Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
O MINISTÉRIO DO MAR veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, juízo dos contratos públicos, de 14.02.2022, que julgou procedente a ação de contencioso pré-contratual intentada contra si pela A..., SA. e, consequentemente, anulou o despacho de 09.04.2021 que havia considerado supridas as irregularidades dos documentos de habilitação apresentados pela CI I... e concluída com sucesso tal fase, afastando, contudo, o efeito anulatório do contrato celebrado, ao abrigo do art. 283.º, n.º 2, do CCP.
Em sede de alegações de recurso, e após convite a aperfeiçoar as respetivas conclusões, concluiu o Recorrente como se segue – cfr. fls. 2143 e ss., do SITAF:
«(…)
1. O presente recurso vem interposto da Sentença proferida pelo Juízo dos Contratos Públicos do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, em 14 Fevereiro 2022, que julgou procedente a acção proposta por A..., S.A. contra o Ministério do Mar, e o Contrainteressado I..., Lda. tendo decidido:
i) anular o despacho de concordância pela Subdirectorageral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos exarado em 9 Abril 2021 na Informação/Proposta Nº 790/2021/DCP, cf. alíneas AA) e EE) da Matéria de Facto, fls 1208 e seguintes PA e documento 2 P.I.;
ii) declarar a invalidade derivada do Contrato de Aquisição de Serviços de Recolha e Tratamento de Dados com vista à Caracterização Avaliação e Monitorização da Pesca Lúdica em Áreas Marinhas Costeiras Protegidas, Costeiras e Outras Áreas Marinhas Sensíveis do Litoral Continental, celebrado em 9 Abril 2021 entre a EDemandada e o CI I..., cf. alínea FF) da Matéria de Facto, documento n.º 3 P.I.;
iii) determinar o afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado em 9 Abril 2021 entre a Entidade Demandada e o Contrainteressado I..., Lda.
2. A anulação do acto impugnado fundamentou-se em alegada ilegalidade praticada pela Direcção Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos pelo facto de as licenciaturas detidas por J..., A..., A..., e não coincidirem com as indicadas pela I... na sua proposta, cf. alíneas J), HH) a LL) da Matéria de Facto, pelo que ao declarar supridas as irregularidades dos documentos de habilitação apresentados pela Contrainteressada e concluída com sucesso tal fase, teriam sido violadas as disposições conjugadas dos artigos 16.º, nº 1, alínea d) do Programa de Procedimento e dos artigos 56.º, n.º 1, 77.º nº 2, alínea a) e 86.º, nº 1, alínea a) do Código dos Contratos Públicos.
3. Sucede que, para assim decidir, afigura-se, salvo o devido respeito, ter a douta sentença incorrido em errada interpretação do direito aplicável, daí se justificando a interposição o presente recurso.
4. De acordo com o disposto na alínea d) do artigo 16.º do PP, o adjudicatário devia apresentar, no prazo de 10 dias úteis a contar da decisão de notificação da adjudicação, os documentos comprovativos das habilitações académicas dos elementos indicados nominativamente que integravam a equipa técnica a afectar à prestação de serviços.
5. A referida equipa técnica devia possuir as características definidas no artigo 20.º do Caderno de Encargos (CE), a saber: a) equipa multidisciplinar, coordenada por um consultor com formação em ciências naturais, devendo integrar um mínimo de doze consultores, nos quais se incluía o coordenador, abrangendo as áreas técnicas das a) Ciências Naturais, sendo pelo menos um dos consultores da área da Biologia Marinha; b) Ciências Sociais; e c) Estatística, sendo que os consultores e outros elementos que constituíam a equipa do prestador de serviços deviam ter, obrigatoriamente, o domínio da língua portuguesa falada e escrita, podendo ser integrados investigadores em formação desde que detentores do grau de licenciatura “pós-bolonha”, nas referidas áreas, ou afins.
6. Nos termos do artigo 14.º do PP, a adjudicação foi feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade, avaliação do preço ou custo enquanto único aspecto do contrato a celebrar, de acordo com o previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP.
7. Atenta a documentação oferecida junto com a proposta da Contrainteressada, é possível verificar que o documento através do qual indica a equipa multidisciplinar, corresponde ao Anexo 3 do PP.
8. O documento apresentado cumpre as exigências previstas na Cláusula 20ª do CE, porquanto a equipa técnica constante do Anexo 3 apresenta carácter multidisciplinar, é coordenada por um consultor com formação em ciências naturais, e integra doze consultores cuja área de formação abrange as Ciências Naturais, sendo pelo menos um dos consultores da área da Biologia Marinha, Ciências Sociais e Estatística.
9. O Tribunal a quo entendeu que, conjugado o teor da proposta apresentada pela Contrainteressada I... e a documentação de habilitação (certificados de habilitação) entregue na fase de habilitação pela mesma, existe uma discrepância entre esta documentação e o conteúdo da proposta e os compromissos que a mesma assumiu quando montou a equipa que se vinculou a alocar a esta prestação de serviços.
10. Pelo contrário, entende a ora Recorrente que não se poderá considerar que a Contrainteressada pretendeu desvincular-se da execução do contrato do modo determinado pela entidade adjudicante, pelo que bem andou quando considerou que as discrepâncias detectadas nos certificados de habilitação aquando da apresentação dos documentos de habilitação não se traduziam na violação dos compromissos assumidos, tratando-se de uma mera irregularidade.
11. Com efeito, as habilitações comprovadas inserem-se inequivocamente no âmbito das áreas técnicas exigidas no PP e no CE.
