Quem foi o relator do acórdão 0223/21.9BEBRG?

O relator foi Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0223/21.9BEBRG?

O acórdão foi proferido em 13 de julho de 2023.

Acórdão STA (2023) — Segurança social, Licença, Subsídio

Sumário

I – O familiar acolhedor de um menor, no âmbito de aplicação, por CPCJ (“Comissão de Proteção de Crianças e Jovens”), de medida de promoção e proteção de “Apoio junto de outro familiar”, prevista no art. 35º nº 1 b) do DL 147/99, de 1/9 (“Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”), beneficia, como estipula o art. 24º nº 5 do DL 12/2008, de 17/1, «nos termos da aplicação aplicável», de «atribuição das prestações familiares em função das crianças e dos jovens». II - Assim, engloba-se no conceito de “pessoa a quem foi deferida a confiança judicial ou administrativa de menor” (ainda que não tendo em vista a adoção deste), prevista - ao lado de “progenitores”, “adotantes”, e “tutores” - no nº 1 do art. 5º do DL 91/2009, de 9/4 (“Regime Jurídico de Proteção Social na Parentalidade no Âmbito do Sistema Previdencial e no Subsistema de Solidariedade”), bem como – ao lado de “adotantes” e “tutores” – na previsão do art. 64º do Código do Trabalho (Lei 7/2009, de 12/2). III – Este art. 64º do Código do Trabalho apenas previa, à data dos factos, na alínea b) do seu nº 1, o direito, entre outras, a licença parental complementar, em qualquer das modalidades, mas não a licença parental inicial, circunstância que o legislador veio, posteriormente, a retificar, passando a incluí-la, naquela alínea, através da redação conferida pela Lei 13/2023, de 3/4. IV – É de reconhecer à Autora, familiar acolhedor, nos moldes sobreditos, de um sobrinho, em ato seguido ao parto, por incapacidade dos progenitores, a qual teve de faltar ao trabalho, com perda de vencimento, para cuidar do recém-nascido que administrativamente lhe foi confiado, o direito a licença parental inicial e, consequentemente, ao correspondente subsídio parental inicial (seja por interpretação extensiva do subsídio parental alargado então já expressamente previsto, seja por preenchimento de lacuna, de forma semelhante à que o legislador veio posteriormente a estabelecer).

