0652/12 - Supremo Tribunal Administrativo

À transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social não se aplica o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A……, Lda, interpôs, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED], de 23/09/2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado, a quem indicaram como contra-interessada, do local onde se encontrava para a Rua …… n.° …… a ……, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa.

Para tanto alegaram que aquela deliberação estava ferida por vício de forma - não ter sido precedida da publicação de aviso prévio em Diário da República, nos termos do ponto 16/3 da Portaria 936-N99, de 22/10 - e vício de violação de lei - por não respeitar a condição prevista no artigo 2°, n.° 1, alínea b) da mesma Portaria uma vez que entre a nova localização da farmácia da referida Associação e o local onde a Farmácia de que os Recorrentes são proprietários distam apenas 469.95 metros em linha recta.

Sem êxito já que lhe foi negado provimento.

Os Recorrentes agravaram tendo concluído a sua alegação do seguinte modo:

1. O regime jurídico previsto na Portaria n.° 936-A/99, de 22/10, aplica-se à transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado, pois, (i) esse é o único diploma legal que dispõe sobre transferência de farmácias e (ii) a própria entidade recorrida, ou seja, o próprio INFARMED, considerou no procedimento administrativo em causa que se aplica o regime previsto na Portaria n.° 936-A/99 à transferência da Farmácia Privativa da ASMEE, conforme resulta expressamente dos factos provados 5), 6) e 7).

2. Aplicando-se a Portaria n.° 936-A/99, de 22/10, à transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23/09/2003 (acta n.° 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da ASMEE para a Rua ……., …… a ……, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada, por padecer do vicio de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2.°, n.° 1, alínea b), da Portaria n.° 936-A/99 pois, entre o local onde se encontra instalada a Farmácia …….. e o prédio sito nos n.°s ….. a …… da Rua ……, freguesia de São Nicolau, em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da ASMEE, distam apenas 469,95 metros em linha recta, conforme resulta expressamente do facto provado h).

3. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei invocado pela recorrente, por não respeitar a condição prevista no ponto 2.°, n.° 1, alínea b), da Portaria 936-A/99, de 22/10, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 2.°, n.° 1, alínea b), da Portaria 936-A/99 aplicável à transferência da Farmácia Privativa da ASMEE.

4. Aplicando-se a Portaria n.° 936-A/99, de 22/10, à transferência da Farmácia Privativa da ASMEE, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23/09/2003 (acta n.° 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da ASMEE para a Rua ……., …… a ……., freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16°, n.° 3, da Portaria n.° 936-A/99 pois, foi preterida a formalidade essencial aí prevista que consiste na publicação prévia de um aviso no Diário da República informando do pedido de transferência e conferindo às outras farmácias do mesmo concelho o direito a solicitarem transferência para o mesmo local.

5. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de forma invocado pela recorrente, por preterição de formalidade essencial, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 16°, n.° 3, da Portaria 936-A/99, de 22/10, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da ASMEE.

Não foram apresentadas contra alegações.

O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por considerar que o sentido da decisão recorrida se encontrava em conformidade com a jurisprudência unânime deste STA e que não havia razão para que esta fosse alterada.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:

1) A recorrente é proprietária da Farmácia ……… instalada na Rua ……., n.° ……., em Lisboa (cfr. Doc. 2, junto com a petição inicial).

2) A farmácia privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado situa-se na …….., ……, Freguesia de S. Nicolau, em Lisboa, e obteve despacho de instalação em 22.7.1959 e o alvará n.° 887 de 5.3.1960 (cfr. fls. 2, do processo instrutor).

3) Em 20 de Março de 2002 a Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado comunicou ao Presidente do Conselho de Administração do Infarmed, através do oficio n.° 193/2002, que tinha adquirido recentemente, a 200 metros da sede (sita na ……., n.° ……, em Lisboa), onde funciona a referida farmácia, um espaço sito na Rua …… …… a ……., para ampliação dos seus serviços, com o fim de melhor servir os seus associados e, nessa sequência, solicitou-lhe autorização para a transferência da sua farmácia privativa para essas instalações, onde poderia criar melhores condições para o seu funcionamento (cfr. fls. 3, do processo instrutor).

4) Em 18 de Abril de 2002 a recorrida particular deu entrada no INFARMED da seguinte carta, dirigida ao respectivo Presidente do Conselho de Administração:

“Assunto: Transferência de Farmácia

Ex.mo senhor,

No seguimento do nosso ofício 193/02 de 15/03/2002 e vossa comunicação telefónica de 15/04/2002, informamos que a nossa farmácia serve exclusivamente os associados desta Instituição.

As actuais instalações ocupam uma área correspondente a mais ou menos 150 m2, onde funcionam a farmácia, os gabinetes médicos e de enfermagem e os serviços administrativos, o espaço adquirido na rua ……. é composto por três pisos, tendo cada um deles 282 m2.

Prevê-se a instalação da farmácia no R/C, no espaço assinalado na planta anexa, e além deste espaço terá ainda armazém e laboratório de acordo com os requisitos legais.

