860/2022 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 860/2022 Processo n.º 597/2022 3.ª Secção Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro Acordam, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional Nos presentes autos, vindos do Juízo de Instrução Criminal de Ponta Delgada, do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, em que é recorrente o Ministério Público e recorrida a Câmara Municipal do Nordeste , o primeiro vem interpor recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), do despacho proferido pelo Juiz de Instrução que «desaplicou por julgar « inconstitucional a norma ínsita no art. 40º/2, por referência, conjugadamente, ao nº 1/-a) do mesmo preceito e aos arts. 17º e 268º/1/f), todos do CPP, na interpretação de que a decisão do JIC sobre a constituição de assistente, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para a intervenção na instrução, por violação do princípio do juiz natural (art. 32º/9 da CRP) desproporcionalmente comprimido (art. 18º/2 da CRP) pelo legislador ordinário” ». É o seguinte o teor da decisão recorrida: « I. Os presentes autos foram distribuídos, como processo de instrução, a este Juízo de Instrução Criminal de Ponta Delgada, do qual sou titular. Proferi o despacho de 04.04.2022, pelo qual admiti o ofendido a intervir nos autos na qualidade de assistente (Ref CITIUS nº 53095995, a fls. 615 do suporte físico dos autos). Cumpre aferir, pois, se na decorrência da prática daquele ato processual estou impedido de intervir na instrução à luz do disposto no art. 40º/1/a) e 2 do Código de Processo Penal (CPP), na redação introduzida pela Lei nº 94/2021, de 21 de dezembro, em vigor desde o passado dia 21.03.2022 (cfr. o art. 16º do diploma), e de aplicação imediata (art. 5º/1 do CPP). A resposta, na minha perspetiva, resultará da escalpeiização das duas seguintes e sequenciais questões: a norma deve ser interpretada no sentido de que a prática do ato em questão (admissão de constituição de assistente) determina tal impedimento? na afirmativa, a norma deve ser desaplicada por motivo de inconstitucionalidade material? Vejamos. II. Como é por todos sabido, mas não é irrelevante sublinhá-lo, o legislador do novel "pacote anticorrupção", à margem (aparentemente) das respetivas finalidades, produziu alterações de monta no regime processual penal dos impedimentos de juiz, introduzindo no art. 40º do CPP, no que ao caso importa, o novo nº 2, que dispõe o seguinte: "Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior". Trata-se, desde logo, de um regime inovatório para o juiz de instrução criminal (JIC) qua tale que, até então, na vigência do corpo único do preceito na redação anterior, não era capeado por qualquer impedimento legal concernente a participação a montante no processo (questão diversa, salvaguardo, do regime geral do impedimento previsto no antecedente art. 39º do CPP). Ora, sem prejuízo da bondade legislativa subjacente à intenção da alteração, e correspondente resultado em letra de lei, certo é que a questão supra enunciada não se colocaria caso o legislador houvesse mantido inalterada a redação da al. a) do nº 1 do artigo, ou, alterando-a, não houvesse fixado uma cega remissão para a prática, ordem ou autorização dos atos previstos nos arts. 268º/1 ou 269º/1, ambos do CPP. Com efeito, o atual art. 40º/1/ a) do CPP prevê o impedimento do juiz que tiver "Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º". E, no que ao caso interessa, o despacho que versa sobre a constituição de assistente, durante o inquérito ou a instrução, consubstancia um ato processual expressamente reservado ao JIC (arts. 17º e 268º/1/f), ambos do CPP). Tal arquitetura normativa determina, pois, que o despacho proferido pelo JIC que decida acerca da constituição de assistente no inquérito ou na instrução, admitindo-a ou não, gera o seu impedimento para intervir nesta fase processual facultativa. Mas será admissível uma interpretação restritiva das normas, no sentido de cingir o impedimento do JIC à prática, ordem ou autorização (não de todos, mas sim) de (só) parte dos atos previsto nos cit. preceitos para os quais o nº 1/ a) remete? A resposta é negativa: na verdade, no plano da literalidade, as normas são claras, simples e objetivas, não oferecendo dúvidas interpretativas na abrangência de toda a panóplia dos atos processuais ali previstos; por seu turno, o diploma legal é omisso quanto à exposição de motivos que fornecesse qualquer iluminação naquele sentido, não encontrando esta alteração, sequer, qualquer arrimo no sumário ["Aprova medidas previstas na Estratégia Nacional Anticorrupção (...)"], omissão esta que já vinha do texto da Proposta de Lei nº 90/XIV e do Projeto de Lei nº 876/XIV que a antecederam; por outro lado, estando o regime dos mpedimentos umbilicalmente ligado à imparcialidade do juiz e, nesta medida, com a desconfiança que a intervenção do juiz pode gerar na comunidade, não é de estranhar a pretensão do legislador de dezembro de 2021 (em final de legislatura), na contextura do mediatismo dos proclamados megaprocessos, em cindir radicalmente a intervenção, no processo, do JIC enquanto juiz das liberdades e do JIC enquanto titular da instrução, de modo a assegurar, aos olhos do povo e na senda de um juiz casto, a ausência de (insanável) contaminação por motivo de outra intervenção no processo. Concorde-se ou não esta foi a opção legislativa. III. Aqui chegados, resta aferir se tal norma vertida no nº 2 do art. 40º do CPP, na sobredita interpretação de que o impedimento se verifica pela subsunção do ato processual em causa à previsão, por remissão, do nº 1/ a) (reitero: a única interpretação que me parece possível), está ferida do vício de inconstitucionalidade por violação do princípio do juiz natural ínsito nos arts. 32.