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – RELATÓRIO 1. AA, Autora na presente ação administrativa, interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido em 9/6/2022 pelo Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. fls. 216 e segs. SITAF), que concedeu provimento ao recurso de apelação interposto pelo “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. (Centro Distrital de Viana do Castelo)”, e revogou a sentença proferida pelo TAF/Braga em 16/11/2021 (cfr. fls. 150 e segs. SITAF), que julgara procedente a ação, contra o mesmo instaurada pela Autora, assim mantendo o ato impugnado, de indeferimento de pedido de subsídio para proteção social na parentalidade. 2. A Autora/Recorrente concluiu do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (cfr. fls. 256 e segs. SITAF): «1 - Nos termos previstos no artigo 150 do CPA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo, pode haver, excecionalmente, revista, para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente para uma melhor aplicação do direito. 2 - A Admissibilidade da interposição do recurso de revista não é determinada segundo um critério quantitativo (em razão da alçada), mas segundo um critério qualitativo: quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 3 - Assim, embora a lei fixe uma alçada para o TCA – que corresponde à que se encontra estabelecida para os Tribunais da Relação, artigo 6, n.º 4 do ETAF, essa alçada não releva para determinar de que decisões cabe recurso de revista para o STA. 4 - Apenas no tocante aos recursos de apelação é que a lei estipula o princípio segundo o qual o recurso só é admitido nos processos de valor superior à Alçada do tribunal do qual se recorre. 5 - A situação dos autos, atendendo às questões que se pretendem dirimir por via do presente recurso jurisdicional, respeita à apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito: - recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, para equiparar a confiança administrativa de um menor à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, e equiparação desse regime por respeito ao princípio da igualdade constitucionalmente previsto, e por via dessa analogia ser concedida a possibilidade de um terceiro a quem foi atribuída a confiança administrativa de um menor (recém-nascido) beneficiar de licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho. 6 - Em primeira instância o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, considerou, de forma acertada em nosso ver, que a situação da Autora aqui recorrente, apesar de não encontrar regulação específica no Código do Trabalho, apresenta similitudes com as demais situações previstas, e que não podem ser ignoradas, concluindo portanto ser imperioso integrar a lacuna, prevendo que a atribuição da confiança, por via administrativa, de criança até 15 anos, a um terceiro seja equiparada à adoção, devendo este terceiro beneficiar de licença parental inicial, como previsto no artigo 44 do Código do Trabalho. 7 - De facto, considerou e bem aquele Tribunal que muito embora não se trate de um processo de adoção, a verdade é que a Autora, aqui recorrente acolheu um menor, recém nascido, e tem quanto a ele, as mesmas responsabilidades que uma mãe, adotiva ou biológica, a qual num curto espaço de tempo, senão de um dia para o outro, viu ser-lhe confiado um bebé, acabado de nascer e que tem de lhe providenciar alimento, sustento, carinho, conforto, uma vez que de um dia para o outro passou a ser mãe de uma criança, acabada de nascer, tendo que articular tal situação com a sua vida: especialmente a sua vida laboral. 8 - Considerou o douto TAF de Braga, que o indeferimento da licença parental inicial por parte do IGFSS, IP Viana do Castelo, não corresponde ao ato administrativo devido, pois sempre teria que ser dado tratamento semelhante ao previsto para a adoção, pois que não se vislumbra razão para não incluir, naquela previsão, a sua situação, ainda que por analogia. 9 - Considerou e bem o douto TAF de Braga que a aqui recorrente acolheu o bebé acabado de nascer, portanto com tão pouco tempo de vida, não podia simplesmente entregá-lo num berçário, durante a sua jornada de trabalho, nem se afigura possível que houvesse instituição para acolher a criança de tão tenra idade. 10 - Além disso, o princípio constitucional da igualdade impõe que situações substancialmente iguais seriam tratadas de forma igual, o que desde logo impõe que na falta de previsão legal, se integre a lacuna de omissão de previsão da presente situação. 11 - Pelo que, a aqui recorrente adere na íntegra ao entendimento perfilhado pelo Meritíssima Juiz do TAF de Braga, quer ainda ao vertido no douto parecer do Ministério Público proferido a fls… e parafraseando o Ministério Público entendemos que “sempre se terá de recorrer à aplicação do princípio da igualdade, estaria ultrapassada o invocado bloqueio invocado pelo IGFSS traduzido em que se no artigo 64 do Código do Trabalho não cabe á Recorrente, daí decorre que não lhe pode ser atribuído o subsídio previsto no art. 5 do DL 91/2009”. 12 - Conforme se refere no douto parecer do MP, em termos de direitos fundamentais, no caso o direito à proteção na parentalidade, o que procede para os progenitores e demais incluídos no citado artigo 5º é o que procede para os acolhedores e guardiões de recém-nascidos como o foi a Autora e conforme refere o MP, visto de outra perspetiva, a própria criança, que é no fundo o que justifica a concessão do subsídio aos pais para cuidado do seu filho, a plena guarda, o pelo tratamento e o pleno carinho, justifica outrossim a mesma concessão ao seu acolhedor não progenitor. 13 - Decidir em contrário seria permitir uma situação de discriminação ou desvantagem que o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no artigo 13 da Lei Fundamental, não permite, e a que o artigo 26, n.º 1 da mesma lei obriga a dar corpo e concretização ao impor proteção das pessoas contra as discriminações. 14 - Por último, sempre se dirá que recorrente ao elemento a teleológico presente no preâmbulo do DL 91/2009 de 09/04, que também não deixa margens para dúvidas a aplicação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado. 15 - Ora, tendo em atenção o suprarreferido, ficou patente que a aqui recorrente encontra-se numa situação não prevista na lei, mas que por via da integração da lacuna, terá de ser equiparada aos adotantes de crianças com idade inferior a 15 anos. 16 - Consta dos autos, e não foi colocado em questão pelo IGFSS que o menor foi confiado administrativamente à recorrente desde o nascimento, por ordem da CPCJ, e para que pudesse cuidar do menor, e sendo os tios maternos ambos trabalhadores por conta de outrem, aqui recorrente mulher ficou temporariamente impedida para o trabalho. 17 - O menor foi confiado à guarda e cuidados dos tios maternos desde o seu nascimento, tendo a aqui recorrente de se ausentar do trabalho de forma a cuidar do recém-nascido BB. 18 - A proteção conferida aos progenitores é extensiva aos beneficiários do regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, adotantes, tutores, pessoas a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como cônjuges ou pessoas em união de facto com qualquer daqueles ou com o progenitor desde que vivam em comunhão de mesa e habitação com o menor, sempre que, nos termos do Código de Trabalho, lhes seja reconhecido direito às correspondentes faltas, licenças e dispensas. 19 - O despacho de indeferimento violou o disposto no artigo 68º da Constituição da República Portuguesa, que também se aplica à A. por analogia, dispõe o seguinte: “1. Os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país. 2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes. 3. As mulheres têm direito a especial proteção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias. 4. A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar.” 20 - Por outro lado, o Tribunal a quo, num entendimento diametralmente oposto, o tribunal a quo - Tribunal Central Administrativo Norte – ao contrário do decidido em primeira instância concluiu que “inexiste qualquer lacuna (patente ou oculta), na medida em que o próprio ordenamento [lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro] especificou cristalinamente quais os direitos suscetíveis de gozo por parte das pessoas a quem foi confiada administrativamente a guarda de uma criança, tendo o legislador optado por não incluir a possibilidade de gozo da licença parental inicial a favor destes. O que reflete uma escolha administrativa, e, não como se apreciou na sentença recorrida, qualquer falha na previsão legislativa no domínio visado nos autos. O recurso à pretensa analogia, enquanto forma de integração de lacunas, encontra-se, por isso, desprovido do seu título legitimador, ou seja, a identificação de uma lacuna [artigo 10º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil]. De igual modo, não se verifica a necessidade do recurso a uma qualquer interpretação extensiva. De facto, não existe qualquer omissão, in casu, que careça de integração, porquanto as situações previstas no 64º do Código do Trabalho são taxativas, tendo sido intenção do legislador acautelar apenas as situações ali descritas e não outras”. 21 - Portanto a questão que é colocada à apreciação do Colendo Supremo Tribunal Administrativo é a de decidir se a situação de confiança judicial de menor de idade inferior a 15 anos pode ser equiparada à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, por via da aplicação analógica e integração de lacuna, quer ainda por via da aplicação do princípio da igualdade. 22 - O Tribunal a quo errou ao decidir pela procedência do recurso, considerando não existir qualquer lacuna legal, violou o artigo 10º do CC, violou o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP, e violou o direito fundamental de proteção na maternidade e paternidade da A., previsto no artigo 68º da CRP. 23 - De facto, a Lei prevê direitos para as pessoas a quem um menor tenha sido administrativamente confiado, mas não atribuiu o direito à licença parental a terceiro a quem foi confiado administrativamente um menor, certamente olvidando que casos haveria em que a confiança administrativa se poderia fazer logo desde o nascimento do bebé, carecendo como é obvio, a pessoa a quem o recém-nascido foi confiado, de lhe ser concedido o direito à licença parental para cuidar do menor com tão tenra idade! 24 - O Tribunal a quo violou também o princípio da igualdade, ao considerar que o Menor que acabou de nascer e foi confiado administrativamente à aqui recorrente, não tem o mesmo direito que qualquer outra criança, de receber os cuidados, carinho, atenção dos seus progenitores. 25 - O douto Acórdão recorrido não fez, salvo o devido violou o princípio constitucional da igualdade que exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que às situações substancialmente desiguais se dê um tratamento desigual, mas proporcionado. 26 - À aqui recorrente sempre teria de ser dado tratamento semelhante ao previsto para a adoção, uma vez que não se vê razão para não incluir, naquela previsão do artigo 44 do Código de Trabalho à sua situação, ainda que por via analógica. 27 - Nos termos do artigo 10º do Código Civil, prevê a integração das lacunas da lei: 1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos. 2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema. 28 - A situação da Autora não encontra regulação específica no Código do Trabalho, todavia, a sua situação de facto apresenta similitudes com as demais situações previstas, sendo semelhante à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, devendo com recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, considerar que a atribuição da confiança por via administrativa, de criança até 15 anos a um terceiro é equiparável à adoção, devendo beneficiar da licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho. 29 - Ao decidir em contrário, o Tribunal Central Administrativo Norte violou o artigo 10º do CC, violou o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP, e violou o direito fundamental de proteção na maternidade e paternidade da A., previsto no artigo 68º da CRP. 30 - Devem assim, os Exmos. Colendos Conselheiros revogar o acórdão recorrido confirmando a sentença proferida em 1.º instância, só assim se fazendo a necessária Justiça!». 3. Não foram apresentadas contra-alegações (cfr. fls. 279 SITAF): 4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 3/11/2022 (cfr. fls. 287 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos: «(…) 3. (…) A Recorrente pretende discutir na revista a questão de saber se pode recorrer-se ao mecanismo de integração de lacunas previsto no art. 10° do Código Civil (CC), para equiparar a confiança administrativa de um menor à situação dos adotantes de crianças com idade inferior a 15 anos, por respeito ao princípio da igualdade constitucionalmente consagrado. E, por via dessa analogia ser concedida a possibilidade de um terceiro a quem foi atribuída a confiança administrativa de um menor (recém-nascido) beneficiar da licença parental inicial, como previsto no art. 44° do Código do Trabalho? A sentença do TAF de Braga, proferida em 16.11.2021, por aplicação do art. 5° do DL n° 91/2009, de 9/4 (que remete a atribuição de proteção social na parentalidade para a previsão do Código do Trabalho), pretendendo a Autora beneficiar do subsídio parental inicial - art. 11º, aI. a) do DL n° 91/2009 e arts. 40º, nº 1, 44º, nº 1 e 64°, n° 1, todos do Código do Trabalho - estando o mesmo previsto para pais, por nascimento do filho, e para adotantes, por adoção de criança menor de 15 anos de idade (sem que esteja prevista a concreta situação dos autos, na qual foi atribuída a guarda de um sobrinho recém-nascido, inicialmente pela CPCJ, portanto, por confiança administrativa), considerou que existia uma lacuna na lei. Mais entendeu que essa lacuna devia ser integrada, nos termos do disposto no art. 10º do CC, “prevendo que a atribuição da confiança, por via administrativa, de criança com menos de 15 anos, a um terceiro, seja equiparada à adoção, devendo este terceiro beneficiar de licença parental inicial, como previsto no artigo 44° do Código do Trabalho. Regulação analógica que tem efetiva aplicação no caso sub judice, devendo proceder a pretensão da Autora. Deste modo, face ao expendido, procede a presente ação, anula-se o ato impugnado e condena-se o Réu a atribuir o subsídio parental inicial à Autora (...)”. O acórdão recorrido, discordou do assim decidido, no recurso que o Réu interpôs desta decisão, concedendo-lhe provimento, revogando a sentença e julgando a ação improcedente. Expendeu, em síntese, que não se vislumbrava qualquer incompatibilidade lógica e substantiva entre o regime do DL n° 91/2009 e o previsto na Lei n°7/2009, de 12/2, por que, “todos os elementos hermenêuticos [literal, teleológico e sistemático] apontam no sentido de que a situação específica da Autora [confiança administrativa de menor não integrada em processo de adoção] encontra previsão normativa específica no artigo 64° do Código de Trabalho”. Assim sendo, não existe qualquer lacuna, na medida em que o próprio Código de Trabalho (no referido art. 64°) “especificou cristalinamente quais os direitos suscetíveis de gozo por parte das pessoas a quem foi confiada administrativamente a guarda de uma criança, tendo o legislador optado por não incluir a possibilidade de gozo de licença parental inicial a favor destes”. Como se vê as instâncias divergiram na solução da questão, entendendo a 1ª instância que a situação da Autora, aqui Recorrente, era equiparável à prevista para a adoção, ainda que por via analógica, e, o TCA que o art. 64° do Código de Trabalho excluía expressamente situações como a presente da licença parental inicial. Ora, pese embora o acórdão recorrido estar consistentemente fundamentado, afigura-se-nos que a questão não é isenta de dúvidas, como logo se vê da divergência das instâncias na abordagem que da mesma fizeram. Importa, assim, que este STA se pronuncie sobre a questão suscitada na revista e acima enunciada, por a mesma revestir inegável relevância jurídica e social, carecendo de um melhor esclarecimento, justificando-se a admissão da revista». 5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 296 e segs. SITAF) – o qual foi notificado às partes, que sobre o mesmo se não pronunciaram (cfr. fls. 308 e 309 SITAF) -, no sentido de ser negado provimento à revista, mantendo-se o Acórdão recorrido, ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes, nomeadamente nos seguintes termos: «(…) 4 – (…) quando o Código do Trabalho refere, nos seus artºs 44º e 64º, a expressão “confiança judicial ou administrativa” está a referir-se a uma realidade jurídica determinada pela legislação em que tal realidade tem a sua génese – a Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, Lei nº 147/99, de 1/9, em cujo artº 35º nº 1 al. g) se prevê a medida de “Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção”. É com este sentido que essa mesma expressão é utilizada igualmente no artº 5º do DL nº 91/99, diploma no qual se usa, aliás, tal expressão de forma mais completa no seu artº 50º nº 2, onde se refere que: “2 - Entendem-se por factos determinantes da proteção o parto, a ocorrência de risco clínico durante a gravidez, a interrupção da gravidez, o risco específico e a confiança judicial ou administrativa com vista à adoção nos termos da legislação aplicável” (sublinhado aditado). Face à matéria de facto provada nos autos verifica-se que não foi atribuída à Autora a confiança judicial ou administrativa de um menor, a qual constitui uma medida especificamente prevista e dirigida à adoção, integrando-se na fase preliminar do processo de adoção, regulado na Lei nº 143/2015 de 8/9, em cujo artº 34.º nº1 se prevê que: “1 - A prolação da decisão judicial constitutiva do vínculo da adoção depende de: 1- a) Prévia declaração de adotabilidade decidida no âmbito de processo judicial de promoção e proteção, mediante decretamento de medida de confiança a que alude a alínea g) do n.º 1 do artigo 35.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, alterada pelas Leis n.ºs 31/2003, de 22 de agosto, e 142/2015, de 8 de setembro; b) Prévia decisão de confiança administrativa, reunidos que se mostrem os necessários requisitos”. Resulta, por outro lado, do disposto na Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, Lei nº 147/99, de 1/9, no seu artº 35º nº 1, als. b) e g) que “As medidas de promoção e proteção são as seguintes: (…) b) Apoio junto de outro familiar; (…) g) Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção”. Ora, a medida aplicada ao menor BB foi a de “apoio junto de outro familiar”, como se vê do respetivo documento da CPCJ, constante dos autos, tendo a decisão judicial posterior sido proferida no âmbito de processo de regulação das responsabilidades parentais, que regulou provisoriamente o exercício das mesmas, nos termos do artº 35º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Lei n.º 141/2015, de 08/9. Assim, a situação jurídica da Autora não é a de pessoa a quem tenha sido atribuída a confiança administrativa ou judicial de menor com vista à adopção, mas sim a de “familiar acolhedor”, nos termos que se encontram previstos no artº 4º al. b) do DL nº 12/2008, de 17/1, onde se define como “«Familiar acolhedor», a pessoa da família da criança ou do jovem com quem estes residam ou à qual sejam entregues para efeitos de execução da medida de apoio junto de outro familiar;”. 5 - A questão a decidir nos autos é, pois, a de saber se a situação específica de “familiar acolhedor” de menor de idade inferior a 15 anos pode, como defende a recorrente, “ser equiparada à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, por via da aplicação analógica e integração de lacuna, quer ainda por via da aplicação do princípio da igualdade”, face à não previsão dessa situação nos artºs 44º e 64º do Código do Trabalho e artº 5º do DL nº 91/99, de 9/4. (…) 6 – (…) Se a situação da Autora pudesse integrar-se na qualificação de pessoa a quem foi deferida a confiança judicial ou administrativa de um menor teria reconhecido o seu direito ao subsídio por licença parental inicial, face ao disposto no artº 44º nº 1 e 6 do CT e artº 5º do DL nº 91/99. Porém, como supra demonstrámos, a Autora não tem a qualidade jurídica de detentora da confiança administrativa ou judicial do menor BB, mas unicamente a de familiar acolhedora, decorrente de lhe ter sido entregue o menor em execução de medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar, prevista no artº 35º nº 1 al. b) da Lei nº 147/99, de 1/9. Assim, a situação da Autora não se mostra incluída quer na previsão do artº 44º, quer na previsão do artº 64º do Código do Trabalho, ou seja, a lei não prevê que o familiar acolhedor possa beneficiar, quer da licença parental inicial, quer dos restantes direitos previstos no artº 64º do CT. Mas daí não se pode concluir pela existência de uma lacuna, dado que, a nosso ver, a falta dessa previsão decorre de uma opção do legislador que se mostra perfeitamente espelhada na regulamentação aplicável às medidas de promoção e proteção, nos termos da Lei nº 147/99, de 1/9 e do DL nº 12/2008, de 17/1. 7 – Defende a recorrente que “a sua situação de facto apresenta similitudes com as demais situações previstas, sendo semelhante à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, devendo com recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, considerar que a atribuição da confiança por via administrativa, de criança até 15 anos a um terceiro é equiparável à adoção, devendo beneficiar da licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho”. Contudo, salvo melhor opinião, afigura-se-nos que a situação da Autora não foi deliberadamente considerada pelo legislador como similar ou equiparável à dos candidatos a adotantes, a quem foi deferida a confiança judicial ou administrativa de um menor, dado que esse mesmo legislador previu regulamentação específica destinada a regular a situação dos familiares acolhedores a quem foi deferida a medida de apoio prevista no artº 35º nº 1 al. b) da Lei nº 147/99. Na verdade, o legislador, através do DL nº 12/2008, de 17/1, veio regulamentar “o regime de execução das medidas de promoção dos direitos e de proteção das crianças e jovens em perigo, respeitantes ao apoio junto dos pais e apoio junto de outro familiar, à confiança a pessoa idónea e ao apoio para a autonomia de vida, previstas na Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo” – e previu neste diploma diversos apoios económicos à família de acolhimento do menor. Dispôs, nomeadamente, no seu artº 13 nº 1 que “o apoio económico consiste na atribuição de uma prestação pecuniária, a pagar pelos serviços distritais da segurança social, para a manutenção da criança ou do jovem, ao agregado familiar com quem reside, tendo como fundamento a necessidade de garantir os cuidados adequados ao desenvolvimento integral da criança ou jovem” e, no seu artº 24º nº 1 que “os pais, familiar acolhedor ou pessoa idónea têm direito, no respeito pela sua intimidade e reserva da sua vida privada, a receber da entidade que assegura os atos materiais de execução da medida: ( …) c) Prestação pecuniária quando, de acordo com a avaliação efetuada, a sua atribuição seja indispensável para responder às necessidades de manutenção da criança ou do jovem de montante condicionado às disponibilidades orçamentais; d) Apoio económico, quando necessário, para a aquisição do equipamento indispensável relacionado com o alojamento da criança ou do jovem, tendo em conta as disponibilidades orçamentais;( … )”. Ora, tendo o legislador regulado expressamente, em diploma próprio, o regime aplicável à medida de “apoio junto de outro familiar”, não constitui lacuna o facto de não ter incluído os familiares acolhedores no âmbito das pessoas com direito aos subsídios previstos no artº 5º do DL nº 91/99 – antes demonstra o exercício da sua liberdade de conformação legal, mediante uma clara opção de distinção de regimes face às situações em presença, que entendeu não serem similares ou equiparáveis. Poderá discordar-se dessa opção legislativa por se entender que o princípio constitucional da igualdade justificaria um tratamento idêntico das posições pessoais de quem acolhe um menor recém-nascido – seja através da medida de apoio junto de um familiar, seja através da confiança administrativa com vista à adoção – mas essa discordância não pode permitir ao intérprete o recurso à analogia quando não se verifica a ocorrência de lacuna legal. A afirmação da recorrente de que o tribunal terá violado os artºs 13º e 68º da CRP não constitui invocação de uma verdadeira questão de constitucionalidade, uma vez que não é identificada qualquer norma concreta que se mostre ferida de inconstitucionalidade – podendo, quando muito, entender-se que ocorre eventualmente uma inconstitucionalidade por omissão, a qual apenas cabe ao Tribunal Constitucional apreciar, nos termos do artº 283º nº 1 da CRP. 8 – Concluímos, assim, que, salvo melhor entendimento, o ato impugnado não se encontra afetado de qualquer ilegalidade, dado que a não previsão do direito a licença de parentalidade aos familiares acolhedores definidos no artº 4º al. b) do DL nº 12/2008, de 17/1, nos mesmos termos em que é concedido aos candidatos a adotantes no artº 44º do Código do Trabalho, não pode qualificar-se como lacuna nos termos do artº 10º do Código Civil, por decorrer de uma clara opção do legislador, que regulou de forma autónoma as prestações pecuniárias atribuíveis aos referidos familiares». 6. Colhidos os vistos, vem o processo submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir. * II - DAS QUESTÕES A DECIDIR 7. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Acórdão do TCAN recorrido, confirmativo da decisão de 1ª instância do TAF/Braga procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pela Autora/Recorrente em face dos erros de julgamento que, pela mesma, lhe são apontados, nomeadamente nas conclusões das suas alegações do presente recurso de revista, que delimitam o respetivo objeto. Concretamente, e tendo também em consideração o diferente enquadramento jurídico aportado pelo parecer do Ministério Público relativamente à relevante situação fáctica em causa nos autos, cumpre apreciar e decidir se a Autora/Recorrente tem direito à concessão do subsídio parental inicial que requereu e que lhe foi negado pelo Réu, e que aquela alega ter direito seja por integração de lacuna legislativa seja por imposição do princípio constitucional da igualdade. * III - FUNDAMENTAÇÃO III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 8. São os seguintes os factos dados como provados nas instâncias: «1. A Autora é tia de BB; 2. Aquando do seu nascimento, em 23.06.2015, o menor BB foi confiado à Autora e seu marido - cfr. fls. 5 a 7 do PA no SITAF: [IMAGEM] — Para os devidos efeitos, a Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de Viana do Castelo declara que a criança BB, nascida a .../.../2015, filho de CC, se encontra confiada aos cuidados dos seus tios maternos AA e DD, por ter sido deliberado, em reunião da Comissão Restrita, a aplicação da medida de promoção e proteção de Apoio Junto de Outro Familiar, prevista na alínea b) do nº 1 do art. 35º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens, aprovada pela Lei nº 147/99, de 1 de Setembro. Viana do Castelo, 29 de junho de 2015. [IMAGEM] 3. Em 27.07.2016, foi aplicada a medida provisória de apoio junto de outro familiar, para que pudessem cuidar dele - cfr. doc. ... junto com a petição inicial e fls. 8 e seguintes do PA no SITAF: [IMAGEM] 4. Em 16.07.2015, a Autora requereu subsídio de proteção social na parentalidade – cfr. doc. ... junto com a petição inicial e fls. 1 e seguintes do PA no SITAF; 5. Por ofício datado de 28.07.2015, foi a Autora notificada do seguinte – cfr. fls. 10 do PA no SITAF: [IMAGEM] 6. A Autora respondeu, por requerimento em 10.08.2015 - cfr. fls. 12 do PA no SITAF; 7. Em 27.04.2016, foram atribuídas, à Autora e ao seu marido, as responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do menor e as respeitantes às questões de particular importância, ficando, com eles, a residir - cfr. fls. 15 e seguintes do PA apenso; 8. Em 10.11.2016, foi elaborada a seguinte informação, sob a qual foi aposto despacho de concordância - cfr. fls. 32 do PA no SITAF: [IMAGEM] 9. Em 11.01.2017, foi elaborada a seguinte informação - cfr. fls. 39 do PA no SITAF: [IMAGEM] 10. Por ofício datado de 26.01.2018, foi a Autora notificada do projeto de indeferimento com base na informação que antecede - cfr. fls. 43 do PA no SITAF; 11. Em 20.02.2018, a Autora exerceu direito de audiência prévia, por escrito - cfr. fls. 48 e seguintes do PA no SITAF; 12. Em 25.11.2019, foi proferido despacho de indeferimento - cfr. fls. 70 do PA no SITAF; 13. Por ofício datado de 27.10.2020, foi a Autora notificada do seguinte - cfr. doc. ... junto com a petição inicial e fls. 71 do PA no SITAF: [IMAGEM] 14. A petição inicial que origina os presentes autos foi remetida a este Tribunal, em 22.01.2021 - cfr. registo SITAF. * III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 9. A Autora, aqui Recorrente, veio impugnar, na presente ação, o indeferimento do pedido de atribuição de subsídio parental inicial que dirigiu ao Réu “Instituto da Segurança Social (Centro Distrital de Viana do Castelo)”. Como resulta das suas alegações, no presente recurso de revista, que podemos considerar sumariadas na respetiva conclusão 28ª, a mesma alega que, ainda que a sua situação, como familiar (tia) a quem foi confiada uma criança bebé (seu sobrinho), não encontre regulação específica no Código do Trabalho, todavia, a sua situação de facto apresenta similitudes com as demais situações aí previstas, sendo nomeadamente semelhante à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, devendo com recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, considerar-se que a atribuição da confiança por via administrativa, de criança até 15 anos a um terceiro – como sucedeu no seu caso - é equiparável à adoção, devendo beneficiar da licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho e, consequentemente, do correspondente subsídio parental inicial previsto no art. 5º do DL 91/2009, de 9/4. Alega, pois, que o TAF/Braga julgou corretamente ao reconhecer o direito da Autora ao subsídio de parentalidade requerido, ainda que por recurso à analogia (nos termos do art. 10º do C.Civil) com a solução legal prevista para os pais e adotantes. E sustenta que, pelo contrário, o TCAN, pelo Acórdão ora recorrido, julgou erradamente ao decidir não poder recorrer-se, no caso à analogia por inexistir lacuna que o permita, já que o legislador não pretendeu intencionalmente uma solução legal idêntica, na matéria, à que estipulou para pais e adotantes. 10. Retira-se, portanto, do exposto, que ambas as instâncias e a própria Autora/Recorrente estão de acordo – e, neste ponto, também com a Entidade Ré – com a conclusão de que a lei não prevê, ao menos diretamente, o direito daquela ao subsídio parental inicial requerido e negado. Porém, discordam que esse subsídio não lhe possa/deva ser atribuído, por analogia com as situações, legalmente previstas de progenitores e adotantes, entendendo o TAF/Braga (e a Autora) que sim, mas entendendo o TCAN (e a Entidade Ré) que não. 11. Atentemos, então, na situação fáctica em causa – tal como resulta dos factos provados nos autos. Aos cuidados da Autora e do seu marido foi confiado, por iniciativa da CPCJ (“Comissão de Proteção de Crianças e Jovens”) de Viana do Castelo, um seu sobrinho recém nascido (BB), como “medida provisória de promoção e proteção de criança em perigo”. Trata-se, pois, de uma “medida provisória de apoio junto de outro familiar”, ao expresso abrigo do disposto nos arts. 35º nº 1 b), 37º e 60º do DL 147/99, de 1/9 (“Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”), conforme se retira dos pontos 2 e 3 dos factos provados e do conteúdo dos documentos aí reproduzidos. É uma medida denominada de «Apoio junto de outro familiar» que pressupõe a manutenção da criança no seu “meio natural de vida”, especificamente no seio da sua própria família biológica alargada, que não tem em vista a sua adoção, contrariamente ao que sucede com outras medidas aplicáveis, nomeadamente as previstas na alínea g) do mesmo nº 1 do art. 35º daquela Lei 147/99: «Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção». Foi aplicada, no caso, como medida cautelar - cfr. indicado art 37º: «2- As Comissões podem aplicar as medidas previstas no número anterior [previstas nas alíneas a) a f) do nº 1 do art. 35º] enquanto procedem ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente, sem prejuízo da necessidade de celebração de uma acordo de promoção e proteção segundo as regras gerais». E, de acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do indicado art. 60º , que prevê que estas medidas devam ter a sua duração estabelecida (não podendo ter duração superior a um ano, prorrogável até 18 meses), foi estabelecida, no caso, a duração de 6 meses. E, também como legalmente previsto (cfr. art. 36º do mesmo DL 147/99), a medida foi estipulada por “acordo de promoção e proteção”, assinado em 29/6/2015 pela Autora, pelo seu marido, pela mãe da criança e pelos representantes da CPCJ de Viana de Castelo, aí se prevendo a duração da medida de 29/6/2015 a 29/12/2015 (6 meses) – cfr. ponto 3 dos factos provados e documento aí reproduzido. 12. O subsídio requerido pela Autora/Recorrente, de parentalidade inicial, encontra-se previsto no art. 11º a) do DL 91/2009, de 9/4 (“Regime Jurídico de Proteção Social na Parentalidade no âmbito do sistema previdencial e no subsistema de solidariedade”), sob a epígrafe “Subsídio parental”: «O subsídio parental é concedido durante o período de impedimento para o exercício da atividade laboral e compreende as seguintes modalidades: a) Subsídio parental inicial (…)». Nos termos do nº 2 do art. 23º deste DL 91/2009, «Considera-se como data do facto determinante da proteção o 1º dia de impedimento para o trabalho». E, nos termos do seguinte art. 24º: «1 – Constituem condições comuns do reconhecimento do direito: a) O gozo das respetivas licenças, faltas e despesas não retribuídas nos termos do Código do Trabalho ou de períodos equivalentes». Por sua vez o art. 40º (“Período de concessão”) estipula: «Os subsídios previstos no presente capítulo são concedidos: a) Durante os períodos de duração das faltas, licenças ou dispensas previstas no Código de Trabalho». Ora, o Código do Trabalho – Lei 7/2009, de 12/2 – prevê a licença parental inicial no seu art. 40º (“Licença parental inicial”): «1 – A mãe e o pai trabalhadores têm direito, por nascimento do filho, a licença parental inicial de 120 ou 150 dias consecutivos (…)». E prevê uma idêntica licença por adoção no seu art. 44º (“Licença por adoção”): «1 – Em caso de adoção de menor de 15 anos, o candidato a adotante tem direito à licença referida nos nºs 1 a 3 do artigo 40º. (…) 6 – O candidato a adotante pode gozar até 30 dias de licença parental inicial no período de transição e acompanhamento». Prevê, ainda, o Código do Trabalho, no seu art. 64º (Extensão de direitos atribuídos a progenitores): «1 - O adotante, o tutor, a pessoa a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como o cônjuge ou a pessoa em união de facto com qualquer daqueles ou com o progenitor, desde que viva em comunhão de mesa e habitação com o menor, beneficia dos seguintes direitos: a) Dispensa para aleitação; b) Licença parental inicial, licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica; c) Falta para assistência a filho ou a neto; d) Redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica; e) Trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares; f) Horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares. 2 - Sempre que o exercício dos direitos referidos nos números anteriores dependa de uma relação de tutela ou confiança judicial ou administrativa do menor, o respetivo titular deve, para que o possa exercer, mencionar essa qualidade ao empregador». 13. Como vimos já, as instâncias concordaram na conclusão de que o regime legal previsto não contempla, ao menos de forma direta, a atribuição à Autora do subsídio de parentalidade inicial em causa – o que, aliás, a Autora também admite. Porém, o TAF/Braga, dando razão á Autora, admitiu que, por analogia com a solução legal para os adotantes, em integração de suposta lacuna, e em homenagem ao princípio constitucional da igualdade, seria de reconhecer à Autora, o direito àquele subsídio, visto que a sua situação seria idêntica à dos adotantes: «(…) verifica-se que a situação da Autora não tem cabimento, direto, nestas previsões. (…) sendo que o artigo 64º apenas lhe confere dispensa para aleitação; licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho ou a neto; redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica; trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares; horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares A Autora não é mãe nem adotante. Contudo (…) é imperioso integrar a lacuna, prevendo que a atribuição da confiança, por via administrativa, de criança, até 15 anos, a um terceiro, seja equiparada à adoção (…)». Mas o TCAN, pelo contrário, não entreviu qualquer lacuna legal que devesse ser preenchida com recurso à analogia, pois que resultava do regime legal uma clara intenção de atribuir aos não progenitores, assim discorrendo: «De facto, esta matéria está predominantemente regulada pelo Decreto-Lei nº. 91/2009, de 9 de abril, que remete a extensão dos direitos atribuídos aos progenitores para as situações em, nos termos do Código de Trabalho [Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro], lhes seja reconhecido direito às correspondentes faltas, licenças e dispensas. Pois bem, e para o que ora nos interessa, o Código de Trabalho estabelece, de entre outros, o direito de gozo de licença parental inicial a favor da mãe e do pai trabalhadores [cfr. artigo 40º]. Estabelece também, de entre outros, o direito dos candidatos a adotantes de menores de 15 anos de gozo de licença parental inicial nos termos e com o alcance previstos para os progenitores [cfr. artigo 44º] Porém, já quanto ao tutor, à pessoa a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como ao cônjuge ou a pessoa em união de facto com qualquer daqueles ou com o progenitor que viva em comunhão de mesa e habitação com o menor, o Código de Trabalho assim não o fez. Realmente, quanto a estes encontra-se apenas prevista a possibilidade de gozo dos seguintes direitos: (i) dispensa para aleitação; (ii) licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica; (iii) falta para assistência a filho ou a neto; (iv) redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica; (v) trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares; (vii) e horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares [cfr. artigo 64º do Código de Trabalho]. (…) E, se assim é, logo se conclui que inexiste qualquer lacuna [patente ou oculta], na medida em que o próprio ordenamento jurídico [Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro] especificou cristalinamente quais os direitos suscetíveis de gozo por parte das pessoas a quem foi confiada administrativamente a guarda de uma criança, tendo o legislador optado por não incluir a possibilidade de gozo da licença parental inicial a favor destes (…)». 14. Note-se, porém, que já depois da prolação destas decisões das instâncias – da sentença do TAF/Braga e do Acórdão do TCAN recorrido e, obviamente, depois da data dos factos em causa nos presentes autos (e, mesmo, da emissão do parecer do Ministério Público) – o legislador veio alterar o art. 64º do Código do Trabalho (Lei 7/2009, de 12/2) através da Lei 13/2023, de 3/4, no sentido de aditar, na alínea b) do seu nº 1, precisamente, o direito à “licença parental inicial”. Isto significa que, caso esta versão, introduzida em Abril do corrente ano de 2023, estivesse em vigor à data dos factos e das aludidas decisões, certamente quer o TAF/Braga e o TCAN teriam julgado procedente a pretensão da Autora, sem necessidade de recorrer a uma integração, por analogia, de suposta lacuna. Efetivamente, como vimos, o TCAN só afastou essa integração, nos termos efetuados pelo TAF/Braga por ter entendido que o art. 64º não incluía, certamente por forma intencional o direito à “licença parental inicial”, mas apenas, além de outras, a “licença parental complementar”. 15. Diferente enquadramento foi efetuado pela Entidade Ré, a qual indeferiu o requerido subsídio de parentalidade inicial com o fundamento de que a medida de promoção e proteção consistente em “apoio junto de outro familiar”, aqui aplicada nos termos do art. 35º nº 1 b) do DL 147/99, não se encontra contemplada na previsão do DL 91/2009, já que é medida diferente, e não confundível, com a de “confiança judicial ou administrativa do menor”, referida nos arts. 5º do DL 91/2009 e 64º nº 1 do Código do Trabalho (Lei 7/2009), sendo esta uma medida que tem em vista a adoção da criança, o que não está em causa no presente caso. Este enquadramento é corroborado pelo Ministério Público no seu parecer, onde defende que as instâncias (tal como a Autora/Recorrente) tomaram a medida de promoção e proteção, aplicada no caso, de “apoio junto de outro familiar” como se se tratasse da medida de “confiança judicial ou administrativa” referida nos arts. 5º do DL 91/20909 e 64º do Código do Trabalho como suscetível de atribuição de “licença parental inicial” e, consequentemente, o inerente “subsídio parental inicial”, sendo que se trata de duas medidas distintas, aplicáveis em distintos contextos e com distintas previsões legais, sendo que esta última – “confiança judicial ou administrativa” – é medida que se destina a ser exclusivamente aplicada em vista de uma adoção (o que não sucede no presente caso). Nota o MºPº, neste seu parecer, que o nº 2 do art. 50º do DL 90/2009 é explícito neste sentido ao prever, na estipulação das condições de atribuição que «Entendem-se por factos determinantes da proteção o parto, a ocorrência de risco clínico durante a gravidez, a interrupção da gravidez, o risco específico e a confiança judicial ou administrativa com vista à adoção nos termos da legislação aplicável». 16. Mas não temos como defensável a posição da Entidade Ré de que a situação da Autora não seja suscetível de se enquadrar no art. 5º do DL 91/2009, ou seja, que não se inclua na “extensão dos direitos atribuídos aos progenitores”. Desde logo, e com o resulta nos vários pontos dos factos provados e da documentação neles transcrita ou citada, a CPCJ de Viana do Castelo confiou à Autora, na qualidade de tia, conjuntamente com o seu marido, a criança recém-nascida, desde o nascimento desta, ocorrido em .../.../2015, por um período de 6 meses. Tratou-se de uma medida de promoção e proteção de criança em perigo, de “apoio junto de outro familiar” por incapacidade da mãe e desconhecimento da identidade do pai, pelo que a Autora assumiu (com o marido), por decisão administrativa, ainda que reforçada por decisão judicial de regulação de responsabilidades parentais, a posição e responsabilidade parental do menor em causa, seu sobrinho, logo a partir do nascimento deste. Mais resulta dos autos que a Autora, trabalhadora e abrangida pelo regime geral da segurança social, viu-se obrigada a faltar ao trabalho, sem remuneração, na sequência da entrega do menor, atentos os cuidados que este demandava logo após o seu nascimento. Esta situação configura-se, pois, como uma completa substituição da posição parental, logo desde o nascimento, pelo que que, tal como advogado pela Autora nos presentes autos, seria estranho que a lei não lhe reconhecesse – seja diretamente, seja, ao menos, por analogia ou por princípio da igualdade, os mesmos direitos dos que outorga aos progenitores - designadamente quanto a apoios pós-natais – já que, por força de formal entrega judicial ou administrativa, lhe exige os mesmos deveres. 17. O Ministério Público nota, pertinentemente, no seu parecer que o nº 2 do art. 50º do DL 91/2009 indica, como um dos factos determinantes da atribuição do subsídio, a “confiança judicial ou administrativa com vista à adoção” o que levaria a crer que apenas a “confiança com vista à adoção”, como medida de promoção e proteção prevista na alínea g) do nº 1 do art. 35º da Lei 147/99 permitiria a atribuição de tal subsídio. Mas vários argumentos desmentem esta conclusão. Desde logo, o referido art. 50º insere-se em Capítulo próprio (III) do DL 91/2009, onde se regula o “subsídio social parental”, que aqui não está em causa, e não o “subsídio parental”, em questão nos autos. Ou seja, refere-se à “proteção no âmbito do subsistema de solidariedade”, e não à “proteção na parentalidade no âmbito do sistema previdencial”, que aqui nos interessa. Ora, neste relevante Capítulo não vem exigida, para atribuição de subsídio parental, uma medida de confiança de menor com vista à sua adoção, mas tão-só que se trate de “pessoas a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor” (cfr. art. 5º nº 1 do DL 91/2009). Ora, não há dúvida que a CPCJ confiou o menor à Autora (e marido), por medida administrativa (aliás, reforçada por decisão judicial de regulação de responsabilidades parentais), desde o momento do nascimento daquele, em perfeita substituição formal dos progenitores. Acresce que, relativamente às medidas de promoção e proteção previstas no art. 35º do DL 147/99, foi sendo emitida legislação específica com o objetivo de regulamentar especificamente os direitos e deveres dos respetivos intervenientes. Assim, por exemplo, quanto à medida de “acolhimento familiar” – medida prevista na alínea e) do nº 1 do art. 35º do DL 147/99, que não é uma medida tendente à adoção da criança, mas sim “medida no meio natural de vida” do menor (cfr. nº 3 do mesmo art. 35º) - foi editado o DL 139/2019, de 16/9 (“Regime de Execução do Acolhimento Familiar, Medida de Promoção dos Direitos e de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo”), que, no nº 2 do seu art. 27º (“Direitos da família de acolhimento”) prevê que «as famílias de acolhimento beneficiam, sempre que aplicável e com as devidas adaptações, da proteção na parentalidade, concretizada na atribuição dos subsídios previstos nas alíneas d), e), f), g) h) i) e j) do nº 1 do art. 7º do DL nº 91/20’09, de 9 de abril, para os beneficiários do regime geral de segurança social (…)». Por aqui se vê que não é apenas no âmbito de medidas que tenham em vista a adoção dos menores que é legalmente deferido os subsídios de parentalidade. E especificamente quanto à medida de promoção e proteção aplicada no caso dos presentes autos – “apoio junto de outro familiar” (na pessoa da Autora e seu marido), medida prevista no art. 35º nº 1 b) do DL 147/99 -, foi editado o DL 12/2008, de 17/1 (“Regime de Execução das Medidas de Promoção dos Direitos e de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo, respeitantes ao Apoio Junto dos Pais e Apoio Junto de Outro Familiar, à Confiança a Pessoa Idónea e ao Apoio para a Autonomia de Vida”) que, no seu art. 24º (“Direitos dos pais, familiar acolhedor ou pessoa idónea”) prevê, além de outros apoios, designadamente de índole económica - nº 1 c) e d) -, que «(…) 5 - Os pais, familiar acolhedor ou a pessoa idónea devem requerer aos serviços oficiais da segurança social competentes, nos termos da legislação aplicável, a atribuição das prestações familiares devidas em função das crianças e dos jovens». 18. De tudo o exposto resulta que a estas medidas de promoção e proteção aplicadas ao abrigo do art. 35º nº 1 do DL 147/99, (“Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”) é legalmente prevista a atribuição de subsídios de parentalidade, nomeadamente no caso da medida de “apoio junto de outro familiar”, não se restringindo essa atribuição, neste campo, às medidas aplicada com vista à adoção, contrariamente ao sustentado nos autos pela Entidade Ré. Nestes termos, temos por certo que a “extensão dos direitos atribuídos aos progenitores” prevista no art. 5º do DL 91/2009, aos “adotantes”, “tutores”, “pessoas a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor” inclui, neste último segmento, pessoas como a Autora, a quem, na qualidade de “outro familiar apoiante” (tia) foi confiado o menor, desde o momento do nascimento (juntamente com o marido), através de acordo celebrado com a CPCJ (e, ademais, com decisão judicial de regulação a seu favor de responsabilidades parentais do menor). 19. É certo que os apoios desta natureza, previstos em razão desta extensão dos direitos atribuídos aos progenitores, são atribuíveis nos termos da legislação aplicável e que, conforme salientado pelas instâncias, o art. 64º do Código do Trabalho (Lei 7/2009), para que remete o nº 1 do seu aludido art 5º - «(…) sempre que, nos termos do Código do Trabalho, lhes seja reconhecido direito correspondente às correspondentes faltas, licenças e dispensas» - não previa, ao tempo dos factos (e das decisões das instâncias e do próprio parecer do MºPº), a atribuição de licença parental inicial aos não progenitores. Efetivamente, o nº 1 do art. 64º do Código de Trabalho (Lei 7/2009, de 12/2) previa, até 2023, o seguinte, sob a epígrafe “Extensão de direitos atribuídos a progenitores»: «1 - O adotante, o tutor, a pessoa a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como o cônjuge ou a pessoa em união de facto com qualquer daqueles ou com o progenitor, desde que viva em comunhão de mesa e habitação com o menor, beneficia dos seguintes direitos: a) Dispensa para aleitação; b) Licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica; c) Falta para assistência a filho ou a neto; d) Redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica; e) Trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares; f) Horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares». Porém, como já referido acima, a alínea b) deste nº 1 foi alterado pela Lei 13/2023, de 3/4, tendo-lhe sido acrescentado o segmento «Licença parental inicial», ficando a sua redação como segue: «b) Licença parental inicial, licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica;». Isto significa que, atualmente, perante esta redação, nenhuma dúvida se colocaria sobre o reconhecimento à Autora do direito á licença parental inicial e, consequentemente, ao subsídio parental inicial. Mas é nosso entendimento que, também relativamente aos factos em discussão nos autos, e não obstante a sua ocorrência em 2015 (antes desta redação introduzida em 2023), será de reconhecer o mesmo direito à Autora, por ser de considerar esta alteração da alínea b) do nº 1 do art. 64º do Código do Trabalho, consistente na introdução da previsão de atribuição, também, de “licença parental inicial”, ao lado das outras licenças antes já ali previstas, nomeadamente da “licença parental alargada”, como uma mera atribuição de letra de lei a algo que já resultava da norma, embora sem estar expressamente na lei. É isto que se patenteia ter sucedido com a introdução do segmento “licença parental inicial” na alínea b) do nº 1 do art. 64º do Código do Trabalho: diferentemente do que se passa com os progenitores, os “adotantes”, os “tutores” e as “pessoas a quem seja deferida a confiança judicial ou administrativa do menor”, que, em princípio, só se encarregam dos menores numa fase já posterior à do parto, e, por isso, para eles estava prevista a "licença parental alargada", nos casos como o dos autos de "atribuição a outro familiar", esse encargo pode surgir logo após o parto, apesar de o legislador não fazer referência expressa ao direito à licença parental inicial para estes casos. Porém, como se vê pela factualidade assente nos presentes autos, os menores podem ser entregues a não progenitores em momento próximo, ou até imediato, ao parto, o que se incluiu, também, no âmbito do benefício da licença parental inicial. Trata-se de um caso de interpretação extensiva, em que a situação é subsumível na norma, ainda que não tenha correspondência expressa perfeita no seu elemento gramatical. Efetivamente, só essa explicação se afigura como razoável para justificar por que razão o legislador concedia “licença parental alargada” a essas pessoas, substitutos dos progenitores, mas já não fazia expressamente referência ao direito à “licença parental inicial”. Tratava-se de uma redação normativa deficiente só justificada por uma suposta – mas equívoca – desnecessidade de previsão legal expressa, ora corrigida. E não se deixará de notar que, ainda que se devesse considerar estar perante uma lacuna, sempre a mesma seria de preencher por integração nos moldes da solução antes adotada e, após 2023, expressamente consagrada pelo legislador. Como refere o princípio imanente da analogia: “ubi eadem ratio legis, ubi eadem eius dispositio” (onde há a mesma razão da lei, aí deve haver a mesma disposição). Ora, a mesma razão para reconhecer a atribuição de “licença parental alargada” sempre haveria para reconhecer o direito à “licença parental inicial”. * IV - DECISÃO Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em: Conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Autora, revogando-se, assim, o Acórdão do TCAN recorrido, e mantendo-se o julgamento de procedência da ação firmado pelo TAF/Braga, com os fundamentos acima expendidos. Custas a cargo do Réu. D.N. Lisboa, 13 de julho de 2023 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (em substituição – arts. 18º nº 2 do ETAF e 661º nº 2 do CPC)

