94/18.2YRPRT.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O MDE é uma decisão judiciária emitida por um EM da UE, cuja execução se baseia no princípio do reconhecimento mútuo (art. 1.º, da Lei 65/2003, de 23-08), princípio que, com o Tratado de Lisboa, encontra expressão jurídica no art. 82.º, n.º 1, do TFUE.

II- Como tem sublinhado a jurisprudência do TJUE, o princípio do reconhecimento mútuo assenta em noções de equivalência e de confiança mútua nos sistemas jurídicos dos EM; nesta base, o Estado de execução encontra-se obrigado a executar o MDE que preencha os requisitos legais, estando limitado e reservado à autoridade judiciária de execução um papel de controlo da execução e de emissão da decisão de entrega, a qual só pode ser negada em caso de procedência de qualquer dos motivos de não execução, que são os que constam dos arts. 3.º, 4.º e 4.º-A, da DQ 2002/584/JAI alterada pela DQ 2009/299/JAI, de 26-02-2009 (a que correspondem os arts. 11.º, 12.º e 12.º-A da Lei 65/2003, com a alteração da Lei 35/2015, de 04-05).

III- As noções de “confiança mútua” e “equivalência” extraem-se de princípios e regras comuns com expressão nos instrumentos internacionais de protecção dos direitos fundamentais, em particular do direito à liberdade, incorporados nos sistemas processuais penais nacionais dos EM, a que se encontram vinculados (art. 6.º do TUE, art. 67.º, n.º 1, do TFUE, arts. 6.º e 52.º da CDFUE, art. 5.º da CEDH, arts. 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 3, da CRP e arts. 191.º, 193.º e 202.º, do CPP).

IV- Neste contexto, devem ser observadas as exigências decorrentes da obrigação de fundamentação das decisões, enquanto componente do processo equitativo (arts. 6.º, n.º 1, da CEDH e 47.º, da CDFUE), que se impõe à autoridade de emissão e à autoridade de execução do MDE; no primeiro caso para justificação da privação da liberdade, com expressão directa no conteúdo do formulário do MDE, e, no segundo, para decisão sobre os motivos de não execução, em caso de oposição.

V- À disciplina do processo de execução do MDE que deva prosseguir, na insuficiência da Lei 65/2003, aplicam-se, com as devidas adaptações, as disposições do CPP (arts. 20.º, 21.º e 34.º da Lei 65/2003), com as especialidades dos arts. 21.º (oposição da pessoa procurada) e 22.º (decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu), nomeadamente as disposições relativas ao julgamento dos motivos de não execução, em particular as normas do art. 340.º, sobre produção de prova, e do art. 374.º, relativa aos requisitos da sentença, especialmente no que se refere à fundamentação (n.º 2).

VI- Por aplicação dos arts. 339.º, n.º 4, e 340.º do CPP, que dão expressão ao princípio da investigação ou da oficialidade, invocados os motivos de não execução a que se referem as als. b) e h) do n.º 1 do art. 12.º da Lei 65/2003, deve o tribunal ordenar, a requerimento ou oficiosamente, as diligências necessárias em ordem a apurar os factos que as configuram, formando autonomamente as bases da decisão. Tendo a pessoa procurada nacionalidade portuguesa, visando o MDE a entrega para efeitos de procedimento criminal, deve ainda ser considerada a condição de entrega (que constitui uma “garantia” para a pessoa procurada) a que se refere a al. b) do art. 13.º da Lei 65/2003 (com a alteração da Lei 35/2015, de 04-05).

VII- A insuficiência das informações que, nos termos do art. 3.º da Lei 65/2003, devam constar do formulário do MDE deve ser suprida pelo tribunal de execução mediante pedido de informações suplementares à autoridade de emissão (arts. 3.º e 22.º, n.º 2, da Lei 65/2003).

VIII- Os motivos de não execução previstos nas als. b) e h) do n.º 1 do art. 12.º da Lei 65/2003 requerem exame na perspectiva das exigências da boa administração da justiça, nomeadamente de coordenação, decorrentes de investigações e processos paralelos ou concorrentes relacionados com criminalidade transfronteiriça, levando em consideração os meios legais e os instrumentos jurídicos europeus e internacionais existentes, com vista à perseguição eficaz destas formas de criminalidade.

IX- A perseguição da criminalidade transnacional origina processos distintos, em diferentes EM, da competência de autoridades judiciárias diversas, de acordo com as leis nacionais de competência, com os seus próprios objectivos, que podem ser concorrentes, conflituantes, coincidentes ou complementares. Havendo processos paralelos, impõe-se identificá-los, conhecer o seu objecto (factos e circunstâncias concretas) e conexões e avaliar os seus efeitos ao nível de execução de um MDE emitido por uma dessas autoridades, de modo a poder determinar-se, em particular, se no processo pendente em Portugal se incluem os factos por que a pessoa é procurada pelas autoridades de outro Estado e se no processo desse Estado se incluem os factos praticados em Portugal, bem como se as autoridades judiciárias do Estado de emissão do MDE têm competência, de acordo com as respectivas regras nacionais que presidem à aplicação da lei penal no espaço, em conformidade com os conhecidos princípios de territorialidade, extraterritorialidade e nacionalidade do agente, para perseguir e punir os concretos factos praticados em Portugal no âmbito da participação e da actividade de uma organização criminosa transnacional.

X- Só em função destes factores poderá obter-se o critério para, em concreto, se determinar em que termos devem funcionar os motivos de recusa facultativa de execução do MDE fundados nas als. b) e h) do n.º 1 do art. 12.º da Lei 65/2003, sendo que não cabe à autoridade de execução de um MDE, no âmbito do respectivo processo, decidir questões de jurisdição ou de transmissão de processos penais; só com a aquisição das informações necessárias e por via da ponderação de todos estes factores e circunstâncias será possível à autoridade de execução construir a base adequada para, em concreto, decidir da procedência ou não procedência dos motivos de não execução.

XI- Não estando adquiridos estes elementos, que se constituem como elementos da matéria de facto da decisão relativa à execução do MDE, impõe-se concluir pela verificação de um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se refere a al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, devendo o processo ser reenviado para novo julgamento, nos termos do disposto no art. 426.º, n.º 1, do mesmo diploma.

ACÓRDÃO

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA, identificada nos autos, recorre para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão do Tribunal da Relação do Porto que, julgando improcedente a oposição que deduziu, deferiu a execução do mandado de detenção europeu (MDE) emitido pelo Juzgado de Instrucción n.º 5 de Elche, Reino de Espanha, com vista à sua entrega para efeitos de procedimento criminal por factos que a autoridade de emissão inclui no campo e), parte I, do formulário do MDE, por considerar constituírem crimes de participação numa organização criminosa, de burla e de branqueamento de capitais, puníveis com penas de prisão superior a 3 anos, nos termos das disposições aplicáveis dos artigos 305 e 305 bis, 392, 310 bis, 301, 302 e 303, e 570 bise 570 quaterdo Código Penal Espanhol.

2. Da motivação que apresenta, extrai a recorrente as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«1. Não foi dada a possibilidade de à Requerida serem ouvidas as testemunhas que apresentou na oposição,

2. Apesar de no acórdão dizer que se ouviram testemunhas,

3. Não sabendo, a requerida, que testemunhas, e como, e quando, foram prestados esses depoimentos,

4. O tribunal não pode indeferir um meio de prova, por o considerar desnecessário.

5. Violou assim direito constitucionalmente estabelecidos, principalmente o direito à defesa,

6. A falta desse requisito importa uma irregularidade sanável, nos termos do art.º 123 do CPP.

7. O MDE não cumpre todos os requisitos legais, no nosso humilde entendimento, isto porque, o MDE é omisso, quanto ao momento, lugar e o grau de participação na infração da pessoa procurada.

8. O Tribunal a quo violou assim, claramente, a alínea e) do n.º 1 do art.º 3.º da Lei 65/2003, cujo incumprimento constitui nulidade, ex vi do art.º 283.º n.º 3 alínea b) do CPP, aplicável subsidiariamente por força do disposto no artigo 34.º da Lei 65/03.

9. No caso de o tribunal a quo ter tomado a decisão com base no pressuposto de que o conteúdo do MDE, estar-se-á perante uma ilegalidade, do pedido formulado, pelas autoridades espanholas, por não ter sido traduzido em parte, o que se impunha à luz do consagrado no artigo 3.º, n.º 1 alínea e), cuja não verificação importa a violação dos princípios basilares de direito penal e processual penal e constitucionais, como o direito ao contraditório, invocando então irregularidade, por violação daquele preceito.

10. Comecemos por ver o direito aplicável. Estabelece o artigo 3º da Lei n.º 65/2003 sobre o conteúdo e forma do mandado de detenção europeu:

1- (…) e) Descrição das circunstâncias em que a infração foi cometida, incluindo o momento, o lugar, e o grau de participação na infração da pessoa procurada.

11. Dúvidas não há de que o MDE, está longe de primar pela clareza, no que concerne ao momento, lugar e ao grau de participação, isto porque, não faz qualquer referência nem indica a data da prática do indiciado crime, não situando o tempo do cometimento da infração, nem no lugar.

12. Ora, se em termos normais é de exigir mais precisão.

13. Face a esta reconhecida e incontornável insuficiência do mandado o Tribunal da Relação não encetou diligências no sentido de, com a maior brevidade possível, coligir a informação em falta.

14. O que nunca aconteceu, nem posteriormente.

15. Segundo a alínea g) do n.º 1 do art.º 12.º, concede ao Estado da execução a faculdade de recusar a execução do MDE.

16. A decisão é, assim, deixada inteiramente ao critério do Estado da execução, que satisfará as suas vinculações europeias executando a pena aplicada a um seu nacional ou a pessoa que tenha residência nesse Estado, em lugar de dar execução ao mandado entregando a pessoa procurada ao Estado da emissão para execução da pena nesse Estado.

