015/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Por ter como objecto questões de direito privado, está excluída da jurisdição administrativa, nos termos do artigo 4, número 1, alínea f), do ETAF 84, a acção em que as autoras, sociedades comerciais de direito privado, pedem o reconhecimento do direito a participarem, com efeitos reportados à data em que foi constituída, no capital social, no conselho de administração e nos resultados de uma outra sociedade comercial, igualmente de direito privado.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A… Lda, B…, Lda e C…, Lda intentaram no Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) de Lisboa, acção de reconhecimento de direito contra o Secretário de Estado das Obras Públicas, o Secretário de Estado da Indústria e Energia, o Conselho de Administração da D…, S.A. e o E…, S.A., pedindo que lhes seja reconhecido o direito a:

- Participarem, com efeitos retroactivos à data da constituição e com todos os direitos e obrigações inerentes, no capital social da E…, S.A, sociedade concessionária de terminal multipurpose do porto de Sines, nos precisos termos em que o fizeram os operadores portuários e agentes de navegação que a constituíram;

- Consequentemente a participarem na distribuição de resultados, desde o exercício inicial e na proporção das respectivas participações;

- A integrarem o conselho de administração da mesma E…, nos precisos termos em que os accionistas operadores portuários e agentes de navegação o integram.

Em 17.5.07, foi proferida sentença (fls. 185, ss., dos autos) que, considerando ser a constituição daquela E…, bem como a participação nos respectivos capital, distribuição de resultados e composição de órgãos sociais, regulada pelo Código das Sociedades Comerciais, julgou procedente a questão prévia da incompetência, suscitada pelas rés, ora recorridas, E… e D…, e julgou o TAC materialmente incompetente para conhecer da pretensão das autoras (AA), ora recorrentes, e, em consequência, absolveu os réus do pedido.

As AA, inconformadas com esta decisão, delas vieram interpor o presente recurso, tendo apresentado alegação (fls. 224/238), com as seguintes conclusões:

1. A sentença de 17/05/2007 declarou a incompetência material do Tribunal “a quo” para reconhecer às Recorrentes os direitos que peticionaram, tendo baseado a sua argumentação no facto de não ser o contrato de concessão que está em causa mas sim “o direito a “integrar” de pleno, a sociedade concessionária.” (p. 12 do acórdão).

2. Contudo, a pretensão das Recorrentes, contrariamente ao que decidiu o Tribunal “a quo”, releva de pleno do Direito Administrativo.

3. Com efeito, os direitos que as Recorrentes arguiram, tal qual os configuram, são direitos inseridos em relações jurídico-administrativos, o que se depreende quer do pedido formulado pelas Recorrentes, quer da causa de pedir que sustenta os mesmos pedidos, dos quais resulta que a relação jurídica em causa está sujeita e depende essencialmente da apreciação de normas de direito administrativo.

4. Com efeito, a competência (ou jurisdição) de um tribunal afere-se pela forma como o autor configura a acção, definida pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pelos objectivos com ela prosseguidos (cf. Acórdão do Tribunal de Conflitos de 29.11.2006, Processo n.º 016/03, www.dgsi.pt).

5. Caso o pedido (ou pedidos) não seja suficientemente esclarecedor, ter-se-á de recorrer, conforme decidiu o Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 05.12.2006, Processo n.º 08/06, à análise da causa de pedir.

6. Ora, as Recorrentes pediram para "Participarem, com efeitos retroactivos à data da constituição e com todos os direitos inerentes, no capital social da E…, S.A., sociedade concessionária do terminal multipurpose do Porto de Sines, nos precisos termos em que o fizeram os operadores portuários e agente de navegação que a constituíram"; ou seja, e de forma clara e cristalina, as Recorrentes requereram não a participação numa qualquer sociedade comercial, mas sim a participação numa sociedade concessionária, ou seja numa sociedade parcialmente sujeita ao direito administrativo, a fim de ficarem integrados, por este meio, na concessão.