Pretendemos desenvolver os restantes serviços, implementando novas valências no sentido de prestar mais e melhores serviços aos nossos beneficiários.” (cfr. fls. 4, do processo instrutor).

5) A Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácia apreciou, em 19 de Setembro de 2003, o pedido mencionado em 3), ao abrigo dos n.° 2°, da Portaria 936-A/99, de 22/10, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22/10, tendo deliberado:

“1- O presente pedido não carece de publicação de anúncio em Diário da República, porquanto a farmácia funciona ao abrigo do Art° 44, do Decreto-Lei 48547, de 27 de Agosto de 1968.

2- Cumprido o disposto no n° 6º da Portaria anteriormente citada, conclui pela documentação que instruiu o processo que o pedido reúne as condições legais, para aprovação pelo que se propõe superiormente o deferimento do pedido.” (cfr. fls. 31, do processo instrutor).

6) Em 23 de Setembro de 2003 a autoridade recorrida deliberou, analisada a proposta descrita em 5), autorizar a transferência da farmácia privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado conforme proposto para a Rua ……, …… a ……, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, nos termos do disposto no n.° 6 da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro (cfr. fls. 31 e 32, do processo instrutor).

7) A deliberação referida em 6) foi publicada no DR, II série, de 15 de Outubro de 2003, através do aviso n.° 10716/2003 (cfr. Doc. 1, junto com a petição inicial).

8) Entre o local onde se encontra instalada a Farmácia …….., mencionado em 1), e o prédio sito na Rua ……, …… a ……, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distam 424,96 metros em linha recta (cfr. Doc. 3, junto com a petição inicial)

9) A deliberação descrita em 6) não foi precedida de publicação de aviso prévio em Diário da República (cfr. processo instrutor).

10) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os Estatutos da ASMEE, constantes de fls. 81 a 95, dos autos.

II. O DIREITO.

O presente recurso dirige-se contra a sentença do TCA de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso, interposto por A……, L.da, da deliberação do INFARMED, de 23/09/2003, que autorizou a transferência Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para local diferente daquele em que se encontrava. E isto porque considerou que aquela decisão não estava ferida pelos vícios que lhe foram assacados uma vez que a farmácia da Recorrida Particular “apenas pode fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas - a Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado apenas tem como clientela os seus associados, não podendo estar aberta ao público geral -, não está abrangida pelo disposto no art. 50.º do DL 48547, de 27.08.1968, disposição na qual se remeteu para portaria do Ministério da Saúde, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, tendo-se em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos.

Concomitantemente, a transferência dessa farmácia não está abrangida pelas condições para transferência de farmácias previstas no art.° 2.°, da Portaria 936-A/99, de 22.10, ex vi do art. 16.° n.° 1 da mesma portaria, uma vez que o regime aí fixado ao abrigo do disposto no art. 50.°, do DL 48457, de 27.08.1968, não abrange as farmácias que funcionam ao abrigo do art. 44°, deste diploma.”

Decisão que não convenceu os Recorrentes que continuam a sustentar que o regime estabelecido na citada Portaria se aplica à transferência de todas as farmácias, designadamente às pertencentes a associações de assistência e previdência social, e que, sendo assim, a deliberação impugnada padecia de vício de violação de lei por ofender o disposto no seu ponto 2/1/b) – já que o local para onde a farmácia da Recorrida particular irá ser transferida dista menos de 500 metros do local a Recorrente têm instalada a sua farmácia – e vício de forma por desrespeitar a formalidade exigida no seu ponto 16/3 – não ter sido publicado aviso no Diário da República publicitando o mencionado pedido de transferência.

A questão objecto do presente recurso é, pois, como se vê, a de saber se o regime jurídico estabelecido na Portaria n.º 936-A/99, de 22/10 - designadamente os seus pontos 2, n.º 1, al.ª b), e 16.º, n.º 3 - se aplica à transferência de farmácias pertencentes a associações de assistência e previdência social.

Questão que já foi, por diversas vezes, abordada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal que, de forma unânime, deu resposta negativa àquela interrogação pelo que, inexistindo razão que possa justificar uma alteração ao entendimento que se colhe nesses Arestos, limitar-nos-emos a acompanhar o que neles tem sido decidido.

Escreveu-se no Acórdão de 13/07/2011 (rec. 269/11) tirado numa situação em tudo igual à que ora se nos apresenta:

“A Lei n.º 2125, de 20-3-1965, contém as bases do exercício da actividade de farmácia.

Esta Lei foi expressamente revogada pelo art. 60.º do DL n.º 307/2007, de 31/08, mas é aplicável ao acto impugnado, praticado em 23-9-2003, pois a validade de actos administrativos é apreciada à face do regime que vigora no momento em que foram praticados, em sintonia com a regra da 1.ª parte do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil.

A Base II da Lei n.º 2125 estabelece o seguinte:

BASE II

1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.

2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.

Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.

4. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.

5. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.

Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento.