17. A competência para decidir se está verificada uma causa de recusa de execução pertence ao tribunal, uma vez que o regime do MDE está inteiramente jurisdicionalizado, não estando prevista qualquer intervenção ou competência prévia, condicionante ou acessória de qualquer outra entidade.

18. Por isso, no caso da al. g) do n.º 1 do art. 12.º da Lei 65/2003, de 23-08, o Tribunal é o órgão do Estado competente para determinar a execução da pena em Portugal como condição de recusa facultativa de execução; a competência no regime do mandado cabe aos órgãos que forem competentes segundo a lei interna, e a lei sobre a execução do mandado fixou a natureza inteiramente jurisdicional do respectivo regime, sem a concorrência de competências de outras entidades do Estado.

19. A decisão de recusa facultativa da execução constitui faculdade do Estado da execução; o estabelecimento de critérios não releva da natureza dos compromissos, mas do espaço de livre decisão interna em função da reserva de soberania implicada na referida causa de recusa.

20. As causas de recusa facultativa de execução constantes do art. 12.º, n.º 1, da Lei 65/2003, de 23-08, têm, quase todas, um fundamento ainda ligado, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada, especificamente, a al. g) do n.º 1 da referida disposição (retomando o art. 4.º, § 6 da Decisão-Quadro) habilita as autoridades nacionais a recusarem a execução do mandado quando «a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa».

21. A norma contém, verdadeiramente, um contraponto facultativo ou um mecanismo para proteção de nacionais.

22. A faculdade de recusa de execução prevista na referida al. g) do n.º 1 do art.º 12.º da Lei 65/2003, constitui, assim, uma espécie de “válvula de segurança”, isto porque conforme foi mencionado anteriormente, a Requerida, não conhece nada em Espanha, não tem qualquer ligação, com o país vizinho.

23. Daí que se for cumprido o MDE provavelmente a requerida irá ficar detida até quando as autoridades do Reino de Espanha, assim o entenderem, porque não terá ninguém, a requerida qualquer proteção naquele país.

24. Constituem também outras causas de recusa os pressupostos, as previstas nas alíneas h) e i) do n.º 1 do artigo 12.º encontram-se preenchidos, devendo em consequência ser recusado o cumprimento do presente mandado de detenção.

25. E sendo Portugal competente nos termos do disposto na alínea c) do artigo 5.º do Código Penal, para o conhecimento dos factos, serão estes investigados e julgados apenas em Portugal e nunca em Espanha.

26. Isto porque em Portugal esta a decorrer uma investigação

27. Que o MP não tem conhecimento,

28. Através dos processos n.º 160/18.4TELSB e 161/18.2TELSB

29. Alias, as contas bancárias da requerida encontram-se bloqueadas à ordem destes processos.

30. De tal norma [do artigo 12.º n.º 1 al. h) e i) da Lei nº 65/2003] apenas se pode conceber uma recusa nos apontados termos, se existir ou for instaurado um processo-crime em Portugal pelos mesmos factos.

31. Portugal já tem conhecimento dos factos pelos quais vem a requerida indiciada no MDE, daí ter instaurado já em Portugal processo de investigação sobre esses mesmos factos.

32. Ao permitir que seja cumprido o MDE, estar-se-ia a violar o princípio geral de direito penal, com assento constitucional, ne bis in idem, segundo o qual ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime (art.º 29.º, n.º 5 da CRP).

33. Posto isto, e em jeito de conclusão, pensamos com o devido respeito, que o MDE não deverá ser cumprido por se encontrar, violado diverso princípios e normas constitucionais.

34. Encontram-se também violados diversos requisitos do MDE.

35. E poderá o Estado Português recusar a entrega da requerida,

36. Recusando assim o cumprimento o MDE.

Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas., mui doutamente suprirão,

Requer com a devida vénia que V. Exas., alterem a decisão proferida pelo tribunal da Relação do Porto,

Alterando-a para o deferimento na oposição à execução do MDE

Indeferindo a Execução do MDE emitido pelas autoridades judiciárias do Reino de Espanha».

3. Respondeu o Ministério Público no Tribunal da Relação, defendendo a verificação de uma irregularidade processual da previsão do artigo 123.º do CPP e, subsidiariamente, a improcedência do recurso, assim concluindo:

«3- Pelo exposto e em conclusão:

a) Será de julgar verificada a irregularidade processual prevista no artigo 123.º, do C. P. Penal, aplicável subsidiariamente por força do artigo 34.º, da Lei 65/2003, por a omissão de pronúncia sobre a admissibilidade ou não da inquirição das testemunhas arroladas pela requerida com a oposição, e de determinar o respetivo suprimento, seguido da prolação de novo acórdão, ficando, consequentemente, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

Caso assim se não entenda, desde já se consigna que, em nossa opinião:

b) O Mandado de Detenção Europeu emitido pelas autoridades judiciárias do Reino de Espanha, no âmbito do Processo de Diligências Prévias n.º 499/2017 pendente no Juízo de Instrução n.º 5 de Elche, contra AA obedece a todos os requisitos legais, está traduzido em Português, contém todas as informações exigidas pelo artigo 3.º, da Lei n.º 65/03, de 23 de agosto, e a requerida foi devidamente informada da sua existência e do seu conteúdo, não se verificando, por isso, qualquer vício que obste à sua imediata execução;

c) Não existindo qualquer fundamento de recusa, quer obrigatória quer facultativa - nomeadamente os previstos nas alíneas b) e h)/i) do n.º 1 do artigo 12.º da citada Lei n.º 65/2003 - deve a requerida AA ser entregue ao Estado emitente do presente mandado».

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

4. Detida e apresentada no Tribunal da Relação do Porto, foi a recorrente informada da existência do MDE e do seu conteúdo, tendo declarado que não consentia na sua entrega à autoridade de emissão, pelo que solicitou prazo para deduzir oposição, nos termos do disposto no artigo 21.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto.

Invocou na oposição, para além do mais, o motivo de não execução facultativa previsto na alínea h), ponto i., do n.º 1 do artigo 12.º deste diploma – segundo a lei portuguesa a infracção ter sido cometida, no todo ou em parte, em território nacional.

Alegou que (pontos 35 a 42 da oposição):

«A serem verdade os factos de que vem acusada, tais factos foram praticados em Portugal. É que, segundo o que consta do mandado de detenção europeu, a requerida terá, em conluio com os restantes investigados, criado várias empresas em Portugal, com o intuito de fraude fiscal. Tais empresas serviriam para emitir facturas falsas, necessárias para o “método carrossel”. Sucede que as empresas estão sediadas em Portugal, no concelho de .... As facturas, emitidas pelas empresas, foram emitidas em software ou programa específico para o efeito. Conforme consta do MDE, a requerida seria a responsável pela emissão das facturas que permitiriam a fraude fiscal e pela verificação dos pagamentos. Por isso, se a requerida tivesse cometido algum crime, era em Portugal e não noutro país. Todos os factos imputados à requerida, constantes do MDE indicam que estes terão sido praticados em Portugal.»

Alegou ainda o que consta dos pontos 54 e 55 da oposição, factos susceptíveis de constituir a causa de recusa facultativa prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 12.º, nos seguintes termos:

«Considerando o (…) facto de existir um processo em Portugal, cujas investigações e diligências efectuadas, em tudo indicam que se estejam a investigar os mesmos factos descritos no MDE, sempre deveria ser investigada e julgada ao abrigo da lei portuguesa e no processo português (…). É certo que será exigível à recorrida a sua colaboração para o esclarecimento da verdade, porém, se é manifesto que são os mesmos factos que por ora são investigados em Portugal (…) será de admitir que (…) Portugal adopte uma posição de direcção processual das investigações (…)».

Assim, concluiu que se opunha à entrega e que devia ser recusada a execução do mandado de detenção europeu.

A final, para além de juntar prova documental, requereu que fosse ordenada a inquirição de quatro testemunhas, que identificou (fls. 68).

5. O acórdão recorrido encontra-se fundamentado nos seguintes termos (transcrição):

5.1. De facto

«II.1. Factos provados

1. O Mandado de Detenção Europeu que deu origem ao presente processo foi emitido em 13ABR2018 pelo Juiz de Instrução 5 de Elche visando a detenção e entrega, para efeitos de procedimento criminal, da cidadã portuguesa AA, nascida a ...1966, em ..., filha de ... e de ... e residente na Rua

2. Relativamente à infracção o Mandado de Detenção Europeu contém a indicação de que se refere a crimes de organização criminosa, fraude fiscal e branqueamento do produto do crime, previstos e punidos pelos artigos 570 bis e 570 quarto, 305 e 305 bis, 301, 302 e 303 do Código Penal Espanhol.

3. Aos mencionados ilícitos corresponde, segundo as referidas disposições legais, a pena de prisão com a duração máxima, respectivamente, de 8, 5 e 6 anos.

4. As circunstâncias relativas ao ilícito criminal são descritas no Mandado de Detenção Europeu (traduzido para português) do seguinte modo:

“a organização criminosa investigada em Espanha, dedicada ao menos à comissão de crime de fraude fiscal pelo denominado método do “carrossel do IVA” e possível crime de branqueamento de capitais associado ao mesmo, está dirigido e liderado por ... e é nutrida de facturas falsas por valores milionários, por sociedades dirigidas por BB, empresas criadas à medida para este fim, enquanto são dedicadas igualmente, a uma intensa actividade relacionada com a compra e venda de veículos de alta gama no estrangeiro, cujo emaranhado tinha como funções constituir ou adquirir sociedades e abrir contas bancárias para receber os fundos obtidos em Espanha por esta organização, adquirir veículos na EU, facturar veículos, sem matricular, previamente em Portugal, a sociedades constituídas em Espanha, utilização das ditas sociedades com o fim de trasladar fundos para fora de Espanha, susceptíveis de estar relacionados com actividades de branqueamento.

