecto de impugnação, atinente ao modo como foi efectuado o aterro, declarou a testemunha S. (que transportou cerca de 25 toneladas de terras para a envolvente da casa em Setembro de 2004), não ter compactado essas terras, sendo que, e por outro lado, do Relatório Pericial junto aos autos, e bem assim dos esclarecimentos prestados pelos peritos em audiência, resulta de modo claro que as anomalias construtivas “derivam de uma laje térrea mal consolidada”, pois que, esta laje apenas não aguentou, porque não foi devidamente compactada, o que não era fácil de fazer, dado ser necessário compactar 3 m de altura de terra, e o projecto também não previu a implantação de qualquer talude de protecção.
Com relação à alegada data da entrega da obra aos AA., na inexistência de um prova segura e concludente dessa factualidade, tudo quanto é alegado pelo Recorrente no referente à data da conclusão da obra e ao pagamento das prestações não permite concluir com clareza sobre a data exacta da entrega da obra aos AA., razão pela qual se entende não ter logrado comprovação.
No que se refere à demais materialidade impugnada parece-nos por demais evidente e não custará reconhecer que a motivação da decisão recorrida deveria ter desenvolvido de um modo mais exaustivo do que o fez as razões por que, em seu entender, os meios probatórios produzidos e incidentes sobre a materialidade tida como demonstrada se não revestiram da credibilidade e da consistência necessária para poderem consolidar uma convicção positiva sobre a sua verificação.
De qualquer forma, e mesmo reconhecendo esta evidente realidade, não podemos, no entanto, deixar de reconhecer que, mesmo assim, a motivação da decisão recorrida deixa suficientemente esclarecidas as razões dessa motivação negativa, designadamente, sobra a materialidade impugnada, incidente, no essencial, sobre o modo como terá sido efectuado o aterro, à escavação da plataforma de construção e elevação da cota de implantação, à construção da laje aligeirada e à reposição das terras.
No que concerne a esta materialidade, como esclarece a motivação da decisão recorrida, da prova pericial resulta que as anomalias construtivas “derivam de uma laje térrea mal consolidada”, a qual não aguentou, porque não foi devidamente compactada, dado não ser fácil fazê-lo porque era necessário compactar 3 m de altura de terra.
E mais aí se refere que “todos estão de acordo que houve subida da cota na implantação da casa da parte de trás, e que tal alteração foi levada a cabo por todos e com o consentimento de todos como é óbvio”, o que aconteceu com a construção da laje térrea, pois, de outra “forma não teria sido levada a cabo”.
Isto não obstante ter sido sugerido ao A. marido a execução de uma laje aligeirada, pois só assim se compreende que essa laje fosse construída o que não teria certamente sucedido se não tivesse havido acordo entre todos ou seja, entre quem a executou, o dono da obra e a técnica, com o convencimento que não iria dar problemas.
E isto assim terá sucedido porque, “o dono da obra porque não tem conhecimento suficiente de construção confiando na construtora e técnica no sentido de que não iriam aqueles levar a cabo um segmento da construção tão importante que contendesse com o aparecimento dos defeitos identificados”.
Esclarece, por fim, a motivação, que estas conclusões se extraem, quer da prova quer testemunhal, quer mesmo da pericial e até da documental e, essencialmente, da atitude assumida pelas Rés, as quais, após serem conhecidos os defeitos, tentaram solucioná-los.
E isto, no entendimento da decisão recorrida, resulta ainda do facto de se assim não tivesse sucedido, nunca a ré construtora a teria executado, nem a ré técnica e autora do projecto a teria aceitado e concordado de molde a atestar na C.M. de que a construção tinha sido executada de acordo com o projecto, pois, se não o tivesse escrito no livro de obra (que a construção tinha sido executada de acordo com o projecto de arquitectura) não seria a construção licenciada, ou seja, não poderia ser habitada.
E mais se esclarece aí que, sendo a laje aligeirada na opinião dos peritos e das Ré, o mais aconselhável, o certo é que nem os peritos nem a ré, técnica do projecto de arquitectura, consideraram imprescindível a sua construção, pois que, o próprio projecto previa construção da laje térrea, não prevendo o projecto se tal laje iria ser executada ou construída em terreno escavado ou terreno aterrado, sendo certo que esta laje térrea poderia ter resolvido o problema se se tivesse construído o talude de terras de molde proteger a referida laje das escorrências das águas das chuvas.
Ora, de tudo quanto antecede incontroversamente resulta que os demais meios probatórios produzidos e, designadamente, o depoimento prestado pela A. Carla, dada a sua parcialidade, não se revestiram da objectividade e isenção necessárias aos sustentar de uma versão positiva sobre a materialidade em apreço, sendo que, e por outro lado, as conclusões retiradas pelo tribunal encontram indubitavelmente suporte válido na prova produzida, e em nada conflituam com a experiência comum.
Como é sabido, a prova não visa “(...) a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (...)”, mas tão só, “(...) de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto.”(3)
A apreciação das provas resolve-se em formação de juízos, em elaboração de raciocínios, juízos e raciocínios estes que surgem no espírito do julgador, como diz o Prof. Alberto dos Reis, “(...) segundo as aquisições que a experiência tenha acumulado na mentalidade do juiz segundo os processos psicológicos que presidem ao exercício da actividade intelectual, e portanto segundo as máximas de experiência e as regras da lógica (...)”.(4)
E assim sendo, tendo as provas por função a demonstração da realidade dos factos, a credibilidade em concreto de cada meio de prova tem subjacente a aplicação de máximas da experiência comum que enformam a opção do julgador, o que, evidentemente, implica que a justiça tenha de se bastar com um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso, às regras da experiência da vida e aos ensinamentos da ciência.