7. Ou seja, as Recorrentes pedem para ser concessionárias por meio de uma sociedade veículo, situação que, de acordo com o caderno de encargos, constitui o único meio para efectivar esse direito.

8. Mas, ainda que se entendesse que os pedidos das Recorrentes não eram suficientemente esclarecedores no que toca à natureza pública ou privada da relação jurídica em causa, o que apenas por cautela de patrocínio se considera, sempre seria de referir que a causa de pedir desta acção releva eminentemente do direito público, uma vez que se fundamenta no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/88, norma que prevê um concurso público, à luz do direito administrativo, para adjudicação e celebração de um contrato administrativo.

9. Termos em que se conclui que a relação jurídica apreciada na presente acção, tal como configurada pelo pedido e pela causa de pedir da autora, está sujeita e depende exclusivamente da apreciação de normas de direito público, sendo, portanto, qualificável como uma relação jurídico-administrativa.

10. Tendo assim a sentença recorrida incorrido em erro de direito no que toca à determinação da competência do tribunal a quo, pelo que deve ser revogada.

11. Ao que acresce que os artigos 3.º, 4.º, n.º 1 al. f) e 53.º, n.º 1 al. f) do ETAF anteriormente vigente, enquanto interpretados no sentido não estar deferida aos tribunais administrativos (sendo esta consequentemente deferida aos tribunais comuns) a competência para julgar litígios administrativos nos casos nos quais a causa de pedir é claramente administrativa, mesmo que o pedido não seja totalmente esclarecedor, são inconstitucionais por violação da reserva constitucional da jurisdição administrativa prevista no n.º 3 do mencionado artigo 212.º da Constituição.

Termos em que, e demais de Direito, se requer a V. Exas. que se dignem revogar a sentença recorrida, assim se fazendo a costumada Justiça

A Secretária de Estado dos Transportes, entidade que sucedeu ao réu Secretário de Estado das Obras Públicas nas atribuições conexas com a matéria em causa nos autos, apresentou contra-alegação, (fls. 232/247), com as seguintes conclusões:

1. A Recorrida Secretária de Estado dos Transportes não é titular da relação material controvertida, sendo nestes autos, parte ilegítima;

2. Não cabe à jurisdição administrativa a competência material para reconhecer o direito que estas pretendem ver reconhecido por via desta acção, improcedendo todos os argumentos com que as Recorrentes tentam levar à conclusão de que este conflito pode ser dirimido no âmbito administrativo, pois:

a) O art.º 4.º, alínea d), n.º1 alínea f), do Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril – ETAF excluía expressamente da jurisdição administrativa os recursos e as acções que tivessem por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes fosse pessoa de direito público.

b) o vício procedimental invocado não ocorre no âmbito de uma relação jurídica administrativa e sim numa relação jurídica de exclusivamente regulada pelo direito privado com os representantes dos consórcios que integravam

c) As partes envolvidas no litígio são pessoas colectivas de direito privado

d) a sociedade concessionária foi constituída expressamente em obediência ao diploma que autorizou a abertura de concurso e a celebração do contrato de concessão para esse fim, mas tal não lhe retirou a natureza de pessoa colectiva de direito privado, sendo, efectivamente sociedade comercial anónima

e) os vícios que supõem ter ocorrido situaram-se no patamar das relações estabelecidas entre os diversos operadores privados, com os quais se relacionavam em moldes de direito privado!

3. Não prevalece a sustentação de que a análise da causa do pedir apresentada se alicerça em normas de direito público para assim ultrapassar as limitações de jurisdição dos tribunais administrativos, pois tal argumento apenas coloca em evidência o desfasamento existente entre pedido e causa do pedir.

