01123/12 - Supremo Tribunal Administrativo

É nova e apresenta características que permitem prever a sua repetição a questão de saber se cumpre a exigência de assinatura digitalizada dos documentos apresentados em concurso para a selecção do contratante, regulada pelo CCP, a assinatura das pastas ‘zip’ contendo esses documentos, pelo que se justifica admitir recurso de revista excepcional.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A………, S.A. — sucursal em Portugal (A………) , interpõe recurso nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 16-08-2012, que manteve a sentença do TAF de Sintra a julgar improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra EDUCA – EMPRESA MUNICIPAL DE GESTÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTO EDUCATIVO DE SINTRA E.E.M. e as Contra-interessadas B………, C……… SA, D……… SA, e E……… SA. A recorrente interpôs a presente acção de contencioso pré-contratual de impugnação “das deliberações tomadas quanto à não exclusão da empresa B………, Lda.” no âmbito do concurso público internacional n.° 1/2011, referente à “Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa — Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamento Educativo de Sintra, E.E.M.”. Alegou, em síntese que decorre das regras do concurso que todos os documentos previstos no caderno de encargos a apresentar pelo concorrente devem ser assinados electronicamente e, a concorrente B……… Lda., em vez de proceder à assinatura de cada um dos documentos constantes da sua proposta procedeu à junção de 3 pastas “zipadas” cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, sendo que apenas procedeu à assinatura de cada uma das pastas “zipadas” e não de cada um dos documentos constantes em cada uma dessas pastas. Entende, em consequência, que os documentos apresentados a concurso, incluindo a própria proposta, não se encontram assinados por aquele concorrente, pois assinou as pastas e não os documentos e ao proceder como fez não cumpriu o estabelecido no Caderno de Encargos nem tão pouco o estatuído no artigo 27.° da Portaria n.° 701-G/2008 , de 29 de Julho, pois o caderno de encargos prevê a obrigatoriedade dos concorrentes aporem a sua assinatura em todos os documentos que apresentaram a concurso, por razões de certeza e de segurança jurídica. O TAF de Sintra, em 28/03/2012, julgou a acção improcedente, não considerando verificadas as ilegalidades assacadas ao acto impugnado. Fê-lo considerando que, com a assinatura electrónica aposta, pela Contra-interessada B………, Lda., nas pastas que continham os documentos, e fazendo-se o acesso a esses documentos exclusivamente através dessas pastas, não se vislumbra razão para censurar o entendimento da Entidade Demandada que considerou que aquela apresentação de pastas assinadas electronicamente que contêm os documentos, corresponde à assinatura e assunção de autenticidade de todo o conteúdo da pasta, ou seja de todos os documentos constantes da pasta. Quanto à segurança e autenticidade dos documentos terão ficado salvaguardadas, considerou, pela aposição da assinatura electrónica nas pastas “zipadas”, com a qual se autenticou a totalidade dos documentos contidos nessas pastas. Interposto recurso para o TCA Sul, este veio a indeferir o recurso a confirmar a decisão recorrida do TAF. Deste aresto, é pedida agora a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do artº 150º do CPTA. A Recorrente defende, assim, em resumo, a admissibilidade do recurso de revista: O que se discute nos presentes autos é a necessidade ou não de proceder à assinatura de todos os documentos que se submetem a um concurso publico, via plataforma digital, mesmo os que se encontrem dentro de uma pasta zipada assinada electronicamente, se basta a assinatura digital das pastas zipadas que contêm esses mesmos documentos que não vão assinados electronicamente de forma individual. A questão tem vindo a ser cada vez mais suscitada, fruto da evolução dos tempos, em que os concursos públicos passaram a processar-se através de uma plataforma digital, para onde são remetidas todas as peças dos concursos, e em que têm existido bastantes dúvidas na interpretação da diversa legislação referente aos concursos públicos, designadamente no que concerne à assinatura digital. Tendo em conta o elevado número de concursos públicos que continuam a decorrer diariamente e na medida em que todos os concorrentes têm de submeter as suas propostas através de uma plataforma digital, para onde são remetidas todas as peças dos concursos, e ainda que têm existido bastantes dúvidas na interpretação da diversa legislação referente aos concursos públicos, designadamente no que concerne à assinatura digital, é necessário que o Supremo Tribunal Administrativo se pronuncie sobre a forma como esta legislação tem vindo a ser interpretada, visando uma melhor aplicação do direito. Esta questão já foi considerada, por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (proc. 330/12, de 20.06.2012), como uma questão que pela sua relevância jurídica se reveste de importância fundamental justificando a admissão de revista excepcional. A Educa contra alegou sobre o mérito do recurso no sentido de se manter a decisão recorrida. II Apreciação . 1. Os pressupostos do recurso de revista. O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Da aplicação ao caso. A ora recorrente interpôs na 1ª instância a presente acção de contencioso pré-contratual de impugnação “das deliberações tomadas quanto à não exclusão da empresa B………, Lda.” no âmbito do concurso público internacional n.