AA, com o passaporte português 07188526 e NIE Y5744699, nascida em ..., mais conhecida como “CC” é secretária de BB em Portugal e encarregada de gerir e de aqui criar sociedades para BB e seus sócios. Em princípio o trabalho de CC era o de secretária de BB em Portugal e gestora das diversas sociedades que dirigem em Portugal BB, já que ele não é titular da maioria delas.

Sua função principal é a de constituir empresas para a organização em Portugal, a maioria delas na localidade de Ermesinde a ritmo constante para os fins criminosos da organização e para os negócios de importação de veículos com fraude fiscal procedentes da Alemanha de BB e seus sócios, como para a facturação falsa necessária para a fraude do IVA carrossel que comete a organização liderada por .... Ademais AA é a encarregada de tramitar e enviar a Espanha as documentações dos veículos que “supostamente” passaram pelas sociedades portuguesas e controlar que os pagamentos dos ditos veículos se realizam aos países de importação desde Portugal. E mais, AA chegou a criar uma sociedade na cidade de ... para inverter o processo de importação e começar a realizar a fraude em Portugal, tal é o caso como as empresas criadas por ela como por seu filho ..., que servirá de exemplo “DD, Lda.”, EE Lda., FF Lda., GG, Lda., HH Lda., esta última sociedade deve destacar-se, que realizou facturas falsas para a organização para justificar a fraude fiscal investigada por uns 51 milhões de euros”.

5. AA foi detida no dia 18ABR2018.

6. Tem nacionalidade portuguesa, nasceu em ...1966, em ..., sendo titular do Cartão de Cidadão n.º

7. Vive na Rua

8. É contabilista e está inscrita na Ordem dos

9. Tem família em Portugal.

Não foram apreciados outros factos alegados no requerimento de oposição, por se considerar que não interessam à decisão sobre a execução do MDE, pelos motivos que adiante serão explicitados – razão pela qual se entende, da mesma forma, desnecessário, proceder à inquirição das testemunhas arroladas na oposição.

Motivação.

Os factos supra fixados resultaram da análise da prova documental carreada para os autos, das declarações da requerida e da prova testemunhal.

Assim, no tocante à matéria de facto relacionada com a ordenada detenção atendeu-se ao teor do mandado de detenção europeu e ao mandado de detenção que o fundamentou (originais e traduzidos para a língua portuguesa).

Quanto às circunstâncias em que se efectivou a detenção atendeu-se ao teor do auto de detenção.

Os elementos relativos à identificação da requerida resultaram das suas declarações e do teor do Cartão de Cidadão pelo mesmo exibido aquando da sua audição.

No concernente à sua actividade profissional atendeu-se à cópia da cédula profissional.

Também quanto ao enquadramento familiar se considerou as declarações da requerida.»

5.2. De Direito

«II.2. O Direito.

Face aos factos considerados provados importa aferir se o mandado de detenção europeu (MDE) obedece aos requisitos legais e, por outro lado, apreciar os fundamentos da oposição.

Como se sabe, o regime jurídico do MDE foi introduzido na ordem jurídica nacional, em cumprimento da Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho da União Europeia, de 13 de Junho, através da Lei 65/2003, de 23.08.

De harmonia com o que foi expressamente consignado pelo Conselho da União Europeia na citada Decisão Quadro, o objectivo fixado pela União “de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça conduz à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias. Acresce que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou procedimento penal permite suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição”.

Neste seguimento e ainda de acordo com o declarado na mesma Decisão Quadro, o MDE “constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular” da cooperação judiciária”, baseia-se “num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros” e incumbe-lhe “substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição”.

Por conseguinte, o princípio do reconhecimento mútuo constitui princípio fundamental da cooperação judiciária na União Europeia e está subjacente à aprovação do regime jurídico do mandado de detenção europeu, cfr. artigo 1.º/2 da Lei 65/2003.

O MDE constitui uma decisão judiciária emitida por um Estado-Membro com vista à detenção e entrega por outro Estado-Membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento penal ou de cumprimento de uma pena ou de uma medida de segurança privativas de liberdade, cfr. artigo 1.º/1da Lei 65/2003.

Assim, uma decisão proferida por um órgão jurisdicional de um Estado-Membro, que visa a captura e a entrega de uma pessoa, deve ser reconhecida e executada, de modo célere e eficaz, nos outros Estados-Membro, sem prejuízo da garantia de respeito dos direitos fundamentais da pessoa detida.

Conforme declarou o Supremo Tribunal de Justiça, “o seu núcleo essencial reside em que, “desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União”. “O que significa que as autoridades competentes do Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado”.

O MDE pode ser emitido, de acordo com o disposto no artigo 2.º/1da Lei 65/2003, relativamente a factos que sejam puníveis com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a doze meses, ou, quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou de medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha uma duração não inferior a quatro meses, cfr. n.º 1 do artigo 2.º, sendo ainda exigível, por regra, que os factos que fundamentam a emissão do MDE constituam infracção punível segundo a lei, portuguesa, no caso, cfr. n.º 3 da mesma norma.

A necessidade de verificação da dupla incriminação é excluída, no entanto, quando os factos imputados à pessoa visada, de acordo com a legislação do Estado de emissão, constituam infracções puníveis com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos e integrem o catálogo de ilícitos, constante do n.º 2 do referido artigo 2.º da Lei 65/2003.

II.2. 2. Perante tal regime jurídico, tendo presentes os princípios que lhe estão subjacentes e o quadro de motivos que determinaram a sua implantação importa avaliar as concretas circunstâncias do caso.

II.2. 2. 1. No presente processo encontra-se requerida a execução de Mandado de Detenção Europeu (MDE), emitido pelas autoridades judiciárias do Reino de Espanha, no caso pelo Juiz de Instrução 5 de Elche, França, com vista à detenção e entrega da cidadã de nacionalidade portuguesa, AA, para efeitos de procedimento criminal, relativamente a 3 crimes puníveis, segundo a legislação do Estado de emissão, com penas de prisão com a duração máxima de 8, 5 e 6 anos.

Analisado o MDE não se suscitam dúvidas sobre a respectiva autenticidade, verifica-se que o mesmo cumpre todos os requisitos de conteúdo e de forma previstos nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 3.º da Lei 65/2003.

Inexiste qualquer dúvida sobre a identidade da pessoa procurada e do MDE consta a qualificação jurídica dos tipos legais de crime e a descrição sumária das circunstâncias em que os factos terão sido praticados, bem como o grau de participação atribuído à requerida.

Por outro lado, qualquer dos crimes que fundamentam o mandado está incluído no catálogo dos crimes previstos no n.º 2 do artigo 2.º, da citada lei – no caso das alíneas a), h) e i). Assim de acordo com o n.º 3 do mesmo preceito legal, a entrega da pessoa visada será possível independentemente da verificação do requisito da dupla incriminação – seja, incriminação pelo Estado de emissão e pelo Estado de execução.

Isto é, independentemente de os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.

Mas, o que é facto é que qualquer deles está, também, previsto no ordenamento jurídico nacional.

Com efeito, a participação em organização criminosa, a fraude fiscal e o branqueamento, estão previstos, respectivamente, nos artigos 299.º C Penal, 103.º e 104.º do RGIT e 368.º-A C. Penal – todos eles puníveis com pena de prisão com a duração máxima não inferior a 5 anos.

Inexiste, assim, quanto a este aspecto, obstáculo à entrega da requerida às autoridades do Estado de emissão.

Além disso, qualquer dos crimes indicados no MDE é punível, face à lei vigente no Estado de emissão, com pena máxima superior a 3 anos, pelo que está observado o pressuposto atinente à pena máxima aplicável, isto é, a exigência legal de a pena prevista no regime legal do Estado emitente ser de máximo não inferior a 12 meses.

Assim sendo, o mandado de detenção europeu é válido e legalmente admissível, nos termos do artigo 2.º/1 e 3 da Lei 65/2003.

II.2. 2. 2. Importa, agora, apreciar os fundamentos da oposição deduzida pela requerida.

De harmonia com o disposto no artigo 21.º/2 da Lei 65/2003, a oposição pode basear-se em erro na identidade do detido ou em existência de causa de recusa de execução do mandado de execução.

No caso presente, a oposição à execução do MDE suscita, segundo ordem lógica do conhecimento, a apreciação das seguintes matérias:

- saber se não preenchidos os pressupostos do ordenamento jurídico português para o cumprimento do MDE, pois que,

- o artigo 32.º da Lei 144/99 exclui a extradição quando a pessoa reclamada tiver nacionalidade portuguesa, achar-se em Portugal há mais de 10 anos e/ou o crime tiver sido praticado em Portugal;

- nos termos da alínea i) do artigo 12.º da Lei 65/2003 o mandado poderá ser recusado se tiver por objecto infracção que segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, no todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portuguesas;

- atenta a idade, a existência de motivos familiares e a falta de contacto com o Estado de emissão, o artigo 18.º da Lei 144/99 e o artigo 6.º C. Penal, justifica, a recusa do pedido de extradição;

- o cumprimento da pena em Portugal, só pode ter vantagens para a sua reintegração na sociedade, ao invés de ser enviada para um país estranho, com o qual não tem qualquer afinidade – que implicará, forçosamente, a dissolução da família;

- a omissão da prova indiciária, por insuficiência formal de oposição e de prova inviabiliza a execução do MDE;

- considerando o lugar dos factos, quanto à sua comparticipação, o “modus operandi”, o facto de existir em Portugal um processo onde tudo indica se estejam a investigar os mesmos factos, permite concluir que será aqui que deve ser investigada e julgada, sob pena de violação do princípio da dupla incriminação;

- o Estado português pode, assim, recusar a entrega, por violação dos artigos 8.º, 13.º/2, 15.º/1, 32.º e 203.º da CRP e 40 .º C Penal.