12. De igual modo, não existindo a exigência de número de consultores por área técnica, sempre se dirá que as condições previstas no Anexo se encontram cumpridas, desde que se encontre assegurada uma equipa multidisciplinar, o que sucede no caso em apreço, uma vez que cada área técnica, leia-se ciências sociais, naturais e estatística, encontra-se representada por um ou mais consultores, com habilitações para o efeito.
13. O PP não densifica a licenciatura exigível, sendo certo que as áreas técnicas exigidas são de carácter abrangente, podendo várias habilitações ou títulos académicos criar as valências exigidas, uma vez que, atento o objecto de contrato e exigências de execução, as habilitações, tal como são exigidas no PP e CE, compadecem-se com um espectro abrangente de valências e matérias, daí não se exigir um título específico de licenciatura.
Este argumento é válido para todas as situações analisadas pelo douto Tribunal a quo, incluindo no caso da Estatística.
14. Ora, encontrando-se cumpridas tais exigências, à Recorrente era indiferente, para efeitos da avaliação da proposta, as concretas habilitações dos concorrentes, desde que se encontrassem abrangidas pelas referidas áreas temáticas.
15. O facto de o documento apresentado incluir ainda as habilitações dos técnicos, em nada colide, no entender da Recorrente e ao contrário do que entendeu o douto Tribunal a quo, com os aspectos e formalidades exigidas pelas peças do procedimento, uma vez que tal informação não se configurava com um atributo ou um aspecto exigido enquanto termo ou condição no PP ou CE.
16. Ademais, a constituição nominativa da equipa não se afigurava como um elemento submetido à concorrência, sendo o CE omisso quanto a habilitações de carácter mais específico em relação às previstas na Cláusula 20.ª.
17. Assim, a questão sindicada nos autos encontra-se estreitamente conexa com uma informação que a Contrainteressada disponibilizou por motu proprio, mas cujo alcance deverá ser balizado, no entender da Recorrente e ao contrário do que entendeu o douto Tribunal a quo, com as exigências constantes do CE.
18. Da matéria de facto dada como comprovada, é possível concluir que os elementos intrínsecos à proposta não mudaram, não tendo sido objecto de uma correcção que altere os seus atributos, pontuação ou aspecto da execução do contrato.
19. Ademais, os documentos de habilitações elencados na fase de habilitação já eram titulados pelos elementos da equipa à data da apresentação da proposta, não restando qualquer dúvida em relação ao cumprimento das peças do procedimento.
20. A doutrina tem admitido que elementos discrepantes possam ser corrigidos a posteriori quando se trate de termos ou condições (irrelevantes para avaliação, portanto) compatíveis com os imperativos do CE pois, nesse caso, nem a entidade adjudicante nem a própria concorrência ficarão prejudicadas, porquanto se continua a respeitar o CE e não se afecta a pontuação da proposta.
21. A jurisprudência (vide designadamente Acórdão do TCA Norte (Proc. 00840/09.5BEVIS) de 20-01-2011) também tem admitido a possibilidade de supressão de irregularidades detectadas em sede de habilitação desde que se conclua não existir violação dos princípios da concorrência, da transparência, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade, da boa fé e da prossecução do interesse público.
22. Por outro lado, da análise ao vertente caso, não se demonstra preenchida qualquer situação que justifique a não conclusão da fase de habilitação.
23. De igual modo, não se concede a violação da alínea c) do n.º 2 do artigo 77.º já que da factualidade provada demonstram-se confirmados os compromissos assumidos na fase de habilitação e no prazo concedido para o efeito.
24. Com efeito, o compromisso que os terceiros assumiram foi o de integrarem a equipa disciplinar, por deterem as habilitações exigidas pela cláusula 20.ª do CE.
25. Face ao exposto, salvo melhor opinião, considera a recorrente que não se encontra ferido o princípio da intangibilidade das propostas, já que em momento algum a proposta perdeu os seus aspectos intrínsecos e inerentes ao objecto do contrato a cuja execução se encontra vinculada.
26. Os suprimentos existentes não afastaram o princípio de igualdade de tratamento, para mais quando se verificaram meras irregularidades ou quando apenas se pretendeu confirmar situações de facto anteriores à data de apresentação da proposta, que nunca originariam a exclusão da proposta.
27. Ora, permite-se concluir que o despacho que anuiu ao suprimento das irregularidades, não incorreu em qualquer violação das disposições contidas no artigo 77.º e 86.º do CPP, não colidindo em momento algum, com o princípio da concorrência e transparência.
28. O facto de as habilitações não coincidirem ipis verbis com os documentos de habilitação posteriormente entregues, em nada afectará a boa execução do contrato, como aliás se poderá verificar atento o tempo já decorrido de execução do mesmo.
29. Por esta ordem de motivos, considera-se que não existia justificação para não dar concluída a fase da habilitação, a que acresce não se vislumbrar a violação dos princípios orientadores da contratação pública.
30. O princípio da discricionariedade permite à Administração Pública uma margem de livre apreciação na capacidade de valorar a situação e antecipar o resultado de tal valoração (prognose), de forma a que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos, pelo que, neste caso, entendeu a entidade adjudicante, ora Recorrente, que tais irregularidades eram passíveis de regularização.
31. De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º do CCP, as propostas são constituídas, além do mais, pelos «documentos que em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar».
32. Nestes termos, encontrando-se a proposta devidamente instruída em termos formais e materiais, não foi omitido ou violado qualquer elemento submetido à concorrência.
