4867/06.0TBVLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Sem prejuízo do disposto nos artigos 243.° e 291.° CC, a nulidade ou anulação do negócio é, em princípio, oponível a terceiros. Se aquele que tiver adquirido uma coisa através de um negócio nulo ou anulado a tiver seguidamente retransmitido a um terceiro, este nada terá, em princípio, adquirido.

II- Tratando-se de uma aquisiç5o derivada, a segunda transmissão é juridicamente uma alienação de coisa alheia (a non dominó), uma vez que o alienante não é verdadeiramente dono da coisa, por não ter verdadeiramente adquirido a sua propriedade (nulidade), ou por a sua aquisição ter sido retroactivamente anulada (anulação).

III- Constituem requisitos cumulativos da simulação:

- acordo entre as partes com o fim de criar uma falsa aparência de negócio (pactum simulationis);

- a divergência entre a vontade declarada e a vontade real, isto é, a entre a aparência criada (negócio exteriorizado) e a realidade negociai (negócio realmente celebrado);

- intuito de enganar terceiros.

IV- O notário que lavra a escritura e as pessoas que tomem conhecimento da mesma não são terceiros passíveis de ser enganados para preenchimento dos pressupostos da simulação, pois não têm interesse na declaração de nulidade.

V- Na fidúcia, contrário do que sucede na simulação relativa, em que o negócio aparente não é verdadeiramente querido, as partes querem seriamente o negócio adoptado. Na simulação relativa, o contrato simulado é criador de aparência; na fidúcia, o tipo adoptado investe o fiduciário na titularidade.

VI- A alienação em garantia consubstancia-se num negócio atípico, decorrente a junção de um pacto fiduciário (ou cláusula fiduciária) a um negócio de alienação, para que este cumpra uma função de garantia, cabendo ao pacto fiduciário proceder à adaptação do negócio à pretendida finalidade, estabelecendo os termos da relação entre fiduciante e fiduciário.

VII- O contrato fiduciário é constituído por uma atribuição patrimonial real - já que o fiduciário é investido numa situação jurídica, normalmente a propriedade plena - com eficácia erga omnes, limitada por uma convenção de natureza meramente obrigacional entre fiduciante e fiduciário (pacto fiduciário), oponível apenas entre estes, pela qual este se compromete a não exceder, no exercício do direito, o que seja necessário para a prossecução do fim e a restituir a coisa uma vez alcançado o fim.

VIII- Noutra formulação, é o contrato do qual resulta, directa ou indirectamente, uma atribuição plena e exclusiva (ainda que temporária) de um bem ao fiduciário - maxime, de um direito de propriedade sobre uma coisa -, gravada porém por um vínculo funcional de natureza obrigacional que instrumentaliza a situação jurídica de que fica investido o fiduciário à prossecução de um interesse alheio - pertencente ao fiduciante -, e que impõe, nos termos estipulados, a (re)transmissão daquele acervo patrimonial e respetivos frutos para a esfera do fiduciante».

XI- A função de garantia só se cumpre se a propriedade for transferida para a esfera do fiduciário: a garantia da dívida consiste na precisamente na transmissão (temporária) da propriedade até que a dívida seja paga.

X- Embora o conteúdo do pacto fiduciário não esteja completamente determinado, se for possível apreender os traços gerais mínimos de tal convenção, podemos falar pacto fiduciário tácito.

XI- A proibição do pacto comissário, estabelecido no artigo 694.° CC, no âmbito das garantias reais, não deve ser extensivo à alienação fiduciária, atenta a diferença estrutural entre a constituição de direitos reais de garantia e a venda fiduciária.

XII- A proibição do pacto comissário destina-se a afastar a auto-tutela em que se traduziria a faculdade de apropriação da coisa onerada pelo credor no momento em que ocorresse o incumprimento da obrigação garantida, enquanto na alienação fiduciária a transmissão da propriedade opera-se de imediato, havendo que proteger terceiros, desconhecedores do pacto fiduciário, que confiem no registo.

Apelação 4867/06.0TBVLG.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

B…… e C….. intentaram acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra D….., pedindo que seja reconhecido que são titulares do direito de propriedade sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o n.º 986/19930722;, e a R. condenada a restituir o espaço correspondente ao r/c direito do referido prédio, livre de pessoas e bens.

Alegaram para tanto, e em síntese, que adquiriram o direito que pretendem ver reconhecido através de escritura pública de compra e venda celebrada, no dia 29 de Dezembro de 2005, com a anterior titular, E….., facto que inscreveram no registo predial, beneficiando, assim, da presunção prevista no artigo 7.º do Código do Registo Predial.

E que, de qualquer modo, por si e anteriores proprietários, vêm possuindo o prédio de forma ininterrupta e à vista de todos desde há mais de vinte anos, pelo que sempre se deve considerar que adquiriram o direito por usucapião.

Acrescentam que a R. habita, sem qualquer título, no r/c direito do prédio e, apesar de interpelada, em Agosto de 2006, recusou-se a abandonar esse espaço.

Contestou, excepcionando a sua ilegitimidade, por estar desacompanhada do marido, afirmando ainda que o prédio identificado foi adquirido, através de contrato de compra e venda, por F….., pai do A. e da R., a G……., sua anterior proprietária, a quem pagou o preço.

Como o referido F...... não queria que o prédio ficasse em seu nome, por temer que o mesmo viesse a responder pelas dívidas resultantes da actividade industrial que exercia, fez intervir na escritura, na qualidade de comprador, o seu irmão B….., que no mesmo acto o vendeu a H……, irmão do A. e da R

O B….. não quis transmitir o prédio para o H……, mas para o F…..; o H….. não quis adquirir o prédio para si, apenas intervindo para ocultar a aquisição feita pelo F….. .

Ao longo dos anos, o F...... fez várias obras no prédio e permitiu que a R. construísse nele uma divisão para viver com o seu marido.

Em 1998, o F...... obteve da sua irmã, E......, um empréstimo de 5 000 000$00 e, para garantia de restituição dessa quantia, decidiu transferir para ela a propriedade sobre o prédio, o que faz utilizando para o efeito uma procuração emitida pelo a H....... Na mesma ocasião muniu-se de uma procuração emitida pela E...... a conferir--lhe poderes para vender o prédio a terceiros e, utilizando tal procuração, vendeu o prédio aos AA.

Sucede que, quando adquiriu o prédio, o F...... era casado, no regime da comunhão geral de bens, com I......, mãe do A. e da R., pelo que o prédio integrou o património comum do casal. Por óbito desta, ocorrido no dia 24 de Abril de 1988, a sua meação no património comum do casal passou a integrar a herança, que terá de ser partilhada entre o cônjuge sobrevivo e os filhos do casal, entre os quais se incluem o A. e a R

Ao vender o prédio ao A., nos termos em que o fez, o F...... pretendeu escamotear que o prédio pertencia ao património comum do extinto casal e, bem assim, contornar a norma que proíbe a venda de pais a filhos sem o consentimento dos demais.

Em reconvenção pediu seja declarado que o identificado prédio “pertence hoje ao património comum de F......, pai da R. e do A., e da herança da sua

mulher I...... (…), condenando-se os AA. a abrir mão dele e a entregá-lo à herança.

Requereu ainda o chamamento, como seu associado de F......, nos termos do n.º 1 do artigo 325 do CPC.

Replicaram os AA., concluindo como na petição inicial.

Em face do óbito, entretanto ocorrido, do F......, a R. requereu o chamamento, no lugar dele, dos respectivos herdeiros, para além dela mesma e do A., a

Saber, H......, J......, K......, L...... e M

Deferido o chamamento, os chamados H......, J...... e M...... declararam aderir aos argumentos aduzidos pelos AA.; a chamada L...... declarou fazer seus os articulados da R.; os restantes chamados nada disseram.

Depois de demonstrado o registo da reconvenção e de dispensada a realização de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador em que se admitiu o pedido reconvencional e se julgou improcedente a aduzida excepção da ilegitimidade da R., tendo-se procedido à selecção da matéria de facto relevante.

A data designada para a audiência de julgamento foi dada sem efeito, uma vez que a instância, entretanto, suspensa por óbito do chamado K…., em cuja posição processual foram depois habilitados o respectivo cônjuge, N….., e os filhos do casal, O….., P….. e Q….. .

Cessada a suspensão da instância, realizou-se audiência de discussão e julgamento, tendo sido proferida decisão que, julgando a reconvenção improcedente e procedente a acção:

- absolveu os AA. (Reconvindos) B….. e C….. do pedido formulado pela R. (Reconvinte) D…..;

- condenou os RR. a reconhecer, no confronto com a R. D….., que os AA. B….. e C….. são proprietários do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o n.º 986/19930722;

- condenou a R. D….. a restituir o espaço correspondente ao r/c direito do referido prédio aos AA. B….. e C….., livre de pessoas e bens.