º/9 e 203º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Isto porque, como perspicazmente sintetiza Pedro Soares de Albergaria, "(...) um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade) (...)" [ "Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40º CPP", Julgar Online, março de 2022, p. 16, integralmente disponível em http://julgar.pt ]. Sendo despiciendas, para o caso, quaisquer prolixas considerações acerca da tutela constitucional de tal princípio, não posso deixar de referenciar a correspondente abrangência, quer na sua dimensão positiva, à definição dos concretos juízes que compõem a formação judicial interveniente, quer na sua dimensão negativa, consistente na proibição de afastamento das regras conducentes a um tribunal (ou um juiz) ad hoc. Isto porque o princípio do juiz natural é corolário (e garantia) do princípio da independência dos tribunais perante o poder político, visando salvaguardar qualquer determinação ou proibição de competência de exceção de um determinado tribunal para uma certa causa [ cfr. Miguel Nogueira de Brito, "O Princípio do Juiz Natural e a Nova Organização JudiciáriaRevista Julgar, nº 20, Coimbra, p. 21 e ss. e a vasta jurisprudência ali referenciada ]. Por seu turno, espelhando tal princípio, incontestavelmente, um direito fundamental, somente poderá ser restringido, sempre de fonna exigível ou necessária, adequada e proporcional, em prol e na justa medida da salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18º/2 e 3 da CRP). E, como bem referem Gomes Canotilho e Vital Moreira a este respeito, para que a restrição do direito fundamental seja constitucionalmente legítima, torna-se necessária a verificação cumulativa das seguintes condições ou pressupostos de ordem material: "( a) que a restrição esteja expressamente admitida (ou, eventualmente, imposta) pela Constituição, ela mesma (nº 2, 1ª parte); (b) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (nº 2, in fine); (c) que a restrição seja exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida necessária para alcançar esse objetivo (nº 2, 2ª parte); (d) que a restrição não aniquile o direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respetivo preceito (nº 3, in fine)" ["Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol.. I", 4º Ed., Coimbra, 2007, em anotação ao art. 18º, p. 390] . Ademais, atenta a especificidade de a garantia do juiz legal ou natural ter " um âmbito de proteção que é, em larga medida, configurado ou conformado normativamente" (Ac. TC nº 614/2003), torna especialmente crítica "a distinção entre o plano da conformação do direito pelo legislador e o plano das restrições desse mesmo direito" [Miguel Nogueira de Brito, ob. cit., p. 29]. Tendo presente este pano de fundo, e considerando que, indubitavelmente, o novo regime de impedimentos do JIC configura uma restrição do exercício das suas funções na fase da instrução que lhe empresta a designação (art. 119º/1 da Lei nº 62/2003, de 26 de agosto) e, com isto, uma compressão do princípio do juiz natural, resta saber se encontra justificação no cotejo com a "tutela da imparcialidade endoprocessual" [ Pedro Soares de Albergaria, ob. cit., p. 6 ] enquanto condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração da justiça. Ora, no que à questão releva, não consigo encontrar dignidade constitucional, inscrita na (pretensa) salvaguarda da imparcialidade, quanto à decisão sobre a constituição de assistente, que permita, então, justificar a compressão do princípio do juiz natural sito no polo oposto da equação, barrando a sua intervenção na instrução, e, concomitantemente, fazendo intervir o juiz substituto em lugar do juiz impedido. De facto, aquela decisão sobre a constituição de assistente visa dirimir um conflito incidental no processo, cuja apreciação dos respetivos pressupostos de ordem formal [legitimidade processual, tempestividade, representação judiciária e taxa de justiça devida (arts. 68º/1 a 3, 70º/1 e 2 e 519º/1, todos do CPP)], nada tem que ver com qualquer atividade relativa à prova e não importa qualquer juízo sobre a indiciação de facto, pois, face a uma e a outro, surge como marginal. De que forma - questiono - poderá o JIC, mediante aquela decisão, ficar irremediavelmente comprometido com os factos que poderão conformar o thema do processo? e/ou com os elementos probatórios que os possam sustentar? E que, arrimada apenas na questão incidental, que ali se esgota, a decisão do JIC neste domínio não é suscetível de beliscar a sua imparcialidade, ou de transparecer tal aparência para a comunidade, com projeção para a fase da instrução. Ademais, trata-se de um ato que pode ser praticado quando o processo se encontra na fase processual do julgamento (art. 68º/3/ a) in fine do CPP) e, inclusivamente, mesmo após a prolação da sentença (art. 68º/3/c) do CPP), sem que tal determine qualquer impedimento do julgador, mesmo no atual quadro legal [noto que o art. 268º/1/f) do CPP alude à prática de atos que a lei reserva exclusivamente ao JIC, pelo que o impedimento não deverá estender-se a atos praticados na fase de julgamento, por juiz antes não impedido, atos esses que, por natureza, não são da exclusiva competência do JIC (ex: constituição de assistente, condenação de faltoso em multa processual, produção de meio de prova, etc.)]. Em suma, não afrontando a prática de tal ato processual com a imparcialidade do JIC, e sendo este o fundamento legal para o impedimento de intervenção na instrução, concluo estramos perante uma restrição à garantia do juiz natural que carece de justificação à luz do princípio da proporcionalidade, mormente quanto à exigibilidade da salvaguarda do direito, da aptidão para o efeito e na medida do necessário a alcançar o objetivo que subjaz a tal regime, em razão do que, assim interpretada, a sobredita norma é inconstitucional e, por essa razão, não deve ser aplicada (art. 204º da CRP). IV. Em face do exposto, julgo inconstitucional a norma ínsita no art. 40º/2, por referência, conjugadamente, ao nº 1/ a) do mesmo preceito e aos arts. 17º e 268º/1/ f), todos do CPP, na interpretação de que a decisão do JIC sobre a constituição de assistente, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para a intervenção na instrução, por violação do princípio do juiz natural (art. 32º/9 da CRP) desproporcionalmente comprimido (art. 18ª/2 da CRP) pelo legislador ordinário. Consequentemente, afasto a aplicabilidade de tal norma, em razão do que, na falta de qualquer fundamento legal, não há lugar ao meu impedimento, nos presentes autos, para intervir na instrução. Notifique, sendo ainda o Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto no art. 280º/1/a) da CRP e nos arts. 72º/1/a) e 3 e 75º/1, ambos da Lei nº 28/82, de 15 de novembro. » O recurso de constitucionalidade foi admitido com efeito suspensivo (cf. a fl. 629). Notificadas as partes para alegar, apenas o recorrente aduziu alegações, sustentando a negação de provimento ao recurso. Foram as seguintes as conclusões apresentadas: O M.mo juiz de instrução a quo identificou como violadora da Constituição a norma ínsita no art. 40º/ 2, por referência, conjugadamente, ao nº 1/ a) do mesmo preceito e aos arts. 17º e 268º/ 1/ f), todos do CPP, na interpretação de que a decisão do JIC sobre a constituição de assistente, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para a intervenção na instrução, por violação do princípio do juiz natural (art. 32º/ 9 da CRP) desproporcionalmente comprimido (art. 18º/ 2 da CRP) pelo legislador ordinário. Como apontamento preambular à nossa alegação, devemos dizer que a questão colocada no recurso reveste transcendente relevância prática e tem inequívoco impacto sistémico no funcionamento do aparelho judiciário penal, uma vez que, a despeito da anunciada iniciativa de proposta de alteração legislativa apresentada pelo Governo ao Parlamento – e partindo do pressuposto que viesse a ser reposta a versão do art. 40.