33. De igual modo, nos termos e para os efeitos do artigo 56.º do CPP, a Contrainteressada não se desvinculou do cumprimento integral do contrato, tal como se dispôs a fazê-lo.
34. Ora, atentas as referidas exigências legais, será de concluir que proposta apresentada pela contrainteressada é inteligível, coerente e firme, no sentido de ser apropriada, observando os quesitos formais exigidos no PP.
35. Face às circunstâncias do presente procedimento, a alegada irregularidade invocada pela Autora, ora Recorrida, o que, nos termos já devidamente analisados, não se concede, não deu lugar a um tratamento desigual entre os concorrentes, porquanto não se assumiu como um elemento essencial para a análise das propostas.
36. De igual modo, não se vislumbra qualquer violação aos Princípios de contratação pública, nomeadamente os da concorrência, igualdade, imparcialidade e transparência.
37. Ademais, encontra-se devidamente assegurado o princípio da defesa do interesse público, uma vez que a questão apontada em nada colide com o cumprimento das exigências legais, pois a proposta apresentada pela Contrainteressada é pautada pela legalidade e compreensibilidade dos documentos anexos à mesma e considerando ainda que a procedência da pretensão da Autora acarretaria para o interesse público uma série de efeitos negativos desproporcionados em face dos eventuais benefícios que para este poderiam advir.
38. Por tudo o que ficou dito, tem de entender-se que a douta sentença recorrida fez assim errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 7.º, nº 1, alínea c) e Anexo 3 do Programa de Procedimento e Cláusula 20.ª do Caderno de Encargos e nos artigos 16.º, nº 1, alínea d) do PP e dos artigos 56.º, n.º 1, 77.º, nº 2, alínea a) e 86º, nº 1 alínea a) do Código dos Contratos Públicos, sendo assim ilegal, por violação de lei é ilegal, e como tal deve ser anulada. (…)».
A Recorrida, A. na ação, contra-alegou, não apresentando conclusões, mas pugnando pelo não provimento do recurso - cfr. fls. 1957 e ss., do SITAF:
Neste tribunal, o DMMP, não emitiu pronúncia.
Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, importa apreciar e decidir.
I.1. Questões a apreciar e decidir
As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao ter julgado que a decisão impugnada violou o disposto no art.s 7.º, n.º 1, alínea c) e Anexo 3, e 16.º, n.º 1, alínea d), do Programa de Procedimento (PP) e Cláusula 20.ª do Caderno de Encargos (CE) e, consequentemente, os art.s 56.º, n.º 1, 77.º, n.º 2, alínea a) e 86.º, n.º 1 alínea a), do Código dos Contratos Públicos (CCP).
II. Fundamentação
II.1. De Facto
A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis - cfr. fls. 1866 e ss., do SITAF:
«(…)
A) - Por anúncio de procedimento n.° 3970/2020, publicado no Diário da República, 2a série, n.° 76, de 17 de abril de 2020, e no Jornal Oficial da União Europeia JO/S S76, 2020/S 076-180061, de 17 de abril de 2020, a Direção-Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos («DGRM») promoveu o Concurso Público para a “Aquisição de Serviços de Recolha e Tratamento de Dados com vista à Caracterização, Avaliação e Monotorização da Pesca Lúdica em Áreas Marinhas Protegidas (AMP), Costeiras e Outras Áreas Marinhas Sensíveis do Litoral Continental”- cf. anúncios que constam do PA junto aos autos;
B) - Do PP referente ao Concurso mencionado na alínea anterior, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(•••)
CAPÍTULO II
Proposta
Artigo 7.“
Documentos da proposta
1 A proposta deve Integrar os seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em t enfermidade com o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCPI, constante do Anexo 1 ao presente programa do concurso (cfr. Anexo I ao CCP);
b) Proposta de preço, em conformidade com o modelo em Anexo 2 a este programa do concurso, o qual não poderã ser superior a f. 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil euros), sem IVA, fixado na clãusula 9." das cláusulas gerais do caderno de encargos como parâmetro base do preço contratual:
c) Constituição nominativa da equipa a afetar à prestaçao de serviços, nos termos das cláusulas técnicas do caderno de encargos, conforme Anexo 3 ao presente programa do concurso;
d) Outros documentos que o concorrente considere indispensáveis para complementar a proposta, na parte relativa aos respetivos atributos.