Inconformada, recorreu a R., apresentando as seguintes conclusões:

«1. Foi apurado que na escritura dita de “compra e venda”, celebrada em 17/11/1998, nem os respectivos “vendedores” (que foram representados por procurador) quiseram vender o prédio ali identificado, nem a “compradora“ quis comprá-lo, nem pagou qualquer preço, tendo prestado por acordo tais declarações, divergentes das suas vontades reais, fingindo respectivamente vender e comprar o prédio e assim enganando o respectivo notário e as demais pessoas que tomassem conhecimento da escritura;

2. Consequentemente, tal compra e venda foi manifestamente simulada, o que a torna nula, nos termos do art. 240-1 e 2 do CCivil;

3. A circunstância, igualmente provada, de, sob a aparência dessa compra e venda, os respectivos outorgantes quererem na verdade constituir uma garantia de um empréstimo efectuado pela “compradora” ao procurador dos “vendedores” (garantia, aliás, cujo concreto conteúdo e contornos não ficaram apurados), apenas permite concluir estar-se em presença de uma simulação relativa, mas obviamente não retira a nulidade do negócio simulado;

4. Apenas, no que toca ao negócio dissimulado, deverá ser aplicado o regime que lhe corresponderia se fosse concluido sem dissimulação, não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado, nos termos do nº1 do art. 241 do CCiv., sendo certo que, sendo o negócio dissimulado de natureza formal, só será válido se for observada a forma legalmente exigida;

5. A douta sentença recorrida qualificou o negócio jurídico assim dissimulado como um “negócio fiduciário”, e considerou-o substancial e formalmente válido, com a consequência de transmitir a propriedade do prédio para a aparente “compradora”;

6. Todavia, tendo sido apurado unicamente que o procurador do “vendedor” e a respectiva “compradora” celebraram a escritura “para garantir a restituição” da quantia de 5.000.000$00 que esta emprestara ao dito procurador (cfr. resposta aos pontos 26, 27 e 28 da B. Instrutória), nada se tendo provado acerca do modo como funcionaria a garantia que eles terão querido constituir, nem como e em que termos ela poderia ser exigida ou quais os direitos que dela decorreriam para a credora, não é possível caracterizar aquele negócio dissimulado como um “negócio fiduciário”, uma vez que se ignora de todo qual o concreto “pacto fiduciário” que as respectivas partes teriam querido celebrar;

7. Pelo que, sem tal caracterização não pode falar-se de qualquer “negócio fiduciário”, e muito menos válido;

8. Aliás, mesmo que se entendesse existir um tal negócio jurídico, a sua validade contrariaria a proibição do art. 694 do CCivil dos pactos “comissórios”, mormente numa situação em que para garantir um empréstimo de apenas 5.000.000$00 se entregaria um prédio no valor de dez vezes mais;

9. De qualquer modo, tendo o “negócio fiduciário” (a admitir-se que disso se tratou) sido celebrado por quem era apenas procurador do “vendedor”, para garantir uma dívida sua (e nem sequer deste), celebrando tal negócio com base numa procuração que somente lhe dava poderes para vender o prédio e não para celebrar qualquer outro tipo de negócio jurídico, designadamente o dissimulado na escritura em causa, é manifesto que nunca tal negócio poderia ser validamente celebrado por esse procurador em representação do “vendedor”, por não ter poderes para tal;

10. Consequentemente, nunca esse negócio dissimulado se poderia considerar válido, pois que nunca o poderia ser se concluído sem dissimulação;

11. Assim, forçoso é concluir que a R….., que outorgou como aparente compradora na referida escritura, não adquiriu por ela a propriedade do prédio em questão, já que a aparente compra e venda é nula, por ter sido simulada, e o negócio por ela dissimulado igualmente não é válido e nunca poderia ter a virtualidade de transmitir para ela o direito de propriedade do mesmo prédio;

12. Consequentemente, também não podia vender posteriormente esse prédio aos AA., como ficou exarado na escritura celebrada em 29/12/2005;

13. De qualquer modo, o negócio de compra e venda titulado por essa escritura é também simulado, e consequentemente sempre seria nulo, na medida em que nela os outorgantes, conforme combinaram, declararam respectivamente vender e comprar o prédio que sabiam não pertencer à “vendedora”, e sem que lhe tenha sido pago, ou ela recebido, qualquer preço,

nomeadamente o que ali foi referido.

14. Assim, assentando o registo de aquisição da respectiva propriedade, efectuado pelos “compradores”, em actos que não podiam transmitir aquele direito, é manifesto que o reconhecimento da nulidade das escrituras com base nas quais o registo foi efectuado contaminará necessariamente esses registos, determinando o seu cancelamento, pelo que não poderá assim deles extrair-se qualquer presunção a favor dos AA.;

15. Por outro lado, não ficou provada a prática de quaisquer actos de posse por parte dos AA. ou dos seus antecessores, e muito menos em termos que pudessem conduzir à aquisição do prédio por usucapião (cfr. respostas negativas ou restritivas dadas aos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 da Base Instrutória);

16. Assim, inexistindo aquisição originária e sendo nulos os actos geradores da aquisição derivada invocados pelos AA., a reivindicação terá que naufragar;

17. Se assim se não entender, deverá o julgamento ser anulado e repetido para realização de diligências probatórias da maior importância e mesmo essenciais para a clarificação da matéria controvertida e cabal esclarecimento da verdade, que o Tribunal “a quo” indevidamente recusou, em violação do determinado pelo art. 645 do CPCiv., procedendo à inquirição das pessoas repetidamente referidas pelas testemunhas como tendo conhecimento dos factos (ou pelo menos de parte deles), nomeadamente a companheira de largos anos do pai do A. e da Ré até á morte deste, ocorrida já na pendência da acção, em cuja conta bancária foi depositado um cheque do A., após a realização da escritura de compra e venda a favor deste, e cujo companheiro interveio pessoalmente nas escrituras em causa e realizou obras no prédio, onde aliás vivia, bem com o construtor que por conta dele terá realizado as obras;

18. Com efeito, dada a complexa, confusa e invulgar situação fáctica em discussão, e a circunstância de terem, infelizmente, falecido vários dos intervenientes, ficando assim dificultado o seu esclarecimento, torna imperioso que o Tribunal proceda à inquirição dessas pessoas, que pela sua ligação aos factos e aos seus intervenientes, têm, conforme foi referido por várias das testemunhas ouvidas, conhecimento de factos que presumivelmente serão extremamente importantes para o esclarecimento da verdade, sendo incompreensível que, podendo e devendo fazê-lo, o tenha recusado, mantendo um estado de confusão sobre situações que poderiam ser esclarecidas, a bem da justiça que na acção se procura alcançar.

19. Deve assim, o recurso proceder, revogando-se a douta sentença recorrida e julgando-se improcedente a acção, ou, se assim se não entender, determinar-se a anulação do julgamento efectuado, para que em nova audiência sejam ouvidas as pessoas cuja inquirição foi recusada, apesar do conhecimento que as testemunhas ouvidas referiram que teriam sobre os factos em discussão, cuja complexidade impõe a realização de todos os esforços possíveis no sentido do seu esclarecimento.

Decidindo assim, V. Exas. farão à recorrente a devida

JUSTIÇA!»

Contra-alegaram os AA., pugnando pela manutenção do decidido.

2. Fundamentos de facto

A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos, que não foram objecto de impugnação:

2.1. Por escritura pública denominada de “compra e venda”, lavrada em 1985.10.03, no

Cartório Notarial de Valongo, G….. , na qualidade de primeira outorgante, declarou vender aos segundos outorgantes, B….. e S……, que declararam aceitar, pelo preço de 40 000$00, uma parcela de terreno destinada a construção urbana com a área de 820m², sita no Lugar …., da freguesia de …., concelho de Valongo, a confrontar do Norte, Nascente e do Poente com Caminho público e do Sul com T…… e U……, a qual foi desanexada do prédio rústico omisso na respectiva matriz descrito na competente Conservatória do Registo Predial sob o n.º 20 257, a folhas 198 do livro B-65, tudo conforme documento de fls. 45 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea G) dos factos assentes).

2.2. Pela mesma escritura, B….. e S……, declararam que sobre a parcela de terreno identificada no ponto anterior, construíram um prédio urbano que se compõe de casa térrea destinada a habitação, com a área coberta de 56 m² e descoberta de 774 m², com a mesma localização e confrontações daquela parcela, o qual declararam vender ao terceiro outorgante, H......, que declarou comprar pelo preço de 130 000$00, tudo conforme documento de fls. 45 e ss. (alínea H) dos factos assentes).

2.3. Por escritura pública lavrada no dia 18 de Junho de 1997, no Cartório Notarial de Valongo, H...... e mulher, V….., declararam constituir seu bastante procurador F......, a quem conferiram poderes para, no seu interesse e sem possibilidade de revogação a não ser mediante acordo de ambos, além do mais, reger e gerir todos os bens da outorgante e, bem assim, prometer comprar, comprar, vender, hipotecar ou permutar quaisquer bens imóveis, sitos na freguesia de Sobrado, concelho de Valongo, tudo conforme documento de fls. 705 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido.