E ainda,

4. A verificar-se a pretendida violação do art.º 3.º Decreto-Lei n.º 422/88, de 14 de Novembro, esta só pode ser imputável aos "chefes de fila", situando-se os vícios invocados, a ocorrer, no plano no âmbito da relação jurídica de direito privado estabelecida no âmbito das empresas componentes dos grupos de operadores portuários que integravam o consórcio, tratando-se, por isso, de uma relação da estrita esfera privada, não sindicável nesta instância à luz do direito aplicável;

5. Nunca poderia o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 422/88, de 14 de Novembro ser interpretado no sentido de se constituir na esfera dos concorrentes um direito a integrar a sociedade "Portsines", caso fosse incumprido o previsto no art.º 3.º do mesmo diploma;

6. Assiste-se ao uso indevido do meio processual constante do art.º 69.º da LPTA, pois se estivesse efectivamente em causa a infracção de alguma das regras do concurso, o meio adequado a assegurar a efectiva tutela jurisdicional era o recurso contencioso de anulação;

7. É manifesta a desconformidade entre a causa do pedir e pedido, que sempre significará manifesta improcedência do recurso por impossibilidade objectiva da sua apreciação.

Por conseguinte, e porquanto foi exposto, recusa-se a procedência do invocado de erro de julgamento, devendo a sentença recorrida ser mantida e negado provimento ao recurso

Assim se decidindo ser fará JUSTIÇA

Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer (fls. 250/253):

A… Ld.ª, B… Ld.ª e C…, Ld.ª recorrem da decisão do TAF de Lisboa, que julgou esse Tribunal materialmente incompetente para conhecer a acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo, interposta contra o Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas e outros, pedindo a sua revogação.

Na acção interposta as recorrentes pediram que fosse reconhecido o direito e interesse legítimo a "participarem, com efeitos retroactivos à data da constituição e com todos os direitos e obrigações inerentes, no capital social da E…, SA, sociedade concessionária do terminal multipurpose do porto de Sines, nos precisos termos em que o fizeram os operadores portuários e agentes de navegação que a constituíram e, consequentemente, participarem na distribuição de resultados, na proporção das respectivas participações a atribuir, desde o exercício da constituição até hoje e, ainda, a integrarem o Conselho de Administração da E…, nos precisos termos em que os accionistas operadores portuários e agentes de navegação o integram".

A sentença recorrida deu como provados (entre outros) os seguintes factos:

- As autoras "A…" e "B…" integravam dois dos consórcios pré-qualificados para a segunda fase do concurso público com vista à concessão da exploração em regime de serviço público do terminal de carvão do Porto de Sines que, por Resolução do Conselho de Ministros de 4.6.1985, o Gabinete da Área de Sines foi autorizado a promover, no decurso do qual o Conselho de Ministros deliberou, em Agosto de 1987, não proceder à adjudicação; a Autora "C…s" aceitou o convite formulado pela "A…" em Fevereiro de 1989, de integrar o grupo a que esta pertencia, chefiado, pelo "F…, SA", para participar no concurso público para adjudicação da concessão do terminal multipurpose de Sines.

- O Secretário de Estado da Energia, por despacho de 24.7.1990 e o Secretário de Estado das Obras Públicas, por despacho de 26.7.1990, aprovaram o protocolo de acordo entre D…/G…/Consórcio e os respectivos anexos e o primeiro ainda a acta da reunião de 31.5.1990.

- Por escritura pública celebrada em 31.10.1990, "G…, H…, SA, I…, SA, J…, SA e F…, SA, constituíram uma sociedade anónima com a firma "E…, SA, com sede em Sines e o capital de mil milhões de escudos, tendo por objecto o seguinte: "exploração do terminal multipurpose do porto de Sines; a construção das respectivas infraestruturas terrestres, instalações e equipamentos, a execução de todas as operações portuárias relativas à estiva, desestiva, conferência, carga, descarga, transbordo, movimentação e arrumação em cais, terraplenos ou armazéns, formação e decomposição de unidades de carga, recepção, armazenagem e entrega, operações complementares e em geral todas as que requeiram as mercadorias desembarcadas ou as destinadas a embarques dentro da zona portuária e bem assim prestação de serviços complementares ou acessórios."