(…)” - cf. PP constante do PA junto aos autos;
C) – Consta do Anexo 3 ao PP identificado na alínea antecedente, para o qual remete o artigo 7.º, n.º 1, alínea c) do referido PP deste Concurso, o seguinte:
- cf. PP constante do PA junto aos autos
D) – Do CE referente ao Concurso mencionado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)” - cf. CE constante do PA junto aos autos;
E) – Em sede de pedidos de esclarecimentos, o C... no que ora releva, solicitou o seguinte esclarecimento:
- cf. pedidos de esclarecimentos que constam do PA junto aos autos;
F) – Em resposta ao pedido de esclarecimento identificado na alínea antecedente, o Júri do Concurso prestou o seguinte esclarecimento:
- cf. esclarecimentos prestados pelo Júri que constam do PA junto aos autos;
G) – Apresentaram proposta ao Concurso identificado em A), a A… ora Autora, a I..., ora CI, a D…, S.A. («D…»), a G…, LDA. («G…O») e o C… - cf. relatório preliminar que consta do PA junto aos autos;
H) – Faz parte integrante da proposta da D…. o documento com a constituição nominativa da equipa, com o seguinte teor:
«Imagem no original»
- facto que se extrai da proposta da D... que consta do PA junto aos autos;
I) – Faz parte integrante da proposta da A..., ora Autora, o documento com a constituição nominativa da equipa, com o seguinte teor:
«Imagem no original»
- facto que se extrai da proposta da A... que consta do PA junto aos autos;
J) – Faz parte integrante da proposta do I..., ora CI, o documento com a constituição nominativa da equipa, com o seguinte teor:
«Imagem no original»
- facto que se extrai da proposta do I... que consta do PA junto aos autos, conjugado com a prestação de declarações de parte e o depoimento testemunhal;
K) – Faz parte integrante da proposta da G... o documento com a constituição nominativa da equipa, com o seguinte teor:
«Imagem no original»
- facto que se extrai da proposta da G... que consta do PA junto aos autos;
L) – O Júri elaborou o Relatório Preliminar da apreciação das propostas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual se extrai o seguinte:
«Imagem no original»
cf. relatório preliminar que consta do PA junto aos autos;
M) – O Júri elaborou o Relatório Final, cujo teor se dá por integramente reproduzido, no qual propôs a manutenção da ordenação das propostas conforme consta no Relatório Preliminar identificado na alínea antecedente – cf. Relatório Final constante do PA junto aos presentes autos;
N) - Por despacho de 04-04-2020, do Diretor Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos, foi aprovado o relatório final identificado na alínea antecedente e a proposta de adjudicação à concorrente G... – cf. despacho constante do PA junto aos presentes autos;
O) – Notificada a G... para apresentar os documentos de habilitação, mesma, no que ora releva, solicitou a substituição de um elemento da equipa proposta, nos seguintes termos:
“Relativamente ao ponto d) e, em particular, à equipa técnica à afetar à prestação de serviços, informa-se que a Consultora M..., por razões de ordem pessoal, não pode continuar alocada à presente prestação de serviços, pelo que se torna necessário proceder à sua substituição pelo seguinte elemento (consultora), na área técnica de Estatística: S..., o que se requer.
Note-se que o referido elemento cumpre os requisitos definidos nas peças do procedimento, em especial,
no Caderno de Encargos, mormente no que respeita à formação na área técnica de Estatística (Licenciatura em Estatística), possuindo as mesmas valências que a Consultora substituída, conforme resulta dos respetivos documentos comprovativos das habilitações académicas, que se juntam para efeitos do disposto no artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos e no artigo 16.º do Programa de Concurso. Cumpre também referir que a substituição ora requerida não afeta o normal desenrolar da prestação dos serviços, nem representa qualquer custo adicional para a DGRM.
Junta-se também declarações de compromisso subscritas por todos os elementos que integram a equipa
técnica”.
- cf. fls. 620-621 do PA junto aos presentes autos;
P) – Em 26-06-2020, foi comunicado à G... o seguinte:
“No âmbito do procedimento de aquisição de serviços referenciado em epígrafe, notifica-se o adjudicatário, G...-Consultadoria e Informação para o Planeamento e Ordenamento do Território, Lda., nos termos e para os efeitos do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 132.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e n.º 3 do artigo 16.º do programa do concurso para, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da presente notificação, suprir a irregularidade detetada no certificado de habilitações académicas apresentado para o “perfil” da equipa técnica a afetar à prestação de serviços “licenciatura na área de estatística”, o qual deverá ser junto para a técnica à qual V. Exas. se vincularam em sede de proposta, M..., sob pena de caducidade da adjudicação, de acordo com o estabelecido no artigo 86.º do CCP.”
- cf. fls. 760-761do PA junto aos presentes autos;
Q) – Em resposta à mencionada comunicação, a G... não apresentou no prazo que lhe foi concedido o certificado de habilitações de “M...”, referindo, entre o mais, o seguinte:
No momento da apresentação da proposta, foi indicada, na área técnica de Estatística, M
Sucede, porém, que, após notificação da adjudicação e para total surpresa da adjudicatária, esta consultora (M...) informou a adjudicatária que, por motivos de ordem pessoal, já não poderia integrar a equipa afeta à execução do contrato e, mais, que não a autorizava a apresentar os respectivos documentos de habilitação.
Nesse seguimento e por forma a dar cumprimento aos compromissos assumidos no âmbito deste procedimento (de afetar à execução do contrato uma equipa com as qualificações exigidas nas cláusulas
técnicas do Caderno de Encargos), a adjudicatária, de imediato, diligenciou no sentido de integrar na equipa afeta à execução do contrato, na área de Estatística, um outro elemento, em substituição da referida M
Tendo-o conseguido, a adjudicatária, ato imediato, requereu a substituição da sobredita consultora pela
nova consultora, e juntou os respetivos documentos de habilitação. (…) Face ao exposto, requer-se que
sejam admitidos como válidos os documentos de habilitação apresentados.
