1932/19.8T8PDL-B.L2-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1 - Os administradores da insolvência são, por força da sua nomeação no processo de insolvência, agentes investidos de poder público - servidores da justiça e do direito - legalmente dotados de poderes-deveres funcionais que exercem em representação e no interesse da massa insolvente, que o mesmo é dizer, no interesse do coletivo dos credores, dispondo dos poderes de atuação necessários e adequados a promover esse interesse, com a qual, por isso, se confunde a atuação da massa insolvente. 2 - Da intervenção processual que a lei reconhece e atribui ao administrador da insolvência no âmbito do incidente de qualificação da insolvência e do interesse jurídico que objetivamente caracteriza a natureza e atuação da massa insolvente decorre que ou um ou outro tem legitimidade para recorrer da sentença que qualifique a insolvência como fortuita, bem como do segmento que decida pela absolvição do indicado à afetação pela insolvência culposa. 3 - Por referência à natureza acusatória do incidente de qualificação da insolvência, o exercício do direito de defesa dos indicados à afetação tem-se por cabalmente assegurado com o conhecimento do teor das alegações e dos pareceres que definem e identificam cabalmente o objeto do incidente e, particularmente, os factos que a cada um dos requeridos sejam imputados. 4 - Face à impossibilidade de reconstituição natural da realidade, o julgamento/decisão de facto corresponde ao resultado da atividade interpretativa do julgador, consubstanciada esta na análise crítica e analítica que faz dos meios de prova concretamente produzidos, designadamente, das narrativas testemunhais e das partes, conjugando-as per si e entre si e/ou com outros meios de prova de distinta natureza, deles extraindo juízos valorativos e/ou conclusivos de facto, com indicação dos fundamentos condutores e determinantes dos raciocínios lógico-indutivos e dedutivos subjacentes a cada julgamento de facto, se caso for, por recurso a máximas da experiência ou presunções judiciais. 5 - Das regras do ónus da prova e da contraprova previstas nos arts. 342º, nº 1 e 346º do Código Civil resulta o descabimento processual do pedido de julgamento e inclusão na decisão de facto da versão negativa de factos que integram os pressupostos normativos constitutivos do pedido de afetação do recorrente pela insolvência culposa, por irrelevante para a decisão de mérito. 6 - Sobre o demandado recai o ónus de impugnar os factos constitutivos do direito ou pretensão contra ele invocado (sob pena de os mesmos se terem admitidos por acordo), já não o ónus de provar que não existem. 7 - A qualidade de ‘gerente/administrador de facto’ corresponde a juízo conclusivo de direito ao qual o julgador não pode pretender dar resposta em sede de matéria de facto e, muito menos, sem a descrição de um quadro fáctico que o suporte e que permita sindicar a bondade dos pressupostos – de facto e de direito - em que assenta. 8 - A difícil situação económica ou a situação de insolvência correspondem a juízo conclusivos de direito aos quais o julgador não pode pretender dar resposta na decisão de facto, e muito menos fundamentá-la nas opiniões/considerações conclusivas a respeito transmitidas por testemunhas. 9 - Não é possível reconhecer valor de perícia às avaliações realizadas extra-processualmente posto que não são o resultado do procedimento para o efeito regulado na lei processual civil que, essencialmente, a par com a indicação e escrutínio dos técnicos para a sua realização e opção pela natureza singular ou colegial da mesma, visa garantir o exercício do contraditório, não só quanto ao resultado final expresso no relatório, mas desde logo na recolha dos elementos factuais e/ou fonte das informações às quais os peritos reportam e baseiam a avaliação, e na indicação e justificação dos respetivos critérios. 10 - A incorreção contabilística na mensuração de ativos inscritos nas contas é matéria e questão que cumpre apreciar e aferir por recurso às regras legais aplicáveis que, novamente, não cabe ponderar e aplicar em sede de decisão de facto; nesta compete apenas fixar os factos/dados que para o efeito relevem. 11 - O valor patrimonial tributário (VPT) de um imóvel não pode ser tomado como correspondendo ao seu valor real ou de mercado tão só pelo simples facto de nos autos não existirem elementos em contrário porque, por princípio, a formação de convicção positiva sobre facto controvertido não se basta com a inexistência de elementos a apontar em sentido contrário ou diverso, antes pressupõe a existência de elementos que a justifiquem naquele sentido. 