2.4. Por escritura pública denominada de “compra e venda”, lavrada, em 1998.11.17, a fls. 81 e ss., do livro 160-E, no Cartório Notarial de Valongo, F......, na

qualidade de procurador e em representação de H...... e V….., declarou vender a E......, que declarou aceitar, pelo preço de 5 000 000$00, o prédio urbano descrito em 1, tudo conforme documento de f1s. 51 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea I) dos factos assentes).

2.5. Em 17 de Novembro de 1998, no Cartório Notarial de Valongo, E...... declarou constituir seu procurador F......, conferindo-lhe poderes para, no seu interesse e sem possibilidade de revogação a não ser mediante acordo de ambos, além do mais, reger e gerir todos os bens da outorgante e, bem assim, prometer comprar, comprar, vender, hipotecar ou permutar quaisquer bens imóveis, sitos na freguesia de Sobrado, concelho de Valongo, tudo conforme documento de fls. 54 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea J) dos factos assentes).

2.6. H….. não quis vender o prédio descrito em 4 a E….. e esta não quis comprá-lo (resposta aos números 23 e 24 da base instrutória).

2.7. O preço referido não foi entregue por E…… a H….. (resposta ao n.º 25 da base instrutória).

2.8. Em 1998, E….. entregou a F...... a pedido deste, a quantia de 5 000 000$00, obrigando-se F...... a restituir essa quantia (resposta aos números 26 e 27 da base instrutória).

2.9. E para garantir a restituição, F...... celebrou o contrato descrito em 4 (resposta ao n.º 28 da base instrutória).

2.10. Por escritura pública denominada de “compra e venda”, lavrada, em 2005.12.29, a fls. 95 e ss. do livro 17, no Cartório Notarial de Valongo, F......, na qualidade de procurador e em representação de E......, declarou vender aos AA., B….. e C……, pelo preço de 250 000,00 euros, já recebido, o prédio identificado em 1, que estes declararam comprar, cf. documento de fls. 25 e ss. dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea C) dos factos assentes).

2.11. Pela apresentação n.º 1, de 03/01/2006, encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo, sob o n.º 986/19930722, a favor de B….. e C……, o prédio urbano, sito no Lugar de ….., ….., Valongo, confrontando do Norte, Nascente e Poente com Caminho público e do Sul com T….. e U……, desanexado do n.º 20 257, descrito a fls. 198 V.º do livro B-65, 1.ª secção, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1593, tudo conforme documentos de fls. 19 e ss. e 234 a 236, que aqui se dão por integralmente reproduzidos (alínea A) dos factos assentes).

2.12. E….. recebeu um aviso do Serviço de Finanças a exigir o pagamento da quantia de 8 000 000$00, relativa a mais-valias calculadas com base na diferença entre os preços indicados em 4 e 11 (resposta ao n.º 32 da base instrutória).

2.13. E….. reclamou o pagamento da referida quantia a F….. através de carta que lhe dirigiu (resposta ao n.º 33 da base instrutória).

2.14. O prédio descrito em 1 é composto de cave com uma divisão destinada a cozinha e rés-do-chão com quatro divisões destinada a habitação com área coberta de 56 m², um anexo com uma cave destinada a arrumas com 15 m², um alpendre destinado a arrumos com 28 m², rés-do-chão esquerdo com três divisões destinado a habitação com a área coberta de 56 m², rés-do-chão direito amplo destinado a indústria com a área coberta de 56 m², uma divisão no terraço destinada a arrumos com 24 m² e um anexo destinado a oficina com a área coberta de 259,50 m² e descoberta de 560,50 m², tudo conforme

documento de fls. 19 e ss. (alínea B) dos factos assentes).

2.15. Os negócios referidos em 1 e 2 foram celebrados com o conhecimento de F...... (resposta ao n.º 14 da base instrutória).

2.16. No princípio da década de 80, o r/c direito da casa foi adaptado à habitação, e, entre os anos de 1989 e 1990, foi remodelado o r/c esquerdo, tendo estas últimas obras sido realizadas pelo interveniente H...... (resposta ao n.º 1 da base instrutória).

2.17. O que foi feito à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém (respostas aos números 4 e 5 da base instrutória).

2.18. Após as referidas obras de adaptação do r/c direito do prédio, a R. ficou a residir nessa parte juntamente com o F...... e a I...... (resposta aos números 21 e 22 da base instrutória).

2.19. A R. reside no rés-do-chão direito do prédio descrito em 1 (alínea D) dos factos assentes).

2.20. Pelo menos entre Outubro de 2003 e Fevereiro de 2004, a oficina esteve arrendada à sociedade W….., Ld.ª (resposta ao n.º 19 da base instrutória).

2.21. A renda era recebida pelo F......, que passava os respectivos recibos em seu próprio nome (resposta ao n.º 20 da base instrutória).

2.22. Por carta datada de 2006.03.01, o A. solicitou à R. que desocupasse o rés-do-chão direito do prédio descrito em 1 até ao mês de Agosto desse ano (alínea E) dos factos assentes).

2.23. O que a R. não veio a fazer (alínea F) dos factos assentes).

2.24. F...... e I…… casaram catolicamente um com o outro no dia 10 de Junho de 1944, sem convenção antenupcial (certidão de fls. 328 - 329).

2.25. I…… faleceu no dia 24 de Abril de 1988, no estado de casada com F...... (certidão de fls. 330 - 331).

2.26. F...... faleceu no dia 1 de Fevereiro de 2007, no estado de viúvo (certidão de fls. 332 - 333).

2.27. O A., a R. e os chamados H......, J......, K......, L...... e M...... são os filhos de F...... e I…… (alínea C1 dos factos

assentes).

3. Do mérito do recurso

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685.º A, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n.º 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:

- Nulidade do negócio celebrado entre H….. e E….., representada por F……:

● Nulidade por simulação;

● Negócio dissimulado

● não é negócio fiduciário por falta de prova do pacto fiduciário;

● violação da proibição do pacto comissório (artigo 694.º CC);

● negócio celebrado por quem não tinha poderes.

- Nulidade do negócio através do qual foi transmitida a propriedade do imóvel reivindicado para os apelados por simulação;

- Anulação do julgamento para inquirição de testemunhas ao abrigo do disposto no artigo 645.º CPC.

3.1. Enquadramento da questão

Recordemos os traços gerais dos negócios envolvidos naquilo que releva para a apreciação do recurso.

Os apelados (AA.) intentaram acção de reivindicação contra a apelante (R.) pedindo o reconhecimento do direito de propriedade sobre o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o n.º 986/19930722, e a condenação desta a restituí-lo livre de pessoas e bens.

A apelante deduziu pedido reconvencional, pedindo que se reconheça que este imóvel pertence ao património comum de F......, seu pai, e da herança de sua falecida mulher I......, com quem era casado no regime da comunhão geral de bens, propondo-se ilidir a presunção decorrente do registo, nos termos do artigo 7.º CRP, alegando que os apelados adquiriam a non domino, na sequência de uma cadeia de negócios simulados cuja nulidade se propõe demonstrar.

O primeiro negócio impugnado é o descrito em 2.1. e 22., traduzido em duas compras e vendas sucessivas, ocorridas no dia 3 de Outubro de 1985.

Assim, G….. declarou vender a B….. e mulher, que declararam comprar, mediante determinada quantia, um terreno para construção, e estes, no mesmo dia declararam vender a H......, que declarou comprar o prédio urbano aí construído, mediante determinada quantia.

Na versão da apelante, o verdadeiro proprietário era F......, seu pai, irmão de B….., sendo o H…..filho de F….. (e, portanto, sobrinho de B….. e irmão da apelada e apelante), que teria recorrido a este artifício para obstar à responsabilização do seu património por dívidas do seu negócio.

O segundo negócio em causa é o que está descrito em 2.4., celebrado em 18 de Junho

de 1997. Desta feita, F….., em representação de seu filho H….., e mulher, declara vender a E......, que declara comprar, mediante determinada quantia.

Sustenta a apelante que nem o H….. quis vender nem a E…… pretendeu comprar, mas apenas garantir o pagamento de uma dívida do F……

(procurador) para com a aparente compradora, tendo obtido, na mesma data uma procuração da aparente compradora uma procuração irrevogável que lhe conferia poder para vender a quem quisesse.

É através do terceiro negócio, retratado em 2.10 e celebrado em 29 de Dezembro de 2005, que os apelados adquiriram a E….., representada por F….., o imóvel em causa.

Para a apelante, a E….. não quis vender, tendo o F…… pretendido, por um lado, contornar a proibição legal de venda a filho sem o consentimento dos demais filhos (artigo 877.º, n.º 2, CC), e, por outro, escamotear o facto de, face às escrituras simuladas anteriormente referidas, escamotear o facto de imóvel pertencer ao património comum do extinto casal F…… e I…..).