º do CPP anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 – subsistirão sempre como controversos os efeitos das situações que ocorreram durante a vigência da versão do preceito conferida pela Lei n.º 94/2021. Manifestando as nossas dúvidas quanto à legitimidade de uma eventual disposição legal futura pretender disciplinar os efeitos transitórios pretéritos da (atual) versão do art. 40.º do CPP, parece-nos, s.m.o., que só uma apreciação em sede de fiscalização sucessiva de constitucionalidade poderia satisfatoriamente dar solução à situação entretanto gerada. Donde, a manutenção do interesse e utilidade no conhecimento do objeto do presente recurso pelo Tribunal Constitucional – mesmo que, durante a sua pendência, venha a ser publicada Lei que altere a atualmente vigente versão do art. 40.º do CPP (já aprovada em 08-07-2022). A evolução do conteúdo do art. 40.º do CPP, norma matricial no que concerne à tutela da “imparcialidade endoprocessual» tem registado uma tendência de sucessiva ampliação do seu círculo normativo (assim, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, «Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP», Julgar Online , março de 2022, p. 2). Aos sucessivos alargamentos dos fundamentos de impedimentos – soluções até agora consagradas, algumas impulsionadas por jurisprudência do Tribunal Constitucional, estabilizaram-se pelo decurso de 8 anos de vigência (desde 2013), podendo-se-lhes creditar uma aceitação doutrinal e jurisprudencial, se não unânime, ao menos generalizada, mas pacificada –, veio o legislador, através da Lei n.º 94/2021, proceder não apenas a uma alteração do regime, mas ao que com propriedade se poderá classificar de inversão dele, em “contraciclo” com a anterior tendência. O seu recorte atual, fixado pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, emerge a partir da Proposta de Lei 90/XIV, do Governo, e do Projeto de Lei 876/XIV (do PSD). Na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o art. 40.º do CPP ficou com a seguinte redação (em itálico as alterações relativamente ao regime pretérito): “1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º; Dirigido a instrução; Participado em julgamento anterior; Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior; Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta. 2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos da alínea a) ou e) do número anterior. 3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.” O direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e densificado no seu n.º 4), consagra, essencialmente, o direito de os particulares recorrerem aos tribunais a fim de obterem, em prazo razoável, uma decisão judicial, com força de caso julgado, que incida sobre as suas pretensões, desde que apresentadas de forma procedimentalmente adequada e, bem assim, o direito a obter a execução de tais decisões. Ou seja, encontramo-nos perante um complexo de direitos, constitucionalmente sustentados, garantes, individual e institucionalmente, da obtenção, por parte dos tribunais, da adequada proteção jurisdicional das suas legítimas pretensões. Ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva garante que, numa ótica instrumental, processual e procedimental, se encontra constitucionalmente assegurada aos particulares uma adequada resposta jurisdicional às suas legítimas pretensões, regularmente suscitadas, independentemente da sua valia substantiva. No caso que agora nos ocupa, não se vislumbra que a alteração legislativa precipitada pela Lei n.º 94/2021 ao art. 40.º do CPP, se configure, em qualquer medida, como uma violação dessas garantias de acesso aos tribunais a fim de obter uma decisão jurisdicional incidente sobre pretensões processualmente deduzidas, designadamente quanto à admissão de intervenientes como assistentes, em fase de inquérito, precludindo, assim, a possibilidade de o mesmo juiz intervir em julgamento nesse mesmo processo. Importa sublinhar, desde logo, que o incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação de requisitos legais, sem necessidade de apuramento de circunstancialismo factual respeitante ao acervo factual imputado ao arguido ou suspeito. Poderá dizer-se que pelo facto de um interveniente processual ser admitido a intervir como assistente, e tal implicar que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução ou de julgamento desse processo, o processo pode conhecer um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida quanto ao concreto juiz (substituto) titular do tribunal, designadamente em comarcas onde não haja Juízos de Instrução Criminal ou naqueles núcleos onde haja apenas um Juízo Local Criminal com competência residual em matéria de instrução criminal. Porém, esse óbice a uma “estabilidade” do tribunal não decorre diretamente de qualquer violação dos direitos instrumentais de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva dos sujeitos processuais, plasmados no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o disposto no n.º 4 da mesma disposição, resultando, antes, da legítima opção legislativa promotora de uma intensificação dos motivos de impedimentos do tribunal por anterior participação no processo. Por seu turno, o princípio do juiz natural, ou juiz legal, consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, «proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime», como anotam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA ( Constituição da República Portuguesa Anotada , 3.