12 - As Empresas Municipais Locais (E.M.), apesar de constituídas sob a forma comercial e legalmente qualificadas como pessoas coletivas de direito privado[1], estão legalmente subordinadas a um regime jurídico especial com traços de regime jurídico-público que lhes confere natureza sui géneris, distinto da disciplina geral das sociedades comerciais e inconciliável e insuscetível de concorrer com o regime legal da insolvência, o que afasta a aplicação do CIRE e, em última análise, inviabiliza a possibilidade de responsabilização dos seus administradores por recurso e no âmbito do processo de insolvência. 13 - Da conjugação dos arts. 61º e 62º do RJAEL resulta que sempre que se verifique qualquer uma das situações previstas no nº 1 do art.º 62º do RJAEL ou a perda de metade do capital social da E.M., a dissolução destas empresas é da competência do órgão deliberativo da entidade pública participante sob proposta do respetivo órgão executivo e é cumprida de acordo com o regime dos procedimentos administrativos de dissolução e de liquidação de entidades comerciais. 14 - Operando uma interpretação atualista da exclusão prevista pelo art.º 2º, nº 2, al. a) do CIRE, a despeito da qualificação jurídica da E.M. como pessoa coletiva de direito privado, o que releva é o regime jurídico substantivo a que estão subordinadas: é privada na forma, estrutura e organização societárias, mas é pública no procedimento (administrativo) decisório e preparatório da sua criação, na natureza pública dos capitais (pelo menos maioritários) que a compõem ou da influência dominante sobre a sua gestão (arts. 19º, 24º e 37º do RJAEL), na atividade e objetivos que prossegue (arts. 20º, 31º, 45º e 48º do RJAEL), e nos mecanismos próprios de proteção dos credores que, em primeira linha, é determinada pela tutela do erário público subjacente aos mecanismos de controlo da sua criação, subsistência e extinção (cfr. arts. 32º, 33º, 22º, 23º, 25º, nº 6 e 7, 40º, nº 2, 43º, e 61º a 65º-A do RJAEL). 15 - A administração de facto exige, por natureza, o efetivo exercício de poderes de gestão no âmbito do objeto social, por princípio, de forma sistemática e continuada, de modo independente, com total e ilimitada autonomia na tomada de decisões e na atuação, influindo de forma decisiva nos destinos da sociedade, com compressão da autonomia do administrador de direito na tomada dessas decisões. 16 - Estando em causa a existência de ‘shadow director’ – o administrador de facto que, não assumindo externa ou publicamente o estatuto de administrador, “dá instruções que os outros acatam, actuando nas sombras” –, a sua averiguação impõe seja realizada, não por referência às relações estabelecidas entre a sociedade e terceiros (vertente em que sobressai a função de representação da administração), mas antes com enfoque na relação interna sociedade-administrador e nas interações entre os administradores de direito da devedora e aquele a quem é imputada a administração de facto. 17 - Aliado ao regime do recurso vigente no nosso sistema processual (de reponderação do julgamento realizado pela decisão recorrida por referência aos elementos de facto por ela considerados) e ao alcance do caso julgado, a proibição da reformatio in pejus consagrada pelo art.º 635º, nº 5 do CPC obsta à reponderação do julgamento operado pelo tribunal recorrido sobre factos que não reconheceu e afastou como fundamento de qualificação da insolvência como culposa e como fundamento do critério e da quantificação da indemnização se, nessa parte, a decisão não foi objeto de recurso. 18 - Subjacente à tutela legal visada pelo instituto da qualificação da insolvência estão dois princípios estruturantes do processo falimentar - a garantia patrimonial e o tratamento igualitário dos credores previstos pelos arts 601º e 604º do CC - por recurso aos quais se deverá alcançar a ratio dos factos qualificadores da insolvência e o alcance dos elementos normativos que os integram. 19 - Todas as qualificativas previstas pelo art.