Estamos perante a figura da nulidade sequencial, em que a nulidade de um determinando negócio acarreta a nulidade dos negócios subsequentes.

Como explica Pedro Pais Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, 3.ª edição, pg. 585,

«A nulidade ou anulação do negócio é, em princípio, oponível a terceiros. Se aquele que tiver adquirido uma coisa através de um negócio nulo ou anulado a tiver seguidamente retransmitido a um terceiro, este nada terá, em princípio, adquirido. Tratando-se de uma aquisição derivada, a segunda transmissão é juridicamente uma alienação de coisa alheia (a non domino), uma vez que o alienante não é verdadeiramente dono da coisa, por não ter verdadeiramente adquirido a sua propriedade (nulidade), ou por a sua aquisição ter sido retroactivamente anulada (anulação). Ninguém pode transmitir aquilo que não tem (nemo plus juris) e, por isso, o aparente proprietário nada mais poderia ter transmitido que uma mera aparência e nunca uma verdadeira propriedade».

Só assim não será no caso dos regimes especiais do artigo 243.º e 291.º CC, que aqui não estão em causa.

A sentença recorrida iniciou a sua análise por ordem cronológica, tendo em conta a data da celebração dos contratos, e concluindo pela validade dos dois negócios anteriores, considerou prejudicada a questão de saber se a terceira venda tinha sido feita para contornar a proibição da venda de pais a filhos, pois não resultou demonstrado que F....... tivesse adquirido a propriedade.

No recurso discute-se a validade das segunda e terceira transacções.

3.2. Da nulidade do negócio celebrado entre H....... e E......., representada por F

Ultrapassada ficou a questão da (in)validade do primeiro negócio celebrado entre celebrados entre G....... e B....... e entre este e H......., ficando assente que H....... efectivamente adquiriu a propriedade do imóvel. Nessa medida a apelante decaiu no seu propósito de provar que o verdadeiro proprietário era F

A segunda transmissão — de H....... para E......., representada por F....... — foi reconduzida à categoria dos negócios fiduciários, o que é questionado pela apelante.

A sentença recorrida, após distinguir os negócios fiduciários da simulação relativa, discorreu sobre o negócio fiduciário, concluindo pela sua validade, afastando a violação do pacto comissório, previsto no artigo 694.º CC.

3.2. 1 Da simulação

Para a apelante simulação assentaria na circunstância de as declarações de compra e venda serem divergentes da vontade real, pois não queriam vender nem comprar mas constituir uma garantia de um empréstimo, assim enganando o respectivo notário e as demais pessoas que tomaram conhecimento da escritura.

Relativamente ao negócio em apreço o que foi alegado na contestação (artigos 33.º e 34.º) foi que as partes pretenderam contornar a proibição legal de venda a filho sem o consentimento dos demais filhos (artigo 877.º, n.º 2, CC), e, por outro, escamotear o facto de, face às escrituras simuladas anteriormente referidas, escamotear o facto de imóvel pertencer ao património comum do extinto casal F....... e I…..). Matéria que resultou não provada.

Daí que a apelante tenha alterado a sua linha de argumentação.

Sem sucesso, porém.

Vejamos a matéria provada a este respeito:

- 2.5. Em 17 de Novembro de 1998, no Cartório Notarial de Valongo, E...... declarou constituir seu procurador F......, conferindo-lhe poderes para, no seu interesse e sem possibilidade de revogação a não ser mediante acordo de ambos, além do mais, reger e gerir todos os bens da outorgante e, bem assim, prometer comprar, comprar, vender, hipotecar ou permutar quaisquer bens imóveis, sitos na freguesia de ….., concelho de Valongo, tudo conforme documento de fls. 54 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea J) dos factos assentes).

- 2.6. H…… não quis vender o prédio descrito em 4 a E....... e esta não quis comprá-lo (resposta aos números 23 e 24 da base instrutória).

- 2.7. O preço referido não foi entregue por E....... a H….. (resposta ao n.º 25 da base instrutória).

- 2.8. Em 1998, E....... entregou a F...... a pedido deste, a quantia de 5 000 000$00, obrigando-se F...... a restituir essa quantia (resposta aos números 26 e 27 da base instrutória).

- 2.9. E para garantir a restituição, F...... celebrou o contrato descrito em 4 (resposta ao n.º 28 da base instrutória).

- 2.10. Por escritura pública denominada de “compra e venda”, lavrada, em 2005.12.29, a fls. 95 e ss. do livro 17, no Cartório Notarial de Valongo, F......, na qualidade de procurador e em representação de E......, declarou vender aos AA., B….. e C……, pelo preço de 250 000,00 euros, já recebido, o prédio identificado em 1, que estes declararam comprar, cf. documento de fls. 25 e ss. dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea C) dos factos assentes).

- 2.11. Pela apresentação n.º 1, de 03/01/2006, encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo, sob o n.º 986/19930722, a favor de B…… e C……, o prédio urbano, sito no Lugar ….., ….., Valongo, confrontando do Norte, Nascente e Poente com Caminho público e do Sul com T…… e U……, desanexado do n.º 20 257, descrito a fls. 198 V.º do livro B-65, 1.ª secção, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1593, tudo conforme documentos de fls. 19 e ss. e 234 a 236, que aqui se dão por integralmente reproduzidos (alínea A) dos factos assentes).

- 2.12. E....... recebeu um aviso do Serviço de Finanças a exigir o pagamento da quantia de 8 000 000$00, relativa a mais-valias calculadas com base na diferença entre os preços indicados em 4 e 11 (resposta ao n.º 32 da base instrutória).

- 2.13. E....... reclamou o pagamento da referida quantia a F...... através de carta que lhe dirigiu (resposta ao n.º 33 da base instrutória).

A simulação, enquanto modalidade de divergência entre a vontade real e a vontade declarada, está prevista no artigo 240.º CC, cujo n.º 1 dispõe que se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, o negócio diz-se simulado.

Constituem, pois, elementos estruturais da simulação, nas palavras de Pedro Pais Vasconcelos, op. cit., pg. 520:

- acordo entre as partes com o fim de criar uma falsa aparência de negócio (pactum simulationis);

- a divergência entre a vontade declarada e a vontade real, isto é, a entre a aparência criada (negócio exteriorizado) e a realidade negocial (negócio realmente celebrado);

- intuito de enganar terceiros.

Os terceiros enganados pelos simuladores são terceiros concretos, de algum modo afectados com o negócio, não se incluindo nesse universo o notário que lavra a escritura, nem as pessoas que tomem conhecimento da escritura.

Não pode deixar de se reconhecer ao terceiro enganado legitimidade para arguir a nulidade, podendo partir-se da legitimidade para arguir para se delimitar o círculo de pessoas enganadas.

Atente-se na legitimidade para arguir a simulação, prevista no artigo 242.ºCC: os próprios simuladores entre si, ainda que a simulação seja fraudulenta (n.º 1); os herdeiros legitimários que pretendam agir em vida do de cujus, contra os negócios por ele simuladamente feitos com o intuito de os prejudicar (n.º 2).

Isto sem prejuízo do disposto no artigo 286.º, ex vi n.º 1 do artigo 242.º, CC, nos termos do qual a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser oficiosamente declarada pelo tribunal.

Interessado é o «titular de qualquer relação cuja consistência, tanto jurídica, como prática, seja afectada pelo negócio» (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. I, 4.ª edição, pg. 263).

Pais Vasconcelos, op. cit., pg. 581-3, desenvolve esta questão:

«No que respeita à declaração de nulidade, o artigo 286.° do Código Civil refere-se a “qualquer interessado”. A este propósito, MANUEL DE ANDRADE, na vigência do Código de 1867, entendia como interessado “o sujeito de qualquer relação jurídica que de algum modo possa ser afectada pelos efeitos que o negócio tendia a produzir ( … ) na sua consistência jurídica (v. g. subadquirentes) ou mesmo só na sua consistência prática (credores)” e entendia tratar-se “de simples legitimação, no sentido processual”. No mesmo sentido, MOTA PINTO, mas já quanto ao Código actual, restringe a legitimidade para invocar a nulidade a quem for “sujeito de qualquer relação jurídica afectada, na sua consistência jurídica ou prática, pelos efeitos a que o negócio se dirigia”. Numa formulação mais aberta, RUI DE ALARCÃO, nos trabalhos preparatórios do Código Civil, refere que a nulidade pode ser invocada “por qualquer pessoa que nisso tenha interesse”. (…)

O artigo 286.° ao reconhecer legitimidade substantiva a “qualquer interessado”, não deve ser interpretado como admitindo a invocação da nulidade por “qualquer pessoa”, o que seria talvez excessivamente amplo, nas também não deve sê-lo no sentido de restringir a legitimidade para invocar a nulidade a pessoas que sejam titulares de um interesse especialmente privilegiado, porque esse é o caso da regra de legitimidade para a anulação dos negócios jurídicos anuláveis. O interesse exigido no artigo 286.° não pode ser simplesmente fútil ou frívolo, nem abusivo, mas não deve ser restrito à titularidade de uma situação ou relação que seja afectada na sua consistência prática ou jurídica pela subsistência do acto nulo. Ao contrário da orientação seguida pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão atrás citado, uma vantagem económica directa ou indirecta deve ser suficiente para integrar o interesse a que se refere o artigo 286.°. Ao admitir a invocação da nulidade “por qualquer interessado”, o preceito deve melhor ser interpretado no sentido de que tem legitimidade qualquer pessoa que esteja interessada na declaração da nulidade, tal como o entende RUI DE ALARÃO. O interesse não deve ser apreciado objectiva, mas antes subjectivamente. No caso concreto, deve ser aferido se aquela pessoa obtém alguma utilidade ou remove alguma desvantagem com a declaração de nulidade, se assim for, é parte legítima. Parece, pois, de entender, na esteira de ANDRADE, que a legitimidade, no artigo 286.°, coincide com o interesse em agir que funda a legitimidade processual.»