ª Ed revista, Coimbra Ed, Coimbra, 1993, p. 205) e, como ensinam os mesmos Autores, prosseguindo, «Juiz legal é não apenas o juiz da sentença em primeira instância, mas todos os juízes chamados a participar numa decisão (princípio dos juízes legais). A exigência constitucional vale claramente para os juízes de instrução e para os tribunais coletivos. A doutrina costuma salientar que o princípio do JUIZ legal comporta varias dimensões fundamentais: (a) exigência de determinabilidade, o que implica que o juiz (ou juízes) chamados a proferir decisões num caso concreto estejam previamente individualizados através de leis gerais, de uma forma o mais possível inequívoca; (b) princípio da fixação de competência, o que obriga à observância das competências decisórias legalmente atribuídas ao juiz e à aplicação dos preceitos que de forma mediata ou imediata são decisivos para a determinação do juiz da causa; (c) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos), o que aponta para a fixação de um plano de distribuição de processos (embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial).» ( ob. cit. ). O princípio [da estabilidade do] do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das « garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual « [n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior » (n.º 9). O princípio também se acha consagrado no artigo 39.º da LOSJ [Lei n.º 62/2013, de 26-08 (alterada e republicada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22-12]: «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal ou juízo competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei». Apesar de o art. 32.º, n.º 9, da Constituição conter uma formulação aparentemente imperativa, segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior», é duvidoso que se possa retirar daí «uma absoluta proibição da “retroatividade” da determinação do tribunal penal competente» (cfr. J. FIGUEIREDO DIAS, «Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do “Juiz Natural”», Revista de Legislação e de Jurisprudência , Ano 111.º, n.º 3615, p. 85) e, porventura, por maioria de razão, de qualquer outro tribunal. Segundo o mesmo Autor, «(…) o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial» ( loc. cit. , p. 86). Deste modo, o conteúdo do dever de conformação do legislador no que toca ao princípio do juiz natural abrange a determinação o mais possível inequívoca e precisa do tribunal competente para conhecer de uma determinada causa. Essa exigência de determinação deve entender-se, enquanto mandato de otimização, como uma exclusão de margens de livre decisão que permitisse a fixação da competência do juiz/tribunal caso a caso. Assim, o dever de conformação do legislador (ou dos órgãos de administração judiciária a quem caiba concretizar as orientações fixadas pelo legislador) no quadro do princípio da garantia do juiz natural exclui a justiça de exceção ou ad hoc , mas não necessariamente a fixação simultaneamente prospetiva e retroativa da competência do juiz. Só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional. O princípio do juiz natural tem recebido tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Assim, no Ac. TC n.º 393/89 afirmou-se ter este princípio a ver «com a independência dos tribunais perante o poder político. O que ele proíbe é a criação (ou a determinação) de uma competência “ad hoc” (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Ac. TC n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político e proibindo “a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa — em suma, os tribunais ad hoc)”». Por seu turno, no Ac. TC n.º 614/2003 – decisão que representa um marco da nossa jurisprudência constitucional sobre o tema, a propósito da determinação do juiz singular em processo penal, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3 do CPP –, foi entendido que «o princípio do juiz natural, ao proibir a criação de tribunais ad hoc, não se opõe ao método da determinação concreta da competência do tribunal, que atende à pena que, num juízo prévio de prognose, se espera que venha a ser aplicada ao crime, não abrindo também tal preceito a porta a uma arbitrária manipulação da competência para julgar», fazendo-se nele importante recensão sobre jurisprudência constitucional nacional, alemã e italiana. Para além disso, o mesmo aresto fixa também orientações precisas quanto ao fundamento do princípio e às dimensões do seu conteúdo ou âmbito de proteção, quer na vertente positiva, quer na vertente negativa, independentemente da sua consideração como um direito fundamental subjetivo. No tocante ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo — em nome da raison d’État — quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas». As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo — por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias —, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)». Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-se aí quer «“proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto , especiais ou excecionais — a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)». No referido Ac. TC n.º 614/03 entendeu-se que não violava o princípio do juiz natural a alteração de regras relativas ao tempo ou momento da distribuição de um incidente processual, das quais indiretamente resultaria uma alteração da composição do tribunal e, consequentemente, a violação do princípio em causa. Com efeito, a alteração em causa imporia mudanças de turnos e a limitação do número de juízes que os integram, que por sua vez teriam incidência na definição do tribunal que julgaria o processo. Todavia, considerou-se que estava ainda em causa uma alteração com aplicação imediata e não apenas o afastamento, derrogação ou não aplicação da regra no caso concreto, alteração essa que teria justificação em razões de celeridade constitucionalmente atendíveis. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, em especial a do Acórdão n.º 614/2003, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 365/2019 (da 3.