Destarte, sempre que o tribunal recorrido tiver atribuído credibilidade, ou não, a uma determinada fonte de prova testemunhal ou por declarações, porque tal opção se baseia na imediação da prova, o tribunal de recurso só a pode censurar quando for feita a demonstração de que a opção tomada viola as regras da experiência comum.
Assim sendo, considerado ainda que incontornável resulta também, por decorrência do acabado de expender, que, no âmbito da valoração de toda a prova produzida, os meios probatórios aduzidos pelo Recorrente, em sustentação da impugnação que efectuou, nos moldes em que efectivamente o foram, de modo algum se demonstrou que se revistam de uma solidez e consistência, adequada a conferir-lhes um grau de credibilidade que os torne passíveis de sustentar a pretendida alteração da matéria factual em apreço.
Em consonância com tudo o acabado de expender, e pelas razões expostas, somos de entender que a conjugação de todo este substrato probatório comporta e alicerça de modo consistente a convicção do tribunal sobre matéria fáctica objecto da presente impugnação.
Por último alega ainda a Recorrente Construções, Lda. que, em seu entender, do teor do contrato referido no ponto 9), dos factos provados, e da discussão da causa resultaram ainda demonstrados a factualidade supra descrita.
No concernente a esta factualidade, muito pouco haverá a acrescentar ao que supra se acabou de expender relativamente à materialidade tida por indemonstrada e que o Recorrente concedera ter logrado adesão de prova.
Como aí se referiu, houve subida da cota na implantação da casa da parte de trás, tendo tal alteração sido levada a cabo por todos e com o consentimento de todos, e, embora a laje aligeirada tivesse sido considerada por todos como o mais aconselhável, não foi considerada imprescindível a sua construção, o projecto previa construção da laje térrea, a qual foi construída em terreno aterrado, sendo que esta laje térrea poderia ter resolvido o problema se se tivesse construído o talude de terras de molde proteger a referida laje das escorrências das águas das chuvas.
A istro acresce, como se refere na motivação da decisão recorrida, efectivamente, não se entende que, afirmando as rés não serem responsáveis pela envolvente da casa no que concerne ao movimento de terras exteriores, tenham contratado um topógrafo para elaborar estudo de topografia na parte exterior da casa, quando já teriam construído o seu esqueleto, o que, evidentemente, se compatibiliza mais com o facto de no contrato de empreitada se prever movimento de terras, pois que, o tendo levantamento topográfico como objectivo fundamental determinar os níveis do lote de tereno onde foi implantada a construção, um tal levantamento, nada tendo a ver com a estrita construção do imóvel, apenas terá justificação se estiver relacionado com a zona envolvente.
E, assim sendo, a materialidade que se pretende ampliar àquela que se teve por demonstrada não o resultou dos meios probatórios produzidos, razão pela qual assim não poderá ser considerada.
Improcede, assim, nesta parte, a presente apelação.
Vieram os Recorrentes questionar a respectivas responsabilidades que lhes foram atribuídas na decisão recorrida pelas deficiências de que a obra enferma, defendendo as suas completas irresponsabilidades pela adveniência dessas deficiências e pelos danos daí decorrentes, ou, quando assim se não entenda, pelo menos, a existência de uma situação de co-responsabilidade com os AA..
Ora, como se refere na decisão recorrida, as relações estabelecidas entre os Réus e os Autores tiveram assento em fundamentos diversos e que foram os seguintes:
Por um lado contratualizaram com Ré D., a realização de um projecto de arquitectura da casa que pretendiam construir, tendo esta Ré, e a Ré C., assumido a responsabilidade técnica pela direcção da obra;
Sendo que, posteriormente acordaram com a 3ª Ré, a construção da estrutura dessa casa de habitação, de acordo com o projecto aprovado.
E, assim sendo, e começado por analisar a relação jurídica que se estabeleceu entre os AA. e a 3ª R., os elementos fácticos recolhidos permitem-nos concluir que essa relação se consubstanciou num contrato de empreitada, cuja regulamentação está prevista no artigo 1207º a 1230º do C.C.
Na verdade, conforme dispõe o artigo 1207º, do C.C., “a empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço”.
Como características deste contrato há a referir que é um contrato sinalagmático – na medida que dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes; oneroso - porque o esforço económico é suportado pelas duas partes e há vantagens correlativas para ambas as partes; é comutativo - porque as vantagens patrimoniais que dele emergem são conhecidas, para ambas as partes, no momento da sua celebração; e por último trata-se de um contrato consensual – pois a validade das declarações negociais depende de mero consenso.(5)
O principal direito do dono da obra é o de exigir do empreiteiro que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos moldes convencionados; a sua obrigação principal é a prestação do preço acordado, que, na falta de cláusula ou de uso em contrário, deve ser pago no acto da aceitação da obra.
Quanto aos deveres do empreiteiro, está o mesmo adstrito a realizar uma obra, a obter certo resultado (art 1207.º) em conformidade com o convencionado e sem vícios, nos termos do art. 762.º, do CC, executando o contrato ponto por ponto, como exige o art. 406.º do mesmo diploma, e de boa fé (art. 762.º, n.º 2) devendo ainda a prestação ser realizada integralmente e não por partes, excepto se outro for o regime convencionado ou imposto pela lei ou pelos usos, conforme o art. 763.º do C. C.; a obrigação de fornecer os materiais necessários à realização da obra é supletiva, conforme dispõe o art. 1210.º, n.º 1 do C.C., podendo acontecer que os materiais sejam fornecidos pelo dono da obra, embora esta hipótese não esteja prevista no C.C., encontrando-se submetida às regras gerais das obrigações.