° 1/2011, referente à “Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa — Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamento Educativo de Sintra, E.E.M.”. Alegou, em síntese, que as regras do concurso impõem que todos os documentos previstos no caderno de encargos devem ser assinados electronicamente e a concorrente B………, Lda. juntou de 3 pastas “zipadas” cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, sendo que apenas procedeu à assinatura de cada uma das pastas “zipadas” e não de cada um dos documentos constantes dessas pastas. Defendeu que, em consequência, os documentos apresentados a concurso, incluindo a própria proposta, não se podem considerar assinados pelo concorrente, pois este assinou as pastas e não os documentos e que ao proceder à apresentação dos documentos da forma como o fez não cumpriu o previsto no Caderno de Encargos nem tão pouco o estatuído no artigo 27.° da Portaria n.° 701-G/2008 , de 29 de Julho, pois o caderno de encargos prevê a obrigatoriedade dos concorrentes aporem a sua assinatura em todos os documentos que apresentaram a concurso, por razões de certeza e de segurança jurídica. O TAF de Sintra, em 28/03/2012, julgou a acção improcedente, não considerando verificadas as ilegalidades assacadas ao acto impugnado. Considerou que, com a assinatura electrónica aposta, pela contra-interessada nas pastas que continham os documentos, e fazendo-se o acesso a esses documentos exclusivamente através dessas pastas, não se vislumbra razão para censurar o entendimento da entidade demandada de considerar que a apresentação de pastas digitalizadas e comprimidas contendo os documentos assinadas electronicamente que, corresponde à assinatura e assunção da autenticidade de todo o conteúdo da pasta, ou seja de todos os documentos dela constantes. Interposto recurso para o TCA Sul, este confirmou a sentença recorrida considerando, em síntese: A possibilidade de falsear um documento contido num ficheiro ZIP não é substancialmente diferente da possibilidade de falsear um documento em formato PDF assinado individualmente. O n.º 7 do artigo 18º da Portaria 701-6/2008, de 29 de Julho, estabelece um mecanismo que torna difícil a alteração ou adulteração de uma proposta submetida por via electrónica, por parte de terceiros, na medida em que prevê o uso de um código por parte do interessado, não podendo assim qualquer pessoa remeter documentos adulterados para aquela plataforma digital. O artigo 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99 , de 2.8, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003 , de 3.4, prevê que a assinatura não traduz, neste contexto, uma formalidade essencial mas antes uma mera formalidade ad probationem que cria a tripla presunção aí mencionada, ou seja, a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada; que a assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico e que o documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada. Sendo uma mera formalidade ad probationem não tem a virtualidade de tornar a declaração negocial nula (e menos ainda inexistente) pois a nulidade é um vício intrínseco, atinente a um elemento essencial ou constitutivo da declaração. Assim se conseguiu o desiderato legal, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial. 2. 2. A matéria que agora importa decidir consiste em saber se é de admitir recurso de revista excepcional sobre a questão da equiparação para efeitos de segurança, autenticidade e cumprimento das regras legais e do programa de concurso (logo, de validade do acto praticado), da assinatura electrónica de pastas digitalizadas sob o sistema ‘zip’ contendo um conjunto de documentos, quando a exigência, em concurso público regulado pelo CCP, se refere aos documentos apresentados pelo concorrente. Assunto que não foi objecto de análise por este Tribunal, já que no Ac. citado pela recorrente o que estava em causa era o uso de «assinatura electrónica qualificada” para autenticar a proposta quando era exigida para a autenticação a «assinatura electrónica avançada”. Nesse caso foi entendido pela formação de julgamento que a inobservância da forma exigida «consubstancia a inobservância de uma formalidade essencial insusceptível de degradação em mera irregularidade». Mas o caso presente refere-se a documentos de instrução do concurso e a forma exigida foi observada mas em relação a ficheiros electrónicos contendo os documentos e não em relação a cada um deles. A questão tem importância superior ao comum pela elevada probabilidade de repetição de situações análogas podendo dar lugar a dissídios e ao uso dos meios contenciosos, na medida em que actualmente são processados em plataforma electrónica todos concursos regulados pelo CCP e portanto, os documentos são apresentados em ficheiros digitalizados. A compressão desses ficheiros dá lugar a uma pasta com características próprias designada pasta ‘zip’ e, uma vez que foi usada uma forma de assinatura que as instancias consideraram com capacidade de garantir segurança idêntica à assinatura dos documentos separados e digitalizados noutro formato electrónico, importa saber se o Supremo confirma ou infirma esta linha de orientação, o que é relevante para futuras aplicações, quer para a Administração, quer para o contencioso, evitando-se a formação de orientações diversas, uma vez que a matéria é nova. Decisão. Em conformidade com o exposto acordam, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 8 de Novembro de 2012. - Rosendo Dias José (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho - Luís Pais Borges.