ª Secção), não permite chegar a outra conclusão. A questão de constitucionalidade que integra o objeto do recurso prende-se com a dimensão negativa do princípio do juiz natural. A mesma diz respeito a saber se, designadamente através do regime de impedimentos do juiz penal, o legislador infraconstitucional está autorizado a tornar “impedido” para a prática de certos atos ou direção de certas fases processuais por ter praticado anteriormente outros atos processuais, sem que tenha procedido à revisão da organização judiciária e respetivas atribuições. O princípio do juiz natural – não deve esquecer-se –, impõe-se com especial significado e intensidade, ao legislador. O regime de impedimentos do tribunal penal, não deve ignorar-se, emerge de um juízo de ponderação a que o legislador procede, a montante, quando em confronto possam estar o princípio da estabilidade do tribunal – ou do “juiz natural” ou “legal” – e outros direitos ou valores equivalentes de natureza constitucional atendível, como a possível “contaminação” do tribunal pelo antecipado conhecimento de circunstâncias ou intervenção processual no caso, designadamente pelo contacto prévio e conhecimento do concreto acervo indiciário existente no processo no momento da sua intervenção. Para estas soluções, como se disse já, o legislador, para além das hipóteses do art. 39.º do CPP, concebeu um quadro de motivos que justificam a plausibilidade de se considerar em causa a imparcialidade de um juiz por ter contactado e intervindo previamente num determinado caso, pela aceitável suspeita que não alterasse a sua pré-compreensão do mesmo. E, como tal, justificar o seu afastamento nas fases subsequentes do processo em fases ulteriores, de instrução, de julgamento e de recursos. A Constituição da República impõe claramente uma estruturação acusatória do processo penal, nos termos do seu artigo 32.º, n.º 5. Conforme refere RUI PATRÍCIO. «A imparcialidade pode, precisamente, definir-se como a ausência de qualquer “pré-juízo” ou preconceito em relação à matéria a decidir ou quanto às pessoas afetadas pela decisão, devendo e podendo ser apreciada segundo uma dupla perspetiva ou aproximação, conforme se referiu. E para isso relevam considerações de caráter orgânico, formal e funcional relativas ao Tribunal, ou seja, através da composição e organização funcional e estrutural do sistema, deverá ser garantida a imparcialidade do juiz (e deverão igualmente ser garantidos os demais princípios estruturantes daquele mesmo sistema)» («Imparcialidade e Processo Penal: três problemas», Julgar Online , N.º 30 – 2016, pp. 53-54). O regime de substituição de juízes – designadamente por motivo de “impedimentos” – é, por seu turno, contemplado nos termos do art. 86.º da Lei n.º 62/2013, de 26-08 (= LOSJ), de acordo com o qual, nos termos dos seus n.ºs 1 a 3, se prevê que: «1 - Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura. 2 - Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si. 3 - Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º 1. 4 – (…)». Como supra se deixou antecipado, embora tal não seja decisivo, não nos parece indiferente para a dilucidação do presente recurso, a classificação das normas dos impedimentos do tribunal, como 1) normas de delimitação negativa de designação/determinação/seleção de competência do juiz ou enquanto 2) normas processuais penais materiais, parecendo-nos claramente que partilhará da natureza das primeiras. Por outro lado, nos casos em que está especificamente em causa o impedimento para intervir em julgamento de juiz que em inquérito tenha admitido a intervenção de assistente, importa, previamente, considerar algumas “hipóteses-teste”, a fim de nos orientarmos na solução da questão de constitucionalidade suscitada. Figurem-se, p. ex., as hipóteses em que, por se tratar de processos por crimes de “ação popular” (art. 68.º, n.º 1, alínea e) do CPP), o juiz que admite a intervenção como assistente de jornalistas ou de cidadãos indiferenciados fica, ipso facto , impedido de dirigir a (eventual) instrução desse processo? Ou de intervir em julgamento no mesmo? Considere-se, também, a hipótese de o juiz admitir como assistente um lesado que pretenda deduzir pedido de indemnização civil; deverá, por esse facto, ficar impedido de dirigir a instrução desse processo, quando possa pretender aquele assistente apenas demandar um responsável exclusivamente civil (como nos casos, frequentes, de acidentes rodoviários)? No primeiro tipo de situações, parece-nos por demais evidente que não militam quaisquer decisivas razões, no plano das garantias processuais da imparcialidade do tribunal que justifiquem a solução do impedimento, permitindo-se, de resto, a manipulação da seleção do juiz, através da instrumentalização dos motivos de impedimento. No segundo tipo de situações, o que justifica que o juiz fique impedido para proceder à instrução ou intervir em julgamento, quando nenhum “confronto” de posições processuais entre o lesado/assistente e o arguido, uma vez que é demandado o responsável meramente civil? Que interesses podem considerar-se tão relevantes que se venham a sobrepor ao princípio da estabilidade do tribunal e do princípio do juiz natural ou legal, que imponham uma tal solução? Essas circunstâncias evidenciam, s.m.o., a produção de uma solução legislativa assimétrica e de exasperação da garantia de imparcialidade do tribunal que nada parece justificar. Relembre-se que o princípio do juiz natural é um comando dirigido essencialmente ao legislador, o qual só em casos-limite deve ser postergado ou relativizado. Parece ter sido nesse sentido que autores como FIGUEIREDO DIAS e NUNO BRANDÃO preconizam a adoção de «uma (…) interpretação restritiva, que englobe na figura apenas situações abrangidas pelo teor do preceito em que o juiz, no inquérito, formulou um juízo de suspeita indiciária sobre o arguido em apreço, dela assim excluindo todos os demais casos, nomeadamente, aqueles em que o juiz não tomou qualquer decisão ou que, embora tendo proferido um despacho, se haja tratado de decisão não carecida da verificação de indícios da prática do crime.» [ Direito Processual Penal. Os Sujeitos Processuais , 2022, § 3, II, 3, a (no prelo), apud Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)]. Esta tese faz com que PEDRO SOARES DE ALBERGARIA observe três notas críticas: «(…) a primeira , para acompanhando a posição dos autores, se nos afigurar como palmarmente fora do perímetro normativo do impedimento, por notoriamente inapropriadas para fazer perigar a imparcialidade do juiz [e por isso, até, suscetíveis de implicarem com o princípio do juiz natural (art. 32.º/9 CRP), sentido em que a falada interpretação restritiva seria verdadeira interpretação conforme ; cf. § 10.4, do texto], hipóteses, entre outras, como a constituição de assistente (art. 68.º/4), a determinação ou validação da determinação de sujeição de inquérito a segredo de justiça ou o dirimir conflito a respeito da manutenção dele (arts. 86.º/2/3/5), o decidir conflito a respeito da consulta dos autos ou da obtenção de certidão e informação e bem assim sobre a prorrogação do regime de segredo (art. 89.