Conforme fazem notar Pires de Lima e Antunes Varela, “o dono da obra pode também ser obrigado a cooperar com o empreiteiro, proporcionando-lhe as condições indispensáveis à realização da obra, que dependem dele, quer por vontade das partes, quer pela natureza das coisas”.(6)
Esta colaboração necessária, para P. Romano Martinez, não constitui uma verdadeira obrigação, mas um dever do credor, cuja violação faz incorrer o dono da obra em mora accipiendi. Consequentemente, não pode o empreiteiro exigi-la, apenas lhe sendo lícito reclamar uma.
“Nas obrigações de resultado, o cumprimento envolve já a produção do efeito a que tende a prestação ou do seu sucedâneo, havendo, assim, perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor”, definindo-se, por antinomia, o não cumprimento como “a não realização da prestação debitória, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas típicas da relação obrigacional”.(7)
Ainda segundo Antunes Varela, “não cumprimento definitivo ou falta de cumprimento – verifica-se nos casos em que a prestação, não tendo sido efectuada, já não é realizável no contexto da obrigação porque se tornou impossível ou porque, sendo ainda possível, perdeu o interesse para o credor”.(8)
Nos termos do art. 798.º do CC, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor, verificados que sejam os pressupostos da responsabilidade civil contratual – incumprimento, ilicitude, culpa, prejuízo sofrido pelo credor e nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo.(9)
No âmbito da responsabilidade contratual, em que nos encontramos, vigora a regra do art 799.º, n.º 1, do C.C., que estabelece uma presunção de culpa do devedor quanto à falta de cumprimento ou ao cumprimento defeituoso da obrigação sendo essa culpa, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil”, ou seja, pela diligência de um bom pai de família. (art. 487.º, n.º 2 do CC).
Perante o disposto neste artigo, o devedor terá de provar que foi diligente, que se esforçou por cumprir, que usou daquelas cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso empregaria um bom pai de família, ou, pelo menos, que não foi negligente, que não se absteve de tais cautelas e zelo, que não omitiu os esforços exigíveis, os que também não omitiria uma pessoa normalmente diligente.(10)
Na empreitada o cumprimento ter-se-á por defeituoso quando a obra for realizada com deformidades ou com vícios.
As deformidades são as discordâncias com o plano convencionado; os vícios são as imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário ou o previsto no contrato (cfr. artigo 1208º do CC).
Por conseguinte, está-se perante uma situação de cumprimento defeituoso sempre que o empreiteiro entregue pronta uma obra que não tenha sido realizada nos termos devidos, isto é, quando o cumprimento efectuado não corresponda à conduta devida.(11)
O empreiteiro é assim responsável pelos defeitos da obra, ou, dito de outro modo, “O empreiteiro deve responder pelos defeitos que a obra apresenta. Esta responsabilidade é uma responsabilidade contratual, podendo ela ser independente de culpa. O empreiteiro, obrigando-se a executar a obra sem defeitos, deve executá-la isenta deles e responder, por tanto, mesmo que o efeito não resulte de culpa sua. Ele é que é o técnico da arte e deve, portanto, saber, quando se obrigar, se lhe é ou não possível fazer a obra sem vícios”.(12)
A existência do defeito é um facto constitutivo dos direitos atribuídos ao dono da obra, nos termos do artigo 342º, nº 1 do C.C., cabendo este a respectiva prova. Contudo não basta provar a existência do defeito da obra, o dono da obra tem, também, de demonstrar a sua gravidade de forma a afectar o uso, ou a acarretar uma desvalorização da coisa.
Assim, assentando as consequências do cumprimento defeituoso nas regras da responsabilidade civil, a responsabilidade do empreiteiro baseia-se, pois, na culpa, há uma presunção de negligência do devedor (cfr. artigo 799º, nº1 do CC.); provado o defeito e a sua gravidade que incumbe ao dono da obra, presume-se que o cumprimento defeituoso é imputável ao empreiteiro.
E assim sendo, sobre o empreiteiro impende a obrigação eliminá-los, conferindo a lei ao dono da obra diversos direitos.
Ora, como resulta da materialidade supra descrita, resultou demonstrado as deficiências descritas nos factos 19) a 22), 27), 34), 35, 39) a 41), 51) a 67), dos factos provados, que tiveram na sua origem as razões descritas nos factos 68) a 80, desses mesmos factos.
Destarte, como decorre desta materialidade e se refere na decisão recorrida, as deficiências surgidas na habitação resultaram da deficiente construção da laje térrea, a qual, cedeu, por ter sido deficientemente compactada, e não ter sido construído um talude de suporte de terras que permitisse a sua consolidação, de forma a que resultasse garantida, de um modo consistente, a segurança e a estabilidade do edifício.
Certo que a 3ª Ré, Sérgio Botelho, invocou circunstâncias que, a terem logrado adesão de prova, em seu entender, a exonerariam de qualquer responsabilidade pelo surgimento dos aludidos defeitos e, designadamente, que o aterro tenha sido compactado mecanicamente por camadas de 50 cms., ou inferiores, acompanhadas de rega abundante, que tenha recomendado ao A. a execução de uma laje aligeirada, que ficava cargo do A. a responsabilidade por eventuais abatimentos, que tenham combinado que ao AA. procederiam a suas expensas, a uma reposição da terras envolventes para servir de suporte ao aterro, bem como de todos os demais factos que consistiram objecto da sua impugnação.
No entanto, e como resulta claro do supra exposto, não tendo logrado adesão de prova uma tal materialidade, como, efectivamente, não logrou, inquestionável resulta a responsabilidade desta Ré, como empreiteiro, pelos defeitos da obra.