- cf. fls. 768-769 do PA junto aos presentes autos;
R) – Por despacho de 11-08-2020, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o Diretor Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos declarou a caducidade da adjudicação da proposta da concorrente G... e, em consequência, decidiu pela adjudicação do Concurso à proposta da concorrente ordenada no lugar subsequente, a D... – cf. fls. 790 do PA junto aos presentes autos;
S) – Em 25-08-2020, a G... instaurou ação de contencioso précontratual, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que correu termos sob o n.º 1198/20.7BEBRG, na qual peticionou a anulação do despacho de 11-08-2020, identificado na alínea antecedente, e ainda a declaração de ilegalidade da disposição contida no artigo 16.º, n.º 1, alínea d) do PP – cf. consulta do processo no Sitaf;
T) – Por sentença proferida em 16-12-20020, pelo Juízo de Contratos Públicos deste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, para o qual a ação de contencioso pré-contratual identificada na alínea antecedente foi, entretanto, remetida, esta ação foi julgada totalmente improcedente - cf. consulta do processo no Sitaf;
“(…)
U) – Em 21-01-2021, a Subdiretora-geral proferiu o despacho relativo à “caducidade de adjudicação”, com o seguinte teor:
«Imagem no original»
- cf. fls. 920-921 do PA junto aos presentes autos;
V) – Comunicado o teor do referido despacho à concorrente D..., a mesma apresentou a pronúncia que consta de fls. 925 a 952 do PA junto aos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido – cf. fls. 925-952 do PA junto aos presentes autos;
W) – Por despacho de 19-02-2021 da Subdiretora-Geral, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, foi declarada a caducidade da adjudicação da proposta da concorrente D... e adjudicada a proposta da concorrente I..., ora CI – cf. despacho de fls. 972 que consta do PA junto aos presentes autos;
X) – No dia 24-02-2021, foi comunicado ao I..., ora CI, a decisão de adjudicação e para apresentar os documentos de habilitação – cf. fls. 1053 do PA junto aos presentes autos;
Y) – Em 09-03-2021, a ora CI apresentou os documentos de habilitação, incluindo os certificados de habilitação dos membros da equipa a alocar à execução do contrato, cujos teores se são por integralmente reproduzidos – cf. fls. 1065 e seguintes do PA junto aos presentes autos;
Z) – Em 16-03-2021, a ora Autora apresentou a pronúncia sobre os documentos de habilitação disponibilizados pela ora CI, que consta de fls. 1128 a 1131 do PA junto aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, designadamente, o seguinte:
«Imagem no original»
«Imagem no original»
(…)
«Imagem no original»
(…)” - cf. fls. 1128 a 1131 do PA junto aos autos;
AA) – Em 24-03-2021, foi elaborada a Informação/Proposta n.º 674/2021/DCP, no âmbito da qual é proposto a notificação da ora CI para suprimento de irregularidades, cujo teor se dá por integralmente reproduzida - cf. fls. 1135 a 1142 do PA junto aos autos;
BB) – Em 24-03-2021, a ora CI foi notificada para suprimento de irregularidades dos documentos de habilitação, nos seguintes termos:
«Imagem no original»
- cf. fls. 1143 a 1157 do PA junto aos autos;
CC) – Em 30-03-2021, a ora CI apresentou requerimento no qual juntou novos certificados de registo criminal e certidões de habilitações, nos seguintes termos:
«Imagem no original»
- cf. fls. 1170 a 1195 do PA junto aos autos;
DD) – Em 31-03-2021, a ora Autora apresentou a pronúncia que consta de fls. 1199 a 1204 do PA junto aos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual requereu a não aceitação dos certificados de habilitação apresentados pelo I... “por estes não corresponderem às áreas e às licenciaturas indicadas na proposta, devendo a adjudicação a este concorrente caducar, ao abrigo dos artigos 86.º e 87.º do CCP. // Por conseguinte, ao abrigo do artigo 86.º, n.º 4, do CCP, o presente procedimento deve ser adjudicado à proposta ordenada em lugar subsequente, i.e., à proposta da A...” - cf. fls. 1196 a 1204 do PA junto aos autos;
EE) – Em 09-04-2021 foi proferido despacho de concordância pela Subdiretorageral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marinhos, exarado na Informação /Proposta N.º: 790/2021/DCP, da mesma data, na qual é proposto considerar supridas as irregularidades nos documentos de habilitação, bem como a minuta do contrato retificada, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, designadamente, o seguinte:
“(…)«Imagem no original»
- cf. fls. 1208 e seguintes do PA junto aos autos; cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial;
FF) – Em 09-04-2021 foi assinado o contrato entre a ED e a CI - cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial;
GG) – Em 14-04-2021, a Autora apresentou reclamação administrativa - cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial;
HH) – Em sede de habilitação, relativamente ao membro da equipa “J…” indicado na proposta da CI, a que se alude na alínea J), foi apresentada uma certidão de conclusão de Mestrado em Ciências Empresariais e um certificado de habilitações de Licenciatura em Organização e Gestão de Empresas, ambos referentes a “J…” - cf. documentos juntos pela CI na fase de habilitação que constam do PA junto aos autos, conjugado com a prestação de declarações de parte e o depoimento testemunhal de M…;
II) – Em sede de habilitação, relativamente ao membro da equipa “M…” indicado na proposta da CI, a que se alude na alínea J), foi apresentado um certificado de habilitações de Licenciatura em Ciências de Engenharia Biológica referente a “M…” - cf. documentos juntos pela CI na fase de habilitação que constam do PA junto aos autos, conjugado com o depoimento testemunhal de M… e de M…;
JJ) – Em sede de habilitação, relativamente ao membro da equipa “L…” indicado na proposta da CI, a que se alude na alínea J), foi apresentado um certificado de habilitações de Licenciatura em Química e uma certidão de conclusão de um curso de Pós-Graduação em Desenvolvimento de Sistemas de Informação, ambos referentes a “L…” - cf. documentos juntos pela CI na fase de habilitação que constam do PA junto aos autos, conjugado com o depoimento testemunhal de L… e de M…;
KK) – Em sede de habilitação, relativamente ao membro da equipa “M…” indicado na proposta da CI, a que se alude na alínea J), foi apresentada uma certidão de conclusão de mestrado em Audiovisual e Multimédia e um certificado de habilitações de licenciatura em Jornalismo, ambos referentes a “A...” - cf. documentos juntos pela CI na fase de habilitação que constam do PA junto aos autos, conjugado com o depoimento testemunhal depoimento testemunhal de A... e M…;
LL) – Em sede de habilitação, relativamente ao membro da equipa “C…” indicado na proposta da CI, a que se alude na alínea J), foi apresentado um certificado de habilitações de licenciatura em História referente a “A...” - cf. documentos juntos pela CI na fase de habilitação que constam do PA junto aos autos, conjugado com o depoimento testemunhal de A... e M…;
MM) – As cinco pessoas indicadas na proposta da CI como membros da equipa a alocar à realização da prestação de serviços, em concreto, “J…”, “M…”, “L…”, “Ma…” e “C…”, correspondem às cinco pessoas cujos certificados de habilitação foram apresentados na fase de habilitação pela CI, com os nomes “J…”, “M…, “L….”, “A...” e “A...” - cf. documentos juntos pela CI na fase de habilitação que constam do PA junto aos autos, conjugado com o depoimento testemunhal;
NN) – Nesta data, no âmbito do contrato identificado na alínea FF), já se encontra concluída e executada a 1.ª fase, estando em fase de conclusão a 2.ª fase e já foi iniciada a recolha de dados no terreno relativa à 3.ª fase - confissão; cf. teor do requerimento de fls. 1727 apresentado pela ED.