º/2/3), o sancionar faltoso com multa processual e eventualmente determinar a sua detenção para comparência em diligência (art. 116.º/1/2); a segunda , para consignar que o intérprete deve ser criterioso na delimitação desse perímetro normativo, por via da interpretação restritiva, pois bem ou mal o legislador declaradamente pretendeu alargar o âmbito dos impedimentos muito para lá da solução pré-revista: qualquer que seja a delimitação casuística não deverá ir ao ponto de por via dela se ignorar que a lei consagra um leque maximalista de impedimentos; a terceira , para constatar que essa premente necessidade de interpretação restritiva, cuidadosa que seja, em boa medida acaba por remeter a matéria dos impedimentos para o reino das ponderações casuísticas, que é no fim de contas próprio do regime de suspeições (escusas/recusas), com tudo o que isso implica em matéria de (in)segurança jurídica e de inerente “desassossego” funcional do sistema judicial» («Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)). Cremos, também, para se proceder consequentemente a uma interpretação do preceito conforme à Constituição, que importa saber se há viabilidade de uma autêntica interpretação restritiva do mesmo, face ao seu conteúdo literal, ou se a mesma não estará factualmente vedada ao intérprete e aplicador. Conforme faz notar, também, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA: «(…) ao fazer transitar para o plano do impedimento todo e qualquer ato praticado pelo juiz de instrução em inquérito, praticamente esvaziou o perímetro normativo das escusas/recusas e assim qualquer possibilidade de ponderação no caso concreto. Consagrou um regime que confunde impedimentos materialmente fundados com “impedimentos” (apenas) formalmente impostos e, por isso, até, suscetíveis de afrontarem o princípio do (e o direito fundamental ao) juiz legal ou natural (art. 32.º/9 CRP), já que um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade)» («Os impedimentos …», cit. , p. 16). A posição que aqueles Autores ensaiam, quanto à possibilidade da “interpretação restritiva” do preceito – que assume uma dimensão eminentemente infraconstitucional ( maxime processual penal) –, pode encontrar um lugar correlato no quadro de uma interpretação normativa resultante dos preceitos conjugados dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 (na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, no sentido de que o juiz que intervenha em ato de admissão de assistente em fase de inquérito, por tal ato e decisão não implicar um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, não fica por esse facto, impedido para dirigir a fase de instrução ou de intervir em julgamento subsequente, sob pena de se violar o princípio do juiz natural. Importa considerar a incidência do princípio da proporcionalidade na solução da questão colocada no presente recurso ao Tribunal Constitucional, concretamente no tocante à conformação do regime de impedimentos do juiz penal. O princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão adjetiva. A sua importância vem suscitando o debate sobre a sua validade como fundamento de legitimação da intervenção penal, em alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações entre estas (assim, Santiago Mir Puig, «O princípio da proporcionalidade enquanto fundamento constitucional de limites materiais do direito penal», RPCC , Ano 19, N.º 1, jan.-mar. 2009, pp. 7-38.). O seu reconhecimento na doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um dado assente, construindo a jurisprudência constitucional de diversos Estados, como Espanha, Alemanha e Portugal o princípio da proporcionalidade como o limite aos limites . Funcionará como um limite ao arbítrio e um critério de definição de fronteiras do aceitável quando o Estado pretenda impor alguma limitação aos direitos fundamentais dos cidadãos, ou ao seu exercício. Dado que toda a intervenção penal – desde a tipificação de condutas com relevo criminal e seus pressupostos de punição, ao estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução – implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade . A vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos relevantes. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em confronto entre si. Num Estado de direito, plural e democrático, não confessional, com o figurino que o nosso pretende partilhar, ao menos formalmente, a exigência de proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os interesses em conflito (atual ou potencial). Mas um tal Estado, ao pretender respeitar os direitos de todos os seus cidadãos, deve levar em consideração não apenas os direitos das (reais ou hipotéticas) vítimas da criminalidade, mas o sacrifício que envolve para os direitos do agente do crime a proteção dos bens jurídicos das vítimas, através de uma pena. Enquadrados os problemas eminentemente dogmático-substantivos que se associam ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, e aos subprincípios em que se decompõe – da idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, cabe tentar aproximar essa matéria de uma abordagem predominantemente constitucional, simultaneamente enquanto refração de uma solução de alteração legal, no domínio jurídico-processual penal como é o caso do art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021, de 21-12. No plano adjetivo, a necessidade dessa ponderação está necessariamente presente ao longo de todo o processo, nos planos da articulação dos interesses de proteção das vítimas e de não sacrifício excessivo dos direitos do imputado, na ponderação de exigências cautelares para aplicação de medidas de coação ( maxime , as que restringem liberdades fundamentais), na determinação de diligências de produção de prova – em que, de forma particular, se fazem sentir as exigências de ponderação de interesses em conflito, seja no plano da salvaguarda da reserva da vida privada, da inviolabilidade (da integridade) pessoal, do domicílio, da imagem, da palavra, dos segredos profissionais –, até à escolha e fixação da medida concreta da pena. Em todas essas dimensões estará presente, portanto, uma noção clara da necessidade de intercessão de um princípio da proporcionalidade, reclamado em homenagem a uma justa e equilibrada ponderação entre interesses da eficácia da investigação criminal e de segurança dos cidadãos e direitos fundamentais dos mesmos, ainda que de cidadãos suspeitos da prática de factos qualificados como crime. No Acórdão do TC n.