II.2. 2. 2. 1. A oposição labora em vários equívocos.

Com efeito desde logo ao invocar a Lei 144/99 de 31AGO, que estabelece o regime jurídico da cooperação judiciária internacional e no caso concreto, a matéria atinente com o instituto da extradição

Isto quando ao caso, não será aquele regime jurídico o aplicável, mas sim o do MDE, previsto e regulado na Lei 65/2003.

E, como se sabe, o MDE foi criado para substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição.

E, um dos traços característicos do regime do mandado de detenção europeu é o de permitir a entrega de nacionais a um outro Estado Membro da UE.

E, assim carece de pertinência e relevância para a o caso concreto – em que estamos perante um MDE para entrega de um cidadão português que se encontra em Portugal para efeitos de procedimento criminal, às instância judiciárias de Espanha – o regime jurídico que a requerida invoca, consagrado na Lei 144/99, se bem que o faça, a dado passo, em simultâneo com o regime do MDE – este sim, a regular os termos do caso concreto.

E, assim, carece de relevo, para a decisão a proferir, a aludida invocação da norma contida no artigo 32.º da Lei 144/99, a sustentar, a alegação de não poder ser alvo de extradição, o nacional português, que em Portugal esteja há mas de 10 anos e/ou se o crime tiver sido praticado em Portugal, bem como o facto de atendendo à idade e à existência de motivos familiares e a falta de contacto com o Estado de emissão, ao abrigo do artigo 18.º da Lei 144/99 se justificar a recusa do pedido, “de extradição”.

Por outro lado, o facto de a requerida ser cidadã portuguesa e de em Portugal se encontrar inserida, familiar, social e profissionalmente, não integra o motivo de recusa do artigo 12.º/1 alínea g) da Lei 65/2003, pois que o MDE não foi emitido para cumprimento de pena ou de medida de segurança - única hipótese a equacionar, já que se trata de recusa facultativa.

Por outro lado, surge absolutamente como prematura e extemporânea, a invocação do argumente de que o cumprimento da pena em Portugal, só pode ter vantagens para a sua reintegração na sociedade, ao invés de ser enviada para um país estranho, com o qual não tem qualquer afinidade – que implicará, forçosamente, a dissolução da família.

Isto porquanto, como vimos, o pedido de entrega tem em vista não o cumprimento de uma qualquer pena, mas antes, tem em vista, tão só, o procedimento criminal numa fase vestibular do processo.

II.2. 2. 2. 2. Quanto ao mais.

Defende a requerida que o Estado português pode, assim, recusar a entrega, por violação dos artigos 8.º, 13.º/2, 15.º/1, 32.º e 203.º da CRP e 40.º C Penal, sem mais.

Relativamente a tal matéria a alegação apresenta-se genérica, sem reporte a qualquer específico facto atinente à execução do MDE que está na origem destes autos.

Ora, como é sabido, não pode a requerida limitar-se a proclamar, muito menos, a sugerir ou aventar hipóteses de violações normativas, da lei ou da CRP.

Tem obrigatoriamente, até pelo princípio da lealdade, probidade e honestidade, a que está vinculado, de fazer a crítica da situação concreta e de aduzir os motivos, concretos e especificados, da solução propugnada, de densificar a base jurídica em que se apoia e o caminho que deve ser seguido.

Não basta alvitrar a violação das normas constitucionais ou legais, necessário é afirmar e tentar demonstrar a real pertinência das normas cuja violação invoca, ao caso concreto.

A esta regra básica, não obedeceu, seguramente, a requerida, que nem sequer situa quais os segmentos concretos das normas – todas elas complexas e de grande amplitude normativa - que defende serem violadas, se for deferido o pedido de entrega.

E não tem, então, o tribunal, que iniciar qualquer manobra exploratória, destinada a suprir as apontadas omissões de alegação, descobrindo hipotéticas razões de discordância não enunciadas.

De todo o modo, o regime jurídico instituído pela citada lei, que transpôs para o ordenamento jurídico interno a Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho da União Europeia, não envolve qualquer ofensa da CEDH e da CRP, mormente das normas convocadas no requerimento de oposição, sendo aliás expressamente acautelado pela CRP, no artigo 33.º/5, relativamente ao estatuído quanto a cidadãos portugueses, localizados no território nacional.

Ademais, inexiste qualquer elemento nos presentes autos que possa suportar a alegação de que a eventual execução do MDE, no caso concreto, e em cumprimento da regulamentação jurídica interna da indicada Decisão-Quadro, seria susceptível de afrontar princípios e direitos fundamentais, tutelados pela CEDH e pela CRP.

Regime jurídico que, nos termos do artigo 40.º entrou em vigor a 1JAN2004, aplicando-se aos pedidos recebidos depois desta data com origem em Estados membros que tenham optado pela aplicação imediata da dita Decisão Quadro.

Da mesma forma não se vê qual a pertinência, nesta fase e enquadramento do processo, para a invocação da norma contida no artigo 40.º C Penal relativa aos fins das penas.

Assim, também se revela infundada a oposição quanto a esta matéria.

II.2. 2. 2. 3. Finalmente, defende a requerida que deve se recusada a execução do MDE, porquanto,

- nos termos da alínea i) do artigo 12.º da Lei 65/2003 o mandado poderá ser recusado se tiver por objecto infracção que segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, no todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portuguesas;

- a omissão da prova indiciária, por insuficiência formal de oposição e de prova inviabiliza a execução do MDE;

- considerando o lugar dos factos, quanto à sua comparticipação, o “modus operandi”, o facto de existir em Portugal um processo onde tudo indica se estejam a investigar os mesmos factos, permite concluir que será aqui que deve ser investigada e julgada, sob pena de violação do princípio da dupla incriminação.

Não se verifica, desde logo, nenhuma das situações que permitem a recusa de cumprimento do presente MDE, elencadas no artigo 11.º da Lei 65/2003.

Por outro lado, as causas de recusa facultativa de execução do MDE estão previstas no artigo 12.º da Lei 65/2003.

Como decorrência do princípio do reconhecimento mútuo e da inerente confiança entre os Estados-Membros, fundamentais em matéria de cooperação judiciária na União Europeia, o controlo jurisdicional realizado pelo Estado de execução cinge-se à regularidade do MDE e conformidade com o respectivo regime jurídico, pelo que a avaliação sobre o preenchimento de causas típicas de recusa do cumprimento, incide sobre os elementos e descrição dos factos constantes do MDE.

Por conseguinte, conforme o entendimento uniforme da jurisprudência do STJ, o processo de execução do MDE não comporta o exercício do direito de defesa da pessoa procurada relativamente à infracção que lhe é imputada no processo em que foi emitido o mandado, designadamente quanto à autoria dos factos e à existência ou não da infracção, pois que aquele direito somente pode ser exercido e estas concretas questões apenas podem ser debatidas no âmbito do processo instaurado no Estado de emissão.

Na verdade, como se entendeu no Acórdão do STJ de Justiça de 16-2-2006, “(…) a execução de um mandado de detenção europeu não se confunde com o julgamento de mérito da questão de facto e de direito que lhe subjaz, julgamento esse a ter lugar, se for o caso, perante a jurisdição e sob a responsabilidade do Estado emissor, restando neste âmbito, ao Estado da execução, indagar da respectiva regularidade formal e dar-lhe execução, agindo nessa tarefa com base no princípio do reconhecimento mútuo em conformidade, nomeadamente com o disposto na Lei 65/2003 e na Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho – artigo 1.º/1, da Lei citada”.

Assim, a defesa deduzida pela requerida, ao suscitar a omissão de prova indiciária, por insuficiência formal de oposição e de prova, a inviabilizar a execução do MDE, por um lado e, por outro, o facto de considerando o lugar dos factos, quanto à sua comparticipação, o “modus operandi”, o facto de existir em Portugal um processo onde tudo indica se estejam a investigar os mesmos factos, permitir concluir que será aqui que deve ser investigada e julgada, sob pena de violação do princípio da dupla incriminação, carece, de fundamento fáctico, desde logo e depois de rigor jurídico.

Com efeito.

A alegação de falta de prova indiciária e a existência de um processo em Portugal para averiguação dos mesmos factos, que os descritos no MDE, constituem circunstâncias impertinentes, ambas.

A primeira excede nitidamente os limites impostos ao processo de execução do MDE e prende-se já com o conhecimento do mérito da questão de facto, desde logo, cuja apreciação está conferida às autoridades judiciárias competentes do Estado de emissão.

E, não constitui, por isso, causa justificativa elencada no referido artigo 12.º.

E, a segunda – estar pendente em Portugal, procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do MDE – está de facto, prevista na alínea b) do n.º 1 desta norma – mas carece de real e verdadeira demonstração prática, real e efectiva.

Com efeito nada consta nos autos, a não ser a alegação – ainda assim dúbia – da requerida, sem qualquer arremedo de demonstração que estejam os factos a ser investigados em qualquer inquérito criminal em Portugal – facto que, também, o MP alega desconhecer, por um lado e, por outro, entende não ser caso de instauração de procedimento aqui em Portugal, por falta de informações e elementos suficientes para tal, desde logo, sem o risco de deixar impune uma parte substancial da denunciada actividade criminosa.

Conclui-se, pois, que, um, não o constitui, de todo e, em relação ao outro, não se verificam os pressupostos da invocada causa de recusa de execução do MDE, prevista na alínea a), do n.º 1 do artigo 2.º da Lei 65/2003.

Atentemos no derradeiro argumento.

Com efeito, nos termos da alínea h) ponto i) do artigo 12.º da Lei 65/2003 o mandado poderá ser recusado se tiver por objecto infracção que segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, no todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portuguesas.

