2.2.- DO DIREITO:
No douto Acórdão do STA constante de fls. 104-110, foi julgada procedente a arguição da nulidade do acórdão proferido neste TCA (cfr. fls. 37 e segs) e, em consequência, decretada a sua anulação considerando-se o mesmo por apagado da Ordem Jurídica, ordenando-se a baixa dos autos a este tribunal recorrido a fim da causa ser novamente julgada.
Cumprindo o dever de acatamento da ordem daquele Venerando Tribunal, haverá que atentar em que no Acórdão revogando se expende que identifica como questão de que se omitiu pronúncia, colocada pela recorrente ao tribunal, logo na sua petição inicial, a de que ela não foi notificada do resultado da análise do LNETI, o que lhe teria possibilitado recorrer da mesma e fazer intervir um técnico seu representante, munido da adequada formação técnica, faculdade conferida pelo Dec.-Lei n.° 39279, de 17.06.53.
Ora, por determinação do Tribunal Superior, cumpre justamente a este TCA pronunciar-se quer quanto à existência do facto negativo da falta da notificação das decisões do CTA, quer quanto aos efeitos que dessa falta de notificação a recorrente faz decorrer, sendo certo que este acto não se inclui na categoria dos actos analisados na decisão porquanto é antes um acto autónomo, segundo o figurino que a lei lhe desenhou dentro do procedimento administrativo respectivo, e prejudicial em relação ao acto final da liquidação, enquanto condicionando o seu conteúdo, e que a lei acautela em relação ao mesmo meios de defesa graciosos e contenciosos.
Quanto à existência do facto negativo da falta de notificação das decisões do CTA, a mesma já foi objecto de pronúncia através da reformulação e aditamento das als. j), k) e l) onde se registou que “O resultado da análise do LNETI a que se referem a decisão tomada pelo CTA, constante de fls. 59/60, e a “nota justificativa” prestada a fls. 4, ambas do do p. a ., refere-se ao boletim de ensaio nº 692/91 daquele Laboratório versando a resistência ao choque térmico de 3 amostras de mercadoria idêntica è declarada na citada na factura nº 6100 de 05/11/91 de Vitro...., SA, com base no qual foi também atribuída a classificação pautal às mercadorias em causa nestes autos”; que o resultado da análise acabada de referir não se mostra notificado à recorrente” e que “..também se não mostra notificada a decisão tomada pelo CTA a fls. 59/60 do p. a. não obstante o despacho do Exmº Sr. Director – Geral que o ordenou por despacho exarado a fls. 61 desse processo instrutor”, o que evidentemente impõe a conclusão de que a Recorrente ficou assim impossibilitada de recorrer da mesma e fazer intervir um técnico seu representante, munido da adequada formação técnica, faculdade conferida pelo Dec.- Lei n.° 39279, de 17.06.53.
Ora, sendo certo que, como se salienta no douto Acórdão do STA fls 104 e ss, o acto preterido não se inclui na categoria dos actos analisados na decisão porquanto é antes um acto autónomo, segundo o figurino que a lei lhe desenhou dentro do procedimento administrativo respectivo, e prejudicial em relação ao acto final da liquidação, enquanto condicionando o seu conteúdo, e que a lei acautela em relação ao mesmo meios de defesa graciosos e contenciosos, parece não restarem dúvidas de que se impõe conhecer prioritariamente neste recurso das consequências da preterição dessa formalidade que, verificando-se, acarreta a prejudicialidade do conhecimento dos demais vícios do acto invocados, quais sejam:- como resulta das conclusões 1ª a 3ª do recurso a recorrente, vícios de forma consistentes na omissão de fundamentação na notificação e preterição de formalidades legais no processo técnico de contestação; e, como decorre das conclusões 4ª e 5ª a recorrente o vício de violação de lei decorrente de uma decisão errónea da classificação pautal pois que a classificação por ela declarada é idêntica à operada na generalidade dos países comunitários designadamente na Holanda, em França e em Espanha, para onde o vendedor exporta grandes quantidades do mesmo produto, com classificação pela posição pautal 70 13 32.
Com base nos factos consignados no probatório supra, há que julgar procedente o presente recurso, no entendimento de que o acto impugnado padece do vício de preterição de uma formalidade procedimental legalmente estabelecida, de natureza imperativa que torna desnecessária a apreciação dos demais vícios alegados.
Na senda e no acolhimento do sustentado pela recorrente, entendemos que os conflitos técnicos, relativos as classificações pautais aduaneiras, são sempre dirimidos, em primeira linha, pelo Conselho Técnico instituído pelo Dec.Lei n° 281/91 de 09/08. E, isto independentemente da oportunidade em que surjam. No momento do desalfandegamento das mercadorias ou posteriormente. É o que resulta literalmente do disposto no art° 6° e n° 2 do art0 10° do citado Dec.Lei n° 281/91.