º 387/2012, do Plenário, ponto 9.1., reconhece-se que é certo que «as decisões que o Estado ( lato sensu ) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias e que esta finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma “justa medida” e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um “Estado proporcional”». O incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação de requisitos legais, sem necessidade de apuramento de circunstancialismo factual respeitante ao acervo factual imputado ao arguido ou suspeito. O estatuto de assistente assume uma característica eminentemente dinâmica e reversível. A admissão da constituição de assistente – o reconhecimento judicial da qualidade do sujeito processual “assistente” – faz-se por despacho judicial que apenas reveste sempre natureza de caso julgado formal rebus sic stantibus (assim, Ac RL de 24-09-2014; Proc. 142/12.0TELSB.L1-3 e Ac RG de 02-05-2018; Proc. 52/14.6T9VPA e Ac RL de 20-04-2022; Proc. 324/14.0TELSB-AC.L1-3). Fica sujeita à efetiva verificação dos requisitos formais para a sua constituição e permanência ao longo dos desenvolvimentos processuais, concretamente tendo em atenção a verificação de pressupostos típicos dos ilícitos em apreço. Poderá dizer-se que pelo facto de um interveniente processual ser admitido a intervir como assistente, e tal implicar que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução ou de julgamento desse processo, o processo pode conhecer um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida, designadamente em comarcas onde não haja Juízos de Instrução Criminal ou naqueles núcleos onde haja apenas um Juízo Local Criminal com competência residual em matéria de instrução criminal. A admissão de ofendido em fase anterior do processo, como assistente não comporta – como noutras situações – um momento de compromisso do juiz com a apreciação de matéria indiciária que crie um pré-conceito ou uma pré-compreensão sobre a culpabilidade ou inocência do arguido, em termos de dever salvaguardar-se a imagem do juiz por ter tido contacto num momento anterior do processo, de modo a impedi-lo de intervir (e dirigir) a fase de instrução. Pode, assim, considerar-se a solução precipitada no art. 40.º do CPP (na versão conferida pela Lei n.º 94/2021), como revestindo um nível de salvaguarda de imparcialidade do juiz/tribunal, porventura concebido com uma intensidade extrema, sem que tal corresponda, em si mesmo, a uma vulneração do princípio da proporcionalidade, nomeadamente quanto a intervenções prévias intervenções do juiz de instrução que implicam a apreciação da matéria indiciária, dessa forma podendo concorrer para a formação de um pré-juízo sobre a culpabilidade do arguido (em fases ulteriores do processo). Simplesmente, na medida em que, como se disse supra , tal solução (resultante da alteração ao art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021) não se mostra justificada pela existência de interesses ou direitos com relevo constitucional opostos ou conflituantes com o princípio [da estabilidade] do juiz natural, a sua inconstitucionalidade pode ser efetivamente afirmada, com a intercessão de um parâmetro de proporcionalidade na novel configuração do motivos de impedimento do juiz (de instrução) que previamente admite o assistente, para dirigir a instrução subsequente. Não há, quanto a nós – pelo menos em termos de razoabilidade ou de proporcionalidade –, qualquer valor ou interesse constitucional a atender que possa considerar-se decisivamente oponível ou conflituante com os princípios da estabilidade do tribunal e do juiz natural e que, por isso, imponha (automaticamente) uma causa de impedimento a que o juiz que admite a constituição de assistente – e é sobre esse tipo de atos processuais que o recurso versa – possa dirigir a instrução nesse processo. Por tudo quanto se expôs, afigura-se-nos que, no quadro dos parâmetros de constitucionalidade convocados, e, como tal, emergentes do despacho recorrido, dever emitir-se um juízo de inconstitucionalidade da norma ínsita no art. 40.º, n.º 2, por referência, conjugadamente, ao n.º 1, al. a) do mesmo preceito e aos arts. 17.º e 268.º, n.º 1, al. f) , todos do CPP, na interpretação de que a decisão do juiz de instrução sobre a constituição de assistente, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para a intervenção na instrução, por violação do princípio do juiz natural (art. 32.º, n.º 9 da CRP) desproporcionalmente comprimido (art. 18.º, n.º 2 da CRP) pelo legislador ordinário. Deve, por isso, o recurso interposto ser julgado improcedente. ». O recorrente, tendo sido notificado para, querendo, se pronunciar sobre a eventualidade de o objeto do recurso não ser conhecido, em razão de inutilidade superveniente, veio oferecer o merecimento dos autos. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação A norma que está em causa nos presentes autos foi já apreciada no Acórdão n.º 705/2022 – assim como no âmbito do processo n.º 609/2022, entre outros, tramitado nesta mesma 3.ª Secção do Tribunal Constitucional –, tendo sido acolhido, neste último, o seguinte entendimento: O presente recurso de constitucionalidade incide sobre a norma constante do artigo 40.º, n. 2, conjugada com o n.º 1, alínea a) do mesmo preceito legal (na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 94/2021 de 21 de dezembro) e com os artigos 17.º e 268.º, n.º 1, alínea i) , todos do Código de Processo Penal (CPP), «quando interpretada no sentido de que a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de instrução». Importa começar por apreciar a utilidade do recurso, tendo em consideração que a norma cuja aplicação foi recusada foi revogada pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, com entrada em vigor no dia 2 de agosto de 2022, e que o processo continuou a ser tramitado pelo magistrado que, à luz do regime instituído pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, estaria impedido mas que, à face do regime anteriormente vigente, não estaria. Com efeito, no sistema jurídico-constitucional nacional, os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade revestem caráter instrumental , pelo que a decisão do Tribunal Constitucional tem de repercutir-se, de forma útil e efetiva, no sentido e teor da decisão recorrida ou, de algum modo, «projetar-se no caso concreto, alterando ou modificando a solução jurídica — ou parte dela — que se obteve pura a questão que se obteve na origem do recurso», não podendo «pedir-se ao Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre uma questão de constitucionalidade que nenhum efeito poderia já vir a produzir no processo em causa». (Acórdão n.