º 186º nº 2 assumem uma função de pré-proteção daqueles interesses, sancionando condutas suscetíveis de em abstrato lesar o património e prejudicar a solvabilidade do devedor independentemente da verificação do perigo concreto de conduzirem a essa situação e/ou da intenção de prejudicar os credores; basta que o facto seja objetivamente apto a causá-lo. 20 - Em causa na al. d) estão atos de disposição que se qualificam como prejudiciais do património da devedora e, por isso, dos respetivos credores, por deles resultar diminuição do ativo da devedora, com consequente diminuição do valor da massa insolvente constituída com a sua declaração de insolvência, e consequente agravamento da possibilidade de satisfação do coletivo dos credores da insolvência na medida da afetação das garantias patrimoniais da insolvente, impedindo-os de concorrer ao produto daqueles bens para integral e/ou parcial satisfação dos respetivos créditos. 21 - Prejuízo visado prevenir pela imposição do cumprimento da liquidação do ativo e do passivo do devedor insolvente através de procedimento judicial que, precisamente, visa garantir a subordinação daquela atividade e, em última linha, a satisfação dos credores, ao cumprimento de trâmites e regras legais, com a fiscalização e, em determinadas matérias, apreciação judicial. 22 - A venda dos bens da devedora quando esta não dispunha de crédito nem de liquidez para pagamento de dívidas já vencidas e outras na iminência de vencer esvaziou a insolvente de ativos em prejuízo da massa insolvente e dos seus credores, conduta que, independentemente do preço atribuído aos bens e de este ter sido ou não pago à vendedora, integra os pressupostos do fundamento de qualificação da insolvência previsto pela al. d) do nº 2 do art.º 186º que, como tal, é autonomamente valorada independentemente do cumprimento ou incumprimento do dever de apresentação à insolvência. 23 - Na situação subjacente à administração de facto do que se trata é de alguém assumir a qualidade de administrador de direito da sociedade para, com o seu conhecimento e vontade própria, dar cobertura ou ‘fachada’ a outro que de facto vai exercer a sua administração e que, por ausência de título, se assume de facto. 24 - É consensual na doutrina e na jurisprudência que um administrador de direito que não exerce de facto está a incumprir o dever funcional social que sobre ele recai, e que o dever de administrar, de zelar e até de fiscalizar os demais elementos da direção, é incompatível com o não exercício do cargo e que, em princípio, conduzirá à responsabilização por omissão. 25 - A responsabilização patrimonial prevista pelo art.º 189º, nº 2, al. e) do CIRE, para além da sua dimensão punitiva intrínseca à moralização do sistema visada pelo incidente da qualificação, assume também uma dimensão de reparação dos credores através da condenação dos afetados em indemnização, cuja medida ou quantificação o legislador remeteu para os pressupostos gerais do instituto da responsabilidade civil com o aproveitamento, em benefício dos credores, da declaração judicial da natureza ilícita e culposa das condutas dos afetados pela qualificação operada em sede de processo de insolvência e da facilitação, por essa via, da imputação dos danos por elas produzidos. 26 - Pela natureza sancionatória que lhe está subjacente, a obrigação de indemnização determinada pela afetação da insolvência culposa não é prejudicada pela destruição – total ou parcial - dos atos fundamento da qualificação no âmbito do processo de insolvência através dos mecanismos legais para o efeito previstos, como ocorre suceder com a resolução extra-judicial de negócios pelo AI, com consequente destruição e restituição ou constituição da obrigação de restituição dos bens dele objeto à massa insolvente. (Da responsabilidade da relatora, cfr. art.º 663º, nº 7 do CPC.) ______________________________________________________ [1] Cfr. art. 19º, nº 1, 4 e 5 da RJAEL: 1 - São empresas locais as constituídas ou participadas nos termos da lei comercial, nas quais as entidades públicas participantes possam exercer, de forma direta ou indireta, uma influência dominante em razão da verificação de um dos seguintes requisitos (…). 4 - As empresas locais são pessoas coletivas de direito privado, com natureza municipal, intermunicipal ou metropolitana, consoante a influência dominante prevista no n.º 1 seja exercida, respetivamente, por um município, dois ou mais municípios ou uma associação de municípios, independentemente da respetiva tipologia, ou uma área metropolitana. 5 - A denominação das empresas locais é acompanhada da indicação da sua natureza municipal, intermunicipal ou metropolitana, respetivamente E. M., E. I. M. ou E. M. T.

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