- Em 25.6.1992 foi celebrado entre a D… e a E… o termo contratual denominado "Contrato de concessão do terminal Multipurpose e do Porto de Sines …"­

A douta sentença recorrida, na fundamentação da incompetência do Tribunal, diz, a dado passo:

"­As autoras pretendem por via desta acção ver reconhecidos os seus direitos a participarem no capital social da "E…, SA", na distribuição dos resultados e a integrarem o seu Conselho de Administração, tudo com efeitos retroactivos à data da sua constituição, na proporção das respectivas participações e nos termos em que o fazem os restantes accionistas.

Direito que se arrogam com base no que consta no ponto 1. da matéria de facto supra, e de não terem sido consultadas como operadoras portuárias nos termos do art.º 3º do Decreto - Lei n.º 422/88 de 14.11 com vista à celebração do contrato de concessão de exploração do terminal multipurpose no porto de Sines. Na sua tese, a partir do momento em que a D… passou a negociar directamente com os chefes de fila (que actuavam em nome pessoal) e em representação dos operadores portuários que integravam os respectivos grupos) ao abrigo do art.º 4.º n.º 1 do Decreto-­Lei n.º 422/88, adquiriram o direito a integrarem a sociedade "E…".

O litígio de que emerge o pedido agora formulado pelas Autoras circunscreve-se a esta fase do processo. O processo culminou com a assinatura do contrato de concessão de exploração em causa à "Portsines", em 25.6.1992 mas englobou "duas primeiras fases", uma de consulta dos operadores portuários através dos respectivos representantes e outra de negociações entre a D…, com o acompanhamento da G… e o consórcio constituído pelas empresas I…, H…, F… e J…, a qual por sua vez culminou com a celebração de um protocolo regulamentando os termos da execução do contrato e a minuta do contrato definitivo, que foram aprovados pelo Governo, por despachos de Julho de 1990, a "E…" assumiu a posição contratual do consórcio que interveio na fase das negociações, cujos componentes foram, com a G…, os seu únicos accionistas.

Dispondo o art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 422/88 que os operadores portuários agrupados da mesma forma por que apresentaram propostas no último concurso aberto para o efeito, seriam consultados através dos respectivos chefes de fila que representariam os grupos perante a D…, a omissão de consulta que as Autoras invocam e de que fazem derivar o direito que pretendem ver tutelado por via desta acção, é imputável aos respectivos chefes de fila a que alude o preceito do diploma citado, que as deveriam representar perante a D… na fase das negociações. Os quais se o não fizeram, devendo fazê-lo poderão ser civilmente responsabilizados. Diríamos que, o vício procedimental que as Autoras invocam não ocorre no âmbito de uma relação jurídica administrativa e sim no de uma relação jurídica de direito privado com os representantes dos consórcios, que integravam quando se iniciaram as consultas dos operadores portuários por parte da D…. As relações entre as várias empresas e dos vários consórcios concorrentes na fase de pré - qualificação ao concurso de 1985, são exclusivamente reguladas por regras de direito privado.

Nos termos do Decreto-Lei n.º 422/88, o interlocutor da D…, contratante, eram os chefes de fila dos grupos de operadores portuários referidos no art.º 3º.

O que as Autoras não eram.

A possibilidade de negociação directa da D… com os interessados no contrato prevista no art.º 4º tinha por pressuposto que todos os grupos de operadores referidos no art. 3º manifestassem interesse em tomar a concessão em conjunto, o que sempre pressupunha a consulta prévia através dos chefes de fila referidos no art.º 3.º. Se as AA. como alegam, não comunicaram aos seus representantes o seu abandono ou perda de interesse, e ainda assim não foi incluída no consórcio formado pelos operadores portuários que celebrou o protocolo de acordo com a D… e a G… e mais tarde não participou na constituição da sociedade "E…", mais uma vez é uma questão a resolver entre eles e os representantes dos grupos que integravam. "

Alegam as Recorrentes, em breve síntese, - citando um Acórdão do Tribunal dos Conflitos - que "a competência de um tribunal afere-se pela forma como o autor configura a acção, definida pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pelos objectivos com ela prosseguidos" e "ainda que se entendesse que os pedidos das recorrentes não eram suficientemente esclarecedores no que toca à natureza pública ou privada da relação jurídica em causa, o que apenas por cautela de raciocínio se considera, sempre seria de referir que a causa de pedir desta acção revela eminentemente do direito público, uma vez que se fundamenta no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/88, norma que prevê um concurso público, à luz do direito administrativo".