De harmonia com o regime estabelecido nos artigos 1221º, 1222º e 1223º, do C.C., os direitos aí conferidos não são susceptíveis de ser exercidos arbitrariamente mas sim sucessivamente, isto é, com subordinação à ordem neles estabelecida, devendo, primeiramente, exigir-se a eliminação dos defeitos, ou, caso não seja possível tal eliminação, exigir-se obra nova e, se isso não ocorrer, pode, então, exigir-se a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos apresentados mostrarem ser a obra inadequada ao fim a que se destinava.
Não excluindo o exercício destes direitos a possibilidade de indemnização por prejuízos complementares, não constituindo a indemnização um direito alternativo daqueles e pressupondo mora por parte do empreiteiro na eliminação dos defeitos.(13)
Tal significa que os direitos referidos nos artigos 1221º e 1222º, do C.C., não podem ser exercidos arbitrariamente, ao critério do dono da obra, mas sim sucessivamente e pela ordem referida nesses normativos.
O que vem de ser dito não significa que em determinados casos não se considere como legítima e legal a conduta do dono da obra que elimina defeitos apresentados por esta.
Na verdade, como se escreveu no Acórdão da Relação do Porto, de 22/01/1996, “o direito do empreiteiro a ser ele a eliminar os defeitos é, antes de tudo, um dever dele, por isso, a cumprir em prazo razoável, após a exigência do dono da obra. Se o empreiteiro não cumpriu esse seu dever, não parece que se possa dizer que ele tem o direito de eliminar os defeitos, porque já se viu que teve oportunidade para o fazer e não o fez: ele só terá o direito de eliminar os defeitos se quiser e se aprontar a cumprir o dever de os eliminar. Não pode é recusar-se a eliminar os defeitos - ou remeter-se a uma atitude passiva - e justificar a sua recusa - ou passividade - com o argumento que tem o direito de os eliminar “.(14)
Desta forma, quando o empreiteiro se coloca em mora quanto ao seu dever de eliminar os defeitos e sendo urgente a sua eliminação, a eliminação dos mesmo pelo dono da obra é lícita, nos termos do artº 335º, nº 2 do C.C., pois que, o direito do dono da obra a que esta seja realizada sem defeito prevalece sobre o direito do empreiteiro a ser ele próprio a elimina-los, pelo que reparados os defeitos pelo dono da obra em tais circunstâncias, pode ele demandar o empreiteiro pedindo indemnização pelas despesas feitas, por se tratar de uma consequência do incumprimento contratual culposo do empreiteiro (artº 798º e 799º do C.C.).
A exigência da eliminação dos defeitos é uma forma de execução específica característica do contrato de empreitada, pretende-se exigir o cumprimento do acordado.
Saliente-se que o direito à indemnização referido no artº 1223º, do C.C., respeita a danos não compensáveis com a eliminação dos defeitos ou com a redução do preço, pois que tal direito coexiste com os referidos direitos à eliminação dos defeitos ou redução do preço, podendo, portanto, ser accionado, com qualquer deles.(15)
E, sendo assim, sob pena de a lei consentir um duplo ressarcimento pelo mesmo facto, aquela indemnização tem de respeitar a outros prejuízos que não sejam compensados com a simples eliminação dos defeitos ou com a simples redução ao preço de empreitada.
O dono da obra, tem, assim, como primeira etapa da sua panóplia de direitos, o de exigir a eliminação dos defeitos – artigo 1221º, nº 1 do C.C. -, dado que o empreiteiro continua adstrito a uma prestação de facto positivo, pois que, como nemo advogado factum precise cogi potest, a recusa ilegítima do empreiteiro em eliminar os defeitos, faculta ao dono da obra a possibilidade de requerer a execução específica, nos termos do artigo 828º do C.C.
Ocorre que “o dono da obra não pode, no caso de ela apresentar defeitos, seguir arbitrariamente a ordem legal que melhor entender; tem de começar por pedir a eliminação dos defeitos pelo empreiteiro (artigo 1221º do C.C.) e não sendo eliminados tais defeitos, poderá então exigir a redução do preço ou a resolução do contrato”.(16)
Em decorrência, e face às considerações expostas, óbvio resulta que não pode o dono da obra pedir a condenação do empreiteiro a pagar-lhe o montante necessário para eliminar os defeitos, sem que tenha seguido a ordem estabelecida pelo artigo 1222º, ou seja, sem que tenha demonstrado que este último se recusou a fazê-lo.
Na verdade, e como se refere no Acórdão da Relação de Lisboa, de 23/10/2003, “como é regra no direito civil - cfr. arts. 562º e 566º/1, ambos do CCivil - a indemnização por sucedâneo pecuniário, prevista nos arts. 910º, 915º e 1223º, também do CCivil, só se justifica na medida em que os outros meios não se possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos.
Ou seja, a possibilidade de ser exigida ao empreiteiro a eliminação dos defeitos, ou a realização de obra nova se não puderem ser eliminados, vem prevista no artigo 1221º CC.
Romano Martinez refere, a este respeito, que se o empreiteiro recusar «pode o dono da obra requerer a execução específica da prestação de facto, nos termos do artigo 828º se ela for fungível. A operação específica prevista no artigo 828º opera por via judicial, pelo que só após a condenação do empreiteiro à eliminação do defeito ou realização de nova obra, e perante a recusa deste, pode o comitente encarregar terceiro de proceder à realização dos trabalhos necessários para fazer suprimir os defeitos a expensas do empreiteiro (...) não é porém admissível que o dono da obra proceda, em administração directa à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, pois isso seria uma forma de autotutela não consentida na lei».