2.1. B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão.
Motivação: A formação da convicção do Tribunal que permitiu dar como provados os factos acima descritos assentou no teor dos documentos constantes do PA e dos documentos juntos aos autos, bem como nas declarações de parte e no depoimento das testemunhas arroladas, tudo conforme decorre de cada alínea do probatório. Em concreto, para a fixação da matéria de facto considerada provada nas alíneas J), HH), II), JJ), KK) e LL) e MM) o Tribunal, para além da prova documental analisada relativa aos certificados de habilitação dos cinco membros da equipa a alocar à realização desta prestação de serviços, postos em causa nestes autos, valorou ainda a prova por declarações de parte de J…. e a prova produzida através de depoimento das testemunhas arroladas, M…., L…, A..., A... e M….
Saliente-se que não obstante as inegáveis fragilidades do meio de prova declarações de parte, decorrentes do interesse - que é próprio - de quem depõe, este meio de prova não pode deixar de ser entendida válida enquanto verdadeira prova para os factos elencados nas alíneas J), HH) e MM), em particular no caso, como aqui sucedeu, em que a parte depoente narrou os factos sobre os quais depôs com aparente serenidade e correção, sem hesitações e incoerências; explicitou as suas habilitações, confirmou que não detém um certificado de habilitação de Mestrado em Gestão de Marcas, mas em
Ciências Empresariais; afirmou que a sua tese de mestrado é sobre gestão de marcas e que durante 15 anos lecionou a cadeira de gestão de marcas; confirmou a correspondência das pessoas indicadas na proposta e na fase de habilitação, que as conhecia (sendo a maior parte delas funcionários da empresa), bem como o seu CV e as suas habilitações académicas.
Por seu lado, ouvidos os depoimentos de M…. (que explicitou as suas habilitações académicas e como foi contactado por M…A para integrar a equipa, tendo em vista a realização desta prestação de serviços), L…, A... e A... (que explicitaram o nome pelo qual habitualmente são tratados, as suas habilitações e as funções que exercem na empresa I...), conjugado com o depoimento de M…A, que foi quem preparou a proposta da CI nesta parte, o Tribunal formou a convicção que as referidas cinco pessoas ouvidas (aqui incluindo J…) foram, de facto, as indicadas na proposta da CI I..., no documento relativo à constituição nominativa da equipa a que se
alude na alínea J); e que, sem prejuízo da discrepância das habilitações detetadas em fase subsequente de habilitação (que resulta do confronto da alínea J) e das alíneas HH) a LL), sobre as quais nos debruçaremos mais à frente nesta decisão), se tratam das mesmas pessoas indicadas nessa fase de habilitação, o que permitiu como provado o facto elencado na alínea MM). (…)».
De Direito
i) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida ao ter julgado que a decisão impugnada violou o disposto nos art.s 7.º, n.º 1, alínea c) e Anexo 3, e 16.º, n.º 1, alínea d), do PP e Cláusula 20.ª do CE e, consequentemente, os art.s 56.º, n.º 1, 77.º, n.º 2, alínea a) e 86.º, n.º 1 alínea a), do CCP.
O tribunal a quo, anulou o ato impugnado – cfr. alínea EE) da matéria de facto supra – considerando que o Recorrente não poderia ter considerado supridas a irregularidades dos documentos de habilitação, por discrepância entre as licenciaturas efetivamente detidas por 5 (cinco) dos 12 (doze) elementos da equipa e as que haviam sido indicadas para aqueles na proposta da CI- cfr. alíneas J), HH) a LL) da matéria de facto supra.
Vejamos.
O procedimento em apreço tinha por objeto a aquisição de serviços de recolha e tratamento de dados com vista à caracterização, avaliação e monotorização da pesca lúdica em Áreas Marinhas Protegidas (AMP), Costeiras e Outras Áreas Marinhas Sensíveis do Litoral Continental - cfr. Cláusula 1.ª do CE – alíneas A) e D) da matéria de facto supra.
As propostas deviam ser compostas, entre outros, por um documento que contivesse a constituição nominativa da equipa a afetar à prestação dos serviços, nos termos das cláusulas técnicas do caderno de encargos, conforme Anexo 3 do PP - cfr. alínea c) do n.° 1 do art. 7.° do PP – cfr. alíneas B) e C) da matéria de facto.