Seja qual for a latitude que se atribua ao conceito de «interessado», resulta evidente que o notário que lavra a escritura e as pessoas que tomem conhecimento da mesma não são terceiros passíveis de ser enganados para preenchimento dos pressupostos da simulação.

E, sendo os pressupostos enunciados de verificação cumulativa, basta a ausência de prova de um deles para comprometer a subsunção do negócio ao instituto da simulação.

3.2.2. Do negócio dissimulado – negócio fiduciário

Acompanhamos a distinção entre simulação relativa e negócio fiduciário efectuada na sentença recorrida: na fidúcia, contrário do que sucede na simulação relativa, em que o negócio aparente não é verdadeiramente querido, as partes querem seriamente o negócio adoptado. Na simulação relativa, o contrato simulado é criador de aparência; na fidúcia, o tipo adoptado investe o fiduciário na titularidade.

No caso vertente, não tendo ficado demonstrada a simulação absoluta, afastada fica a figura da simulação relativa, já que esta pressupõe necessariamente aquela.

Nas palavras do acórdão da Relação de Évora, de 2009.12.15, Fernando Bento, www.dgsi.pt.jtre, proc. 283/2002.E1,

«Os negócios fiduciários reconduzem-se a uma transmissão de bens ou direitos, realmente querida pelas partes para valer em face de terceiros e até mesmo ente elas, mas obrigando-se o adquirente (pactum fiduciae; cláusula fiduciária) a só exercitar o seu direito em vista de certa finalidade. Pode ser esta, principalmente, uma finalidade de administração (v.g. Arrendamento) ou de alienação dos respectivos bens no interesse do fiduciante (fiducia cum amico), julgando-se só por este meio poder ela ser proveitosamente conseguida, ou uma finalidade de garantia (fiducia cum creditore), assim se pretendendo, entre outras vantagens, furtar o credor - fiduciário -, no caso de não ser pago, à demoras e contingências dum processo judicial (Cfr. Manuel Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, p. 175).

(…)

O contrato fiduciário é constituído por uma atribuição patrimonial real - já que o fiduciário é investido numa situação jurídica, normalmente a propriedade plena - com eficácia erga omnes, limitada por uma convenção de natureza meramente obrigacional entre fiduciante e fiduciário (pacto fiduciário), oponível apenas entre estes, pela qual este se compromete a não exceder, no exercício do direito, o que seja necessário para a prossecução do fim e a restituir a coisa uma vez alcançado o fim (Cfr. Pedro Vasconcelos, ob cit., p. 260).

"Na sua estrutura - escrevem Maria João Romão Caneiro Vaz Tomé e Diogo Leite de Campos - o negócio fiduciário é composto por uma transferência actual de um direito real e a criação de uma obrigação. Mediante a primeira, o fiduciário adquire irrevogavelmente um direito de propriedade oponível erga omnes. Por outro lado, a obrigação cujo objecto consiste na administração dos bens, tem efeitos mais limitados: produz apenas e tão-somente efeitos relativos, inter partes. ( ... ) Assim, o conceito romanístico de fiduciae é constituído por dois elementos: de um lado, a parte real, traduzida na transferência do dominium da res para o fiduciário e, de outro, a parte obrigacional, o acordo mediante o qual o fiduciário assume, perante o beneficiário ou fideicomitente, os deveres de administrar o bem em beneficio do último sob determinadas condições e de retransferir a propriedade aquando do cumprimento do objectivo.

Essa retransmissão podia ser feita ao disponente originário ou a terceiro por si designado" (Cfr., A Propriedade Fiduciária (Trust) Estudo para a s a consagração no Direito Português, 1999, p. 201)».

André Figueiredo, O Negócio Fiduciário Perante Terceiros – Com aplicação especial ma gestão de valores mobiliários, Almedina, pg. 83-4, sintetiza assim o conceito de negócio fiduciário:

«o contrato do qual resulta, direta ou indiretamente, uma atribuição plena e exclusiva (ainda que temporária) de um bem ao fiduciário – maxime, de um direito de propriedade sobre uma coisa -, gravada porém por um vínculo funcional de natureza obrigacional que instrumentaliza a situação jurídica de que fica investido o fiduciário à prossecução de um interesse alheio – pertencente ao fiduciante -, e que impõe, nos termos estipulados, a (re)transmissão daquele acervo patrimonial e respetivos frutos para a esfera do fiduciante».

3.2.2. 1. Negócio fiduciário e falta de prova do pacto fiduciário

Antes de entrar na análise da problemática do pacto fiduciário, importa ultrapassar uma aparente contradição constante da matéria de facto.

Com efeito, foi considerado provado que H....... e E....... não quiseram vender nem comprar (ponto 2.6 da matéria de facto) e que o contrato em causa foi celebrado para garantir um empréstimo que E....... efectuara a F....... (pontos 2.8 e 2.9 da matéria de facto).

Aparente contradição porque no negócio fiduciário não existe divergência entre vontade real e vontade declarada: as partes declaram vender e comprar e é isso que realmente querem.

Na verdade, a função de garantia só se cumpre se a propriedade for transferida para a esfera do fiduciário: a garantia da dívida consiste na precisamente na transmissão (temporária) da propriedade até que a dívida seja paga.

Se se considerar que as partes não quiseram comprar nem vender, afastada que foi a simulação, como poderiam garantir a dívida senão através da celebração de um contrato de compra e venda?

A compatibilização destes dois pontos da matéria de facto faz-se através da interpretação.

Configurando-se a compra e venda como o instrumento de constituição da garantia, se celebraram o negócio para garantir uma dívida, as partes tiveram necessariamente que querer vender e querer comprar.

O alcance a dar ao ponto 2.6 da matéria de facto só pode ser o de as partes não terem querido os efeitos típicos da compra e venda — transferência definitiva da propriedade do imóvel — mas apenas garantir um empréstimo através da transmissão temporária da propriedade.

O contrato de compra e venda não foi um fim em si mesmo, mas um mero instrumento de constituição de uma garantia.

A transmissão da propriedade tem se se efectuar a título meramente temporário, senão estaríamos perante uma dação em cumprimento (cfr. artigo 837.º CC), e não uma garantia.

Questiona a apelante que estejamos perante um negócio fiduciário por não se ter provado o pacto fiduciário.

A alienação em garantia consubstancia-se num negócio atípico, decorrente a junção de um pacto fiduciário (ou cláusula fiduciária) a um negócio de alienação, para que este cumpra uma função de garantia, cabendo ao pacto fiduciário proceder à adaptação do negócio à pretendida finalidade, estabelecendo os termos da relação entre fiduciante e fiduciário (cfr. Pedro Pais de Vasconcelos, op. cit., pg. 259 e Januário Gomes, Assunção Fideijussória de Dívida – Sobre o sentido e âmbito da vinculação como fiador, Almedina, pg. 86).

O pacto fiduciário é, assim, um elemento estruturante do negócio fiduciário, pois é nele que se corporiza o programa contratual do instituto, delimitando os poderes e as obrigações do fiduciário perante o fiduciante. Corresponde à «garantia» (tutela) daquele que transmitiu a propriedade plena para garantir uma dívida, garantia de que, se o fiduciário incumprir o programa contratual poderá agir contra ele, ainda que isso não lhe permita reaver a propriedade que transmitiu plenamente, mas tão só exigir uma indemnização. Trata-se, pois, de uma tutela de natureza meramente obrigacional.