Referências Legais

Legislação Nacional

Decreto-Lei n.º 147/99, de 1 de Setembo (“Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”), artigo 35º nº 1 b)
Decreto-Lei n.º 12/2008, de 17 de Janeiro (“Regime de Execução das Medidas de Promoção dos Direitos e de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo, respeitantes ao Apoio Junto dos Pais e Apoio Junto de Outro Familiar, à Confiança a Pessoa Idónea e ao Apoio para a Autonomia de Vida”), artigo 24º nº 5
Decreto-Lei n,º 91/2009, de 9 de Abril ("Regime Jurídico de Protecção Social na Parentalidade no âmbito do Sistema Previdencial e no Subsistema de Solidariedade"), artigos 5.º, 7.º, n.º1, als. d) e e), 11.º, al. a) e 16.º
Código do Trabalho (versões anterior e posterior à Lei n.º 13/2023, de 3 de Abril), artigos 40.º, 44.º, 51.º e 64.º

Sumário

I- O familiar acolhedor de um menor, no âmbito de aplicação, por CPCJ (“Comissão de Proteção de Crianças e Jovens”), de medida de promoção e proteção de “Apoio junto de outro familiar”, prevista no art. 35º nº 1 b) do DL 147/99, de 1/9 (“Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”), beneficia, como estipula o art. 24º nº 5 do DL 12/2008, de 17/1, «nos termos da aplicação aplicável», de «atribuição das prestações familiares em função das crianças e dos jovens».