Como se referiu, as Autoras pediram para "participarem, com efeitos retroactivos à data da constituição e com todos os direitos inerentes, no capital social da E…, SA, sociedade concessionária do terminal multipurpose do porto de Sines, nos precisos termos em que o fizeram os operadores portuários e agentes de navegação que a constituíram, ou, como referem na conclusão 6.ª, "requereram não a participação numa qualquer sociedade comercial, mas sim a participação numa sociedade concessionária, ou seja, numa sociedade parcialmente sujeita ao direito administrativo, a fim de ficarem integradas, por este meio na concessão."

A questão deverá ser apreciada à luz do disposto nos artigos 1.º, 2.º e 3.º do Decreto - Lei n.º 422/88, de 14 de Novembro, sendo, pelo que se deixará dito, irrelevante o art.º 4.º, do mesmo diploma, para aferirmos da relação jurídica administrativa, alegada pelas Recorrentes.

Ou seja, será a jusante desse artigo 4.º, vista a causa de pedir, que o recurso deverá ser apreciado.

Nos termos do art.º 1.º desse diploma, a D…, no seguimento de consultas a realizar para o efeito, ficou autorizada a celebrar contrato de concessão de exploração, em regime de serviço público, de um terminal multipurpose no porto de Sines.

Nos termos do art.º 3.º, "para os efeitos referidos no artigo 1.º, serão consultados, através dos respectivos chefes de fila, os operadores portuários agrupados da mesma forma por que apresentaram propostas no último concurso aberto para o efeito.

Nos termos do n.º 2, do mesmo artigo, os grupos de operadores portuários a que alude o número anterior poderão incluir na sua composição outros operadores portuários. E, nos termos do n.º 3, do mesmo artigo, "os chefes de fila representarão os grupos perante a D…". Nos termos do art.º 2.º, do mesmo diploma, a concessão será outorgada, após homologação da respectiva minuta contratual, pelo Ministro das Obras públicas, Transportes e Comunicações, em conformidade com as bases anexas ao presente diploma, que dele fazem parte integrante.

Estabelece a Base 1, anexa ao citado Decreto-Lei:

1- A concessão tem por objecto principal a atribuição do direito de exploração, em regime de serviço público, do terminal multipurpose do porto de Sines, implicando a construção das respectivas infra-estruturas terrestres e equipamento.

2- O serviço público concedido consiste essencialmente na execução de todas as operações portuárias relativas aos navios acostados ao cais do terminal.

Nos termos da Base X, do mesmo anexo, "a concessionária constituir - se -á antes da celebração do contrato de concessão em sociedade comercial.

Ora, como refere a douta sentença recorrida, a concessionária é uma pessoa colectiva de direito privado.

O ETAF, então, em vigor, dispunha no art.º 4.º alínea f) que estavam excluídas da jurisdição administrativa, "questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público".

Parece indiscutível que as Recorrentes, ao pretenderem integrar o capital social da sociedade concessionária - como sociedade comercial ­ estão a discutir a integração nessa sociedade, ou, como refere a douta sentença recorrida, "como se tivessem intervindo na constituição daquela sociedade anónima, por escritura pública de 31.10.1990", sendo tal discussão uma questão que não pode ser discutida nos Tribunais Administrativos.

Pelo exposto, é meu entendimento que o recurso não merece provimento.

Foram colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos.

Cumpre decidir.