Assim sendo, só após a condenação do empreiteiro à eliminação do defeito e perante a recusa deste pode o dono da obra encarregar terceiro de proceder à realização dos trabalhos necessários para fazer suprimir os defeitos a expensas do empreiteiro, pelo que não assiste ao dono da obra direito de proceder à eliminação dos defeitos, por intermédio de terceiros, e exigir depois do empreiteiro o pagamento do que tiver reembolsado com essa eliminação.
Contrariamente ao que se passa noutros sistemas jurídicos, o nosso legislador não adite que a indemnização seja pedida de forma autónoma.
Esclarecem P. Lima e A. Varela, em anotação ao art. 1221º, que:
“A lei supõe uma condenação prévia do empreiteiro, na sequência da qual o dono pode exigir a eliminação do defeito ou a nova construção por terceiro, à custa do devedor, ou a indemnização pelos danos sofridos”.
“Não foi assim aceita a proposta de Vaz Serra, no sentido de permitir ao dono da obra proceder à eliminação dos defeitos e reclamar indemnização das despesas necessárias, logo que o empreiteiro se constitua em mora (anteprojecto, art. 18º, nº 3). Pareceu que não se justificava, neste caso especial da empreitada, que se prescindisse da via judicial de condenação do empreiteiro, entrando-se directamente nume execução específica”.
Pode, contudo, o dono da obra, quando pede que o empreiteiro elimine os defeitos, cumulativamente exigir o pagamento de uma indemnização.
É efectivamente o que resulta do disposto no art. 1223º do CC.
Trata-se do direito que o dono da obra tem de ser indemnizado pelos prejuízos que não fiquem reparados, por exemplo, com a eliminação dos defeitos de uma casa, quando, para eliminação do vício for preciso certo tempo e isso levar o empreiteiro a entregar o imóvel com atraso, privando o dono da obra durante algum tempo do uso e gozo da coisa, causando-lhe prejuízos.
Assim, o dono da obra, dentro das alternativas que a lei lhe concede, pode, em termos académicos, fazer valer, em simultâneo, um pedido principal, três subsidiários e um cumulativo: um pedido principal que é o do cumprimento, consistente na eliminação dos defeitos e subsidiariamente, para a eventualidade de este pedido não ser efectivado pelo empreiteiro, de forma voluntária, pode ser requerida a condenação no valor correspondente à execução específica, a executar por terceiro; para a hipótese de não ser possível o cumprimento, pode ser formulado pedido subsidiário no sentido da resolução do contrato e pode ainda ser requerida a redução do preço. O pedido de indemnização há-de cumular-se, se for caso disso, com a pretensão que vier a ser aceita.
(…)
Assim sendo a A. deveria ter pedido a eliminação dos defeitos pelo empreiteiro e eventualmente, caso este não eliminasse esses defeitos em prazo razoável, a condenação do R. a suportar o custo da eliminação dos mesmos, a efectuar por terceiro.
Podia ainda pedir, cumulativamente, a condenação do R. empreiteiro, numa indemnização, para o caso de existirem outros prejuízos para além dos defeitos da obra (atraso na entrega da obra, danos não patrimoniais, etc.).
A esta luz, a A. não podia pedir, como pediu, a condenação do R. a pagar-lhe determinada importância (correspondente ao eventual custo de reparação dos defeitos): um tal pedido tem forçosamente que improceder, por força do regime específico do contrato.(17)
(…)
E assim sendo, em razão de tudo o exposto, inquestionável resulta que a sentença recorrida, ao condenar os RR. a pagar uma indemnização correspondente ao custo da reparação do defeitos, violou as aludidas disposições legais, havendo um tal pedido de ser julgado improcedente, por decorrência do regime legal aplicável ao contrato de empreitada.
No que concerne à responsabilidade atribuída às Rés D. e C. muito pouco haverá a acrescentar ao que a propósito foi referido na decisão recorrida.
Como resulta da materialidade supra descrita a Ré “D.” celebrou com os AA. um contrato de prestação de serviços por decorrência do qual assumiu a obrigação de realização de todos os projectos necessários á concessão de Alvará e licença da dita construção, como a fiscalização técnica da obra em apenas quatro deslocações á obra, para esclarecimentos e orientação técnica, tendo a Ré C., engenheira civil, sócia daquela primeira Ré, assumido a direcção técnica da obra, para efeitos do disposto no artigo 10, nº 1, do Decreto-Lei 555/99, de 16/12, relativa à casa de habitação do AA..
Ora, como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra, de 267/01/2010, “é juridicamente plausível que a omissão de cumprimento dos deveres de fiscalização por parte do director técnico de obra particular contratado pela empreiteira o constitua na obrigação de indemnizar o dono da obra relativamente aos danos decorrentes dessa omissão seja com base em responsabilidade civil por facto ilícito fundada na violação de normas legais do direito da construção que visam tutelar o dono da obra ou com fundamento na violação de deveres profissionais seja ainda com fundamento em responsabilidade contratual decorrente de contrato com eficácia de protecção de terceiros ou em contrato com encargo de terceiro”(18)
E em sustentação desta posição sustenta-se nesse acórdão que “a ilicitude do facto pode resultar da violação de um direito subjectivo absoluto ou da violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios”.
(…)
Quanto à primeira modalidade da ilicitude do facto, o recorrente afirma que ela resulta de o réu, por omissão do dever de fiscalização que sobre ele impendia, ter violado o seu direito de propriedade, direito real oponível a todos e por isso absoluto.
A factualidade já assente permite concluir que o réu assumiu a responsabilidade pela direcção técnica da obra de construção de moradia com demolição....
Mais resulta da factualidade assente que a construção da morada se efectivaria com materiais fornecidos pela sociedade construtora em prédio da propriedade do autor.