II- Assim, engloba-se no conceito de “pessoa a quem foi deferida a confiança judicial ou administrativa de menor” (ainda que não tendo em vista a adoção deste), prevista - ao lado de “progenitores”, “adotantes”, e “tutores” - no nº 1 do art. 5º do DL 91/2009, de 9/4 (“Regime Jurídico de Proteção Social na Parentalidade no Âmbito do Sistema Previdencial e no Subsistema de Solidariedade”), bem como – ao lado de “adotantes” e “tutores” – na previsão do art. 64º do Código do Trabalho (Lei 7/2009, de 12/2).

III- Este art. 64º do Código do Trabalho apenas previa, à data dos factos, na alínea b) do seu nº 1, o direito, entre outras, a licença parental complementar, em qualquer das modalidades, mas não a licença parental inicial, circunstância que o legislador veio, posteriormente, a retificar, passando a incluí-la, naquela alínea, através da redação conferida pela Lei 13/2023, de 3/4.

IV- É de reconhecer à Autora, familiar acolhedor, nos moldes sobreditos, de um sobrinho, em ato seguido ao parto, por incapacidade dos progenitores, a qual teve de faltar ao trabalho, com perda de vencimento, para cuidar do recém-nascido que administrativamente lhe foi confiado, o direito a licença parental inicial e, consequentemente, ao correspondente subsídio parental inicial (seja por interpretação extensiva do subsídio parental alargado então já expressamente previsto, seja por preenchimento de lacuna, de forma semelhante à que o legislador veio posteriormente a estabelecer).

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. AA, Autora na presente ação administrativa, interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido em 9/6/2022 pelo Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. fls. 216 e segs. SITAF), que concedeu provimento ao recurso de apelação interposto pelo “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. (Centro Distrital de Viana do Castelo)”, e revogou a sentença proferida pelo TAF/Braga em 16/11/2021 (cfr. fls. 150 e segs. SITAF), que julgara procedente a ação, contra o mesmo instaurada pela Autora, assim mantendo o ato impugnado, de indeferimento de pedido de subsídio para proteção social na parentalidade.

2. A Autora/Recorrente concluiu do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (cfr. fls. 256 e segs. SITAF):

«1- Nos termos previstos no artigo 150 do CPA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo, pode haver, excecionalmente, revista, para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente para uma melhor aplicação do direito.

2- A Admissibilidade da interposição do recurso de revista não é determinada segundo um critério quantitativo (em razão da alçada), mas segundo um critério qualitativo: quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

3- Assim, embora a lei fixe uma alçada para o TCA – que corresponde à que se encontra estabelecida para os Tribunais da Relação, artigo 6, n.º 4 do ETAF, essa alçada não releva para determinar de que decisões cabe recurso de revista para o STA.

4- Apenas no tocante aos recursos de apelação é que a lei estipula o princípio segundo o qual o recurso só é admitido nos processos de valor superior à Alçada do tribunal do qual se recorre.

5- A situação dos autos, atendendo às questões que se pretendem dirimir por via do presente recurso jurisdicional, respeita à apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito: - recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, para equiparar a confiança administrativa de um menor à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, e equiparação desse regime por respeito ao princípio da igualdade constitucionalmente previsto, e por via dessa analogia ser concedida a possibilidade de um terceiro a quem foi atribuída a confiança administrativa de um menor (recém-nascido) beneficiar de licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho.

6- Em primeira instância o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, considerou, de forma acertada em nosso ver, que a situação da Autora aqui recorrente, apesar de não encontrar regulação específica no Código do Trabalho, apresenta similitudes com as demais situações previstas, e que não podem ser ignoradas, concluindo portanto ser imperioso integrar a lacuna, prevendo que a atribuição da confiança, por via administrativa, de criança até 15 anos, a um terceiro seja equiparada à adoção, devendo este terceiro beneficiar de licença parental inicial, como previsto no artigo 44 do Código do Trabalho.

7- De facto, considerou e bem aquele Tribunal que muito embora não se trate de um processo de adoção, a verdade é que a Autora, aqui recorrente acolheu um menor, recém nascido, e tem quanto a ele, as mesmas responsabilidades que uma mãe, adotiva ou biológica, a qual num curto espaço de tempo, senão de um dia para o outro, viu ser-lhe confiado um bebé, acabado de nascer e que tem de lhe providenciar alimento, sustento, carinho, conforto, uma vez que de um dia para o outro passou a ser mãe de uma criança, acabada de nascer, tendo que articular tal situação com a sua vida: especialmente a sua vida laboral.

8- Considerou o douto TAF de Braga, que o indeferimento da licença parental inicial por parte do IGFSS, IP Viana do Castelo, não corresponde ao ato administrativo devido, pois sempre teria que ser dado tratamento semelhante ao previsto para a adoção, pois que não se vislumbra razão para não incluir, naquela previsão, a sua situação, ainda que por analogia.

9- Considerou e bem o douto TAF de Braga que a aqui recorrente acolheu o bebé acabado de nascer, portanto com tão pouco tempo de vida, não podia simplesmente entregá-lo num berçário, durante a sua jornada de trabalho, nem se afigura possível que houvesse instituição para acolher a criança de tão tenra idade.

10- Além disso, o princípio constitucional da igualdade impõe que situações substancialmente iguais seriam tratadas de forma igual, o que desde logo impõe que na falta de previsão legal, se integre a lacuna de omissão de previsão da presente situação.

11- Pelo que, a aqui recorrente adere na íntegra ao entendimento perfilhado pelo Meritíssima Juiz do TAF de Braga, quer ainda ao vertido no douto parecer do Ministério Público proferido a fls… e parafraseando o Ministério Público entendemos que “sempre se terá de recorrer à aplicação do princípio da igualdade, estaria ultrapassada o invocado bloqueio invocado pelo IGFSS traduzido em que se no artigo 64 do Código do Trabalho não cabe á Recorrente, daí decorre que não lhe pode ser atribuído o subsídio previsto no art. 5 do DL 91/2009”.

12- Conforme se refere no douto parecer do MP, em termos de direitos fundamentais, no caso o direito à proteção na parentalidade, o que procede para os progenitores e demais incluídos no citado artigo 5º é o que procede para os acolhedores e guardiões de recém-nascidos como o foi a Autora e conforme refere o MP, visto de outra perspetiva, a própria criança, que é no fundo o que justifica a concessão do subsídio aos pais para cuidado do seu filho, a plena guarda, o pelo tratamento e o pleno carinho, justifica outrossim a mesma concessão ao seu acolhedor não progenitor.

13- Decidir em contrário seria permitir uma situação de discriminação ou desvantagem que o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no artigo 13 da Lei Fundamental, não permite, e a que o artigo 26, n.º 1 da mesma lei obriga a dar corpo e concretização ao impor proteção das pessoas contra as discriminações.

14- Por último, sempre se dirá que recorrente ao elemento a teleológico presente no preâmbulo do DL 91/2009 de 09/04, que também não deixa margens para dúvidas a aplicação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado.

15- Ora, tendo em atenção o suprarreferido, ficou patente que a aqui recorrente encontra-se numa situação não prevista na lei, mas que por via da integração da lacuna, terá de ser equiparada aos adotantes de crianças com idade inferior a 15 anos.

16- Consta dos autos, e não foi colocado em questão pelo IGFSS que o menor foi confiado administrativamente à recorrente desde o nascimento, por ordem da CPCJ, e para que pudesse cuidar do menor, e sendo os tios maternos ambos trabalhadores por conta de outrem, aqui recorrente mulher ficou temporariamente impedida para o trabalho.

17- O menor foi confiado à guarda e cuidados dos tios maternos desde o seu nascimento, tendo a aqui recorrente de se ausentar do trabalho de forma a cuidar do recém-nascido BB.

18- A proteção conferida aos progenitores é extensiva aos beneficiários do regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, adotantes, tutores, pessoas a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como cônjuges ou pessoas em união de facto com qualquer daqueles ou com o progenitor desde que vivam em comunhão de mesa e habitação com o menor, sempre que, nos termos do Código de Trabalho, lhes seja reconhecido direito às correspondentes faltas, licenças e dispensas.

19- O despacho de indeferimento violou o disposto no artigo 68º da Constituição da República Portuguesa, que também se aplica à A. por analogia, dispõe o seguinte: “1. Os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.

2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.

3. As mulheres têm direito a especial proteção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias.

4. A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar.”

20- Por outro lado, o Tribunal a quo, num entendimento diametralmente oposto, o tribunal a quo - Tribunal Central Administrativo Norte – ao contrário do decidido em primeira instância concluiu que “inexiste qualquer lacuna (patente ou oculta), na medida em que o próprio ordenamento [lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro] especificou cristalinamente quais os direitos suscetíveis de gozo por parte das pessoas a quem foi confiada administrativamente a guarda de uma criança, tendo o legislador optado por não incluir a possibilidade de gozo da licença parental inicial a favor destes. O que reflete uma escolha administrativa, e, não como se apreciou na sentença recorrida, qualquer falha na previsão legislativa no domínio visado nos autos.

O recurso à pretensa analogia, enquanto forma de integração de lacunas, encontra-se, por isso, desprovido do seu título legitimador, ou seja, a identificação de uma lacuna [artigo 10º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil].

De igual modo, não se verifica a necessidade do recurso a uma qualquer interpretação extensiva.

De facto, não existe qualquer omissão, in casu, que careça de integração, porquanto as situações previstas no 64º do Código do Trabalho são taxativas, tendo sido intenção do legislador acautelar apenas as situações ali descritas e não outras”.

21- Portanto a questão que é colocada à apreciação do Colendo Supremo Tribunal Administrativo é a de decidir se a situação de confiança judicial de menor de idade inferior a 15 anos pode ser equiparada à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, por via da aplicação analógica e integração de lacuna, quer ainda por via da aplicação do princípio da igualdade.

22- O Tribunal a quo errou ao decidir pela procedência do recurso, considerando não existir qualquer lacuna legal, violou o artigo 10º do CC, violou o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP, e violou o direito fundamental de proteção na maternidade e paternidade da A., previsto no artigo 68º da CRP.

23- De facto, a Lei prevê direitos para as pessoas a quem um menor tenha sido administrativamente confiado, mas não atribuiu o direito à licença parental a terceiro a quem foi confiado administrativamente um menor, certamente olvidando que casos haveria em que a confiança administrativa se poderia fazer logo desde o nascimento do bebé, carecendo como é obvio, a pessoa a quem o recém-nascido foi confiado, de lhe ser concedido o direito à licença parental para cuidar do menor com tão tenra idade!

24- O Tribunal a quo violou também o princípio da igualdade, ao considerar que o Menor que acabou de nascer e foi confiado administrativamente à aqui recorrente, não tem o mesmo direito que qualquer outra criança, de receber os cuidados, carinho, atenção dos seus progenitores.

25- O douto Acórdão recorrido não fez, salvo o devido violou o princípio constitucional da igualdade que exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que às situações substancialmente desiguais se dê um tratamento desigual, mas proporcionado.

26- À aqui recorrente sempre teria de ser dado tratamento semelhante ao previsto para a adoção, uma vez que não se vê razão para não incluir, naquela previsão do artigo 44 do Código de Trabalho à sua situação, ainda que por via analógica.

27- Nos termos do artigo 10º do Código Civil, prevê a integração das lacunas da lei: 1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos. 2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.

28- A situação da Autora não encontra regulação específica no Código do Trabalho, todavia, a sua situação de facto apresenta similitudes com as demais situações previstas, sendo semelhante à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, devendo com recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, considerar que a atribuição da confiança por via administrativa, de criança até 15 anos a um terceiro é equiparável à adoção, devendo beneficiar da licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho.

29- Ao decidir em contrário, o Tribunal Central Administrativo Norte violou o artigo 10º do CC, violou o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP, e violou o direito fundamental de proteção na maternidade e paternidade da A., previsto no artigo 68º da CRP.

30- Devem assim, os Exmos. Colendos Conselheiros revogar o acórdão recorrido confirmando a sentença proferida em 1.º instância, só assim se fazendo a necessária Justiça!».