Analisados os factos descritos no MDE e tendo em conta que a requerida foi detido em território português, onde, de resto, exerce a sua actividade profissional, intrinsecamente relacionada com os factos descritos no MDE, deve admitir-se, indiciariamente, a prática, pelo menos, em parte, dos factos em Portugal.

Deste modo, considera-se que a situação dos autos pode enquadrar-se no circunstancialismo legal previsto no artigo 12.º/1 alínea h), ponto i) da Lei 65/2003.

No entanto, como tem sido o entendimento uniforme do STJ, o preenchimento de uma das situações descritas como causas de recusa facultativa não autoriza ou determina a imediata recusa de execução do MDE, mas antes exige a ponderação, face às circunstâncias concretas do caso, dos interesses de ordem pública na prossecução da justiça do Estado de emissão e os correspondentes interesses do ordenamento jurídico do Estado de execução.

Assim, a recusa facultativa de execução do MDE tem de “assentar em argumentos e elementos de facto adicionais aportados ao processo susceptíveis de adequada ponderação, nomeadamente invocados pelo interessado, que, devidamente equacionados, levem o tribunal a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o do Estado requerente”.

A propósito da específica causa de recusa facultativa em análise, o STJ pronunciou-se no sentido de que “a recusa terá que ser justificada nas concretas vantagens que a prevalência da jurisdição nacional sobre a do estado emissor envolva para a investigação e conhecimento das infracções constantes do MDE”.

Ora, no caso concreto, inexistem no processo elementos relevantes que possam fundar a decisão de recusa de cumprimento do mandado, por virtude de, em parte, a infracção ter tido lugar em território nacional.

Na verdade, a conexão estabelecida com o ordenamento jurídico português resulta, ao nível dos factos, de a pessoal intervenção da requerida, inserida no âmbito de uma alegada associação criminosa, de natureza transnacional, com pontos de contacto, a nível de celebração de contratos simulados e, respectiva implicação, a nível tributário (no âmbito da denominada fraude em carrossel em sede de IVA) pelo menos em 3 países da EU.

No entanto, manifestamente, que o núcleo essencial dos acontecimentos relevantes para a investigação e o exercício do procedimento criminal decorre em território do Estado de emissão do MDE, pois que é aí que são produzidos os efeitos prática de toda a actividade, através do, indevido, reembolso de cerca de 51 milhões de euros, de IVA.

Assim, o contexto factual que decorre da matéria apurada aponta no sentido de a perseguição e conhecimento dos crimes dever prosseguir em Espanha, posto que o acesso aos elementos relevantes será aí mais fácil e expedito, sem que desse facto derivem dificuldades, incomportáveis, para a defesa da requerida, antes, aí, lhe será mais fácil o acesso aos meios de prova e elementos que considere pertinentes ao exercício do contraditório e da sua defesa.

Por outro lado, o facto de o requerido ter nacionalidade portuguesa não integra contributo decisivo para accionar a causa de recusa facultativa em apreço.

Ademais, não se extraem da oposição deduzida à execução do MDE quaisquer factores – a não ser incómodo de ordem prática de ter pendente um processo de natureza criminal, num país estrangeiro, ainda assim, vizinho daquele onde reside, com um sistema jurídica, similar – que demonstrem a existência de vantagem ou utilidade na concretização da recusa.

Assim sendo, não se verificam, no caso presente, concretas vantagens na prossecução do procedimento criminal por parte do Estado Português, ou seja, não se mostra justificada a prevalência da jurisdição nacional sobre a do estado emissor na investigação e conhecimento de qualquer dos crimes constantes do MDE.

Nestes termos, conclui-se que não deve ser recusada a execução do MDE, pois que a matéria alegada no requerimento de oposição à execução do mandado não é de modo algum impeditiva da sua execução.

II.3. Finalmente.

O artigo 13.º/1 alínea b) da Lei 65/2003, na redacção dada pela Lei 35/2015, de 4MAI, quanto à garantia a fornecer pelo Estado emissor do MDE, apenas estipula que a decisão pode ficar sujeita à condição de que a pessoa procurada, após ter sido ouvida, seja devolvida ao estado membro da execução, para nele cumprir a pena ou medida de segurança privativa de liberdade a que foi condenada no estado membro da emissão.

Não é, assim, a mesma obrigatória.

Todavia, a possibilidade de transferência para Portugal, para eventual cumprimento de pena remanescente está prevista na Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, da qual o Reino de Espanha foi signatário.

O que é certo também é que a praxis de todos estes anos de inúmeros casos similares ao dos autos, em que tivemos ocasião de intervir, sempre o Reino de Espanha respeitou esse compromisso, não havendo motivo de pensar que tal não venha a acontecer uma vez mais – bastando o arguido dar o seu consentimento – artigo 3.º/1 alínea d) da Convenção e 10.º/1 da Lei 158/2015».

Nesta conformidade, foi a oposição julgada improcedente e ordenada a entrega da recorrente ao Estado de emissão.

6. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação (artigo 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso deste Tribunal quanto a vícios da decisão recorrida – que devem resultar directamente do texto da decisão, por si só ou em conjugação com as regras da experiência – e a nulidades não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995).

7. Importa, antes de mais, convocar o essencial do regime processual de execução do mandado de detenção europeu decorrente da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, que transpõe a Decisão-Quadro 2002/584/JAI de 13.6.2002 do Conselho para a ordem jurídica interna (a que pertencem as disposições seguidamente citadas sem indicação do respectivo diploma legal), e da legislação subsidiariamente aplicável.

7.1. Resulta directamente do texto da lei (artigo 1.º), como tem sido repetidamente afirmado, que o mandado de detenção europeu (MDE) é uma decisão judiciária emitida por um Estado-Membro da União Europeia (UE), com vista à detenção e entrega, por outro Estado-Membro, de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou de uma medida de segurança privativas da liberdade.

Como é sabido, o mandado de detenção europeu, que se baseia no princípio do reconhecimento mútuo – princípio de dimensão política que, erigido em “pedra angular” do sistema de cooperação judiciária entre os Estados-Membros da União Europeia no Conselho Europeu de Tampere (Outubro de 1999, conclusão 33), encontra hoje, após o Tratado de Lisboa (2007), expressão jurídica no artigo 82.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), segundo o qual “a cooperação judiciária em matéria penal na União assenta no princípio do reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais “ –, fundado “num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros”, “aboliu” o processo formal de extradição entre os Estados-Membros da União, o qual foi “substituído” por um “novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal”, que permitiu “suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos procedimentos de extradição” instituídos pelos instrumentos de cooperação então em vigor (considerandos 5, 6, 7, 8 e 11 e artigo 31.º da Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13.6.2002).

O princípio do reconhecimento mútuo, a que está sujeita a execução do MDE (artigo 1.º, n.º 2, da Lei n.º 65/2003), não encontra definição no direito nacional, devendo o seu sentido, conteúdo e extensão ser obtidos por recurso à legislação da União Europeia e à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) sobre validade e interpretação dos actos normativos adoptados pelas instituições (artigo 267.º, alínea b), do TFUE), com respeito pelo princípio de interpretação conforme aos Tratados e à legislação secundária aprovada com base nos Tratados (assim, nomeadamente, os acórdãos de 16.6.2005, caso Pupino, Proc. C-105/03; de 17.7.2008 caso Kozlowski, Proc. C-66/08; e de 5.9.2012, caso Silva Jorge, Proc. C-42/11).

De acordo com este princípio, uma decisão proferida por uma autoridade judiciária competente (autoridade de emissão) produz efeitos no território do Estado em que deva ser executada (Estado de execução), como se de uma decisão de uma autoridade judiciária deste Estado se tratasse. Como tem sido sublinhado na jurisprudência do TJUE (nomeadamente nos acórdãos citados), o princípio do reconhecimento mútuo, assenta em noções de equivalência e de confiança mútua nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros da UE; nesta base, o Estado de execução encontra-se obrigado a executar o MDE que preencha os requisitos legais, estando limitado e reservado à autoridade judiciária de execução um papel de controlo da execução e de emissão da decisão de entrega, a qual só pode ser negada em caso de procedência de qualquer dos motivos de não execução, que são apenas os que constam dos artigos 3.º, 4.º e 4.º-A da Decisão-Quadro 2002/584/JAI alterada pela Decisão-Quadro 2009/299/JAI, de 26.2.2009 (a que correspondem os artigos 11.º, 12.º e 12.º-A da Lei n.º 65/2003, com a alteração da Lei n.º 35/2015, de 4 de Maio).

7.2. As noções de “confiança mútua” e “equivalência”, em que se funda o princípio do reconhecimento mútuo, extraem-se de princípios e regras comuns com expressão nos instrumentos jurídicos de protecção dos direitos fundamentais incorporados nos sistemas processuais penais nacionais dos Estados-Membros da União Europeia, a que se encontram vinculados. O que significa que a “confiança” é uma confiança na qualidade dos sistemas de justiça em interacção directa, sem interferência de outros órgãos estaduais – o princípio do reconhecimento mútuo implicou o afastamento de órgãos de natureza política e administrativa dos processos de cooperação, eliminando-se, assim, a fase administrativa dos processos de cooperação clássica, previstos na Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, nomeadamente quanto à extradição, substituída pelo MDE nas relações entre os Estados-Membros da União Europeia, e o estabelecimento da regra de comunicação directa entre as autoridades judiciárias de emissão e de execução. E que a equivalência se expressa e assegura em normas de direito interno de conteúdo substancialmente idêntico, quer em resultado da ratificação de instrumentos de direito convencional (tratados e convenções), que moldam processualmente, em termos similares, os regimes de protecção e garantia de direitos fundamentais no processo penal, quer por via da aproximação das legislações nacionais em consequência da transposição de instrumentos de direito derivado da União – decisões-quadro e directivas – que visam este resultado – cfr. artigo 31.º do Tratado da União Europeia, na redacção do Tratado de Amesterdão, e artigos 82.º, n.º 1, e 288.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), adoptado pelo Tratado de Lisboa.