2. A sentença recorrida apurou, com interesse para a decisão, os seguintes factos:

1. As Autoras "A…" e "B…" integravam dois dos consórcios pré­-qualificados para a segunda fase do concurso público com vista à concessão da exploração em regime de serviço público do terminal de carvão do Porto de Sines que por Resolução do Conselho de Ministros de 4.6.1985 o Gabinete da Área de Sines foi autorizado a promover, no decurso do qual o Conselho de Ministros deliberou, em Agosto de 1987, não proceder à adjudicação; a Autora "C…" aceitou o convite formulado pela "A…" em Fevereiro de 1989, de integrar o grupo a que esta pertencia, chefiado pelo "F… SA", para participar no concurso público para adjudicação da concessão do terminal multipurpose de Sines;

2. Em 31.5.1990 teve lugar uma reunião entre a "D…, o conjunto de empresas referidas no art. 3º do Decreto-Lei n° 422/88, de 14 de Novembro, e a G…, EP, como acompanhante das negociações previstas no artigo 4 daquele Decreto-Lei" (Cfr. acta da reunião) na qual, considerando "(…) a vontade das empresas operadoras portuárias aqui representadas em tomar de concessão, em regime de serviço público, o Terminal Multipurpose do porto de Sines; considerando a opção feita, nos termos do artigo 4 do já citado Decreto-Lei, pela D…, de negociar directamente com este grupo de operadores portuários o contrato em causa (...)", "os representantes da D…, dos Operadores Portuários agrupados em consórcio e da G… decidiram dar por concluídas as negociações por terem chegado a acordo sobre todos os pontos em discussão, que se consubstanciam no "protocolo" e documentos anexos" e "submeter à aprovação do Conselho de Administração da D…os documentos referidos (…) a fim de que esse Conselho de Administração, se com ele concordar, os submeta à aprovação dos Ministros da Indústria e Energia e das Obras Públicas, Transportes e Telecomunicações, nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n° 422/88 de 14 de Novembro";

3. O Secretário de Estado da Energia por despacho de 24.7.1990 e o Secretário de Estado das Obras Públicas por despacho de 26.7.1990, aprovaram o protocolo de acordo entre D…/G…/Consórcio e os respectivos anexos e o primeiro ainda a acta da reunião de 31.5.1990;

4. Por escritura pública celebrada em 31.10.1990, "G…", "H…, SA", "I…, SA", "J…, SA" e "F…, SA" constituíram uma sociedade anónima com a firma "E…, SA", com sede em Sines e o capital social de mil milhões de escudos, tendo por objecto o seguinte:

"A exploração do terminal multipurpose do porto de Sines; a construção das respectivas infra-estruturas terrestres, instalações e equipamentos; a execução de todas as operações portuárias relativas à estiva, desestiva, conferência, carga, descarga, transbordo, movimentação e arrumação em cais, terraplenos ou armazéns, formação e decomposição de unidades de carga, recepção, armazenagem e entrega, operações complementares e em geral todas as que requeiram as mercadorias desembarcadas ou as destinadas a embarques dentro da zona portuária e bem assim prestação de serviços complementares ou acessórios";

5. Em 25.6.1992 foi celebrado entre a D… e a "E…" o termo contratual denominado "Contrato de concessão do terminal Multipurpose do Porto de Sines", de cujo preâmbulo consta o seguinte:

"O Decreto-Lei n° 422/88, de 14 de Novembro, autorizou a Administração do Porto de Sines a celebrar contrato de concessão de exploração, em regime de serviço público, de um terminal multipurpose em conformidade com as bases a ele anexas. Findas as negociações entre à D…, na qualidade de Concedente, com acompanhamento da G…, S.A., por um lado, e um Consórcio constituído pelas empresas I…, H…, F… e J…, por outro lado, foi assinado protocolo regulamentando os termos da execução do contrato até à assinatura formal deste, contendo, como anexo, a minuta do contrato definitivo. O protocolo e minuta anexa foram aprovados por despachos dos Senhores Secretários de Estado das Obras Públicas e da Energia 24 e 26 de Julho de 1990, respectivamente. Em 31 de Outubro de 1990, por escritura pública lavrada a fls. 79-v do Livro n° 9-L do Vigésimo Primeiro Cartório Notarial de Lisboa, foi constituída uma sociedade anónima com a firma E…, S.A.., com sede em Sines, no Largo do Depósito, n° 4, actualmente com o capital social de dois mil milhões de escudos, sociedade que assumiu a posição contratual do referido Consórcio, cujos componentes são agora, com a G… S.A., os únicos accionistas daquela. A formalização do contrato de concessão estava, porém, dependente, não só da transformação do Consórcio em sociedade legalmente constituída, (...)