3. Não foram apresentadas contra-alegações (cfr. fls. 279 SITAF):

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 3/11/2022 (cfr. fls. 287 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) 3. (…) A Recorrente pretende discutir na revista a questão de saber se pode recorrer-se ao mecanismo de integração de lacunas previsto no art. 10° do Código Civil (CC), para equiparar a confiança administrativa de um menor à situação dos adotantes de crianças com idade inferior a 15 anos, por respeito ao princípio da igualdade constitucionalmente consagrado. E, por via dessa analogia ser concedida a possibilidade de um terceiro a quem foi atribuída a confiança administrativa de um menor (recém-nascido) beneficiar da licença parental inicial, como previsto no art. 44° do Código do Trabalho?

A sentença do TAF de Braga, proferida em 16.11.2021, por aplicação do art. 5° do DL n° 91/2009, de 9/4 (que remete a atribuição de proteção social na parentalidade para a previsão do Código do Trabalho), pretendendo a Autora beneficiar do subsídio parental inicial - art. 11º, aI. a) do DL n° 91/2009 e arts. 40º, nº 1, 44º, nº 1 e 64°, n° 1, todos do Código do Trabalho - estando o mesmo previsto para pais, por nascimento do filho, e para adotantes, por adoção de criança menor de 15 anos de idade (sem que esteja prevista a concreta situação dos autos, na qual foi atribuída a guarda de um sobrinho recém-nascido, inicialmente pela CPCJ, portanto, por confiança administrativa), considerou que existia uma lacuna na lei.

Mais entendeu que essa lacuna devia ser integrada, nos termos do disposto no art. 10º do CC, “prevendo que a atribuição da confiança, por via administrativa, de criança com menos de 15 anos, a um terceiro, seja equiparada à adoção, devendo este terceiro beneficiar de licença parental inicial, como previsto no artigo 44° do Código do Trabalho. Regulação analógica que tem efetiva aplicação no caso sub judice, devendo proceder a pretensão da Autora.

Deste modo, face ao expendido, procede a presente ação, anula-se o ato impugnado e condena-se o Réu a atribuir o subsídio parental inicial à Autora (...)”.

O acórdão recorrido, discordou do assim decidido, no recurso que o Réu interpôs desta decisão, concedendo-lhe provimento, revogando a sentença e julgando a ação improcedente.

Expendeu, em síntese, que não se vislumbrava qualquer incompatibilidade lógica e substantiva entre o regime do DL n° 91/2009 e o previsto na Lei n°7/2009, de 12/2, por que, “todos os elementos hermenêuticos [literal, teleológico e sistemático] apontam no sentido de que a situação específica da Autora [confiança administrativa de menor não integrada em processo de adoção] encontra previsão normativa específica no artigo 64° do Código de Trabalho”.

Assim sendo, não existe qualquer lacuna, na medida em que o próprio Código de Trabalho (no referido art. 64°) “especificou cristalinamente quais os direitos suscetíveis de gozo por parte das pessoas a quem foi confiada administrativamente a guarda de uma criança, tendo o legislador optado por não incluir a possibilidade de gozo de licença parental inicial a favor destes”.

Como se vê as instâncias divergiram na solução da questão, entendendo a 1ª instância que a situação da Autora, aqui Recorrente, era equiparável à prevista para a adoção, ainda que por via analógica, e, o TCA que o art. 64° do Código de Trabalho excluía expressamente situações como a presente da licença parental inicial.

Ora, pese embora o acórdão recorrido estar consistentemente fundamentado, afigura-se-nos que a questão não é isenta de dúvidas, como logo se vê da divergência das instâncias na abordagem que da mesma fizeram.

Importa, assim, que este STA se pronuncie sobre a questão suscitada na revista e acima enunciada, por a mesma revestir inegável relevância jurídica e social, carecendo de um melhor esclarecimento, justificando-se a admissão da revista».

5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 296 e segs. SITAF) – o qual foi notificado às partes, que sobre o mesmo se não pronunciaram (cfr. fls. 308 e 309 SITAF) -, no sentido de ser negado provimento à revista, mantendo-se o Acórdão recorrido, ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes, nomeadamente nos seguintes termos:

«(…) 4 – (…) quando o Código do Trabalho refere, nos seus artºs 44º e 64º, a expressão “confiança judicial ou administrativa” está a referir-se a uma realidade jurídica determinada pela legislação em que tal realidade tem a sua génese – a Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, Lei nº 147/99, de 1/9, em cujo artº 35º nº 1 al. g) se prevê a medida de “Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção”.

É com este sentido que essa mesma expressão é utilizada igualmente no artº 5º do DL nº 91/99, diploma no qual se usa, aliás, tal expressão de forma mais completa no seu artº 50º nº 2, onde se refere que:

“2- Entendem-se por factos determinantes da proteção o parto, a ocorrência de risco clínico durante a gravidez, a interrupção da gravidez, o risco específico e a confiança judicial ou administrativa com vista à adoção nos termos da legislação aplicável” (sublinhado aditado).

Face à matéria de facto provada nos autos verifica-se que não foi atribuída à Autora a confiança judicial ou administrativa de um menor, a qual constitui uma medida especificamente prevista e dirigida à adoção, integrando-se na fase preliminar do processo de adoção, regulado na Lei nº 143/2015 de 8/9, em cujo artº 34.º nº1 se prevê que:

“1- A prolação da decisão judicial constitutiva do vínculo da adoção depende de:

1- a) Prévia declaração de adotabilidade decidida no âmbito de processo judicial de promoção e proteção, mediante decretamento de medida de confiança a que alude a alínea g) do n.º 1 do artigo 35.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, alterada pelas Leis n.ºs 31/2003, de 22 de agosto, e 142/2015, de 8 de setembro; b) Prévia decisão de confiança administrativa, reunidos que se mostrem os necessários requisitos”.

Resulta, por outro lado, do disposto na Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, Lei nº 147/99, de 1/9, no seu artº 35º nº 1, als. b) e g) que “As medidas de promoção e proteção são as seguintes: (…) b) Apoio junto de outro familiar; (…) g) Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção”.

Ora, a medida aplicada ao menor BB foi a de “apoio junto de outro familiar”, como se vê do respetivo documento da CPCJ, constante dos autos, tendo a decisão judicial posterior sido proferida no âmbito de processo de regulação das responsabilidades parentais, que regulou provisoriamente o exercício das mesmas, nos termos do artº 35º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Lei n.º 141/2015, de 08/9.

Assim, a situação jurídica da Autora não é a de pessoa a quem tenha sido atribuída a confiança administrativa ou judicial de menor com vista à adopção, mas sim a de “familiar acolhedor”, nos termos que se encontram previstos no artº 4º al. b) do DL nº 12/2008, de 17/1, onde se define como “«Familiar acolhedor», a pessoa da família da criança ou do jovem com quem estes residam ou à qual sejam entregues para efeitos de execução da medida de apoio junto de outro familiar;”.

5- A questão a decidir nos autos é, pois, a de saber se a situação específica de “familiar acolhedor” de menor de idade inferior a 15 anos pode, como defende a recorrente, “ser equiparada à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, por via da aplicação analógica e integração de lacuna, quer ainda por via da aplicação do princípio da igualdade”, face à não previsão dessa situação nos artºs 44º e 64º do Código do Trabalho e artº 5º do DL nº 91/99, de 9/4.

(…) 6 – (…) Se a situação da Autora pudesse integrar-se na qualificação de pessoa a quem foi deferida a confiança judicial ou administrativa de um menor teria reconhecido o seu direito ao subsídio por licença parental inicial, face ao disposto no artº 44º nº 1 e 6 do CT e artº 5º do DL nº 91/99.

Porém, como supra demonstrámos, a Autora não tem a qualidade jurídica de detentora da confiança administrativa ou judicial do menor BB, mas unicamente a de familiar acolhedora, decorrente de lhe ter sido entregue o menor em execução de medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar, prevista no artº 35º nº 1 al. b) da Lei nº 147/99, de 1/9.

Assim, a situação da Autora não se mostra incluída quer na previsão do artº 44º, quer na previsão do artº 64º do Código do Trabalho, ou seja, a lei não prevê que o familiar acolhedor possa beneficiar, quer da licença parental inicial, quer dos restantes direitos previstos no artº 64º do CT.

Mas daí não se pode concluir pela existência de uma lacuna, dado que, a nosso ver, a falta dessa previsão decorre de uma opção do legislador que se mostra perfeitamente espelhada na regulamentação aplicável às medidas de promoção e proteção, nos termos da Lei nº 147/99, de 1/9 e do DL nº 12/2008, de 17/1.

7- Defende a recorrente que “a sua situação de facto apresenta similitudes com as demais situações previstas, sendo semelhante à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, devendo com recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, considerar que a atribuição da confiança por via administrativa, de criança até 15 anos a um terceiro é equiparável à adoção, devendo beneficiar da licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho”.

Contudo, salvo melhor opinião, afigura-se-nos que a situação da Autora não foi deliberadamente considerada pelo legislador como similar ou equiparável à dos candidatos a adotantes, a quem foi deferida a confiança judicial ou administrativa de um menor, dado que esse mesmo legislador previu regulamentação específica destinada a regular a situação dos familiares acolhedores a quem foi deferida a medida de apoio prevista no artº 35º nº 1 al. b) da Lei nº 147/99.

Na verdade, o legislador, através do DL nº 12/2008, de 17/1, veio regulamentar “o regime de execução das medidas de promoção dos direitos e de proteção das crianças e jovens em perigo, respeitantes ao apoio junto dos pais e apoio junto de outro familiar, à confiança a pessoa idónea e ao apoio para a autonomia de vida, previstas na Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo” – e previu neste diploma diversos apoios económicos à família de acolhimento do menor.

Dispôs, nomeadamente, no seu artº 13 nº 1 que “o apoio económico consiste na atribuição de uma prestação pecuniária, a pagar pelos serviços distritais da segurança social, para a manutenção da criança ou do jovem, ao agregado familiar com quem reside, tendo como fundamento a necessidade de garantir os cuidados adequados ao desenvolvimento integral da criança ou jovem” e, no seu artº 24º nº 1 que “os pais, familiar acolhedor ou pessoa idónea têm direito, no respeito pela sua intimidade e reserva da sua vida privada, a receber da entidade que assegura os atos materiais de execução da medida: ( …) c) Prestação pecuniária quando, de acordo com a avaliação efetuada, a sua atribuição seja indispensável para responder às necessidades de manutenção da criança ou do jovem de montante condicionado às disponibilidades orçamentais; d) Apoio económico, quando necessário, para a aquisição do equipamento indispensável relacionado com o alojamento da criança ou do jovem, tendo em conta as disponibilidades orçamentais;( … )”.

Ora, tendo o legislador regulado expressamente, em diploma próprio, o regime aplicável à medida de “apoio junto de outro familiar”, não constitui lacuna o facto de não ter incluído os familiares acolhedores no âmbito das pessoas com direito aos subsídios previstos no artº 5º do DL nº 91/99 – antes demonstra o exercício da sua liberdade de conformação legal, mediante uma clara opção de distinção de regimes face às situações em presença, que entendeu não serem similares ou equiparáveis.

Poderá discordar-se dessa opção legislativa por se entender que o princípio constitucional da igualdade justificaria um tratamento idêntico das posições pessoais de quem acolhe um menor recém-nascido – seja através da medida de apoio junto de um familiar, seja através da confiança administrativa com vista à adoção – mas essa discordância não pode permitir ao intérprete o recurso à analogia quando não se verifica a ocorrência de lacuna legal.

A afirmação da recorrente de que o tribunal terá violado os artºs 13º e 68º da CRP não constitui invocação de uma verdadeira questão de constitucionalidade, uma vez que não é identificada qualquer norma concreta que se mostre ferida de inconstitucionalidade – podendo, quando muito, entender-se que ocorre eventualmente uma inconstitucionalidade por omissão, a qual apenas cabe ao Tribunal Constitucional apreciar, nos termos do artº 283º nº 1 da CRP.

8- Concluímos, assim, que, salvo melhor entendimento, o ato impugnado não se encontra afetado de qualquer ilegalidade, dado que a não previsão do direito a licença de parentalidade aos familiares acolhedores definidos no artº 4º al. b) do DL nº 12/2008, de 17/1, nos mesmos termos em que é concedido aos candidatos a adotantes no artº 44º do Código do Trabalho, não pode qualificar-se como lacuna nos termos do artº 10º do Código Civil, por decorrer de uma clara opção do legislador, que regulou de forma autónoma as prestações pecuniárias atribuíveis aos referidos familiares».

6. Colhidos os vistos, vem o processo submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Acórdão do TCAN recorrido, confirmativo da decisão de 1ª instância do TAF/Braga procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pela Autora/Recorrente em face dos erros de julgamento que, pela mesma, lhe são apontados, nomeadamente nas conclusões das suas alegações do presente recurso de revista, que delimitam o respetivo objeto.