A disposição fundamental encontra-se no artigo 6.º do Tratado da União Europeia (redacção do Tratado de Lisboa): “1. A União reconhece os direitos, as liberdades e os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (…) que tem o mesmo valor jurídico que os Tratados. Os direitos, as liberdades e os princípios consagrados na Carta devem ser interpretados de acordo com as disposições gerais constantes do Título VII da Carta que regem a sua interpretação e aplicação e tendo na devida conta as anotações a que a Carta faz referência, que indicam as fontes dessas disposições. (…) 3. Do direito da União fazem parte, enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros”.

O artigo 6.º da Carta (direito à liberdade de segurança) – que deve ser respeitada pelos Estados-Membros quando apliquem o direito da União (artigo 51.º) – estabelece que “Todas as pessoas têm direito à liberdade e à segurança”. Estes direitos correspondem aos direitos garantidos pelo artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, cujo sentido e âmbito são iguais, de acordo com o artigo 52.º, n.º 3, da Carta (que dispõe: “Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa Convenção”).

O artigo 5.º, n.º 1, al. f), da Convenção (que inspira o artigo 27.º, n.º 3, al. c), da Constituição), prevê a possibilidade de detenção, enquanto restrição (privação) do direito de liberdade, para efeitos de extradição (de execução de um MDE, no âmbito da UE) para procedimento criminal, sendo que esta restrição se encontra sujeita ao princípio da proporcionalidade, como expressamente se consagra no artigo 52.º, n.º 1, da Carta (igualmente no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). O que significa que a detenção da pessoa para efeitos de procedimento criminal, em execução de um MDE, devendo obedecer a este regime, que vincula a autoridade judiciária de emissão e a autoridade judiciária de execução, só deverá ocorrer nas situações em que constitua uma medida necessária, adequada e proporcional, de acordo com critérios de legalidade estrita – como sucede com o regime da prisão preventiva no CPP (artigos 191.º, 193.º e 202.º) –, se não for possível obter o mesmo resultado por meios menos gravosos.

7.3. Este regime produz particular impacte na emissão e execução do MDE. A União Europeia constitui um espaço de liberdade, segurança e justiça, alicerçado e moldado pelo sistema de protecção e garantia dos direitos fundamentos decorrente da Convenção e da Carta, conforme se consagra no artigo 67.º, n.º 1, do TFUE. Na sua actual e tendencial completude, em resultado da adopção de sucessivos instrumentos jurídicos, o regime do MDE obriga a considerar estes instrumentos no seu conjunto, em particular, o regime da Decisão-Quadro 2009/829/JAI, de 23.11.2009 (JOUE L 294 de 11.11.2009), relativa à aplicação, entre os Estados-Membros da União Europeia, do princípio do reconhecimento mútuo às decisões sobre medidas de controlo, em alternativa à prisão preventiva – isto é, a medidas de coacção não privativas da liberdade, na terminologia do nosso sistema processual penal –, transposta para o direito interno pela Lei n.º 36/2015, de 4 de Maio.

Lê-se no preâmbulo desta decisão-quadro: “(4) As medidas previstas na presente decisão-quadro também visam reforçar o direito à liberdade e à presunção de inocência na União Europeia e assegurar a cooperação entre os Estados-Membros nos casos em que uma pessoa é sujeita a obrigações ou a medidas de controlo enquanto aguarda a decisão de um tribunal. Assim, a presente decisão-quadro tem por objectivo a promoção, quando adequado, do uso de medidas não privativas de liberdade em alternativa à prisão preventiva, mesmo quando, segundo a lei do Estado-Membro em questão, não possa ser imposta ab initio a prisão preventiva. (5) No que diz respeito à detenção de pessoas sujeitas a processo penal, existe o risco de tratamento desigual entre residentes e não residentes no Estado onde se realiza o julgamento: o não residente corre o risco de ser sujeito a prisão preventiva enquanto aguarda o julgamento, mesmo quando, em condições análogas, tal não seria o caso do residente. Num espaço europeu comum de justiça sem fronteiras internas, é necessário tomar medidas para garantir que uma pessoa sujeita a processo penal e não residente no Estado onde se realiza o julgamento não seja tratada de maneira diferente de um residente sujeito a processo penal”.

Neste contexto, assume particular relevância a observância das exigências decorrentes do princípio da obrigação de fundamentação das decisões, enquanto componente do processo equitativo (artigos 6.º, n.º 1, da CEDH e 47.º da Carta), que se impõe à autoridade de emissão e à autoridade de execução do MDE; no primeiro caso para justificação da privação da liberdade, e, no segundo, para decisão sobre os motivos de não execução, em caso de oposição.

7.4. A obrigação de respeito pelo regime de protecção dos direitos fundamentais anteriormente descrito tem expressão directa no conteúdo do MDE, com consequências que se repercutem na sua regularidade (validade).

De acordo com o artigo 8.º, n.º 1, al. c), da Decisão-Quadro 2002/584/JAI (a que corresponde o artigo 3.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 65/2003), o mandado de detenção europeu contém a indicação da existência de uma sentença com força executiva, de um mandado de detenção ou de qualquer outra decisão judicial com a mesma força executiva abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos 1.º e 2.º. Esta disposição impõe à autoridade de emissão a exigência de prévia e autónoma fundamentação, nos termos deste preceito. Embora não seja da competência da autoridade de execução proceder à apreciação do mérito dessa decisão, deverá esta, todavia, no âmbito da execução do MDE – que constitui uma decisão judicial distinta (artigo 1.º da Lei n.º 65/2003) –, ser identificada no campo b), parte 1, do formulário do MDE, de modo a ser preenchido o respectivo requisito de regularidade (validade), que a autoridade de execução deve verificar, devendo, se for caso disso, solicitar as necessárias informações complementares (artigos 16.º, n.º 2, e 22.º, n.º 2, da Lei n.º 65/2003).

Neste sentido decidiu o acórdão do TJUE de 1.6.2016, no processo C-241/15, em interpretação do artigo 8.º, n.º 1, alínea c), da Decisão-Quadro 2002/584/JAI, que deve ser seguida, assegurando-se a observância do princípio de interpretação conforme ao direito da União (supra, 7.1). Conclui o acórdão: “1) O artigo 8.º, n.º 1, alínea c), da Decisão‑Quadro 2002/584/JAI (...) deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «mandado de detenção» que figura nessa disposição deve ser entendido como a designação de um mandado de detenção nacional distinto do mandado de detenção europeu. 2) O artigo 8.º, n.º 1, alínea c), da Decisão‑Quadro 2002/584 (...) deve ser interpretado no sentido de que, quando um mandado de detenção europeu, que se baseia na existência de um «mandado de detenção» na acepção desta disposição, não contém indicação da existência de um mandado de detenção nacional, a autoridade judiciária de execução não deve dar‑lhe seguimento se, à luz das informações comunicadas em aplicação do artigo 15.º, n.º 2, da Decisão‑Quadro 2002/584, (...) bem como de todas as informações de que dispõe, essa autoridade constatar que o mandado de detenção europeu não é válido, uma vez que foi emitido sem que tenha efectivamente sido emitido um mandado de detenção nacional distinto do mandado de detenção europeu”.

7.5. Ouvida pelo juiz relator, a pessoa procurada pode consentir voluntariamente na sua entrega à autoridade de emissão, o que tem como consequência a renúncia ao processo de execução do MDE (artigo 20.º), ou opor-se à entrega com fundamento em erro sobre a sua identidade ou na existência de causa de recusa de execução do MDE (artigo 21.º, n.º 2), caso em que o processo deve prosseguir.

À disciplina do processo de execução do MDE aplica-se o disposto no Código de Processo Penal (CPP), com as especialidades dos artigos 21.º (Oposição da pessoa procurada) e 22.º (Decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu). É o que resulta do artigo 34.º, segundo o qual «é aplicável, subsidiariamente, ao processo de execução do mandado de detenção europeu o Código de Processo Penal».

Ao julgamento do processo de execução do MDE, na insuficiência da Lei n.º 65/2003, são, assim, aplicáveis, com as devidas adaptações, as disposições do CPP relativas ao julgamento (Livro VII), tendo em conta o objecto e a finalidade do processo, nomeadamente no que diz respeito ao conhecimento das questões que sejam suscitadas na oposição, relativas aos motivos de recusa de execução. Relevam em particular, neste domínio, as normas do artigo 340.º, sobre produção de prova, do artigo 365.º, que respeita à deliberação, e do artigo 374.º, relativa aos requisitos da sentença, especialmente no que se refere à fundamentação (n.º 2), sendo correspondentemente aplicável o disposto no artigo 379.º quanto a nulidades da sentença.

No caso de ser deduzida oposição à execução, o tribunal tem o dever de apreciar e decidir os factos que constituem os fundamentos da oposição, que integram, nesta fase, o objecto do processo e da prova, podendo a pessoa procurada apresentar “meios de prova” (artigo 18.º, n.º 4, da lei n.º 65/2003) que pretenda ver produzidos, de acordo com as regras do CPP.

Por aplicação dos artigos 339.º, n.º 4, e do artigo 340.º do CPP, que dá expressão ao princípio da investigação ou da oficialidade, a discussão tem por objecto os factos alegados pelo Ministério Público, a quem compete a promoção da execução do MDE, e pela defesa, sobre a oposição, e os que resultarem da prova produzida, devendo o tribunal ordenar oficiosamente ou a requerimento a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à boa decisão sobre a execução do MDE. A omissão da produção de prova indispensável à decisão sobre a procedência dos motivos de oposição e sobre a execução do MDE constitui, por conseguinte, uma nulidade abrangida pela previsão da parte final da al. d) do n.º 2 do artigo 120.º do CPP, sujeita a arguição (assim, quanto à não observância do disposto no artigo 340.º, Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, Católica, 4.ª ed., p. 322 e 881, e Oliveira Mendes, Código de Processo Penal anotado, Henriques Gaspar et alii, Almedina, 2.ª ed., p. 1049).