Como decorre do supra citado art. 7.º do PP, a ali referida equipa técnica devia possuir as características definidas no art. 20.º do CE, a saber: equipa multidisciplinar, coordenada por um consultor com formação em ciências naturais, que integrasse um mínimo de doze consultores, incluindo nestes o coordenador, e que abrangesse as seguintes áreas técnicas: a) Ciências Naturais, sendo pelo menos um dos consultores da área da Biologia Marinha; b) Ciências Sociais; e c) Estatística. Mais resultando que os consultores e outros elementos que constituíssem a equipa, deviam ter, obrigatoriamente, domínio da língua portuguesa falada e escrita, podendo ser integrados investigadores em formação desde que detentores do grau de licenciatura pós-Bolonha, nas supra referidas áreas ou afins.
Por seu turno, ao abrigo da alínea d) do artigo 16.º do PP, o adjudicatário deveria apresentar, no prazo de 10 dias úteis a contar da decisão de notificação da adjudicação, os documentos comprovativos das habilitações académicas dos elementos indicados nominativamente para integrar a equipa técnica a afetar à prestação de serviços – cfr. alínea B) da matéria de facto supra.
Com relevância para a decisão da causa importa ter presente, ainda, que o critério de adjudicação definido para o procedimento em apreço, - cfr. art. 14.º do PP – idem alínea B) da matéria de facto – foi o da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade de avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto do contrato a celebrar, de acordo com o previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 74.º do CCP.
Assim, controvertido não está que as suscitadas discrepâncias - entre as licenciaturas efetivamente detidas e as que haviam sido indicadas pela CI na sua proposta, em relação a determinados elementos da equipa - ocorreram quanto a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois que nada têm que ver com o preço apresentado.
Controvertido está se tais discrepâncias podem ser supridas ou se as mesmas dão lugar a uma decisão de caducidade da adjudicação, nos termos das disposições conjugadas dos art.s 77.º, n.º 2, alínea a) e 86.º, n.º 1, alínea a), do CCP, que exigem a apresentação dos documentos de habilitação e a consequente caducidade da adjudicação se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação, no prazo fixado no programa do procedimento.
Vejamos por partes.
As discrepâncias verificadas referem-se a 5 (cinco) dos 12 (dozes) elementos da equipa que foi apresentada pela CI, realçando a sentença recorrida, como sendo 4 (quatro) os casos mais flagrantes, a saber – cfr. alínea J), confrontada com as alíneas HH) a LL), da matéria de facto supra:
1. C…, cuja indicada habilitação de “Licenciada em Gestão de Empresas”, foi corrigida após apresentação de um certificado de habilitações de licenciatura em História - mantendo-se a área técnica de Ciências Sociais para que havia sido indicada;
2. M…, cuja indicada habilitação de “Licenciada em Comunicação Empresarial’, foi corrigida após apresentação de certidão de conclusão de mestrado em Audiovisual e Multimédia e um certificado de habilitações de licenciatura em Jornalismo – mantendo-se a área técnica de Ciências Sociais para que havia sido indicada;
3. L…, cuja indicada habilitação de “Mestre em Informática”, foi corrigida após apresentação de certificado de habilitações de Licenciatura em Química e uma certidão de conclusão de um curso de Pós-Graduação em Desenvolvimento de Sistemas de Informação – o que, no entendimento do tribunal a quo, origina a alteração da área técnica de Estatística para o qual havia sido indicado, para a área técnica de Ciências Naturais;
4. M…, cuja indicada habilitação de “Licenciado em Biotecnologia", foi corrigida após apresentação de certificado de habilitações de Licenciatura em Ciências de Engenharia Biológica – mantendo-se a área técnica de Ciências Naturais para a qual havida sido indicado.
Assim, exceto quanto a L…, cuja área técnica, para a qual havia sido indicado na proposta, poderia/deveria ser alterada em função da concreta licenciatura em “Química” detida - desconsiderado que fosse o currículo universitário posterior em “Desenvolvimento de Sistemas de Informação” (o que não é para nós absolutamente líquido que resulte das peças do procedimento, pois que uma coisa é a exigência de licenciatura pós-Bolonha como habilitação mínima, e outra é desconsiderar o currículo universitário posterior na mesma área ou em área diversa, para o efeito de alocar determinado elemento a determinada área de investigação) -, face aos concretos documentos de habilitação apresentados, todos os outros elementos se mantêm, inquestionavelmente, na mesma área técnica inicialmente indicada.
De onde resulta que, não só a multidisciplinariedade da equipa apresentada pela CI adjudicatária se mantém, como, também todos os seus elementos.
Multidisciplinariedade essa, por seu turno, que se encontra distribuída na proposta da CI entre 2 (dois) elementos da área de ciências naturais, incluindo o coordenador, 7 (sete) elementos da área das ciências socais (incluindo o coordenador da pesquisa) e 3 (três) elementos da área de estatística, para depois, em sede de documentos de habilitação, se deslocar, eventualmente, 1 (um) dos elementos de estatística (Luís Azevedo) para a área de ciências naturais, o que nem sequer comporta um desvirtuamento da interdisciplinaridade da equipa apresentada.