6. A farmácia compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes.

7. Para efeitos deste base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais.

O DL n.º 48547, de 27-8-1968, que regulamentou aquela Lei, estabelece o seguinte, nos seus art.ºs 44.º, 45.º e 50.º:

Artigo 44.º

No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

Artigo 45.º

1. O requerimento para a instalação de nova farmácia será acompanhado:

a) Do documento comprovativo da qualidade de farmacêutico do requerente ou requerentes;

b) De certidão da escritura de constituição da sociedade, quando for o caso;

c) De declaração das funções que o requerente ou o sócio director técnico da farmácia eventualmente desempenhe ou declaração de que não desempenha outras funções;

d) De quaisquer outros elementos que a Direcção-Geral de saúde considere de interesse para a instrução do processo.

2. Quando os pedidos forem formulados por Misericórdia ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna.

Artigo 50.º

1. Serão aprovadas, mediante portaria do Ministro da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos.

2. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos.

A Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, foi emitida ao abrigo deste art. 50.º como se estabelece no seu Preâmbulo, em que se refere o seguinte:

O desenvolvimento da política de saúde na sua componente de melhoria da acessibilidade do cidadão a todo o tipo de cuidados impõe a revisão do quadro legal vigente no que diz respeito à cobertura farmacêutica da população. Importa repensar as regras e condições de abertura de novas farmácias, bem como de transferência, de forma a tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis aos cidadãos.

Importa também corrigir algumas importantes assimetrias que existem actualmente na distribuição de farmácias no território nacional.

Por outro lado, e ainda no âmbito da revisão da disciplina jurídica relativa à abertura de farmácias, procede-se ao aperfeiçoamento das regras dos concursos para instalação de novas farmácias, de modo a torná-las mais transparentes, justas e equilibradas.

6- A farmácia da Contra-interessada, que é uma instituição de assistência e previdência social, já existia à data da entrada em vigor da Lei n.º 2125 (como resulta do ponto 3 da matéria de facto fixada), pelo que, por força do disposto no n.º 4 da sua Base II, pôde continuar no mesmo regime.

O DL n.º 48547 estabeleceu, nos seus art.ºs 44.º e 45.º, o regime destas farmácias previstas no n.º 4 da Base II.

A portaria que se autoriza no art. 50.º deste Decreto-Lei, destina-se apenas a aprovar «as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos», tendo «em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos».

Desde logo, resulta do texto deste art. 50.º que a portaria que se autorizou teria como objecto apenas «novas farmácias ou sua transferência», pelo que o seu alcance não se podia estender às farmácias já existentes e sua transferência, como é o caso da farmácia da Contra-interessada.

Por isso, se com a Portaria n.º 936-A/99 o Governo pretendesse regulamentar a transferência das farmácias anteriormente existentes, tê-lo-ia feito sem o necessário suporte legal, que não se encontra no referido art. 50.º, invocado como norma habilitante da intervenção regulamentar do Governo, o que implicaria a sua ilegalidade, por força do disposto nos n.ºs 6 e 8 do art. 112.º da CRP.

Por outro lado, como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 4-2-2010, proferido no processo n.º 1114/09, «tendo em consideração o conteúdo do n.º 2 do art. 50 «Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos», fica claro que a regulamentação a sair, devendo ter em consideração esses pontos, visa apenas a generalidade dos cidadãos (a comodidade das populações) e a subsistência no mercado das empresas (a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos), e só pode referir-se às farmácias que estão no mercado em situação de concorrência», o que não é o caso da farmácia da Contra-interessada.

O Preâmbulo daquela Portaria, referindo os objectivos de «tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis aos cidadãos», de «corrigir algumas importantes assimetrias que existem actualmente na distribuição de farmácias no território nacional» e aperfeiçoar as «regras dos concursos para instalação de novas farmácias», evidencia que se teve em vista a regulamentação do regime de instalação e transferência de farmácias destinadas a assegurar o fornecimento geral da população, em situação de concorrência.

Assim, é de concluir, como se refere na sentença recorrida, que o ponto 2.º, n.º 1, alínea b), e o ponto 16 da Portaria n.º 936-A/99 não são aplicáveis à transferência da farmácia da Contra-interessada, pelo que o acto impugnado não pode enfermar de ilegalidade por violação daquelas normas.

O facto de no procedimento administrativo terem sido feitas referências à Portaria n.º 936-A/99 não tem qualquer relevância para determinar a sua aplicação ao caso dos autos, pois a legalidade do acto, designadamente a violação dos pontos 2.º, n.º 1, alínea b), e 16 daquele Portaria que a Recorrente defende terem sido violados, tem de ser aferida à face do regime normativo aplicável e não daquele que a Autoridade Recorrida tenha entendido ser aplicável.

Por outro lado, é manifesto que o Tribunal, na aplicação do direito, não está limitado pela actuação das partes, quer antes quer depois de instaurado o processo (art. 664º do CPC).

Assim, não merece censura a sentença recorrida.”

No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 8-11-2007 (proc. n.º 747/07), de 27-5-2009 (proc. n.º 449/08), de 25-6-2009 (proc. n.º 755/08), de 4-2-2010 (proc. n.º 1114/09) e de 3-3-2011 (proc. n.º 28/11).

Nestes termos, e com os fundamentos acabados de expor, os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, com taxa de justiça de € 450 (quatrocentos e cinquenta euros) e procuradoria de 50%.

Lisboa, 26 de Setembro de 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.