Tendo a pessoa procurada nacionalidade do Estado de execução, deve ser considerada a condição de entrega (que constitui uma “garantia” para a pessoa procurada) a que se refere a alínea b) do artigo 13.º da Lei n.º 65/2003 (com a alteração da Lei n.º 35/2015, de 4 de Maio), segundo a qual, quando a pessoa procurada para efeitos de procedimento penal for nacional ou residente no Estado membro de execução, a decisão de entrega pode ficar sujeita à condição de que esta, após ter sido ouvida, seja devolvida ao Estado membro de execução para nele cumprir a pena ou a medida de segurança privativas da liberdade a que foi condenada no Estado membro de emissão (no que deverá ser observado o regime da Decisão-Quadro n.º 2008/909/JAI – cfr. artigo 15.º, sobre transferência das pessoas condenadas –, que, para além de outras, substitui a Convenção Europeia Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21.3.1983).

7.6. Dispõe o artigo 12.º da Lei n.º 65/2003 que a execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando (...):

“b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu; (...)

g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa;

h) O mandado de detenção europeu tiver por objecto infracção que: i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses”.

Dispondo sobre o conteúdo e forma do mandado de detenção europeu, diz o artigo 3.º, n.º 1, al. c), que o mandado de detenção europeu contém as seguintes informações, apresentadas em conformidade com o formulário em anexo: “c) Indicação da existência de uma sentença com força executiva, de um mandado de detenção ou de qualquer outra decisão judicial com a mesma força executiva nos casos previstos nos artigos 1.º e 2.º”. O MDE deve conter “a descrição das circunstâncias em que a infracção foi cometida, incluindo o momento, o lugar e o grau de participação na infracção da pessoa procurada” (alínea e) e ser traduzido para língua portuguesa (n.º 2), que é a língua do processo (artigo 92.º do CPP).

Nos termos do artigo 22.º (Decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu), o tribunal profere decisão fundamentada sobre a execução do mandado de detenção europeu no prazo de cinco dias a contar da data em que ocorrer a audição da pessoa procurada (n.º 1); se as informações comunicadas pelo Estado membro de emissão forem insuficientes para que se possa decidir da entrega, são solicitadas com urgência as informações necessárias, podendo ser fixado prazo para a sua recepção, para que possam ser cumpridos os prazos estabelecidos no artigo 26.º (n.º 2).

Estas, em síntese, as linhas essenciais e disposições a ter em conta para apreciação e decisão das questões que vêm suscitadas, no quadro legal descrito.

8. Insurge-se a recorrente contra o facto de o tribunal não ter ouvido as testemunhas que indicou, alegando que, em consequência disso, ocorre uma “irregularidade insanável, nos termos do art.º 123 do CPP”.

Da motivação do recurso (ponto 51, que não levou às conclusões), extrai-se que, na tese da recorrente, o acórdão estaria ferido de “nulidade por falta de pronúncia” (artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP) por, ao que se deduz, não ter apreciado a aplicação “da lei mais favorável / da não punibilidade da tentativa na lei penal portuguesa”.

Na resposta, entende o Exmo. Procurador-Geral Adjunto na Relação do Porto que será de julgar verificada a irregularidade processual prevista no artigo 123.º do CPP, aplicável subsidiariamente ex vi artigo 34.º da Lei n.º 65/2003, por omissão de pronúncia sobre a admissibilidade ou não da inquirição das testemunhas arroladas pela requerida com a oposição, e de determinar o respectivo suprimento, seguido da prolação de novo acórdão, ficando, consequentemente, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

Considerou-se no acórdão recorrido ser “desnecessário proceder à inquirição das testemunhas arroladas na oposição”, por não terem sido apreciados outros factos alegados no requerimento de oposição, para além dos que foram dados como provados, uma vez que esses factos “não interessam à decisão sobre a execução do MDE”. Porém, logo a seguir, diz-se que os factos fixados resultaram da análise da prova documental carreada para os autos, das declarações da requerida e “da prova testemunhal”, o que, quanto a esta, só pode ficar a dever-se a lapso evidente, dado que as testemunhas não foram ouvidas.

Do texto da decisão recorrida resulta que a recorrente indicou testemunhas, sem, no entanto, dar indicação quanto aos factos que, pelo seu depoimento, pretendia provar. Todavia, pelo teor da oposição que deduziu, é fundado afirmar-se que, com esses meios de prova, pretendia provar factos alegados relacionados com a sua situação pessoal, com o objecto do processo pendente em Espanha, no âmbito do qual foi emitido o MDE, e, eventualmente, com factos a ser investigados em Portugal, o que, como bem se decidiu, está excluído dos fundamentos da oposição, os quais se limitam aos motivos de não execução legalmente previstos (artigo 21.º, n.º 2, da Lei n.º 65/2003).

Estando em causa a apreciação de causas de recusa de execução do MDE, o que, para além da verificação da regularidade do MDE, delimita o objecto do processo, tais meios de prova não se mostravam necessários “à boa decisão da causa”, pelo que não deveriam ser admitidos (artigo 340.º do CPP ex vi artigo 34.º da Lei n.º 65/2003).

Não se verifica, assim, a irregularidade prevista no artigo 123.º do CPP, nem a nulidade resultante de omissão de diligências necessárias à descoberta da verdade, da previsão do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), 2.ª parte, a qual sempre dependeria de arguição, que não ocorreu (n.º 3 do mesmo preceito).

Também não se verifica a alegada nulidade por falta de pronúncia, uma vez que, tratando-se de crimes que a autoridade de emissão inclui na lista do formulário do MDE correspondente à do artigo 2.º n.º 2, da Lei n.º 65/2003, que dispensam a verificação da dupla incriminação, o tribunal não era chamado a decidir a questão da qualificação jurídica dos factos face à lei portuguesa.

9. Alega a recorrente verificar-se a causa de recusa prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, segundo a qual a execução do MDE pode ser recusada se a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa.

Conhecendo desta questão, diz o acórdão recorrido que “o facto de a requerida ser cidadã portuguesa e de em Portugal se encontrar inserida, familiar, social e profissionalmente, não integra o motivo de recusa do artigo 12.º/1 alínea g) da Lei 65/2003, pois que o MDE não foi emitido para cumprimento de pena ou de medida de segurança”.

Assim é, com efeito, pois que, como resulta da letra do preceito, a nacionalidade ou residência só podem ser considerados como motivo de não execução facultativa, nas condições aí mencionadas e completadas nos n.ºs 3 e 4, “desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança”. Tratando-se de um MDE para procedimento criminal, há, no entanto, que levar em conta o disposto no artigo 13.º, alínea b), do mesmo diploma, de acordo com o qual a, sendo a pessoa procurada nacional ou residente no Estado de execução, a decisão de entrega pode ficar sujeita à condição de esta, após ter sido ouvida, seja devolvida ao Estado membro de execução para nele cumprir a pena ou a medida de segurança privativas da liberdade a que foi condenada no Estado membro de emissão.

10. Considera a recorrente que se verifica uma nulidade “ex vi artigo 283.º, n.º 3, alínea b), do CPP, aplicável subsidiariamente por força do disposto no artigo 34.º da Lei 65/03” por o MDE não reunir os requisitos legais em virtude de ser omisso quanto ao momento, lugar e grau de participação da pessoa procurada na infracção, e uma “ilegalidade”, por falta de tradução do MDE.

Não é, porém, o caso.

Como expressamente resulta do artigo 22.º, n.º 2, se as informações comunicadas pelo Estado membro de emissão – informações a que se refere o artigo 3.º – forem insuficientes para que se possa decidir da entrega, são solicitadas com urgência as informações necessárias. Estando prevista a forma de suprir a insuficiência das informações, carece de fundamento a invocação da alegada nulidade, que não se extrai de qualquer norma.

O mesmo sucedendo quanto à tradução, o que, neste caso, se mostra excluído em virtude da junção de cópia do MDE traduzido para língua portuguesa (fls. 91-99v.º).

11. Importa, assim, apreciar as questões relacionadas com as causas de recusa previstas nas alíneas b) e h), ponto i, do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, e com a não verificação do requisito do MDE exigido pela alínea e) do n.º 1 do artigo 3.º, no que diz respeito à não indicação das circunstâncias de tempo, lugar e grau de participação da pessoa procurada na infracção, o que, no caso, se relaciona com aquelas causas de recusa e que, por isso, se aprecia conjuntamente, por se tratar de aspectos que lhes dizem respeito.

Quanto ao motivo de não execução da al. b) do n.º 1 artigo 12.º

11.1. Quanto a esta questão diz o tribunal recorrido: “E, a segunda – estar pendente em Portugal, procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do MDE – está de facto, prevista na alínea b) do n.º 1 desta norma – mas carece de real e verdadeira demonstração prática, real e efectiva. Com efeito nada consta nos autos, a não ser a alegação – ainda assim dúbia – da requerida, sem qualquer arremedo de demonstração que estejam os factos a ser investigados em qualquer inquérito criminal em Portugal – facto que, também, o MP alega desconhecer, por um lado e, por outro, entende não ser caso de instauração de procedimento aqui em Portugal, por falta de informações e elementos suficientes para tal, desde logo, sem o risco de deixar impune uma parte substancial da denunciada actividade criminosa”. Um pouco antes, o tribunal afirma: “o facto de existir em Portugal um processo onde tudo indica se estejam a investigar os mesmos factos, (…) carece, de fundamento fáctico”.