Isabel Andrade de Matos, O Pacto Comissório, Contributo para o Estudo do Âmbito da sua Proibição, Almedina, pg. 180-1, afirma:

«Segundo esta concepção tradicional, portanto, a vinculação do fiduciário para com o fiduciante que decorre do pactum fiduciae é de cariz meramente obrigacional. Ou seja, o fiduciário assume apenas uma obrigação pessoal de cumprir a finalidade pretendida com a celebração do negócio, finalidade essa que se encontra identificada no pacto fiduciário. Ora, isto significa que se o fiduciário não cumprir a obrigação que assumiu neste pacto, o fiduciante apenas terá direito a ser ressarcido pelos prejuízos que efectivamente lhe tenham sido causados, não podendo exigir que o bem lhe seja entregue. Por isso se diz que “o negócio fiduciário, na concepção tradicional, assenta mais na confiança do fiduciante no fiduciário do que nos meios de tutela legal».

Estabelecida a natureza estrutural do pacto fiduciário na economia da alienação em garantia, importa determinar se está efectivamente em falta.

O contrato de compra e venda em análise não contém qualquer cláusula fiduciária, nem se vislumbra a existência de cláusula expressa no caso vertente.

Porém, embora de conteúdo não totalmente determinado, é possível apreender ao traços gerais mínimos de tal convenção fiduciária, podendo falar-se em pacto fiduciário tácito.

Como já se referiu, sendo a finalidade apurada de tal negócio a garantia de uma dívida, a transmissão da propriedade foi efectuada a título temporário, donde resulta necessariamente a obrigação de o fiduciário retransmitir a propriedade ao fiduciante ou a dar-lhe o destino que este determinar. Tratando-se de obrigação de carácter pessoal, o seu incumprimento gera apenas responsabilidade civil, não podendo o fiduciante exigir a restituição da coisa.

Significa isto que a propriedade do bem se mantém na esfera do fiduciário pelo tempo necessário à satisfação da finalidade que presidiu à sua transmissão (garantia do crédito), devendo retornar à esfera do fiduciante logo que tal desiderato se cumpra.

O acórdão do STJ, de 2011.03.16, Lopes do Rego, www.dgsi.pt.jstj, proc. 279/2002.E1.S1, debruçou-se sobre uma situação semelhante à que nos ocupa.

No caso aí versado, provou-se a transmissão temporária da propriedade para garantia de um crédito. E, com base nestes elementos, considerou-se estar perante um negócio fiduciário, nos termos seguintes:

«Efectivamente, a venda realizada tinha subjacente um fim indirecto de garantia de uma relação obrigacional, de que era credor o comprador no confronto do vendedor, emergente de um mútuo entre ambos celebrado, consubstanciando-se o carácter «temporário» da alienação das fracções prediais em litígio na estipulação de uma verdadeira obrigação pessoal de revender a coisa que lhe foi alienada, cabendo ao credor o correspondente direito, meramente creditório, de exigir a revenda logo que se mostrasse exaurido o fim de garantia que estava por detrás da celebração da venda: como se referiu – e, desde logo, por razões de forma, - está excluído que o negócio fiduciário em causa possa produzir, na situação dos autos, efeitos reais, apenas podendo conduzir a estipulação verbal e informal das partes de que a venda seria, afinal, temporária e funcionalmente ligada à garantia de um crédito proveniente de um empréstimo em dinheiro a uma vinculação estritamente obrigacional e pessoal de revenda dos imóveis. E, na concreta situação em litígio, é evidente que o comprador, ao vender as fracções a terceiros, tornou impossível o cumprimento dessa obrigação de revenda dos bens – o que naturalmente – a não existir nulidade do contrato – apenas consentirá ao interessado o ressarcimento dos danos sofridos, no âmbito do instituto da responsabilidade civil».

Estão, pois, preenchidos os pressupostos mínimos para que possamos considerar a existência de um negócio fiduciário, podendo inferir-se dos termos do negócio a existência de um pacto fiduciário tácito.

3.2.2. 2. Da violação da proibição do pacto comissório (artigo 694.º CC)

Esta é uma das questões recorrentemente tratadas a propósito dos negócios fiduciários.

A decisão recorrida respondeu negativamente, contra o que se insurge a apelante.

O único argumento avançado pela apelante é a desproporção de valor da dívida e o valor do prédio, que valeria cerca de dez vezes mais (conclusão 8.ª).

Cumpre, no entanto, esclarecer que o valor do imóvel não se encontra apurado nos autos.

Apenas sabemos qual o valor declarado perante o notário, o que não tem necessariamente de corresponder ao valor do imóvel.

Não estando provada a premissa de que partiu a apelante, tanto basta para desconsiderar a sua argumentação recursória, que não contraria, aliás, o afirmado na sentença, no sentido de que os eventuais inconvenientes decorrentes da superioridade do valor do bem garantido pode ser ultrapassado através do recurso ao negócio usurário, conforme doutrina que cita.

Ex abundanti, remetemos para o acórdão do STJ, de 2011.03.16, supra referido, que analisou com assinalável clareza e profundidade esta problemática, e de que destacamos as seguintes passagens:

«Em sentido análogo, Catarina Monteiro Pires (ob. cit., pag. 272) define o âmbito do pacto comissório, efectivamente proibido, como a convenção mediante a qual ocorre a perda ou a extinção da propriedade de um bem do devedor, a favor do respectivo credor, em virtude do incumprimento de uma obrigação a cargo daquele e sem que estejam previstos mecanismos que assegurem, com efectividade e actualidade, que valor do bem apropriado não é superior ao valor da dívida garantida ou que, sendo aquele superior a este, o credor não se apropriará do valor que exceda o necessário para a satisfação do seu crédito.

Sem embargo das semelhanças que se possam descortinar entre a típica funcionalidade de um verdadeiro pacto comissório – facultando ao titular de um direito real de garantia a apropriação dos bens por ela onerados, em caso de incumprimento – e a venda tendo como função indirecta a garantia de um crédito, consubstanciada no «pactum fiduciae» acordado entre vendedor e comprador (frequentemente dissimulado, encoberto ou oculto pelos contraentes, não constando ou transparecendo minimamente do contrato formal de alienação que celebraram), importa acentuar a radical e estrutural diversidade de situações jurídicas subjacentes a cada uma de tais hipóteses.

São, na realidade, vias jurídicas estruturalmente diferenciadas a que, por um lado, se traduz em onerar um bem do devedor (ou de terceiro), vinculando-o à garantia de um crédito mediante constituição de um direito real de garantia, e estipulando-se que – se ocorrer incumprimento da obrigação e só nesse preciso momento – poderá o titular do direito real de garantia apropriar-se do bem hipotecado, «convertendo» a garantia real em direito de propriedade ; e a que, por outro lado, se traduz em proceder-se à imediata alienação de certo bem ao credor - produzindo, naturalmente, tal negócio de venda efeitos reais imediatos, transferindo sem mais a propriedade do bem para a esfera jurídica do comprador – estando, porém, subjacente a tal alienação um pacto «fiduciário» celebrado entre os contraentes, do qual resulta a vinculação do credor/comprador às obrigações de conservação do bem transmitido e de posterior revenda ou retransmissão em benefício do anterior proprietário, logo que o fim de garantia do crédito se mostre exaurido.

(…)

Consideramos, aliás, que a radical e estrutural diversidade entre a constituição de direitos reais de garantia (ainda que a oneração do bem seja acompanhada de uma inadmissível estipulação do pacto comissório) e a alienação ou venda fiduciária em garantia, imediatamente geradora de um efeito transmissivo do direito de propriedade, obsta à directa subsunção desta segunda categoria normativa no âmbito do art. 694º do CC, cujo programa normativo se dirige – e confina - claramente ao plano das garantias reais das obrigações, vedando ao credor a autotutela que resultaria da faculdade de apropriação da «coisa onerada» no caso – e no momento - em que o devedor não cumprisse a obrigação garantida.

O que, deste modo, está verdadeiramente em causa é saber se se justificará a efectivação de uma verdadeira operação de «extensão teleológica» da proibição contida no citado art. 694º, de modo a nela incluir situações que, sendo embora, de um ponto de vista jurídico, estruturalmente diferenciadas da hipótese ali prevista, têm com ela alguma conexão funcional relevante: e a admissibilidade de realização de uma tal extensão teleológica da norma proibitiva dependerá naturalmente do balanceamento ou ponderação de todos os interesses envolvidos, tendo particularmente em conta os reflexos que a tese da nulidade da venda ou alienação fiduciária de imóveis – estabelecida com o fito essencial de protecção dos interesses do devedor/vendedor - poderá envolver no plano da tutela do princípio fundamental da confiança e da segurança do comércio jurídico.

Na verdade, não pode olvidar-se que, enquanto a proscrição do pacto comissório, confinada ao estrito âmbito das garantias reais, não tem reflexos negativos relevantes na segurança do comércio jurídico e na legítima confiança dos subadquirentes do bem imóvel indevidamente apropriado pelo credor, a sua extensão à venda fiduciária é susceptível de implicar lesão relevante desse princípio fundamental do ordenamento jurídico, ao conduzir à aplicação do típico regime da nulidade a uma venda de imóveis, aparentemente consolidada e definitiva (se atendermos ao teor da escritura pública e ao consequente registo predial), facultando aos outorgantes a invocação entre eles e a consequente oponibilidade a terceiros de boa fé do «pactum fiduciae», muitas vezes oculto e dissimulado relativamente às cláusulas contratuais do negócio formal de alienação (como, aliás, o caso dos autos bem ilustra e documenta).