º 490/99) . Como se decidiu no Acórdão n.º 195/2022, desta 3.ª Secção: «Não pode e não deve o Tribunal Constitucional, pronunciar-se sobre “pleitos puramente teóricos ou académicos” (cfr. Acórdão n.º 149 da Comissão Constitucional; Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 234/91 e 167/92), devendo recusar-se a sua intervenção se não tiver qualquer influência sobre o julgamento da situação concreta de que emerge o recurso. No fundo, o efeito mais claro da natureza instrumental do recurso radica na “possibilidade de a decisão a proferir aí se repercutir na decisão recorrida (ou, de forma mais geral, na situação jurídica do recorrente)” , obstando-se a admissão ou conhecimento quando assim não seja — originária ou supervenientemente (Victor Calvete, “Interesse e relevância da questão de constitucionalidade, instrumentalidade e utilidade do recurso de constitucionalidade — quatro faces de uma mesma moeda”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, 2003, p. 424)». Nessa medida, há que determinar quais os efeitos de uma eventual decisão de procedência do recurso, de modo a apurar a utilidade do conhecimento do seu objeto. 6. Esta concreta questão não é inédita na jurisprudência deste Tribunal. Decidiu-se no Acórdão n.º 705/2022, da 1.ª Secção: «Impõe-se, pois, questionar: na hipótese de procedência do recurso (que é aquela pela qual se mede a respetiva utilidade), que efeitos terá a decisão. Sublinhe-se, então, a sucessão de alterações legislativas relevante. 2.1. O artigo 40.º, n.º 1, do CPP previa, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, o seguinte: 1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º; Presidido a debate instrutório; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------. A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, introduziu as seguintes alterações – cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida –, alargando significativamente as situações de impedimento: 1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º; Dirigido a instrução; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------. 2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior. 3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal. A Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 02/08/2022, veio repor, no essencial, a situação anterior, com ligeiras variações, irrelevantes para o caso, como veremos, passando a prever-se, no referido artigo 40.º, o seguinte: 1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º; Presidido a debate instrutório; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; -----------------------------------------------------------------------------------------------------------. 2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior. 3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal. 2.2. Com a alteração do artigo 40.º do CPP, cessou o impedimento do juiz titular, à luz do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. Na verdade, seja na redação anterior, seja na redação atual, a admissão da constituição do ofendido como assistente não impede o juiz de dirigir a instrução e proferir decisão instrutória. Assim, recebendo uma eventual decisão de procedência do recurso, o senhor juiz que proferiu a decisão recorrida ficaria obrigado a reformá-la em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), ou seja, ficaria obrigado a proferir nova decisão . Ora, nessa nova decisão, não poderia já concluir pela sua incompetência, visto que ela decorria apenas de uma sucessão de impedimentos que emergiam do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e hoje não se encontram em vigor. Uma vez que a lei processual nova é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPP, teria de aplicar as normas que regem atualmente a competência , pois não se verifica qualquer das exceções ali previstas a essa aplicação imediata. Aliás, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem , 4.ª ed., Lisboa, 2011, p. 67, em nota ao artigo 5.º do CPP: “[…] o conteúdo constitucional da garantia do juiz legal ou natural não inclui a proibição da atribuição de competência feita por lei que não seja anterior à prática do ato que constitui objeto do processo, mas antes se limita à proibição de criação de tribunais ad hoc e à proibição de desaforamento fora dos casos previstos em lei anterior (assim também Costa Andrade, Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28.8.1975, p. 1054, e Figueiredo Dias, 1978:85 … ) ”. Dito isto de outro modo, o pressuposto da inutilidade do recurso não afronta a Constituição. As regras apontariam, pois, para a competência do mesmo juiz, por terem desaparecido os impedimentos invocados, não podendo ficcionar-se uma repristinação da lei. Uma decisão de procedência do recurso deixaria, então, intocada a competência do processo. Assim, a nova decisão a proferir na hipótese de procedência do recurso limitar-se-ia a manter a decisão da competência do juiz titular do processo para tramitar a instrução. Vale o exposto por dizer que não acarretaria qualquer modificação da competência, pelo que não apresenta qualquer utilidade (cfr., neste sentido, em hipótese análoga, o Acórdão n.º 536/2022). Impõe-se, pois, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso». 7. Não se vendo razões para divergir desta jurisprudência, importa reafirmá-la. Uma eventual procedência do recurso de constitucionalidade determinaria, para o tribunal a quo, a necessidade de reformar a decisão. Simplesmente, nessa hipótese, seria mobilizável o regime atualmente vigente, conduzindo à mesma solução que consta do despacho recorrido: a manutenção da competência do juiz titular. Não podendo a procedência do recurso projetar-se, de forma útil, nos presentes ausos, impõe-se uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso». É a conclusão que se impõe aqui reiterar, determinando-se o não conhecimento do objeto do recurso, em razão de inutilidade. III – Decisão Pelo exposto, decide-se não conhecer, em razão de inutilidade, o objeto do recurso . Sem custas. Lisboa, 21 de dezembro de 2022 - Lino Rodrigues Ribeiro Atesto o voto de conformidade do Conselheiro Presidente João Pedro Caupers e dos Conselheiros, Gonçalo Almeida Ribeiro , Afonso Patrão e Joana Fernandes Costa Lino Rodrigues Ribeiro