Concretamente, e tendo também em consideração o diferente enquadramento jurídico aportado pelo parecer do Ministério Público relativamente à relevante situação fáctica em causa nos autos, cumpre apreciar e decidir se a Autora/Recorrente tem direito à concessão do subsídio parental inicial que requereu e que lhe foi negado pelo Réu, e que aquela alega ter direito seja por integração de lacuna legislativa seja por imposição do princípio constitucional da igualdade.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. São os seguintes os factos dados como provados nas instâncias:

«1. A Autora é tia de BB;

2. Aquando do seu nascimento, em 23.06.2015, o menor BB foi confiado à Autora e seu marido - cfr. fls. 5 a 7 do PA no SITAF:

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- Para os devidos efeitos, a Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de Viana do Castelo declara que a criança BB, nascida a .../.../2015, filho de CC, se encontra confiada aos cuidados dos seus tios maternos AA e DD, por ter sido deliberado, em reunião da Comissão Restrita, a aplicação da medida de promoção e proteção de Apoio Junto de Outro Familiar, prevista na alínea b) do nº 1 do art. 35º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens, aprovada pela Lei nº 147/99, de 1 de Setembro.

Viana do Castelo, 29 de junho de 2015.

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3. Em 27.07.2016, foi aplicada a medida provisória de apoio junto de outro familiar, para que pudessem cuidar dele - cfr. doc. ... junto com a petição inicial e fls. 8 e seguintes do PA no SITAF:

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4. Em 16.07.2015, a Autora requereu subsídio de proteção social na parentalidade – cfr. doc. ... junto com a petição inicial e fls. 1 e seguintes do PA no SITAF;

5. Por ofício datado de 28.07.2015, foi a Autora notificada do seguinte – cfr. fls. 10 do PA no SITAF:

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6. A Autora respondeu, por requerimento em 10.08.2015 - cfr. fls. 12 do PA no SITAF;

7. Em 27.04.2016, foram atribuídas, à Autora e ao seu marido, as responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do menor e as respeitantes às questões de particular importância, ficando, com eles, a residir - cfr. fls. 15 e seguintes do PA apenso;

8. Em 10.11.2016, foi elaborada a seguinte informação, sob a qual foi aposto despacho de concordância - cfr. fls. 32 do PA no SITAF:

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9. Em 11.01.2017, foi elaborada a seguinte informação - cfr. fls. 39 do PA no SITAF:

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10. Por ofício datado de 26.01.2018, foi a Autora notificada do projeto de indeferimento com base na informação que antecede - cfr. fls. 43 do PA no SITAF;

11. Em 20.02.2018, a Autora exerceu direito de audiência prévia, por escrito - cfr. fls. 48 e seguintes do PA no SITAF;

12. Em 25.11.2019, foi proferido despacho de indeferimento - cfr. fls. 70 do PA no SITAF;

13. Por ofício datado de 27.10.2020, foi a Autora notificada do seguinte - cfr. doc. ... junto com a petição inicial e fls. 71 do PA no SITAF:

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14. A petição inicial que origina os presentes autos foi remetida a este Tribunal, em 22.01.2021 - cfr. registo SITAF.

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. A Autora, aqui Recorrente, veio impugnar, na presente ação, o indeferimento do pedido de atribuição de subsídio parental inicial que dirigiu ao Réu “Instituto da Segurança Social (Centro Distrital de Viana do Castelo)”.

Como resulta das suas alegações, no presente recurso de revista, que podemos considerar sumariadas na respetiva conclusão 28ª, a mesma alega que, ainda que a sua situação, como familiar (tia) a quem foi confiada uma criança bebé (seu sobrinho), não encontre regulação específica no Código do Trabalho, todavia, a sua situação de facto apresenta similitudes com as demais situações aí previstas, sendo nomeadamente semelhante à situação dos adotantes de crianças de idade inferior a 15 anos, devendo com recurso ao mecanismo de integração de lacunas previsto no artigo 10º do CC, considerar-se que a atribuição da confiança por via administrativa, de criança até 15 anos a um terceiro – como sucedeu no seu caso - é equiparável à adoção, devendo beneficiar da licença parental inicial, como previsto no artigo 44º do Código do Trabalho e, consequentemente, do correspondente subsídio parental inicial previsto no art. 5º do DL 91/2009, de 9/4.

Alega, pois, que o TAF/Braga julgou corretamente ao reconhecer o direito da Autora ao subsídio de parentalidade requerido, ainda que por recurso à analogia (nos termos do art. 10º do C.Civil) com a solução legal prevista para os pais e adotantes.

E sustenta que, pelo contrário, o TCAN, pelo Acórdão ora recorrido, julgou erradamente ao decidir não poder recorrer-se, no caso à analogia por inexistir lacuna que o permita, já que o legislador não pretendeu intencionalmente uma solução legal idêntica, na matéria, à que estipulou para pais e adotantes.

10. Retira-se, portanto, do exposto, que ambas as instâncias e a própria Autora/Recorrente estão de acordo – e, neste ponto, também com a Entidade Ré – com a conclusão de que a lei não prevê, ao menos diretamente, o direito daquela ao subsídio parental inicial requerido e negado.

Porém, discordam que esse subsídio não lhe possa/deva ser atribuído, por analogia com as situações, legalmente previstas de progenitores e adotantes, entendendo o TAF/Braga (e a Autora) que sim, mas entendendo o TCAN (e a Entidade Ré) que não.

11. Atentemos, então, na situação fáctica em causa – tal como resulta dos factos provados nos autos.

Aos cuidados da Autora e do seu marido foi confiado, por iniciativa da CPCJ (“Comissão de Proteção de Crianças e Jovens”) de Viana do Castelo, um seu sobrinho recém nascido (BB), como “medida provisória de promoção e proteção de criança em perigo”.

Trata-se, pois, de uma “medida provisória de apoio junto de outro familiar”, ao expresso abrigo do disposto nos arts. 35º nº 1 b), 37º e 60º do DL 147/99, de 1/9 (“Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”), conforme se retira dos pontos 2 e 3 dos factos provados e do conteúdo dos documentos aí reproduzidos.

É uma medida denominada de «Apoio junto de outro familiar» que pressupõe a manutenção da criança no seu “meio natural de vida”, especificamente no seio da sua própria família biológica alargada, que não tem em vista a sua adoção, contrariamente ao que sucede com outras medidas aplicáveis, nomeadamente as previstas na alínea g) do mesmo nº 1 do art. 35º daquela Lei 147/99: «Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção».

Foi aplicada, no caso, como medida cautelar - cfr. indicado art 37º: «2- As Comissões podem aplicar as medidas previstas no número anterior [previstas nas alíneas a) a f) do nº 1 do art. 35º] enquanto procedem ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente, sem prejuízo da necessidade de celebração de uma acordo de promoção e proteção segundo as regras gerais».

E, de acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do indicado art. 60º , que prevê que estas medidas devam ter a sua duração estabelecida (não podendo ter duração superior a um ano, prorrogável até 18 meses), foi estabelecida, no caso, a duração de 6 meses.

E, também como legalmente previsto (cfr. art. 36º do mesmo DL 147/99), a medida foi estipulada por “acordo de promoção e proteção”, assinado em 29/6/2015 pela Autora, pelo seu marido, pela mãe da criança e pelos representantes da CPCJ de Viana de Castelo, aí se prevendo a duração da medida de 29/6/2015 a 29/12/2015 (6 meses) – cfr. ponto 3 dos factos provados e documento aí reproduzido.

12. O subsídio requerido pela Autora/Recorrente, de parentalidade inicial, encontra-se previsto no art. 11º a) do DL 91/2009, de 9/4 (“Regime Jurídico de Proteção Social na Parentalidade no âmbito do sistema previdencial e no subsistema de solidariedade”), sob a epígrafe “Subsídio parental”:

«O subsídio parental é concedido durante o período de impedimento para o exercício da atividade laboral e compreende as seguintes modalidades: a) Subsídio parental inicial (…)».

Nos termos do nº 2 do art. 23º deste DL 91/2009,

«Considera-se como data do facto determinante da proteção o 1º dia de impedimento para o trabalho».

E, nos termos do seguinte art. 24º:

«1- Constituem condições comuns do reconhecimento do direito:

a) O gozo das respetivas licenças, faltas e despesas não retribuídas nos termos do Código do Trabalho ou de períodos equivalentes».

Por sua vez o art. 40º (“Período de concessão”) estipula:

«Os subsídios previstos no presente capítulo são concedidos:

a) Durante os períodos de duração das faltas, licenças ou dispensas previstas no Código de Trabalho».

Ora, o Código do Trabalho – Lei 7/2009, de 12/2 – prevê a licença parental inicial no seu art. 40º (“Licença parental inicial”):

«1- A mãe e o pai trabalhadores têm direito, por nascimento do filho, a licença parental inicial de 120 ou 150 dias consecutivos (…)».

E prevê uma idêntica licença por adoção no seu art. 44º (“Licença por adoção”):

«1- Em caso de adoção de menor de 15 anos, o candidato a adotante tem direito à licença referida nos nºs 1 a 3 do artigo 40º.

(…) 6 – O candidato a adotante pode gozar até 30 dias de licença parental inicial no período de transição e acompanhamento».

Prevê, ainda, o Código do Trabalho, no seu art. 64º (Extensão de direitos atribuídos a progenitores):

«1- O adotante, o tutor, a pessoa a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como o cônjuge ou a pessoa em união de facto com qualquer daqueles ou com o progenitor, desde que viva em comunhão de mesa e habitação com o menor, beneficia dos seguintes direitos:

a) Dispensa para aleitação;

b) Licença parental inicial, licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica;

c) Falta para assistência a filho ou a neto;

d) Redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica;

e) Trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares;

f) Horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares.

2- Sempre que o exercício dos direitos referidos nos números anteriores dependa de uma relação de tutela ou confiança judicial ou administrativa do menor, o respetivo titular deve, para que o possa exercer, mencionar essa qualidade ao empregador».

13. Como vimos já, as instâncias concordaram na conclusão de que o regime legal previsto não contempla, ao menos de forma direta, a atribuição à Autora do subsídio de parentalidade inicial em causa – o que, aliás, a Autora também admite. Porém, o TAF/Braga, dando razão á Autora, admitiu que, por analogia com a solução legal para os adotantes, em integração de suposta lacuna, e em homenagem ao princípio constitucional da igualdade, seria de reconhecer à Autora, o direito àquele subsídio, visto que a sua situação seria idêntica à dos adotantes:

«(…) verifica-se que a situação da Autora não tem cabimento, direto, nestas previsões. (…) sendo que o artigo 64º apenas lhe confere dispensa para aleitação; licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho ou a neto; redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica; trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares; horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares

A Autora não é mãe nem adotante.

Contudo (…) é imperioso integrar a lacuna, prevendo que a atribuição da confiança, por via administrativa, de criança, até 15 anos, a um terceiro, seja equiparada à adoção (…)».

Mas o TCAN, pelo contrário, não entreviu qualquer lacuna legal que devesse ser preenchida com recurso à analogia, pois que resultava do regime legal uma clara intenção de atribuir aos não progenitores, assim discorrendo:

«De facto, esta matéria está predominantemente regulada pelo Decreto-Lei nº. 91/2009, de 9 de abril, que remete a extensão dos direitos atribuídos aos progenitores para as situações em, nos termos do Código de Trabalho [Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro], lhes seja reconhecido direito às correspondentes faltas, licenças e dispensas.

Pois bem, e para o que ora nos interessa, o Código de Trabalho estabelece, de entre outros, o direito de gozo de licença parental inicial a favor da mãe e do pai trabalhadores [cfr. artigo 40º].

Estabelece também, de entre outros, o direito dos candidatos a adotantes de menores de 15 anos de gozo de licença parental inicial nos termos e com o alcance previstos para os progenitores [cfr. artigo 44º]

Porém, já quanto ao tutor, à pessoa a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como ao cônjuge ou a pessoa em união de facto com qualquer daqueles ou com o progenitor que viva em comunhão de mesa e habitação com o menor, o Código de Trabalho assim não o fez.

Realmente, quanto a estes encontra-se apenas prevista a possibilidade de gozo dos seguintes direitos: (i) dispensa para aleitação; (ii) licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica; (iii) falta para assistência a filho ou a neto; (iv) redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica; (v) trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares; (vii) e horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares [cfr. artigo 64º do Código de Trabalho].

(…) E, se assim é, logo se conclui que inexiste qualquer lacuna [patente ou oculta], na medida em que o próprio ordenamento jurídico [Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro] especificou cristalinamente quais os direitos suscetíveis de gozo por parte das pessoas a quem foi confiada administrativamente a guarda de uma criança, tendo o legislador optado por não incluir a possibilidade de gozo da licença parental inicial a favor destes (…)».

14. Note-se, porém, que já depois da prolação destas decisões das instâncias – da sentença do TAF/Braga e do Acórdão do TCAN recorrido e, obviamente, depois da data dos factos em causa nos presentes autos (e, mesmo, da emissão do parecer do Ministério Público) – o legislador veio alterar o art. 64º do Código do Trabalho (Lei 7/2009, de 12/2) através da Lei 13/2023, de 3/4, no sentido de aditar, na alínea b) do seu nº 1, precisamente, o direito à “licença parental inicial”.