Assim, no caso de constituição de hipoteca, acompanhada da ilegal estipulação de pacto comissório, ainda que o credor consiga, em termos fácticos, apropriar-se do bem onerado no momento em que ocorrer o incumprimento da obrigação garantida, não logrará naturalmente registar a aquisição do direito de propriedade que lhe resultaria da cláusula ou convenção nula – sendo evidente que os serviços de registo predial rejeitarão seguramente inscrever uma pretensa aquisição do direito de propriedade pelo credor que tivesse como título jurídico uma convenção que a lei categoricamente fulmina com o valor negativo da nulidade : e daqui decorre que o credor hipotecário que, prevalecendo-se do ilegal pacto comissório convencionado, tenha logrado - em termos puramente práticos ou fácticos - apropriar-se do bem hipotecado, não conseguirá normalmente inscrever tal aquisição no registo predial, ficando por isso inibido de se apresentar no comércio jurídico como aparente titular de um direito de propriedade sobre tal bem, em termos de poder frustrar a confiança de terceiros subadquirentes no teor daquele registo.

Como é evidente, a situação é radicalmente distinta no caso da venda fiduciária em garantia, já que:

- o credor/comprador adquire imediatamente a propriedade do bem , através do acto de alienação, documentado por escritura pública e obviamente susceptível de imediata inscrição no registo predial, podendo passar a apresentar-se no comércio jurídico como legítimo proprietário do prédio;

- ulteriormente – se e quando não for cumprida a obrigação que se pretendia indirectamente garantir através da venda fiduciária realizada – é lícito ao interessado invocar o «pactum fiduciae», informalmente acordado com o credor, opondo-o , não apenas à contraparte, mas - pela via do art. 291º do CC - a eventuais subadquirentes de boa fé dos bens, entretanto transmitidos pelo credor/comprador a terceiros, em violação das obrigações pessoais de conservação e revenda do imóvel que lhe resultavam do pacto fiduciário;

- tal invocação e oponibilidade é possível mesmo nos casos – como o dos autos – em que o «pactum fiduciae» foi oculto, encoberto ou dissimulado pelos contraentes, não deixando qualquer rasto ou indício nos instrumentos que titulavam a alienação realizada - sendo, pois, absolutamente impossível que terceiros dele se pudessem ter apercebido.

Cumpre apurar se tais relevantes limitações ou restrições ao princípio fundamental da confiança e segurança no comércio jurídico, decorrentes da extensão teleológica da proscrição do pacto comissório à venda fidiciária em garantia, são necessárias, proporcionais e adequadas, face aos interesses contrapostos – desde logo, o interesse do devedor/ vendedor ( sujeito ao risco de significativa desproporção entre o valor do débito indirectamente garantido pelo acto de alienação e o valor real dos bens transmitidos) e o interesse de terceiros subadquirentes do prédio, sujeitos, através da via da nulidade do acto de alienação, à invocação e oponibilidade de um verdadeiro «ónus oculto», susceptível de destruir a consistência jurídica dos direitos que fundadamente supunham ter adquirido.

Deve, desde logo, notar-se que a alienação fiduciária tem uma margem incontornável de aleatoriedade, repousando decisivamente numa relação de confiança pessoal entre os outorgantes do «pactum fiduciae» – e devendo tal álea ou risco inelutável – decorrente da eventualidade de as obrigações de conservação e revenda dos bens transmitidos poderem não ser cumpridas - ser prioritariamente assumida no plano das «relações internas» entre os contraentes, em vez de, em primeira linha, recaírem os custos da possível infidelidade do fiduciário sobre terceiros de boa fé: na verdade, ao aceitar uma estipulação puramente informal do pacto fiduciário, o devedor (no caso dos autos, um advogado, agindo profissionalmente no comércio imobiliário) tem necessariamente a noção da fragilidade da tutela do seu interesse na reaquisição do bem vendido e do risco que inelutavelmente irá correr, ao transmitir – em termos reais – a propriedade do imóvel, em troca de uma vinculação, puramente obrigacional e pessoal, de revenda ou retransmissão por parte do comprador

E tal risco podia ter sido eliminado ou minimizado, optando as partes pela celebração de uma venda «a retro», estipulando, para tal, em termos formalmente válidos, a cláusula resolutiva e procedendo ao respectivo registo, de modo a conciliar plenamente a tutela do seu interesse em readquirir efectivamente a propriedade do bem vendido com a garantia da confiança de terceiros, nos termos do art. 932º do CC.

Não parece, por outro lado, que a não aplicação do regime de nulidade à venda fiduciária, sempre que se não mostre adequadamente assegurado o direito à restituição da diferença entre o valor do imóvel alienado e o montante das obrigações indirectamente garantidas, conduza a uma absoluta desprotecção dos interesses do devedor/vendedor – dispondo este, ainda assim, de meios de tutela jurídica que, ao menos nos casos de maior gravidade, poderão ainda satisfazer minimamente os seus interesses.

Assim, e em primeiro lugar, poderá dispor o vendedor/devedor da via da efectivação da responsabilidade civil obrigacional, decorrente do incumprimento das obrigações «pessoais» de conservação e retransmissão do imóvel alienado em garantia, assumidas no seu confronto pelo adquirente do bem, através do pacto fiduciário acordado: ao contrário do que ocorreria se tal pacto - ou a própria venda fiduciária - fossem fulminadas com o vício da nulidade – em que assistiria ao vendedor o direito a ser ressarcido pelo «dano negativo» decorrente da invalidação do negócio, - a subsistência jurídica e o incumprimento de tais obrigações de conservação e revenda dos bens transmitidos fiduciariamente poderá implicar, nos termos gerais, o surgimento na esfera jurídica do comprador de um dever de ressarcir o vendedor pelos danos decorrentes do incumprimento de tais obrigações, nomeadamente quando tenha entretanto alienado os bens transmitidos a terceiros, colocando-se em situação de impossibilidade de cumprimento da obrigação de revenda.

Por outro lado – e pelo menos nas situações de mais gravosa desproporção entre o valor da dívida indirectamente garantida e o «preço» por que os bens foram alienados «fiduciariamente» - não excluímos que a situação possa ser enquadrada normativamente no âmbito da disciplina dos negócios usurários, contemplada no art. 282º do CC – por essa via se obtendo a anulação da venda realizada : porém, e como é evidente, para poder beneficiar deste particular regime jurídico, será indispensável que o A. alegue factos que preencham a «fattispecie» ali prevista, não podendo limitar-se a invocar a natureza fiduciária da venda e a sustentar a aplicabilidade do regime de proibição do pacto comissório, fora do âmbito dos direitos reais de garantia.

No caso ora em apreciação, perante a pretensão formulada pelo A. na petição inicial, era objectivo deste obter – através da via da nulidade do acto de venda dos imóveis – a efectivação do seu direito, não apenas no confronto da outra parte no pacto fiduciário (contra quem não deduz, aliás, qualquer pretensão indemnizatória) mas essencialmente perante os subadquirentes dos imóveis, entretanto vendidos pela parte que havia assumido o compromisso pessoal de retransmissão - o que, pelas razões atas apontadas, se tem por legalmente inadmissível; e, por outro lado, não resultam da matéria de facto alegada e provada elementos bastantes para apurar com segurança a existência de uma situação de abuso intolerável do comprador ou de desproporção manifesta entre o valor dos prédios transmitidos em garantia e o montante da dívida emergente do «empréstimo» celebrado, - o que, desde logo, nos afasta liminarmente dos específicos requisitos de anulabilidade dos negócios usurários».

Ainda que se entendesse que não estamos perante um negócio fiduciário nos termos supra expostos, nem assim a pretensão da apelante poderia proceder.

Com efeito, se não estamos perante um negócio fiduciário, nem perante um negócio simulado, como supra se referiu, prevalece a compra e venda tal qual ela resulta da escritura pública, não lhe podendo ser assacada qualquer invalidade no plano da desconformidade entre vontade real e vontade declarada.

A existir tal desconformidade — o que não se concede face à compatibilização da matéria de facto que se operou supra — ela seria inócua, por não se subsumir a nenhuma das previsões legais de invalidade. Prevalecendo a compra e venda nos termos em que foi notarialmente exarada.

3.2.2. 3 Da invalidade do negócio celebrado por quem não tinha poderes

A apelante atacou ainda o negócio sob análise esgrimindo ter sido celebrado por quem deste), celebrando tal negócio com base numa procuração que somente lhe dava poderes para vender o prédio e não para celebrar qualquer outro tipo de negócio jurídico, designadamente o dissimulado na escritura em causa.