Nesta perspectiva, não se trata de uma faculdade da Administração Fiscal Aduaneira mas, antes, de um poder vinculado que obriga ambas as partes a Administração e o contribuinte, o que vale por dizer que não pode qualquer delas prescindir desta etapa, porque a mesma tem em vista assegurar a legalidade do procedimento atinente à importação de bens de países terceiros em relação à Comunidade Europeia. Está, assim instituído em nome de um interesse público.
A tanto, não se opõe, nem a dilação temporal própria das liquidações "a posteriori", nem o Código Aduaneiro Comunitário (CAC) já que, quanto àquelas liquidações, sempre que não seja possível assegurar as pertinentes amostras, pode a classificação pautal basear-se num dos outros elementos previstos na lei (art° 24° n°5 do Dec.Lei n°281/91) e, quanto ao CAC, também ele não veda esse procedimento, pois expressamente prevê no n° 3 do art° 78°, que se proceda à revisão "respeitando as disposições eventualmente fixadas", como é o caso do procedimento nacional em causa.
É insustentável (na ausência de norma que o legitime), admitir, como foi o caso dos autos, a tomada de uma posição unilateral, sem audiência prévia do destinatário de tal procedimento. Colidiria com o princípio do contraditório, que visa justamente habilitar a Administração com elementos que não estão em seu dispor. E, porque, no caso, esse procedimento tem um ritualismo processual próprio, que, como vimos, prossegue um interesse público, não pode, por maioria de razão, ser dispensado.
Na verdade, o processo técnico aduaneiro tem carácter imperativo e objectivam os autos que a liquidação culminou um procedimento administrativo mediante o qual a AA alterou os elementos constantes do despacho aduaneiro efectuado, considerando uma qualidade e natureza da mercadoria e a sua classificação pautal de distintas das declaradas, o que originou a presente liquidação adicional.
Assente também está que a AA procedeu da forma descrita por sua exclusiva iniciativa prescindindo da audição da recorrida, quando vigorava um regime para dirimir os conflitos entre os importadores e as autoridades aduaneiras no atinente à classificação pautal, qualidade e natureza das mercadorias através de processo próprio, ínsito no Dec.-Lei 281/91 de 9 de Agosto.
É assim que o artigo 1° do Dec. - Lei nº 281/91 de 9 de Agosto, veio criar na Direcção Geral das Alfândegas o Conselho Técnico – Aduaneiro (CTA) estabelecendo «...o regime que regula a sua constituição e funcionamento, bem como a tramitação dos processos de contestação sobre classificação pautai, origem e valor das mercadorias».
As competências do CTA estão elencadas no Artigo 6º:- «compete ao Conselho decidir sobre as contestações de carácter técnico suscitadas no acto da verificação das mercadorias ou posteriormente ao seu desalfandegamento, relacionadas com a classificação pautal, origem ou valor das mercadorias».
No que tange à tramitação do procedimento, conforme injunção contida no Art° 10°, nº 1, no caso de os serviços das Alfândegas discordarem dos elementos da declaração relativos à classificação pautal, origem ou valor, e o declarante com tal atitude se não conforme, será organizado, por despacho do Chefe da estância aduaneira, processo técnico de contestação a qual pode surgir «...no momento da verificação das mercadorias...» podendo «...ser igualmente suscitada após o desalfandegamento das mercadorias, na sequência de controlo ou fiscalização realizados nos termos da legislação em vigor».
A forma e o prazo em que o funcionário aduaneiro interveniente elaborará o auto inicial e o prazo posterior para o mesmo funcionário «...apresentar nota justificativa da sua discordância quanto aos elementos da declaração» são os previstos nos artigos 11º e 12º do citado diploma legal, estabelecendo o Artigo 13° o prazo e o conteúdo da primeira intervenção do declarante.
Evidencia o probatório que na sequência da análise da documentação que foi presente com o desembaraço aduaneiro da mercadoria inscrita nos D.U.s 3824 e 4022, ambos de 23/1/1992 e da Delegação Aduaneira de Xabregas DU2090547, os serviços aduaneiros alteraram a classificação pautal referida pois no acto de verificação da mercadoria a Alfândega discordaram da classificação declarada, pretendendo que a mercadoria fosse declarada pelo código pautal 70 13 3210 0 00 900, sob a designação de «objectos para serviço de mesa ,outros de vidro temperado, outros», classificação que divergia da classificação declarada pela recorrente, a que correspondia a classificação pautal pelos códigos 70 13 32 00 0 000 e 70 13 99 90 000 120. No caso dos autos, a verificadora de serviço, baseou a discordância em análises anteriores efectuadas pelo Laboratório Nacional de Engenharia e Tecnologia Industrial (LNETI), mais concretamente de acordo com o boletim de ensaio nº 692/91 do LNETI, sendo que o resultado da análise do LNETI a que se referem a decisão tomada pelo CTA, constante de fls. 59/60, e a “nota justificativa” prestada a fls. 4, ambas do do p. a ., refere-se ao falado boletim de ensaio nº 692/91 daquele Laboratório versando a resistência ao choque térmico de 3 amostras de mercadoria idêntica è declarada na citada na factura nº 6100 de 05/11/91 de Vitro...., SA, com base no qual foi também atribuída a classificação pautal às mercadorias em causa nestes autos.