Neste contexto, há que chamar à colação o nº 2 do artigo 1212º do Código Civil, normativo que prescreve que “no caso de empreitada de construção de imóveis, sendo o solo ou a superfície pertença do dono da obra, a coisa é propriedade deste, ainda que seja o empreiteiro quem fornece os materiais; estes consideram-se adquiridos pelo dono da obra à medida que vão sendo incorporados no solo.”
Na versão do autor, se acaso o réu tem cumprido o seu dever de fiscalização, não teria sido executada a obra de modo defeituoso, ter-se-ia impedido a efectivação das obras com as desconformidades apontadas.
Porém, se assim é, a omissão de fiscalização imputada ao réu ocorreu no momento em que as coisas foram sendo incorporadas no prédio de que o autor é dono. Tal momento, se bem pensamos, é logicamente anterior ao da própria incorporação dos materiais no solo propriedade do autor, pois que doutro modo não se vê como poderia a fiscalização exercida pelo réu obstar à execução da obra em desconformidade com o acordado e projectado. E, nesse momento, anterior à incorporação dos materiais no solo propriedade do autor, não se pode configurar uma violação do direito de propriedade do autor por força da alegada omissão de fiscalização por parte do réu.
O instituto da responsabilidade civil, na tutela de posições jurídicas absolutas é um mecanismo de tutela estático, no sentido de visar a tutela de posições jurídicas já existentes: um imóvel com certa configuração, um certo direito de personalidade.
No caso dos autos, o ataque ao direito de propriedade que o autor imputa ao réu consiste na efectivação de uma construção desconforme com o contratado e projectado em virtude do réu não ter exercido os seus deveres de direcção técnica da obra.
Assim, nesta perspectiva, não existe uma conduta omissiva do réu violadora do direito de propriedade do autor, na medida em que o direito de propriedade do autor sobre as coisas executadas em desconformidade só surge após a alegada violação do dever de fiscalização por parte do réu.
Do que precede, resulta que não se preenche a primeira modalidade de ilicitude do facto, na vertente de violação de um direito de outrem, mais propriamente o direito de propriedade do autor.
Analisemos agora se estão reunidos no caso dos autos, em termos da requerida plausibilidade jurídica, dos requisitos da segunda modalidade de ilicitude do facto.
Nesta modalidade de ilicitude do facto requer-se a violação de uma disposição legal destinada à protecção de interesses alheios, desde que a lesão se verifique no círculo dos bens que a lei visou tutelar.
(…)
Nos termos do disposto no artigo 76º do decreto-lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção introduzida pelo decreto-lei nº 177/2001, de 04 de Julho, “o interessado deve, no prazo de um ano a contar da data da notificação do acto de licenciamento ou autorização, requerer a emissão do respectivo alvará, apresentando para o efeito os elementos previstos em portaria aprovada pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território.”
Por seu turno, de acordo com o previsto no artigo 3º, nº 1, alínea c), da Portaria nº 1105/2001, de 18 de Setembro, “o pedido de emissão de alvará de licenciamento ou de autorização de obras de edificação deve ser instruído com os seguintes elementos:
c) Termo de responsabilidade assinado pelo técnico responsável pela direcção técnica da obra”, termo de responsabilidade que obedece às especificações definidas no anexo à citada portaria (artigo 8º, da Portaria nº 1105/2001, de 18 de Setembro).
Nos termos do artigo 15º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo decreto-lei nº 38382, de 07 de Agosto de 1951, “todas as edificações, seja qual for a sua natureza, deverão ser construídas com perfeita observância das melhores normas da arte de construir e com todos os requisitos para que lhes fiquem asseguradas, de modo duradouro, as condições de segurança, salubridade e estética mais adequadas à sua utilização e às funções educativas que devem exercer.”
No preâmbulo do decreto-lei nº 38382, de 07 de Agosto de 1951, refere-se que o Regulamento Geral das Edificações Urbanas “interessa, em primeiro lugar, aos «serviços do Estado e dos corpos administrativos» - a estes em especial -, pela função directiva e disciplinadora que, através daquele instrumento legal, lhes cabe exercer sobre as actividades relacionadas com as diferentes espécies de edificações, salvaguardando os interesses da colectividade, impondo respeito pela vida e haveres da população e pelas condições estéticas do ambiente local, criando novos motivos de beleza e preservando ou aperfeiçoando os já existentes, tudo de modo a tornar a vida da população mais sadia e agradável e a dar aos núcleos urbanos e rurais um desenvolvimento correcto, harmonioso e progressivo.”
Nos termos do disposto no artigo 86º, nº 5, do Estatuto da Ordem dos Engenheiros, aprovado pelo decreto-lei nº 119/92, de 30 de Junho, “o engenheiro deve procurar as melhores soluções técnicas, ponderando a economia e a qualidade da produção ou das obras que projectar, dirigir ou organizar.”
“O engenheiro deve prestar os seus serviços com diligência e pontualidade, de modo a não prejudicar o cliente nem terceiros, nunca abandonando, sem justificação, os trabalhos que lhe forem confiados ou os cargos que desempenhar” (artigo 87º, nº 2, do Estatuto da Ordem dos Engenheiros).
As duas previsões legais que se acabam de citar inserem-se no Capítulo III, do Estatuto da Ordem dos Engenheiros, capítulo intitulado “deveres decorrentes do exercício da actividade profissional”.
Rememorados os normativos que o recorrente invoca como sustentáculo das suas pretensões indemnizatórias, cumpre agora identificar os interesses que tais normativos visam tutelar.