Isto significa que, caso esta versão, introduzida em Abril do corrente ano de 2023, estivesse em vigor à data dos factos e das aludidas decisões, certamente quer o TAF/Braga e o TCAN teriam julgado procedente a pretensão da Autora, sem necessidade de recorrer a uma integração, por analogia, de suposta lacuna. Efetivamente, como vimos, o TCAN só afastou essa integração, nos termos efetuados pelo TAF/Braga por ter entendido que o art. 64º não incluía, certamente por forma intencional o direito à “licença parental inicial”, mas apenas, além de outras, a “licença parental complementar”.

15. Diferente enquadramento foi efetuado pela Entidade Ré, a qual indeferiu o requerido subsídio de parentalidade inicial com o fundamento de que a medida de promoção e proteção consistente em “apoio junto de outro familiar”, aqui aplicada nos termos do art. 35º nº 1 b) do DL 147/99, não se encontra contemplada na previsão do DL 91/2009, já que é medida diferente, e não confundível, com a de “confiança judicial ou administrativa do menor”, referida nos arts. 5º do DL 91/2009 e 64º nº 1 do Código do Trabalho (Lei 7/2009), sendo esta uma medida que tem em vista a adoção da criança, o que não está em causa no presente caso.

Este enquadramento é corroborado pelo Ministério Público no seu parecer, onde defende que as instâncias (tal como a Autora/Recorrente) tomaram a medida de promoção e proteção, aplicada no caso, de “apoio junto de outro familiar” como se se tratasse da medida de “confiança judicial ou administrativa” referida nos arts. 5º do DL 91/20909 e 64º do Código do Trabalho como suscetível de atribuição de “licença parental inicial” e, consequentemente, o inerente “subsídio parental inicial”, sendo que se trata de duas medidas distintas, aplicáveis em distintos contextos e com distintas previsões legais, sendo que esta última – “confiança judicial ou administrativa” – é medida que se destina a ser exclusivamente aplicada em vista de uma adoção (o que não sucede no presente caso).

Nota o MºPº, neste seu parecer, que o nº 2 do art. 50º do DL 90/2009 é explícito neste sentido ao prever, na estipulação das condições de atribuição que «Entendem-se por factos determinantes da proteção o parto, a ocorrência de risco clínico durante a gravidez, a interrupção da gravidez, o risco específico e a confiança judicial ou administrativa com vista à adoção nos termos da legislação aplicável».

16. Mas não temos como defensável a posição da Entidade Ré de que a situação da Autora não seja suscetível de se enquadrar no art. 5º do DL 91/2009, ou seja, que não se inclua na “extensão dos direitos atribuídos aos progenitores”.

Desde logo, e com o resulta nos vários pontos dos factos provados e da documentação neles transcrita ou citada, a CPCJ de Viana do Castelo confiou à Autora, na qualidade de tia, conjuntamente com o seu marido, a criança recém-nascida, desde o nascimento desta, ocorrido em .../.../2015, por um período de 6 meses.

Tratou-se de uma medida de promoção e proteção de criança em perigo, de “apoio junto de outro familiar” por incapacidade da mãe e desconhecimento da identidade do pai, pelo que a Autora assumiu (com o marido), por decisão administrativa, ainda que reforçada por decisão judicial de regulação de responsabilidades parentais, a posição e responsabilidade parental do menor em causa, seu sobrinho, logo a partir do nascimento deste.

Mais resulta dos autos que a Autora, trabalhadora e abrangida pelo regime geral da segurança social, viu-se obrigada a faltar ao trabalho, sem remuneração, na sequência da entrega do menor, atentos os cuidados que este demandava logo após o seu nascimento.

Esta situação configura-se, pois, como uma completa substituição da posição parental, logo desde o nascimento, pelo que que, tal como advogado pela Autora nos presentes autos, seria estranho que a lei não lhe reconhecesse – seja diretamente, seja, ao menos, por analogia ou por princípio da igualdade, os mesmos direitos dos que outorga aos progenitores - designadamente quanto a apoios pós-natais – já que, por força de formal entrega judicial ou administrativa, lhe exige os mesmos deveres.

17. O Ministério Público nota, pertinentemente, no seu parecer que o nº 2 do art. 50º do DL 91/2009 indica, como um dos factos determinantes da atribuição do subsídio, a “confiança judicial ou administrativa com vista à adoção” o que levaria a crer que apenas a “confiança com vista à adoção”, como medida de promoção e proteção prevista na alínea g) do nº 1 do art. 35º da Lei 147/99 permitiria a atribuição de tal subsídio.

Mas vários argumentos desmentem esta conclusão.

Desde logo, o referido art. 50º insere-se em Capítulo próprio (III) do DL 91/2009, onde se regula o “subsídio social parental”, que aqui não está em causa, e não o “subsídio parental”, em questão nos autos. Ou seja, refere-se à “proteção no âmbito do subsistema de solidariedade”, e não à “proteção na parentalidade no âmbito do sistema previdencial”, que aqui nos interessa. Ora, neste relevante Capítulo não vem exigida, para atribuição de subsídio parental, uma medida de confiança de menor com vista à sua adoção, mas tão-só que se trate de “pessoas a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor” (cfr. art. 5º nº 1 do DL 91/2009).

Ora, não há dúvida que a CPCJ confiou o menor à Autora (e marido), por medida administrativa (aliás, reforçada por decisão judicial de regulação de responsabilidades parentais), desde o momento do nascimento daquele, em perfeita substituição formal dos progenitores.

Acresce que, relativamente às medidas de promoção e proteção previstas no art. 35º do DL 147/99, foi sendo emitida legislação específica com o objetivo de regulamentar especificamente os direitos e deveres dos respetivos intervenientes.

Assim, por exemplo, quanto à medida de “acolhimento familiar” – medida prevista na alínea e) do nº 1 do art. 35º do DL 147/99, que não é uma medida tendente à adoção da criança, mas sim “medida no meio natural de vida” do menor (cfr. nº 3 do mesmo art. 35º) - foi editado o DL 139/2019, de 16/9 (“Regime de Execução do Acolhimento Familiar, Medida de Promoção dos Direitos e de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo”), que, no nº 2 do seu art. 27º (“Direitos da família de acolhimento”) prevê que «as famílias de acolhimento beneficiam, sempre que aplicável e com as devidas adaptações, da proteção na parentalidade, concretizada na atribuição dos subsídios previstos nas alíneas d), e), f), g) h) i) e j) do nº 1 do art. 7º do DL nº 91/20’09, de 9 de abril, para os beneficiários do regime geral de segurança social (…)».

Por aqui se vê que não é apenas no âmbito de medidas que tenham em vista a adoção dos menores que é legalmente deferido os subsídios de parentalidade.

E especificamente quanto à medida de promoção e proteção aplicada no caso dos presentes autos – “apoio junto de outro familiar” (na pessoa da Autora e seu marido), medida prevista no art. 35º nº 1 b) do DL 147/99 -, foi editado o DL 12/2008, de 17/1 (“Regime de Execução das Medidas de Promoção dos Direitos e de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo, respeitantes ao Apoio Junto dos Pais e Apoio Junto de Outro Familiar, à Confiança a Pessoa Idónea e ao Apoio para a Autonomia de Vida”) que, no seu art. 24º (“Direitos dos pais, familiar acolhedor ou pessoa idónea”) prevê, além de outros apoios, designadamente de índole económica - nº 1 c) e d) -, que «(…) 5 - Os pais, familiar acolhedor ou a pessoa idónea devem requerer aos serviços oficiais da segurança social competentes, nos termos da legislação aplicável, a atribuição das prestações familiares devidas em função das crianças e dos jovens».

18. De tudo o exposto resulta que a estas medidas de promoção e proteção aplicadas ao abrigo do art. 35º nº 1 do DL 147/99, (“Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”) é legalmente prevista a atribuição de subsídios de parentalidade, nomeadamente no caso da medida de “apoio junto de outro familiar”, não se restringindo essa atribuição, neste campo, às medidas aplicada com vista à adoção, contrariamente ao sustentado nos autos pela Entidade Ré.

Nestes termos, temos por certo que a “extensão dos direitos atribuídos aos progenitores” prevista no art. 5º do DL 91/2009, aos “adotantes”, “tutores”, “pessoas a quem for deferida a confiança judicial ou administrativa do menor” inclui, neste último segmento, pessoas como a Autora, a quem, na qualidade de “outro familiar apoiante” (tia) foi confiado o menor, desde o momento do nascimento (juntamente com o marido), através de acordo celebrado com a CPCJ (e, ademais, com decisão judicial de regulação a seu favor de responsabilidades parentais do menor).

19. É certo que os apoios desta natureza, previstos em razão desta extensão dos direitos atribuídos aos progenitores, são atribuíveis nos termos da legislação aplicável e que, conforme salientado pelas instâncias, o art. 64º do Código do Trabalho (Lei 7/2009), para que remete o nº 1 do seu aludido art 5º - «(…) sempre que, nos termos do Código do Trabalho, lhes seja reconhecido direito correspondente às correspondentes faltas, licenças e dispensas» - não previa, ao tempo dos factos (e das decisões das instâncias e do próprio parecer do MºPº), a atribuição de licença parental inicial aos não progenitores.

Efetivamente, o nº 1 do art. 64º do Código de Trabalho (Lei 7/2009, de 12/2) previa, até 2023, o seguinte, sob a epígrafe “Extensão de direitos atribuídos a progenitores»:

a) Dispensa para aleitação;

b) Licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica;

c) Falta para assistência a filho ou a neto;

d) Redução do tempo de trabalho para assistência a filho menor com deficiência ou doença crónica;

e) Trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares;

f) Horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares».

Porém, como já referido acima, a alínea b) deste nº 1 foi alterado pela Lei 13/2023, de 3/4, tendo-lhe sido acrescentado o segmento «Licença parental inicial», ficando a sua redação como segue:

«b) Licença parental inicial, licença parental complementar em qualquer das modalidades, licença para assistência a filho e licença para assistência a filho com deficiência ou doença crónica;».

Isto significa que, atualmente, perante esta redação, nenhuma dúvida se colocaria sobre o reconhecimento à Autora do direito á licença parental inicial e, consequentemente, ao subsídio parental inicial.

Mas é nosso entendimento que, também relativamente aos factos em discussão nos autos, e não obstante a sua ocorrência em 2015 (antes desta redação introduzida em 2023), será de reconhecer o mesmo direito à Autora, por ser de considerar esta alteração da alínea b) do nº 1 do art. 64º do Código do Trabalho, consistente na introdução da previsão de atribuição, também, de “licença parental inicial”, ao lado das outras licenças antes já ali previstas, nomeadamente da “licença parental alargada”, como uma mera atribuição de letra de lei a algo que já resultava da norma, embora sem estar expressamente na lei.

É isto que se patenteia ter sucedido com a introdução do segmento “licença parental inicial” na alínea b) do nº 1 do art. 64º do Código do Trabalho: diferentemente do que se passa com os progenitores, os “adotantes”, os “tutores” e as “pessoas a quem seja deferida a confiança judicial ou administrativa do menor”, que, em princípio, só se encarregam dos menores numa fase já posterior à do parto, e, por isso, para eles estava prevista a "licença parental alargada", nos casos como o dos autos de "atribuição a outro familiar", esse encargo pode surgir logo após o parto, apesar de o legislador não fazer referência expressa ao direito à licença parental inicial para estes casos. Porém, como se vê pela factualidade assente nos presentes autos, os menores podem ser entregues a não progenitores em momento próximo, ou até imediato, ao parto, o que se incluiu, também, no âmbito do benefício da licença parental inicial. Trata-se de um caso de interpretação extensiva, em que a situação é subsumível na norma, ainda que não tenha correspondência expressa perfeita no seu elemento gramatical.

Efetivamente, só essa explicação se afigura como razoável para justificar por que razão o legislador concedia “licença parental alargada” a essas pessoas, substitutos dos progenitores, mas já não fazia expressamente referência ao direito à “licença parental inicial”. Tratava-se de uma redação normativa deficiente só justificada por uma suposta – mas equívoca – desnecessidade de previsão legal expressa, ora corrigida.

E não se deixará de notar que, ainda que se devesse considerar estar perante uma lacuna, sempre a mesma seria de preencher por integração nos moldes da solução antes adotada e, após 2023, expressamente consagrada pelo legislador. Como refere o princípio imanente da analogia: “ubi eadem ratio legis, ubi eadem eius dispositio” (onde há a mesma razão da lei, aí deve haver a mesma disposição). Ora, a mesma razão para reconhecer a atribuição de “licença parental alargada” sempre haveria para reconhecer o direito à “licença parental inicial”.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Autora, revogando-se, assim, o Acórdão do TCAN recorrido, e mantendo-se o julgamento de procedência da ação firmado pelo TAF/Braga, com os fundamentos acima expendidos.

Custas a cargo do Réu.

D. N.

Lisboa, 13 de julho de 2023 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (em substituição – arts. 18º nº 2 do ETAF e 661º nº 2 do CPC)

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I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO

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