Nota-se que, na oposição, a recorrente não invocou expressamente a existência nem identificou qualquer processo, o que só veio a fazer em recurso. Mas, face ao teor da oposição, o tribunal formou a ideia de que era esse o sentido da alegação (embora dúbia), mas afastou esse motivo, nos termos transcritos. Isto é, com o respeito devido, formou uma decisão sem ter elementos suficientes, admitindo essa mesma insuficiência, sendo que se lhe impunha formar autonomamente as bases necessárias e completas para a decisão, independentemente do contributo dos sujeitos processuais.

O que se impunha era a determinação da existência ou não de processo em Portugal, pelos mesmos factos, para depois se poder avaliar se isso constituía, em concreto, obstáculo à execução do MDE e não se, perante essa situação, a recorrente deveria ser julgada em Portugal ou em Espanha por esses factos, o que se situa fora do âmbito da apreciação do fundamento do motivo de recusa de execução.

Quanto ao motivo de não execução da al. h), i., do n.º 1 do artigo 12.º

11.2. A resposta dada à questão anterior influenciou, como se vê, a resposta à de saber se os factos foram total ou parcialmente praticados em território português, pois que, no confronto entre os factos a ser investigados em Portugal e os factos descritos no MDE, sem prejuízo de obtenção de informações complementares relativas às suas circunstâncias (artigo 22.º, n.º 2, da Lei n.º 65/2003), se teria uma base concreta para se poder conhecer da causa de recusa.

Como bem se refere na fundamentação do acórdão recorrido, a causa de recusa “exige a ponderação, face às circunstâncias concretas do caso, dos interesses de ordem pública na prossecução da justiça do Estado de emissão e os correspondentes interesses do ordenamento jurídico do Estado de execução”, pelo que a recusa “tem de assentar em argumentos e elementos de facto adicionais aportados ao processo susceptíveis de adequada ponderação, nomeadamente invocados pelo interessado, que, devidamente equacionados, levem o tribunal a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o do Estado requerente”. Reconheceu, porém, que “inexistem no processo elementos relevantes que possam fundar a decisão de recusa de cumprimento do mandado, por virtude de, em parte, a infracção ter tido lugar em território nacional”, mas sem esclarecer em que consistia a parte dos factos cometida em Portugal. Considerou, assim, que, dada a dimensão transnacional da actividade criminosa, “manifestamente, que o núcleo essencial dos acontecimentos relevantes para a investigação e o exercício do procedimento criminal decorre em território do Estado de emissão do MDE, pois que é aí que são produzidos os efeitos prática de toda a actividade, através do, indevido, reembolso de cerca de 51 milhões de euros, de IVA”. Considerou que “o contexto factual que decorre da matéria apurada aponta no sentido de a perseguição e conhecimento dos crimes dever prosseguir em Espanha, posto que o acesso aos elementos relevantes será aí mais fácil e expedito, sem que desse facto derivem dificuldades, incomportáveis, para a defesa da requerida, antes, aí, lhe será mais fácil o acesso aos meios de prova e elementos que considere pertinentes ao exercício do contraditório e da sua defesa”. E concluiu que “não se verificam, no caso presente, concretas vantagens na prossecução do procedimento criminal por parte do Estado Português, ou seja, não se mostra justificada a prevalência da jurisdição nacional sobre a do estado emissor na investigação e conhecimento de qualquer dos crimes constantes do MDE”, o que, sendo questão a discutir em sede processual própria, não constitui, como se referiu, motivo a ter em conta na determinação da verificação do motivo de não execução.

Apreciação

11.3. A decisão recorrida reflecte a complexidade das questões que se suscitam no âmbito da cooperação judiciária internacional em matéria penal no que respeita à investigação e perseguição de actividades criminosas transnacionais, que se concretizam na prática de crimes distintos ou conexos ou na prática de um único crime no território de dois ou mais Estados, originando investigações e processos paralelos tendo por objecto os mesmos factos, factos conexos ou factos que se podem autonomizar, de acordo com as leis penais nacionais concretamente aplicáveis.

Trata-se de uma matéria em que se impõe a coordenação entre as autoridades nacionais competentes a cargo dos processos e das investigações, como se exige no âmbito da União Europeia – o que levou à criação de um órgão próprio, a Eurojust, com específicas competências neste domínio (Decisão do Conselho 2002/187/JAI, de 28 de Fevereiro de 2002, relativa à criação da Eurojust a fim de reforçar a luta contra as formas graves de criminalidade), cujo exercício se justificaria no caso em apreciação –, no sentido de se conseguirem os melhores resultados, nomeadamente através de investigações conjuntas, de se determinar qual o Estado e a autoridade em melhores condições para acusar e julgar os crimes concretos (por recurso aos procedimentos estabelecidos na Decisão-Quadro 2009/948/JAI do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, relativa à prevenção e resolução de conflitos de exercício de competência em processo penal) e de, em conformidade, se decidir a aplicação de medidas de coacção, nomeadamente de prisão preventiva, mediante eventual emissão de mandados de detenção europeus, prevenindo eventual colisão ou conflito com as necessidades e objectivos de outras investigações ou de outros processos.

11.4. São, todavia, diferentes os meios legais e instrumentos que devem ser utilizados e aplicados.

No âmbito da coordenação das investigações e dos processos há que lançar mão das regras e instrumentos sobre congelamento e recolha de provas (Diretiva 2014/41/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014, relativa à decisão europeia de investigação, transposta pela Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto) e sobre a transmissão de processos penais (Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, artigos 79.º a 94.º); no que diz respeito à detenção de suspeitos, do regime jurídico do mandado de detenção europeu.

No que respeita ao reconhecimento de sentenças e transferência de pessoas condenadas há que levar em conta a Decisão-Quadro n.º 2008/909/JAI, de 27.11.2008, transposta pela Lei n.º 158/2015, de 17 de Setembro, que substitui os instrumentos anteriormente em vigor neste domínio, nomeadamente a convenção europeia relativa à transferência de pessoas condenadas, do Conselho da Europa, de 21.3.1983.

11.5. Por definição, a perseguição da criminalidade transnacional origina processos distintos, em diferentes Estados-Membros, da competência de autoridades judiciárias diversas, de acordo com as leis nacionais de competência, com os seus próprios objectivos, que podem ser concorrentes, conflituantes, coincidentes ou complementares.

Havendo processos paralelos, impõe-se identificá-los, conhecer o seu objecto (factos e circunstâncias concretas) e conexões e avaliar os seus efeitos ao nível de execução de um MDE emitido por uma dessas autoridades, de modo a poder determinar-se, em particular, se no processo pendente em Portugal se incluem os factos por que a pessoa é procurada pelas autoridades de outro Estado e se no processo desse Estado se incluem os factos praticados em Portugal, bem como se as autoridades judiciárias do Estado de emissão do MDE têm competência, de acordo com as respectivas regras nacionais que presidem à aplicação da lei penal no espaço, em conformidade com os conhecidos princípios de territorialidade, extraterritorialidade e nacionalidade do agente, para perseguir e punir os concretos factos praticados em Portugal no âmbito da participação e da actividade de uma organização criminosa transnacional.

Só em função destes factores poderá obter-se o critério para, em concreto, se determinar em que termos devem funcionar os motivos de recusa facultativa de execução do MDE fundados nas alíneas b) e h) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, sendo que não cabe à autoridade de execução de um MDE, no âmbito do respectivo processo, decidir questões de jurisdição ou de transmissão de processos penais. Sendo o processo transmitido a Espanha, em procedimento próprio, que não o da execução do MDE, cessarão esses motivos; mas, não o sendo, não deverá, em princípio, um arguido num processo português ser entregue desde que o processo prossiga em Portugal e seja necessária a presença da pessoa em território nacional à ordem desse processo, aspecto que também deverá ser investigado no processo de execução do MDE.

O que significa que só com a aquisição das referidas informações e por via da ponderação de todos estes factores e circunstâncias será possível à autoridade de execução possuir a base necessária para decidir da procedência ou não, em concreto, dos motivos de não execução.

E não estando adquiridos estes elementos, que se constituem como elementos da matéria de facto da decisão relativa à execução do MDE, forçoso se imporá concluir pela insuficiência de tais elementos apenas com base no que consta do MDE.

Em consequência do exposto, não se possuindo tais elementos, julga-se verificado o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se refere a alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do CPP, sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.

III. Decisão

12. Pelo exposto, em conhecimento oficioso do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se refere a alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do CPP, relativamente às seguintes questões:

a) Determinar a identificação, estado e objecto dos processos pendentes em Portugal, em que a recorrente figure como arguida ou suspeita pela prática de factos relacionados com os factos que motivam a emissão do MDE;

b) Determinar a conexão entre esses processos e o processo em que foi emitido o MDE, por confronto dos factos que constituem o objecto desses processos, com recurso, se necessário, a informações complementares da autoridade de emissão;

c) Determinar se em processos pendentes em Portugal se incluem os factos por que a pessoa é procurada pela autoridade judiciária de emissão do MDE;

d) Determinar se a entrega da pessoa procurada à autoridade judiciária de emissão, para efeitos de procedimento criminal, é susceptível de afectar negativamente os processos pendentes em Portugal, nomeadamente por ser necessária a presença da pessoa em território nacional à ordem desses processos, tendo em conta as medidas de coacção que possam ter sido aplicadas;

e) Determinar se existe ou é previsível que venha a ser proferida decisão para transmissão dos processos pendentes em Portugal às autoridades do Reino de Espanha, em função da verificação da aplicação da lei penal espanhola aos factos praticados em Portugal,

Devendo ser proferida nova decisão sobre os motivos de não execução a que se referem as alíneas b) e h), ponto i., do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, em conformidade com o que vier a ser apurado.

Sem custas, por não serem devidas.

Supremo Tribunal de Justiça, 30 de Maio de 2018.

Lopes da Mota (relator) *

Vinício Ribeiro

Santos Cabral