Uma das tarefas fundamentais do Estado é o de assegurar um correcto ordenamento do território (artigo 9º, alínea e), da Constituição da República Portuguesa), tarefa que se projecta nos direitos sociais de habitação e urbanismo (artigo 65º da Constituição da República Portuguesa) e no direito do ambiente (artigo 66º, nº 2, alínea b) e e), da Constituição da República Portuguesa). Logo no plano constitucional é visível o entrecruzar de interesses públicos e de carácter colectivo com interesses particulares dos interessados, beneficiados ou afectados pelas operações de ordenamento do território.
O direito da construção, enquanto segmento normativo do direito da edificação contém “prescrições de direito público relativas à criação de novas edificações e das suas vicissitudes, segundo critérios de segurança, durabilidade estética, qualidade, salubridade, conforto, reserva da intimidade privada, funcionalidade e economia de recursos energéticos”.
“Todos os factos relevantes relativos à execução de obras licenciadas ou autorizadas devem ser registados pelo respectivo director técnico no livro de obra, a conservar no local da sua realização para consulta pelos funcionários municipais responsáveis pela fiscalização de obras” (artigo 97º, nº 1, do decreto-lei nº 555/99, de 16 de Dezembro), fiscalização que se destina a “assegurar a conformidade das operações urbanísticas com as disposições legais e regulamentares aplicáveis e a prevenir os perigos que da sua realização possam resultar para a saúde e segurança das pessoas” (artigo 97º, nº 1, do decreto-lei nº 555/99, de 16 de Dezembro).
Os normativos que se acabam de citar evidenciam de forma clara que a intervenção do director técnico visa garantir que a execução da obra obedece aos projectos apresentados e às exigências impostas pela administração. Dentre os diversos projectos que instruem o processo de licenciamento das obras de edificação deve destacar-se pela sua pertinência com o caso dos autos o projecto de estabilidade (veja-se o artigo 11º, nº 5, alínea a), da Portaria nº 1110/2001, de 19 de Setembro).
A fiscalização exercida pelo director técnico da obra, no que respeita o projecto de estabilidade, visa não só garantir a conformidade da obra executada com o projecto, mas também, necessariamente, garantir condições de segurança para os que trabalham na obra, para os que poderão vir a ocupar a obra, nomeadamente o seu dono e para todos aqueles que possam vir a achar-se em contacto com o edifício construído. O cumprimento do projecto de estabilidade dá garantias de que a construção não virá pôr em perigo todos aqueles que podem vir a ter contacto com a obra ou a estar nas suas proximidades.
Assim, afigura-se-nos que as normas relativas ao regime jurídico de urbanização e aos deveres impostos ao director técnico da obra têm carácter bifronte, na medida em que visam tutelar interesses de ordem pública e colectiva, mas também interesses particulares. Não por acaso, o Sr. Professor Antunes Varela indicava como exemplo de norma de protecção relevante para a modalidade de ilicitude consistente na violação de lei que protege interesses alheios, certas infracções da construção civil. Por isso, ao invés do sustentado na decisão sob censura, afigura-se-nos sustentável juridicamente a afirmação da existência de ilicitude na conduta omissiva imputada ao réu.
Esta conclusão prejudica a análise do escopo de protecção das normas do Estatuto dos Engenheiros invocadas pelo autor, bem como da verificação dos pressupostos do nascimento da obrigação de indemnizar com base em responsabilidade contratual.
Ainda assim, sempre se dirá que as normas citadas do Estatuto dos Engenheiros são claras na afirmação de que a imposição dos deveres de diligência e que visam a tutela não só do cliente mas também de terceiros, pelo que também por este prisma, se acaso se confirmar a violação de deveres profissionais por parte do réu, o terceiro prejudicado poderá com tal fundamento normativo intentar a responsabilização do engenheiro incumpridor”.(19)
Isto assente, dúvidas se não podem suscitar de que na presente situação se verifica a existência de responsabilidade por parte das Ré, tanto quanto é certo que, como logrou demonstrado, não foi efectuado um bom desempenho da direcção técnica da obra e a respectiva fiscalização da sua construção, ou seja, a realização dos projectos e da obra em pleno respeito pelas normas legais aplicáveis e em moldes adequados à plena satisfação dos fins a que se destinava.
Na verdade, estando obrigados a garantir a observância das normas técnicas gerais e específicas da construção, não executaram um projecto de estabilidade de molde a ver garantida a segurança e a estabilidade da obra, e não procederam ao acompanhamento dos trabalhos em moldes de garantirem a sua correcta execução, podo assim em causa as normas relativas ao regime jurídico da urbanização e aos deveres impostos ao director técnico da obra, que, além de relevantes interesses particulares, visam também a salvaguarda de interesses de ordem pública e colectiva.
Improcede, assim, nesta parte, a apelação.
Cumpre agora apreciar da existência ou não de danos morais relevantes sofridos pelo Réu/Reconvinte.
Alegam os Recorrentes, D. e C., em síntese, que não lograram demonstrados factos passíveis de alicerçar um tal pedido, um vez que apenas resultou provado que em virtude do estado da obra antes descrito os AA. vêm vivendo preocupados, e bem assim, que o arranjo dos defeitos provocará nos AA. incómodos, mal-estar e transtornos pessoais e profissionais.