Ora, esse resultado da análise acabada de referir não se mostra notificado à recorrente.
Donde se conclui que o acto recorrido foi praticado, sem que a recorrente pudesse manifestar a sua discordância com a posição assumida pela administração aduaneira relativamente à qualidade e natureza da mercadoria e à classificação pautal da mesma assente no resultado das análises efectuadas pelo LNETI.
Ora, da regulamentação legal atrás descrita (artigos 10° a 13° do Dec.- Lei 281/91) resulta que era obrigatório para a AA notificar um dos elementos em que se baseou, uma vez que pôs em causa os elementos constantes da declaração aduaneira.
Ocorre, pois, a omissão de um acto procedimental, configurante de preterição de formalidade legal essencial que inquina de ilegalidade derivada a liquidação efectuada com base na classificação pautal adoptada pela Administração Aduaneira(arts.6° e 10°/13° DL n°281/91, 9Agosto).
Como se aventou já, é indiscutível que as pessoas têm o direito de ser informadas pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas - cf. o n.° l do artigo 268.° da Constituição da República Portuguesa.
É certo também que os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei - cf. o n.° 3 do citado artigo 268.° que estabelece que os actos em matéria tributária que afectem os direitos e interesses legítimos dos contribuintes só produzem efeitos em relação a estes quando lhes sejam notificados (nesse sentido vejam-se Gomes Canotilho, e Vital Moreira, na Constituição da República Portuguesa Anotada, 1993, 3.ª edição revista, em anotação IV. ao artigo 268.°).
Por outro lado e segundo CARDOSO DA COSTA, in «O Imposto de Transacções Sobre Mercadorias», 1980, p gs. 341 e 342,
«A preterição de formalidades em matéria de deliberação das Comissões poder assim referir-se (...) quer … própria estrutura do acto voluntário colectivo (a mesma deliberação a que falte algum seu elemento constitutivo), quer, pressupondo a perfeição desta, à maneira ilegal como ela se determinou, porque por hipótese não respeitou comandos legais imperativos.
A preterição de formalidades legais ou, se quisermos e numa outra formulação, a violação de preceitos legais imperativos, pode dar-se quer na fase do processo que antecede o acto final- a deliberação - quer no próprio acto final; por outro lado, esta ofensa pode atingir quer a substância, quer a forma ou configuração legal externa do acto.
Em qualquer das situações se pode falar com propriedade em preterição de formalidades legais».
Assim sendo, todos os actos e procedimentos que a lei impõe no decurso do processo com vista a garantir o acerto do acto jurídico final se entenderão por formalidade essencial.
É formalidade essencial, a essa luz, no processo deliberativo em causa, a notificação do resultado da análise do LNETI que se destinava a permitir à Recorrente contestá-lo fazendo intervir um técnico seu representante, munido da adequada formação técnica, faculdade conferida pelo Dec.-Lei n.° 39279, de 17.06.53.
Como decorre do antes exposto, o conceito de formalidades essenciais tem de reconduzir-se, em matéria de deliberações, aos procedimentos vinculados, susceptíveis, por conseguinte, de controlo jurisdicional (nesse sentido, ver Rev. Dir. Fiscal, ano 16º p gs. 30 e ss).
No caso sub judicio não se provando a realização da questionada notificação dentro de um procedimento prejudicial em relação ao acto final da liquidação, enquanto condicionando o seu conteúdo é evidente que não se prova a prática de uma formalidade essencial para a validade do acto recorrido.
Concluímos, portanto, que a decisão do CTA, ora recorrida, sofre de ilegalidade derivada da falta de notificação.
Razão por que julgamos que o acto recorrido está viciado da preterição de formalidade legal essencial - conforme defende a recorrente – ficando prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos invocados.
Consequentemente, deve ser anulado o acto que não laborou neste entendimento.
4- Termos em que se judicia:
v conceder provimento ao recurso;
v e, em consequência, anular-se o acto recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 03/12/2003
Gomes Correia
Casimiro Gonçalves
Ascenção Lopes