Nada nos autos permite concluir pelo abuso de representação, nem mesmo por a dívida garantida ser de F....... e não de H......., que se concluiu ser o proprietário do imóvel objecto do negócio. Recorde-se que são pai e filho, sendo perfeitamente razoável que um filho garanta a dívida de um pai.

Admitindo, sem conceder, que tenha existido abuso de representação, a ineficácia do negócio em relação ao representado, nos termos do artigo 269.º CC tem como pressuposto a outra parte conhecer ou dever conhecer o abuso, o que nem sequer foi alegado. Ónus que impendia sobre a apelante (artigo 342.º, n.º 1, CC).

Trata-se claramente de uma norma de protecção da contraparte que apenas lhe pode ver oposto o abuso de representação se dele tiver conhecimento, ou se, agindo com a diligência devida, devesse ter tomado conhecimento. Caso em que, obviamente, deixa de merecer protecção.

Mais uma vez não logrou a apelante demonstrar a invalidade do negócio.

3.3. Da nulidade do negócio através do qual foi transmitida a propriedade do imóvel reivindicado para os apelados

Sustentou a apelante que, não sendo E....... verdadeira proprietária (para si o proprietário sempre foi F.......), estaríamos perante uma aquisição a non domino.

Como resultou do exposto no número anterior, E....... era a verdadeira proprietária, não assistindo razão a apelante nesta questão.

A apelante atacou este negócio ainda numa outra vertente: afirma na conclusão 13.ª que a compra e venda titulada pela escritura de 29 de Dezembro de 2005, através da qual os apelados adquiriram o imóvel é nula por simulação, na medida em que nela os outorgantes, conforme combinaram, declararam respectivamente vender e comprar o prédio que sabiam não pertencer à «vendedora», e sem que lhe tenha sido pago, ou ela recebido, qualquer preço, nomeadamente o que ali foi referido.

Os intervenientes neste negócio foram F......., em representação de E......., e os AA., B…… e mulher.

Percorrida a matéria de facto provada, em lado algum se encontra demonstrado que os adquirentes tivessem conhecimento que E....... não fosse a verdadeira proprietária, pelo contrário. Como se concluiu no número anterior, e contrariamente ao pretendido pela apelante, E....... adquiriu efectivamente a propriedade do imóvel em causa.

Não está demonstrado, nem poderia estar, o não pagamento do respectivo preço, pois este apenas foi alegado em relação ao primeiro negócio, entre B....... e H....... (cfr. artigo 13.º da base instrutória).

Importa advertir que toda a construção da apelante assenta no pressuposto — errado como ficou demonstrado na sentença recorrida (interposição fictícia de pessoa) — que o verdeiro titular do prédio era F

Ainda que assim fosse, a conclusão não seria diversa, pois, o artigo 30.º da base instrutória, em que se perguntava se F....... declarou vender aos AA. o prédio em causa, em representação de E......., no intuito de evitar que os demais filhos (de F……) tivessem de dar o seu consentimento, mereceu resposta negativa.

Era seria à apelante, enquanto R. reconvinte, que cumpriria provar os elementos integrantes da alegada simulação (artigo 342.º, n.º 1, CC).

A apelante não logrou ilidir, como se propôs, a presunção de propriedade a favor dos AA. que decorre do registo da aquisição (cfr. artigo 7.º CRP).

Nessa conformidade, improcede nesta parte a apelação, subsistindo a sentença recorrida.

3.4. Da anulação do julgamento

Subsidiariamente, para a eventualidade de a apelação não proceder na parte supra apreciada, pede a apelante a anulação do julgamento para a realização de diligências probatórias, ao abrigo do disposto no artigo 645.º CPC, que o tribunal a quo recusou.

Na sessão de julgamento de 2011.01.10, a fls. 684 e ss., a apelante requereu a audição de duas testemunhas por entender que as mesmas tinham conhecimentos relevante da situação discutida nos autos, o que foi indeferido por despacho de fls. 685 e ss

Ao presente processo, iniciado em 2006, aplica-se o CPC na versão anterior ao Decreto--Lei 303/2007, de 24 de Agosto.

Do despacho em causa cabia recurso de agravo (artigo 733.º CPC), a intentar no prazo de 10 dias (artigo 685.º, n.º 1, CPC).

Não tendo sido interposto atempado recurso do despacho em causa, o mesmo transitou em julgado, estando, pois, subtraído à apreciação do Tribunal.

Refira-se que, mesmo no actual regime de recursos, esta decisão não poderia ser impugnada no recurso que viesse a ser interposto da decisão final, nos termos do artigo 691.º, n.º 3, CPC, porquanto, tratando-se de decisão que rejeitou meios de prova, seria recorrível nos termos do n.º 2, alínea i), CPC.

Este segmento do recurso não pode, pois, ser conhecido.

4. Decisão

Termos em que, julgando a apelação improcedente, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 5 de Fevereiro de 2013

Márcia Portela

Manuel Pinto dos Santos

Francisco Matos

1. Sem prejuízo do disposto nos artigos 243.º e 291.º CC, a nulidade ou anulação do negócio é, em princípio, oponível a terceiros. Se aquele que tiver adquirido uma coisa através de um negócio nulo ou anulado a tiver seguidamente retransmitido a um terceiro, este nada terá, em princípio, adquirido.

2. Tratando-se de uma aquisição derivada, a segunda transmissão é juridicamente uma alienação de coisa alheia (a non domino), uma vez que o alienante não é verdadeiramente dono da coisa, por não ter verdadeiramente adquirido a sua propriedade (nulidade), ou por a sua aquisição ter sido retroactivamente anulada (anulação).

3. Constituem requisitos cumulativos da simulação:

- acordo entre as partes com o fim de criar uma falsa aparência de negócio (pactum simulationis);

- a divergência entre a vontade declarada e a vontade real, isto é, a entre a aparência criada (negócio exteriorizado) e a realidade negocial (negócio realmente celebrado);

- intuito de enganar terceiros.

3. O notário que lavra a escritura e as pessoas que tomem conhecimento da mesma não são terceiros passíveis de ser enganados para preenchimento dos pressupostos da simulação, pois não têm interesse na declaração de nulidade.

4. Na fidúcia, contrário do que sucede na simulação relativa, em que o negócio aparente não é verdadeiramente querido, as partes querem seriamente o negócio adoptado. Na simulação relativa, o contrato simulado é criador de aparência; na fidúcia, o tipo adoptado investe o fiduciário na titularidade.

5. A alienação em garantia consubstancia-se num negócio atípico, decorrente a junção de um pacto fiduciário (ou cláusula fiduciária) a um negócio de alienação, para que este cumpra uma função de garantia, cabendo ao pacto fiduciário proceder à adaptação do negócio à pretendida finalidade, estabelecendo os termos da relação entre fiduciante e fiduciário.

7. O contrato fiduciário é constituído por uma atribuição patrimonial real - já que o fiduciário é investido numa situação jurídica, normalmente a propriedade plena - com eficácia erga omnes, limitada por uma convenção de natureza meramente obrigacional entre fiduciante e fiduciário (pacto fiduciário), oponível apenas entre estes, pela qual este se compromete a não exceder, no exercício do direito, o que seja necessário para a prossecução do fim e a restituir a coisa uma vez alcançado o fim.

8. Noutra formulação, é o contrato do qual resulta, directa ou indirectamente, uma atribuição plena e exclusiva (ainda que temporária) de um bem ao fiduciário – maxime, de um direito de propriedade sobre uma coisa -, gravada porém por um vínculo funcional de natureza obrigacional que instrumentaliza a situação jurídica de que fica investido o fiduciário à prossecução de um interesse alheio – pertencente ao fiduciante -, e que impõe, nos termos estipulados, a (re)transmissão daquele acervo patrimonial e respetivos frutos para a esfera do fiduciante».

9. A função de garantia só se cumpre se a propriedade for transferida para a esfera do fiduciário: a garantia da dívida consiste na precisamente na transmissão (temporária) da propriedade até que a dívida seja paga.

10. Embora o conteúdo do pacto fiduciário não esteja completamente determinado, se for possível apreender os traços gerais mínimos de tal convenção, podemos falar pacto fiduciário tácito.

11. A proibição do pacto comissório, estabelecido no artigo 694.º CC, no âmbito das garantias reais, não deve ser extensivo à alienação fiduciária, atenta a diferença estrutural entre a constituição de direitos reais de garantia e a venda fiduciária.

12. A proibição do pacto comissório destina-se a afastar a auto-tutela em que se traduziria a faculdade de apropriação da coisa onerada pelo credor no momento em que ocorresse o incumprimento da obrigação garantida, enquanto na alienação fiduciária a transmissão da propriedade opera-se de imediato, havendo que proteger terceiros, desconhecedores do pacto fiduciário, que confiem no registo.