Ora, é actualmente pacífico que no “plano teórico, são ressarcíveis os danos patrimoniais decorrentes de ilícito contratual”, colocando-se a questão ao nível de “saber se as consequências a conduta lesante estão ao nível de simples contrariedades, irrelevantes para o efeito, ou se têm gravidade suficiente para serem indemnizadas”, o que deverá ser resolvido com recurso ao “resultado da valoração que for possível em função do conhecimento que delas se tenha em concreto”.(20)
Como se refere neste acórdão, “não se vêem razões que desaconselhem seriamente a extensão analógica do art. 496, nº, do C.Civ., à responsabilidade contratual, ou, por outra via, uma interpretação ampla dos arts. 798 e 804 quando falam em “prejuízo” e em “danos” sem concretizar o seu âmbito. Será suficiente, para não estender demasiadamente o risco de incerteza no plano negocial, a observância do princípio segundo o qual os danos não patrimoniais só são indemnizáveis quando a sua gravidade o justifique”.
E, como escreve Pinto Monteiro, o incumprimento do contrato só justifica a ressarcibilidade do dano não patrimonial “quando a especial natureza da prestação o exija, ou quando as circunstâncias que acompanham a violação do contrato contribuam decisivamente para uma grave lesão de bens ou valores não patrimoniais”.(21)
Essencial ou mesmo decisivo é que os danos em causa sejam de relevo, pois que, de harmonia com o art. 496º nº 1 do CC, a gravidade dos danos não patrimoniais deve ser aferida por um padrão objectivo face às circunstâncias de cada caso e em função da tutela do direito, ou seja, cuja gravidade objectiva justifique uma compensação monetária ao lesado, devendo o concreto montante da indemnização por danos patrimoniais ser fixado pelo tribunal segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do lesante, à situação económica deste e do lesado.(22)
Como defende A. Varela, a gravidade do dano se há-de “medir por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade há-de apreciar-se em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a atribuição de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”.(23)
A jurisprudência tem vindo a acentuar que o valor de uma indemnização neste âmbito, deve visar compensar realmente o lesado pelo mal causado, devendo ter um alcance significativo e não ser meramente simbólico, proporcionando os meios económicos capazes de fazer esquecer, ou pelo menos mitigar, o abalo suportado, sendo que, como se refere no acórdão do STJ, de 29-01-2008(24), “a jurisprudência deste Supremo Tribunal em matéria de danos não patrimoniais tem evoluído no sentido de considerar que a indemnização, ou compensação, deverá constituir um lenitivo para os danos suportados, não devendo, portanto, ser miserabilista”.
Ora, isto assente, como é consabido, e se salienta no acórdão da Relação do Porto, de 17/11/2005, quem celebra um contrato como é um contrato de empreitada para construção ou reparação de uma habitação, dificilmente passará “sem incómodos, quase diários, compensados com momentos de alegria que o sonho sempre vai oferecendo, aborrecimentos, alguns surpreendentes, riscos de diversa ordem relacionados com a clara eventualidade (quase uma certeza) de as coisas nunca correm da melhor maneira, podendo mesmo suceder “o pior”, sempre sendo exigível uma grande entrega, com necessidade de fiscalização constante, inesgotável paciência, e indispensável uma enorme e permanente capacidade de encaixe”.(25).
No caso vertente, em termos de abstracto factual, apenas logrou demonstrado que por decorrência dos defeitos existentes na obra os AA. vêm vivendo preocupados e que o arranjo dos defeitos lhes provocará incómodos, não podendo, como é obvio, usufruir da casa livremente, apenas se sabendo, portanto, que o empreiteiro não cumpriu, resultando de todo evidente da própria natureza dos defeitos surgidos, a existência de erros grosseiros de construção, reveladores de uma postura passível de censura sob o ponto de vista ético, que nos permite considerar a responsabilidade das Rés como clamorosamente violadora da paz pessoal dos AA., muito para além do que a relação contratual, por natureza complicada, normalmente suscita.
E assim sendo, lograram adesão de prova factos reveladores da existência de danos com a gravidade suficiente de molde a merecem a tutela do direito para os efeitos indemnizatórios pretendidos, improcedendo, por isso, também neste aspecto, a presente apelação.
Destarte, e em conformidade com tudo o acabado de expender, a apelação deduzida pelas Rés D. e C., haverá apenas de proceder com relação ao pedido indemnizatório relativo ao valor da reparação dos defeitos quanto às questões acabados de mencionar, que terá de ser julgado improcedente, improcedendo quanto às demais questões suscitadas, e havendo a apelação interposta pela Ré Construtora de ser julgada totalmente improcedente.
Sumário- artigo 663, nº 7, do C.P.C..
I - O dono da obra efectuada por empreitada não tem o direito de proceder à eliminação dos defeitos da mesma e de reclamar a indemnização das despesas necessárias, logo que o empreiteiro se constitua em mora;
II - O dono da obra deverá começar por pedir a condenação do empreiteiro a eliminar esses defeitos ou a construir de novo a parte da obra que se apresenta defeituosa, e não sendo satisfeita essa exigência por parte do empreiteiro, é que o dono da obra poderá exigir a correspondente reparação ou nova construção por terceiro, à conta do empreiteiro, ou a indemnização pelos danos sofridos.
III- No âmbito do contrato de empreitada, o pedido de indemnização deduzido pelo dono da obra ao abrigo do disposto no art. 1223º do CC tem carácter residual em face do disposto no art. 1221º e 1222º do CC, pelo que o pedido de indemnização deve ser formulado em complemento do pedido principal.
IV- A omissão de cumprimento dos deveres de fiscalização por parte do director técnico de obra particular contratado pelo empreiteiro é passível de o constituir na obrigação de indemnizar o dono da obra com relação aos danos decorrentes dessa omissão seja com base em responsabilidade civil por facto ilícito fundada na violação de normas legais do direito da construção que visam tutelar o dono da obra ou com fundamento na violação de deveres profissionais, seja ainda com fundamento em responsabilidade contratual decorrente de contrato com eficácia de protecção de terceiros ou em contrato com encargo de terceiro.