4. Sempre que nos anexos ao presente contrato se emprega a expressão "Consórcio" tal significa que se está a referir a "Sociedade Concessionária" ou "Concessionária" que é a Sociedade constituída pelas empresas a que se faz referência no art. 3º do Decreto-Lei n° 422/88 de 14 de Novembro, a que se veio juntar nos termos do mesmo Decreto-Lei a "G…", e que outorga este contrato sob a denominação "E…, SA".

5- "Protocolo" - É o acordo celebrado entre a D…, por um lado, o agrupamento das empresas a que faz referência o Art. 3° do Decreto-Lei 422/88 de 14 de Novembro sob a denominação genérica de Consórcio, por outro, e acompanhado pela "G…-S.A.", como principal cliente, no qual ficou expressa a manifestação de vontade de todas as partes envolvidas de outorgar o presente Contrato de Concessão logo que esta outorga fosse juridicamente possível, ou seja, uma vez constituída a Sociedade Concessionária e, após aprovação do resultado das negociações pelos Ministros da Indústria e Energia e das Obras Públicas Transportes e Comunicações, nos termos do n° 2 do Art. 4º do Decreto-Lei 422/88 de 14 de Novembro, de homologação da minuta contratual pelo Ministra das Obras Públicas Transportes e Comunicações."

3. Alegam as recorrentes que a sentença julgou erradamente, ao decidir pela incompetência do tribunal administrativo recorrido para conhecer da pretensão, que formularam, na acção proposta, e que, como se relatou, é a de que lhes seja reconhecido o direito a participarem no capital social da firma E…, SA, na distribuição dos resultados por esta obtidos e de integrarem o respectivo conselho de administração, tudo com efeitos retroactivos à data da constituição dessa empresa e nos termos em que tal sucede com os respectivos accionistas.

Para assim decidir, baseou-se a sentença na consideração de que a omissão de consulta, que as ora recorrentes invocam e de que fazem derivar o direito que pretendem ver tutelado na acção proposta, não ocorreu no âmbito de uma relação jurídica administrativa, mas antes no de uma mera relação jurídica de direito privado com os representantes dos consórcios que integravam, quando se iniciaram, por parte da D…, as consultas dos operadores portuários.

Contra este entendimento, as AA recorrentes persistem em defender que o direito, cujo reconhecimento pediram, emerge de uma relação jurídico-administrativa.

Mas, como veremos, sem razão.

Na falta de clarificação legal sobre o conceito de relação jurídica administrativa, esta deverá ser entendida no sentido tradicional de relação jurídica de direito administrativo, com exclusão, nomeadamente, das relações de direito privado em que intervém a Administração (Ac. do Tribunal de Conflitos, de 12.11.09-Pº 16/09).

Nesta perspectiva, baseada na distinção material entre direito público e direito privado, apenas são de considerar relações jurídicas administrativas as relações jurídicas de direito público, ou seja, «aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido» – J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª ed., 57/58.

No caso sujeito, e diferentemente do que pretendem as recorrentes, o litígio de que emerge a referida pretensão das mesmas recorrentes não decorre de uma relação jurídica administrativa, enquanto relação jurídica pública, nos termos acabados de definir. Antes remete – como bem considerou a sentença – para o âmbito das relações entre as várias empresas e consórcios regulados, exclusivamente, pelas regras de direito privado.

Com efeito, na sequência da deliberação do Conselho de Ministros, de Agosto de 1987, de não adjudicação no concurso anteriormente autorizado, em 1985, para a concessão do terminal de carvão do porto de Sines, a D… ficou autorizada, nos termos do art. 1 (Artigo 1º Fica autorizada a D…, no seguimento de consultas a realizar para o efeito, a celebrar contrato de concessão de exploração, em regime de serviço público, de um terminal multipurpose no porto de Sines. ), do DL 422/88, de 14.11, a celebrar contrato de concessão de exploração, em regime de serviço público, de um terminal multipurpose, para que, entretanto, evoluíra aquele terminal carvoeiro (vd. preâmbulo do citado DL 422/88).