De realçar, ainda, que se mantiveram todos os elementos da equipa que a CI havia apresentado na proposta e que, apesar das correções efetuadas ao nível das concretas habilitações, a equipa continuou a cumprir todas as exigências previstas nas peças do procedimento, a saber – cfr. alíneas B), C) e D), da matéria de facto supra:
i) a indicação e manutenção do nome dos elementos da equipa apresentada;
ii) a sua correspondência com as áreas técnicas exigidas no CE, a saber:
a. o Coordenador tem formação na área de ciências naturais;
b. um dos consultores é da área de biologia marítima,
c. os restantes 10 elementos estão distribuídos pelas áreas de ciências naturais, ciências socias e estatística;
d. todos têm conhecimento de língua portuguesa falada e escrita e são «detentores do grau de licenciatura “pós-bolonha”, nas referidas áreas, ou afins».
A equipa apresentada pela CI, após a retificação das habilitações, continua a ser uma equipa multidisciplinar, coordenada por um consultor com formação em ciências naturais, integra 12 (doze) consultores, nos quais se inclui o coordenador e cujas habilitações abrangem as exigidas áreas técnicas ou «áreas afins» - cfr. Cláusula 20.ª do CE.
Aspetos estes que, em bom rigor, nem foram questionados nos autos, pois que o litígio se direcionou para a questão das desconformidades em relação às concretas habilitações indicadas na proposta e as que efetivamente eram detidas pelos supra identificados elementos da equipa, habilitações essas que, como vimos, não integram os elementos obrigatórios dos documentos exigidos pelos art.s 7.º, Anexo 3, art. 16.º do PP e Cláusula 20.º do CE.
Assim, é nosso entendimento que, cumpridos que estivessem os termos e condições exigidos pelas peças do procedimento, conforme resulta das disposições conjugadas do art. 7.º, Anexo 3, art. 16.º do PP e da Cláusula 20.º do CE, não viola o princípio da intangibilidade das propostas, a retificação de irregularidades em aspetos que apenas em sede de habilitação foram percebidos e que nunca originariam a sua a exclusão, razão pela qual a decisão impugnada não violou o art. 56.º, n.º 1, do CCP.
Na verdade, com a retificação/correção efetuada/admitida, não se permitiu que fossem melhorados quaisquer atributos da proposta, porque recaiu sobre aspetos que não foram avaliados; não se permitiu que a proposta se tornasse mais forte ou mais fraca, ou mais ou menos conforme os parâmetros vinculativos constantes nas peças do procedimento, pois que a proposta apresentada antes e depois da correção, esteve sempre conforme tais parâmetros e, por fim, também não se permitiu colmatar qualquer omissão, pois que a proposta nunca foi omissa quanto a quaisquer atributos, termos ou condições exigidos pelas peças do procedimento.
Assim como não estamos, também, perante uma situação de falta de apresentação dos documentos de habilitação, pois que os documentos de habilitação existem, foram apresentados, tendo-se apenas procedido, com a respetiva junção, a uma retificação que confirmou situações de facto anteriores à data de apresentação da proposta, em relação a elementos da equipa já ali inicialmente identificados, razão pela qual, entende este tribunal de recurso que a decisão impugnada não violou os art.s 77.º, n.º 2, alínea a), e 86.º, n.º 1, alínea a), ambos do CCP.
A tudo isto acresce que, por via da aplicação, no caso em apreço, dos princípios da proporcionalidade - ao abrigo do qual a entidade adjudicante não poderá adotar medidas restritivas da concorrência que não sejam necessárias, adequadas e proporcionais – do favor do procedimento – «não se tratando aqui, naturalmente, de justificar e desconsiderar aquilo que seja ilegal, mas sim e apenas de, em caso de dúvida insanável sobre os resultados da interpretação da lei e da aplicação dos princípios gerais, se decidir pela manutenção do procedimento, dos concorrentes e das respetivas propostas. (…) Nestas circunstâncias, para benefício, até, do próprio princípio da concorrência, deve a solução do caso pender para “pro” procedimento ou “pro” concorrente, valorizando-se as dúvidas que (formal ou materialmente) possam suscitar-se a propósito (…) sobre a admissibilidade de uma candidatura ou de uma proposta, no sentido da sua conformidade com a lei ou com as peças do procedimento.» (1) e da concorrência – no sentido de que os procedimentos de contratação devem ser organizados de forma a suscitar o maior número de concorrentes/candidatos possível, apontam para a necessidade de se afastar uma solução de caducidade da adjudicação.
Pois que, os mesmos princípios determinam que as regras do CCP sejam interpretadas num sentido que permita evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e o afastamento de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, como consequência de uma irregularidade formal cuja existência, no caso em apreço, decorre da desconformidade da proposta em aspetos não submetidos à concorrência e que também não consubstanciam termos ou condições a que estava obrigada pelas peças do procedimento.
Nestes termos, e por todos os fundamentos expostos, atenta a matéria de facto provada, considerando o critério de adjudicação e as concretas discrepâncias verificadas, julga este tribunal de recurso que seria manifestamente excessivo, e desadequado, para os fins que a caducidade da adjudicação pretende atingir, não permitir que o Recorrente, R. na ação, entidade adjudicante no procedimento em apreço, considerasse supridas as irregularidades em causa, como efetivamente considerou no ato impugnado nos autos – cfr. alínea EE) da matéria de facto.
Razões pelas quais, o entendimento sufragado pelo tribunal a quo, de que as discrepâncias em causa não podem ser alvo de suprimento, como efetivamente o foram, e que são aptas a justificar a caducidade da adjudicação, não se pode manter.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em consequência, julgar a ação improcedente.
Custas pela Recorrida, A. na ação, em ambas as instâncias.
Lisboa, 01.08.2022 (em turno)
Dora Lucas Neto
Catarina Jarmela
Hélia Gameiro Silva
(1) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in «Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina», 2016, pg. 250.