Com vista à celebração do contrato autorizado, deveria a D… consultar os operadores portuários agrupados da mesma forma por que apresentaram propostas no anterior concurso, através dos respectivos chefes de fila, que seriam os representantes perante aquela D… (art. 3 ( Artigo 3º – 1 – Para os efeitos referidos no artigo 1º, serão consultados, através dos respectivos chefes de fila, os operadores portuários agrupados da mesma forma por que a apresentaram propostas no último concurso aberto para o efeito.

2- Os grupos de operadores portuários a que alude o número anterior poderão incluir na sua composição outros operadores portuários.

3- Os chefes de fila representarão os grupos perante a D…. )).

Para além disso, e nos termos da Base X ( Base X (Sociedade concessionária):

1- A concessionária constituir-se-á antes da celebração do contrato de concessão em sociedade comercial.

2- …) do Anexo ao referido DL 422/88, a concessionária deveria constituir-se, antes da celebração daquele contrato de concessão, em sociedade comercial.

E foi isso que sucedeu, conforme decorre da matéria de facto que, sem controvérsia, a sentença deu por assente.

Com efeito, após a homologação do protocolo resultante das negociações da D… e as empresas interessadas, em conformidade com o estabelecido no art. 3º do citado DL 422/88, foi constituída a sociedade E…, para exploração desse terminal portuário, com a qual veio a ser celebrado o referenciado contrato de concessão.

E, afinal, as AA recorrentes «Apenas questionam o facto de essa sociedade não as integrar como sócias de forma poderem beneficiar da concessão», como elas próprias reconhecem, na respectiva alegação (nº 32).

Ora, como é evidente, esse facto não é imputável a qualquer entidade pública, seja a D… sejam os membros do Governo responsáveis pela homologação do protocolo de acordo para a celebração daquele contrato de concessão, resultante das negociações da D… com os vários consórcios de empresas interessadas. E o mesmo se diga quanto à eventual deficiência da representação dessas empresas perante a D…, na fase inicial de consultas, que só aos chefes de fila dos grupos em que se integravam poderá ser imputada, pois que eram, nos termos legais, os interlocutores dessa entidade.

E, como também nota a sentença recorrida, o facto de a referida E… «ser concessionária de um serviço público, e ter afinal sido constituída expressamente em obediência ao diploma que autorizou a abertura do concurso e a celebração do contrato de concessão para esse fim, não lhe retira a natureza de sociedade comercial, no caso uma sociedade anónima, pessoa colectiva de direito privado».

Em suma: a acção de reconhecimento de direito a que respeitam os autos tem por objecto questões de direito privado e não qualquer litígio emergente de relações jurídicas administrativas, estando excluída, por isso, da jurisdição administrativa, nos termos do art. 212 (Artigo 212º (Tribunais administrativos e fiscais):

…

3. Compete aos tribunais a administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas a administrativas e fiscais), nº 3, da Constituição da República Portuguesa, e do art. 4 ( Artigo 4º (Limites da jurisdição):

1. Estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto:

…

f) Questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público;

g) …), nº 1, al. f), do ETAF84, tal como decidiu a sentença recorrida que, assim, é de manter.

4. Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelas recorrentes.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2009. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Segue Acórdão de 9 de Junho de 2010

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

O acórdão de fls. 256, ss., dos autos, negou provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença do TAC/Lisboa que, por incompetência material, absolveu os réus da instância, e condenou os recorrentes nas custas, sendo que, por manifesto lapso, não fixou o respectivo montante.

Assim, nos termos dos arts. 666/2, 667/1 e 716, do CPCivil, aplicáveis por força do art. 1, da LPTA, acordam em suprir tal omissão, fixando a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em € 300 e € 150.

Lisboa, 9 de Junho de 2010. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho.