664/14.8T8LSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A redacção do art. 13º da LAP vai no sentido de deixar ao critério do julgador as averiguações que tenha por justificadas, ou seja, o princípio não será o da legalidade estrita, mas o da adequação, pelo qual, nos termos exarados no art. 547º do CPC., o juiz deve adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir.

II- O penhor financeiro é uma modalidade dos contratos de garantia financeira.

III- Sendo os requerentes credores subordinados do E declarado insolvente, nunca beneficiariam da garantia do penhor, não tendo qualquer influência para si a declaração da sua nulidade, já que não dispõem de qualquer prioridade de pagamento, pois, o benefício do crédito representado pelo penhor financeiro constituído sobre a totalidade das acções da Companhia de Seguros T, S. A. foi transmitido para o Banco N, S. A. e para este não foram transferidas as obrigações subordinadas emitidas pelo Banco B.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

1- Relatório:

Os requerentes …., intentaram acção popular, na modalidade de acção declarativa de condenação sob a forma única de processo, contra o requerido, Banco N, pedindo que seja o mesmo condenado a ver declarada a nulidade do penhor, ficando o mesmo sem efeito e, por conseguinte, que a participação da E na Companhia de Seguros T (indirectamente via P) se mantenha nos precisos termos.

Para tanto, alegaram em síntese, que são detentores de obrigações da E. A Companhia de Seguros T, SA., embora pertencente à E, por via indirecta (P), neste momento, e por decisão do Banco de Portugal, irá integrar os activos do Banco N, S.A.; O crédito sobre a E, garantido pelo penhor financeiro da Companhia de Seguros T, é transferido para o Banco N, SA.

Todos os autores, à luz da Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros assumem, a natureza de clientes não profissionais, cuja assimilação, à luz do Código dos Valores Mobiliários deverá ser feita à categoria, de investidores não qualificados.

A verificar-se a execução do penhor sobre a T, posterior venda da mesma e utilização dos fundos obtidos para amortização do papel comercial da R e da EI irá ser dada, necessariamente, prevalência a créditos de investidores qualificados sobre os créditos dos ora autores, todos eles investidores não qualificados.

A alienação da Companhia de Seguros T é ilegal, nomeadamente por falta de acordo entre as partes na prestação da garantia bem como qualquer acordo prévio respeitante à transacção das obrigações.

O penhor foi constituído com o único propósito de beneficiar credores de sociedades terceiras em detrimento dos detentores das obrigações em causa.

Prosseguiram os autos com a adopção das pertinentes diligências, vindo a ser proferida decisão, com o seguinte teor na sua parte decisória:

«Pelo exposto e de harmonia com o disposto nos preceitos legais supra citados, indefiro liminarmente a petição inicial.

Fixo à causa o valor de € 1.100.000,00.

Custas pelos requerentes, sem prejuízo do disposto no artigo 20.º, n.º 3 da LAP».

Inconformados recorreram os requerentes, concluindo nas suas alegações:

1) O presente recurso versa sobre a decisão que indeferiu liminarmente a petição inicial e que atribuiu à causa o valor de 1.100.000,00 € (um milhão e cem mil euros).

2) Os Autores, ora Recorrentes, não se conformam com a douta sentença proferida, porque entendem que a mesma não faz uma justa e correta interpretação e aplicação do direito.

3) A presente acção popular foi intentada na modalidade civil de acção declarativa de condenação sob a forma única de processo, nos termos e ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 12.° da LAP e como acção principal do procedimento cautelar comum que corre termos nos mesmos autos, sob o apenso A., em 03/09/2014 e 18/09/2014, respetivamente acção principal e procedimento cautelar comum.

4) Os Autores, ora Recorrentes, na qualidade de accionistas não qualificados na acção peticionaram pela procedência da acção, por provada e, por conseguinte, pela condenação da Ré, ora Recorrida, a ver declarada a nulidade do penhor, ficando este sem efeito, e que a participação da E na Companhia de Seguros T (indiretamente via P) se mantivesse nos precisos termos.

5) O artigo 13º da Lei de Acção refere que a petição deve ser indeferida quando o julgador entenda que é manifestamente improvável a procedência do pedido, ouvido o Ministério Publico e feitas preliminarmente as averiguações que o julgador tenha por justificadas ou que o autor ou o Ministério Público requeiram.

6) O artigo 13º da LAP não afasta a aplicabilidade dos princípios regra impostos pelo artigo 20º. da Constituição da República Portuguesa e previstos no artigo 2.° e 6.° do Código de Processo Civil.

7) A Mma. Juiz do douto Tribunal a quo providenciou pela realização das diligências preliminares que julgou necessárias para a averiguação da pertinência da acção, ouvido o Ministério Público.

8) Tais diligências não se lograram efectivar, porquanto o Banco de Portugal não prestou informações concretas nem respondeu às questões na sua interpretação que lhe eram colocadas, quedou-se pela mera adesão a documentos divulgados publicamente no site do Banco de Portugal e o Instituto de Seguros de Portugal remeteu -se à natureza confidencial de tais informações e documentos.

9) Se a Mma. Juiz entendeu por justificadas as averiguações requeridas para proferir o despacho a que alude o artigo 13.° da LAP, e não as logrou efectivar, deveria ter garantido a sua efectivação, designadamente das alíneas iii) e iv) do despacho proferido, junto das entidades P e BANCO B atualmente BANCO N, SA. a aqui Ré, ora Recorrida intervenientes no penhor financeiro.

10) Não foi respeitado minimamente o espírito da norma constante do artigo 13.° da LAP. nem o disposto nos artigos 2.°, 6.° do CPC e 20.° da CRP. o que gera a nulidade da decisão, não produzindo esta qualquer efeito, por manifesta violação do disposto nos artigos 1.°,2.°, 12.°/2, 13.°,22.° 23.° da LAP, 2.°, 6.° do CPC, e ainda o disposto no artigo 20.° da CRP.

11) Também a Mma. Juiz do douto Tribunal a quo não aferiu do pedido formulado pelos Autores, ora Recorrentes - pedido de condenação a ver declarada a nulidade do penhor, ficando este sem efeito.

12) Aliás, nem sequer se pronunciou sobre a validade do próprio penhor, o que aliás é o que representa o objecto da acção, baseou-se apenas na decisão de insolvência decretada no Luxemburgo e na falta de interesse atendível na declaração de nulidade do penhor e na pretensão de que a participação da E na Companhia de Seguros T se mantenha nos precisos termos, quando para a apreciação destes teria sempre que passar pela apreciação da questão de fundo - validade do penhor financeiro enquanto negócio jurídico.

13) Tal omissão consubstancia um vício processual - a omissão de pronúncia - pelo que se requer que o Tribunal ad quem declare a nulidade de tal decisão por omissão de pronúncia.

14) Também não é o decretamento de insolvência, ocorrido em 10/10/2014 pelas autoridades do Luxemburgo que impede a procedência da presente acção, uma vez que a intenção dos Autores, ora Recorrentes, na presente acção é a declaração de nulidade do mesmo penhor e não a pretensão de obtenção de qualquer satisfação do seu crédito, sendo devolvida assim a segurança jurídica aos mercados financeiros e principalmente aos investidores não qualificados, que se vêm enredados numa completa e visível desconformidade legal.

15) Nos presentes autos não está em causa pretensão com reflexo patrimonial na E. (Luxemburgo) nem a administração ou disposição de um bem ou direito naquela sociedade mas sim a declaração de nulidade do penhor, cuja Ré, ora Recorrida beneficia.

16) A própria decisão refere que: Daqui decorre que o beneficio do crédito representado pelo penhor financeiro constituído sobre a totalidade das acções da Companha de Seguros T SA. foi transmitido para o ora requerido Banco N SA.

17) A repercussão da Insolvência da E para efeitos de apreciação do mérito da causa nos presentes autos é para todos os efeitos irrelevante.

18) O reconhecimento da nulidade do penhor traduz um acréscimo patrimonial efectivo não no património da E mas sim na P sociedade que não foi sujeita a qualquer processo de insolvência.

19) Os efeitos jurídicos económicos relativos à nulidade do penhor nas acções da T vão-se repercutir necessariamente no património da P, e na aqui Ré, ora Recorrida, (será necessariamente enriquecido) não no património da E pelo que o decretamento da Insolvência no Luxemburgo em nada prejudica o prosseguimento da presente ação popular civil.

20) Os Autores são titulares de obrigações do E (Luxemburgo) sendo detentores do capital obrigacionista original a vencer-se em 2019 e detentores de créditos vencidos com caráter não subordinado decorrente do vencimento do cupão de juros ocorrido em Outubro de 2014 mas também são igualmente investidores não qualificados e nessa medida têm interesse pela manutenção da legalidade dos instrumentos financeiros, de modo a que seja garantida a segurança jurídica e obtida a necessária proteção de todos os investidores que nessa qualidade intervêm no mercado financeiro.

21) A alínea f) do n. 1 do art. 5° do DL nº 495/88, de 30 de Dezembro (que rege o funcionamento das Sociedades Gestoras de Património Sociais - SGPS - norma de carácter imperativo, de um modo muito claro e inequívoco, veda totalmente a essas sociedades a possibilidade de "Conceder crédito, excepto às sociedades em que possuam a participação prevista no nº 2 do artigo 1º por meio de contratos de suprimento celebrados com estas sociedades ou de tomada de obrigações destas até percentagem igual à participação no capital. ".

22) O que não é o caso porque a P - SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A. não possui na sociedade E (Luxemburgo) a participação prevista no nº.2 do artigo 1º daquele Decreto-Lei nº 495/88, sendo antes esta última é que é detentora de 55% do capital social da P.

23) Facto que foi totalmente ignorado pelo Tribunal a quo, não o podendo (ou devendo) ter sido na medida em que era sabido que o penhor financeiro constituído por aquela a favor da sociedade "BANCO B, S.A." (agora e na sequência da deliberação do "Banco de Portugal" de 3 de Agosto de 2014, "BANCO N, SA") se destinou a garantir perante essa entidade bancária a satisfação das obrigações que a "E (Luxemburgo) " assumiu junto do mesmo Banco relativamente à linha de crédito que a "BANCO B, SA" concedeu a essa sociedade luxemburguesa para reembolso do papel comercial emitido pelas sociedades "EI (…) " e "R" que foi adquirido pelos clientes a retalho do "Banco B" junto dos balcões deste Banco.

24) A conduta da P - SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A. demonstra algum desprezo pelas determinações do legislador e pelas razões de ética comercial que as sustentam - designadamente dos princípios da lealdade e da boa-fé negocial que é exigível e exigida a todos os que interagem no comércio jurídico, em termos nacionais e internacionais.

25) Porque as empresas comerciais existem única e exclusivamente para cumprir as finalidades societárias que são a sua razão de ser e a finalidade que justifica a sua existência enquanto pessoas jurídicas (princípio da especialidade).

26) E é para isso que os Tribunais existem - para cumprir e para fazer cumprir a Lei (artigo número 202º/2 da CRP.).

27) Pelo que privilegiar certo tipo de credores em detrimento de outros, designadamente os Autores, ora Recorrentes, em violação do princípio fundamental da "par conditio creditorum", com a afectação do aparentemente único activo mais valioso do grupo ao pagamento de apenas alguns credores comuns, afigura-se prestação de garantia que não passa afinal de um negócio manifestamente contrário à lei.

28) A P - SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, SA, não é um banco e não pode realizar as operações comerciais típicas de tais sociedades (artigo 4º/1 alínea b) do Decreto-lei nº 298/92, de 31 de Dezembro - que aprova o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - diploma que é constituído integralmente por normas de carácter imperativo).

29) O que, consequentemente, torna o penhor financeiro constituído a favor da sociedade "BANCO B, S.A." inválido, porquanto os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos (cfr. dispõe o artigo 294º do Código Civil).

30) Sendo só por si suficiente para julgar verificado o manifesto interesse atendível na nulidade do penhor e na pretensão de que a participação da E na Companhia de Seguros T se mantivesse nos precisos termos pelos aqui Autores, ora Recorrentes.

31) A gravidade da conduta das várias empresas do dito "Grupo E", e em particular a das sociedades "E (Luxemburgo) " e "ES (Portugal) " donas do capital social da "P - SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, SA" (e esta própria) e o desvalor ético-social desses comportamentos nocivos para a vida económica não apenas do mercado financeiro português mas também para a do País, não autorizam qualquer tolerância, nem sequer mínima.

32) Pelo que se impugna a decisão sobre a matéria de direito nesta parte, por posição diversa, e por se encontrar verificado o interesse atendível na nulidade do penhor, veja-se neste sentido o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 17/12/2014, no processo número 1286/14.9TVLSB.L1, cujos Relatores foram Eurico Reis, Ana Grácio e Paulo Ferreira.

33) Ora é inegável que têm os Autores, enquanto investidores não qualificados interesse atendível na não execução do penhor financeiro, cuja nulidade é tão palpável.

34) E não se diga, como faz a Mma. Juiz do Tribunal a quo, que o facto de o penhor financeiro ter sido constituído pela P, as consequências advenientes no seu valor em decorrência da declaração de nulidade sempre redundaria na esfera patrimonial da P, sem consequência sensível ou nula, na esfera patrimonial das empresas que os ora Requerentes são obrigacionistas.

35) Pelo contrário, face à relação de grupo entre a P e a E (Luxemburgo) (a E (Luxemburgo) detém 55% da P e tem 100% da ES. (Portugal) que por sua vez detém os remanescentes 45% da P) face à participação social assim demonstrada e constituindo a posição detida pela P na Companhia de Seguros T S.A., o único activo relevante que poderá assegurar o pagamento dos credores, decorrentes das obrigações emitidas pela E (Luxemburgo), as consequências decorrentes da anulação do penhor são essenciais e decisivas, tal como aliás já foi reconhecido no recente acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 17/12/2014, no processo número 1286/14.9TVLSB.L1, cujos Relatores foram Eurico Reis, Ana Grácio e Paulo Ferreira.

36) Também pela relação de domínio e de consolidação de contas, que a E (Luxemburgo) tem sobre a P, 55%, facilmente se percebe que a variação patrimonial da sociedade Companhia de Seguros T, S.A. tem um impacto indireto nas contas da E (Luxemburgo).

37) A participação indirecta na Companhia de Seguros T, S.A. servia como garantia aos tomadores de divida da E. (Luxemburgo), aliás uma avaliação do BI, colocava o valor patrimonial da Companhia de Seguros T, S.A. T nos 700 milhões de euros, o que equivaleria um valor patrimonial de 385 milhões de euros nas contas da E (Luxemburgo), e contribuiu para enganar os obrigacionistas que pensavam que a avaliação era correcta.

38) O facto de ter sido agora vendida por 50 milhões de euros e o produto da venda cativo pela Ré, ora Recorrida, a título de execução da penhora de títulos, constitui prova que os obrigacionistas da E. (Luxemburgo) se viram privados de um activo que garantia a situação patrimonial da E. (Luxemburgo) e vêem-se agora numa situação de desespero.

39) Os investidores não qualificados, possuem créditos com carácter subordinado e não subordinado, decorrente do vencimento do cupão de juros ocorrido em Outubro de 2014 e não pago, mas também na qualidade em que intervém querem salvaguardar que as ilegalidades manifestas no penhor financeiro, constituído com a intenção de prejudicar uns em prol de outros, não seja novamente realizada, pugnando pela segurança dos mercados financeiros.

40) Termos em que aqui também se impugna a decisão sobre a matéria de direito por entenderem os Autores, aqui Recorrentes, deterem interesse atendível na nulidade do penhor por manifesta fraude à lei.

41) Tendo em conta que o valor da causa veio a ser fixado apenas na Sentença, vêm os Autores, ora Recorrentes reclamar do mesmo por entenderem que o objecto da causa é a declaração de nulidade do penhor e, não, a garantia de salvaguarda da garantia de pagamento de obrigações de que os Autores, ora Recorrentes, são titulares, e assim, sempre deveria ter sido atribuído à acção, valor correspondente a tal pretensão - cfr. dispõe o artigo 303º/3 do CPC.

42) Mas mesmo que tal não seja o entendimento, o que se refere sem conceder, sempre os Autores, ora Recorrentes não detêm obrigações com correspondente utilidade económica equivalente ao montante de 1.100.000,00€ (um milhão e cem mil euros).

43) Primeiramente porque em momento algum, os Autores, ora Recorrentes, solicitaram ou manifestaram o propósito de solicitar através da presente acção popular civil, o reembolso do capital obrigacionista, pois que desde logo porque só em Outubro de 2019, irá ocorrer o vencimento do capital das obrigações, pese embora já ter vencido o cupão relativo aos juros, no passado mês de Outubro de 2014.

44) Logo não estando o capital obrigacionista ainda vencido, não pode o douto Tribunal a quo basear-se neste, para aferir do respectivo valor nominal correspondente, para que por simples cálculo aritmético chegue ao alegado valor de utilidade económica.

45) Ainda mais quando o valor é variável.

46) Na presente data as obrigações possuem um valor de utilidade económica muito inferior, que se cifra em 0,0127€.

47) Assim a fixação do valor da causa tendo por base o valor nominal de cada obrigação constitui um manifesto erro da decisão recorrida, porquanto ainda que se atendesse ao valor das obrigações para fixação do valor da causa (o que aqui não se concede) terá que se atender ao real valor de mercado e não ao valor nominal, uma vez que aquele face à nova realidade económica e jurídica do GRUPO E jamais se irá verificar.

48) E por todo o exposto, deverá à causa ser atribuído valor em conformidade com o objeto da causa, ou caso assim se não entenda, deverá ser o valor da causa alterado em conformidade com o valor da utilidade económica atual, que se cifra em 0,0127€.

Por seu turno, contra-alegou o recorrido, concluindo nas suas alegações:

A. Os Recorrentes apontam dois vícios de nulidade à decisão recorrida:

(i) em primeiro lugar, a alegada falta de concretização das averiguações preliminares previstas na Lei n.º 83/95, de 31 de agosto;

(ii) em segundo lugar, a omissão de pronúncia pelo Tribunal a quo.

B. No que se refere à alegada falta de realização de averiguações preliminares, ela não representa, em caso algum, uma causa de nulidade de sentença judicial.

C. Excluindo-se, então, o vício da decisão recorrida, uma eventual nulidade processual que pudesse ter ocorrido em virtude da alegada falta de realização de averiguações preliminares (hipótese que se admite apenas por dever de patrocínio) teria de ter sido necessariamente alegada pelos Recorrentes nos termos gerais previstos nos artigos 149.º, n.º 1 e 199.º, n.º 1 do CPC, o que manifestamente não sucedeu.

D. Ainda que assim não se entendesse (o que apenas por dever de patrocínio se concebe), está-se perante matéria que o legislador deixou ao prudente arbítrio do julgador, pelo que é a este que cabe aferir da necessidade de realização de averiguações, bem como da suficiência das averiguações eventualmente realizadas.

E. Sendo que, no presente processo, o Tribunal a quo realizou efetivamente averiguações ao abrigo do disposto no artigo 13.º da LAP.

F. A acrescer, não faz qualquer sentido que os Recorrentes venham agora insurgir-se contra uma alegada insuficiência das informações prestadas ao Tribunal a quo, quando, podendo tê-lo feito ao abrigo do artigo 13.º da LAP, nada requereram em sede de averiguações preliminares a realizar no âmbito da ação popular.

G. No que respeita à alegada omissão de pronúncia, importa salientar que, a montante da apreciação concreta da validade do Penhor Financeiro pretendida pelos Recorrentes, encontra-se justamente a questão de saber se, in casu, os Recorrentes dispõem de legitimidade (substantiva) para arguirem a nulidade do negócio jurídico constitutivo do Penhor Financeiro.

H. Foi justamente esta a questão que o Tribunal a quo começou por apreciar na decisão recorrida, tendo concluído que os Recorrentes não dispõem de um interesse juridicamente atendível para colocar em causa o Penhor Financeiro.

I. Por conseguinte, ao se concluir, na decisão recorrida, pela inexistência de um interesse juridicamente atendível para os Recorrentes invocarem a nulidade do negócio constitutivo do Penhor Financeiro, ficou logicamente prejudicada a necessidade de se apreciar a validade desse mesmo penhor.

J. No que se refere ao interesse para arguir a nulidade, andou bem o Tribunal a quo na decisão sindicada, ao considerar que os Recorrentes não podem ser considerados parte interessada na declaração de nulidade do Penhor Financeiro.

K. Aliás, são os próprios Recorrentes, na sua alegação de recurso, que afirmam que a sua pretensão nos presentes autos não tem qualquer reflexo patrimonial na E e que tal reflexo patrimonial se verificará ao nível da P.

L. Sendo assim – como é – fica por demonstrar o interesse que os Recorrentes possam ter em peticionar uma declaração de nulidade de um contrato de penhor celebrado entre a P e o BANCO B.

M. Os Recorrentes não foram parte no contrato constitutivo do Penhor Financeiro, não são acionistas de qualquer parte no contrato constitutivo do Penhor Financeiro, nem são credores de qualquer parte no contrato constitutivo do Penhor Financeiro.

N. Os Recorrentes sustentam a sua legitimidade nos presentes autos no facto de serem, apenas e tão-só, credores de uma acionista da sociedade que constituiu o Penhor Financeiro.

O. Tendo em conta o princípio da relatividade dos contratos previsto no artigo 406.º, n.º 2 do Código Civil, haverá que traçar uma linha para o reconhecimento de legitimidade de pessoas que se arrogam a qualidade de credores para questionarem a validade de atos praticados por terceiros.

P. Atendendo ao que dispõe o artigo 605.º, n.º 1 do Código Civil, e em relação a pessoas que pretendam fundar a sua legitimidade para discutir a validade de um negócio jurídico na sua qualidade de credores, essa linha deve ser traçada ao nível dos credores das partes que intervieram no negócio, não abrangendo credores dos seus acionistas.

Q. Por outro lado, os Recorrentes são credores subordinados de uma sociedade insolvente, a E, ficando por explicar de que forma a tutela do seu crédito é afetada pelo Penhor Financeiro e pela venda das ações da T.

R. Caso o Penhor Financeiro viesse a ser declarado nulo – o que apenas se cogita por dever de patrocínio – o valor de venda das ações da T beneficiaria, em primeira linha, os credores da própria P e, em segunda linha, os credores da ES Portugal e da E, acionistas da P.

S. Todas estas sociedades se encontram já declaradas insolventes, todas elas com créditos vencidos e por satisfazer, pelo que a possibilidade de os Recorrentes, enquanto credores subordinados da E, virem a beneficiar do valor patrimonial das ações representativas do capital social da T seria, em qualquer caso, inexistente.

T. Para que os Recorrentes pudessem demonstrar a existência de um interesse juridicamente tutelado para requererem a nulidade do penhor Financeiro, teriam a seu cargo um ónus de alegação de factos que permitissem concluir pela existência desse interesse (cf. artigo 552.º, n.º 1, al. d) do CPC), ónus que os Recorrentes falham completamente ao não alegarem em que medida é que, concretamente, o Penhor Financeiro e a sua alegada invalidade os poderiam afetar.

U. Os Recorrentes olvidam também que, em caso de nulidade do Penhor Financeiro, o Recorrido seria sempre credor da E, crédito esse que seria pago com prioridade face aos créditos dos Recorrentes, atendendo ao carácter subordinado deste último.

V. A verdade é, pois, que o Penhor Financeiro, bem como a venda das ações representativas do capital social da T, não têm qualquer impacto nas possibilidades de reembolso futuro dos alegados créditos dos Recorrentes sobre a E.

W. Por outro lado, importa ainda fazer notar que os argumentos (infundados, diga-se) constantes das alegações de recurso relativos à alegada nulidade do Penhor Financeiro por violação do regime das sociedades gestoras de participações sociais e do regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras deverão ser desconsiderados pelo Tribunal ad quem, dada a sua manifesta irrelevância para a boa decisão do presente recurso.

X. Ainda que assim não se entendesse (o que apenas por dever de patrocínio se concebe), sempre cumpriria concluir que as questões que os Recorrentes vêm agora invocar, em sede recursiva, a propósito da alegada nulidade do Penhor Financeiro, se tratam de verdadeiras e próprias questões novas, não invocadas perante o Tribunal a quo, e que, como tal, não poderão ser conhecidas e apreciadas pelo Tribunal ad quem.

Y. Nos presentes autos, o Tribunal a quo indeferiu liminarmente a petição inicial, sem naturalmente se pronunciar sobre a nulidade da constituição do penhor com fundamento no disposto no regime legal das sociedades gestoras de participações sociais ou no regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras, na medida em que tal questão não foi suscitada pelos Recorrentes.

Z. Sucede que almejam agora os Recorrentes a proteção do seu direito com base na suposta nulidade resultante da constituição do Penhor Financeiro em alegada violação dos referidos regimes.

AA. Ora, não devem confundir-se as nulidades invocadas em primeira instância com a nulidade arguida em sede de recurso. A única semelhança que as questões apresentam é a sua consequência jurídica – a nulidade – divergindo quanto aos factos e pressupostos sobre os quais cada uma é erigida, como se percebe do que aqui se deixa alegado e da leitura das peças processuais juntas aos autos.

Tratam-se, efetivamente, de duas questões diferentes.

BB. Caso se conclua pela procedência do recurso interposto pelos Recorrentes – o que apenas por dever de patrocínio se concebe - o Recorrido vem, subsidiariamente, ao abrigo do disposto no artigo 636.º, n.º 1 do CPC, ampliar o objeto do recurso.

CC. Os interesses em causa na ação popular prevista no artigo 31.º do CVM, sejam coletivos ou individuais homogéneos, são apenas os interesses de uma categoria de intervenientes na atividade económica: os investidores não qualificados em instrumentos financeiros.

DD. O objeto da demanda em nada tem que ver com a emissão de instrumentos financeiros (no caso, obrigações) pela E, mas sim com uma garantia prestada por uma outra sociedade com a qual os Recorrentes não demonstram ter qualquer relação.

EE. Do exposto decorre que os ora Recorrentes não gozam do direito de ação popular previsto no artigo 31.º do CVM.

FF. Há, em suma, uma incompatibilidade entre a tutela requerida e os fins do processo. Isto porque, perante o objeto do pedido, e independentemente de qualquer juízo sobre a admissibilidade da pretensão, não está em causa qualquer dos valores ou interesses insertos no artigo 31.º do CVM.

GG. Face ao exposto, deve o ora Recorrido ser absolvido da instância, por verificação das exceções dilatórias de ilegitimidade dos Recorrentes, prevista no artigo 577.º, al. e) do CPC, e de falta de interesse em agir, exceção dilatória inominada.

Responderam os apelantes à ampliação subsidiária do objecto do recurso, em conclusão:

1) O Recorrido subsidiariamente veio ampliar o objeto do recurso interposto arguindo para o efeito a ilegitimidade dos Recorrentes e a falta de interesse em agir.

2) Sucede que a pretensão dos ora Recorrentes é a de salvaguardar o investimento que realizaram na qualidade de investidores não qualificados, em instrumentos financeiros - obrigações subordinadas da E- logo é totalmente legítimo o seu interesse.

3) O penhor financeiro é uma garantia que afeta diretamente o investimento dos ora Recorrentes.

4) Logo, não persiste qualquer incompatibilidade entre a tutela e os fins do processo como pretende o Requerido fazer crer nas suas Contra Alegações.

5) A tese defendida pelo Prof. Doutor Barbosa de Magalhães, definitivamente consagrada na lei e aceite pacificamente pela doutrina consagra que é a partir da alegação formulada pelos Autores, ora Recorrentes, que devem ser estes considerados partes legítimas na causa.

6) A relação dos ora Recorrentes com a sociedade P está demonstrada plenamente, pois que, como já resultou demostrado, a mesma é detida direta e indiretamente em 100% pela E. - sociedade emitente das obrigações subordinadas de que os ora Recorrentes são titulares.

7) E é nessa medida que têm interesse em salvaguardar os seus investimentos e por isso são parte na presente ação popular cível.

8) Termos em que, deverão as exceções dilatórias deduzidas – ilegitimidade e falta de interesse cm agir, improceder por falta de fundamento legal.

Foram colhidos os vistos.

2- Cumpre apreciar e decidir:

As alegações de recurso delimitam o seu objecto, conforme resulta do teor das disposições conjugadas dos artigos 608º, nº2, 5º, 635º e 639º do CPC. todos do CPC.

As questões a dirimir consistem em aquilatar:

A) - Na apelação principal

-Sobre a nulidade da decisão por falta de averiguações preliminares.

- Da nulidade da decisão por omissão de pronúncia.

- Do interesse na declaração de nulidade do penhor.

- Sobre a fixação do valor da causa.

B) - Na ampliação subsidiária do recurso pelo apelado

- Sobre o preenchimento dos requisitos para o exercício da acção popular.

A factualidade pertinente para a decisão é a constante do presente relatório para o qual se remete e ainda a seguinte:

- Os requerentes são detentores de obrigações subordinadas emitidas pela E.

- A E foi declarada em situação de insolvência, no passado dia 10-10-2014 pelas autoridades do Luxemburgo.

- A E é accionista da P.

- O penhor financeiro foi constituído pela sociedade P.

- A P é a titular das acções da Companhia de Seguros T.

- Em 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal, em reunião extraordinária do seu Conselho de Administração deliberou constituir o Banco N, S. A.

- Em reunião extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 foi deliberado clarificar e ajustar certos aspectos das medidas tomadas pelo mesmo em 3 de Agosto de 2014.

- O benefício do crédito representado pelo penhor financeiro constituído sobre a totalidade das acções da Companhia de Seguros T, S. A. foi transmitido para o Banco N, S. A.

- O Banco de Portugal esclareceu que as obrigações subordinadas emitidas pelo Banco B não foram transferidas para o Banco N.

- Em 15 de Janeiro de 2015, o requerido executou o penhor financeiro e procedeu à venda das acções da T a um fundo de investimento.

Vejamos:

A) - Insurgem-se os apelantes relativamente à decisão proferida, arguindo a sua nulidade, com base em não ter sido respeitado o espírito da norma constante do artigo 13º da LAP., ou seja, não ter o tribunal a quo, providenciado pela realização das diligências preliminares necessárias para a averiguação da pertinência da acção.

Os requerentes ora apelantes deduziram a presente acção popular na modalidade civil de acção declarativa de condenação sob a forma única de processo, ao abrigo do disposto no nº. 2 do art. 12º da Lei nº. 83/95, de 31 de Agosto.

Dispõe, por seu turno, o art. 13º do mesmo diploma legal, que a petição deve ser indeferida quando o julgador entenda que é manifestamente improvável a procedência do pedido, ouvido o Ministério Público e feitas preliminarmente as averiguações que o julgador tenha por justificadas ou que o autor ou o Ministério Público requeiram.

Na situação vertente, compulsados os autos constatamos que o Ministério Público foi ouvido e que por despacho proferido a fls.36 dos autos foram solicitadas ao Conselho de Administração do Banco de Portugal as informações ali plasmadas.

O Banco de Portugal a fls. 40 v. e 41 dos autos prestou os esclarecimentos pertinentes às suas atribuições.

Por despacho exarado a fls. 44 dos autos foram solicitadas informações ao Instituto de Seguros de Portugal, tendo merecido os esclarecimentos constantes de fls. 48 a 50.

Após tais averiguações entendeu o tribunal a quo, estar em condições de apreciar do pedido, o que sucedeu.

Porém, entendem os apelantes que não foi respeitado o espírito do mencionado art. 13º da LAP., nem o disposto nos artigos 2º e 6º do CPC. e art. 20º da CRP.

Ora, não se pode confundir o que se reporta a instrução dos autos com o conhecimento do mérito.

Não há que colocar em causa o princípio de acesso aos tribunais ou do dever de gestão processual plasmados no Código de Processo Civil, nem do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva a que se reporta o art. 20º da CRP.

No caso vertente, não se pode invocar que o tribunal a quo não procedeu a averiguações, gerando a nulidade da decisão.

Com efeito, as nulidades de sentença, aplicáveis aos despachos por força do disposto no nº. 3 do art. 613º do CPC., são apenas as taxativamente enunciadas no art. 615º do mesmo diploma, donde não consta o vício de falta de averiguação preliminar.

Por outro lado, a redacção do art. 13º da LAP vai no sentido de deixar ao critério do julgador as averiguações que tenha por justificadas, ou seja, o princípio não será o da legalidade estrita, mas o da adequação, pelo qual, nos termos exarados no art. 547º do CPC., o juiz deve adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir.

Mas, o texto do art. 13º da LAP vai também no sentido de permitir ao autor ou ao Ministério Público as averiguações que requeiram, sendo certo que no caso vertente, nenhuma diligência para além das realizadas pelo julgador foram em seu complemento solicitadas por aqueles.

Assim, não foi cometida qualquer violação daquele preceito susceptível de gerar nulidade do despacho.

Porém, sempre se dirá que, mesmo que os apelantes tivessem configurado a verificação de uma nulidade processual, que se entende não existir, ainda assim, devê-la-iam ter suscitado nos termos gerais para o efeito, o que também não fizeram.

Deste modo, improcede este segmento do recurso.

Discordam também os apelantes do despacho proferido, dado entenderem ser o mesmo nulo por omissão de pronúncia, uma vez que não aferiu do pedido de declaração de nulidade do penhor.

Ora, nos termos constantes da alínea d) do art. 615º do CPC., é nula a sentença, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

A omissão de pronúncia só acontece quando o julgador deixe de resolver questões que as partes submeteram à sua apreciação.

A omissão de pronúncia está relacionada com o comando contido no nº.2 do art. 608º do CPC., exigindo-se ao julgador que resolva todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Com efeito, entendem os apelantes que o tribunal a quo, cometeu este vício, na medida em que nem sequer se pronunciou sobre a validade do próprio penhor, sendo este o objecto da acção, tendo-se peticionado que se declarasse a sua nulidade, ficando aquele sem efeito.

Ora, compulsado o despacho proferido verificamos que o tribunal a quo, entendeu que era manifestamente improvável a procedência do pedido, por os requerentes nenhum interesse terem no impedimento da execução de tal penhor, indeferindo liminarmente a petição inicial.

Esta abordagem da lide no sentido de que os requerentes não dispunham de legitimidade substantiva para arguirem a nulidade do penhor, prejudicava desde logo, que houvesse qualquer pronúncia sobre a sua validade intrínseca.

Nos termos exarados no art. 130º do CPC., não é lícito realizar no processo actos inúteis, sendo ainda que, ao abrigo do disposto no nº. 2 do art. 608º do mesmo normativo, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, o que é o caso.

Assim, podem os apelantes discordar deste entendimento, mas o que não podem é arguir a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, que na realidade não se verifica.

Destarte, improcede também este segmento do recurso.

Entendem também os apelantes deterem um interesse atendível na decretação da nulidade do penhor, contrariamente ao preconizado no despacho proferido.

Ora, uma coisa é a apreciação da nulidade do penhor em si mesma e outra diversa e que lhe é anterior será a de aquilatar da verificação dos pressupostos que permitam aos requerentes vir arguir esta questão na presente acção.

Com efeito, de acordo com os argumentos que expenderam no seu requerimento inicial, os apelantes são titulares de obrigações emitidas pela E, a Companhia de Seguros T é detida em 51% pela E, via P e em 49% pela ES Irmãos.

A T, S. A., embora pertencente à E, por via indirecta P, irá integrar os activos do Banco N, S. A.

A E, sob gestão controlada no Luxemburgo deu como garantia a T.

A T não deixou de fazer parte dos activos da E.

Por seu turno, menciona-se, nomeadamente no despacho recorrido:

«Pressupondo a viabilidade de reembolso das obrigações e dos respectivos juros a solvabilidade do E, não é a circunstância de o requerido ser titular de créditos (penhor financeiro) que foram constituídos para garantir obrigações assumidas por aquele que determina ou gera na esfera dos requerentes, algum direito a obter a declaração de invalidade do penhor financeiro ou a manter a integralidade da participação patrimonial objecto da garantia (sendo certo que esta foi prestada não pelo E, mas pela P, a qual não é parte nem teve intervenção alguma nos autos).

Tendo o penhor financeiro sido constituído pela P, as consequências advenientes da restituição do seu valor em decorrência da declaração de nulidade que viesse a ter lugar, sempre redundariam na esfera patrimonial da P e do ora requerido, sem consequência, sensível ou nula, na esfera patrimonial da empresa de que os ora requerentes são obrigacionistas.

Os requerentes não têm qualquer direito à mesma consistência patrimonial na esfera jurídica do requerido, ou mesmo de quem constituiu o penhor financeiro, pelo que, logicamente, nenhum interesse têm no impedimento da execução de tal penhor e, bem assim, da disponibilidade que do mesmo resulte para a esfera do requerido sobre os bens dele objecto, ou seja, da venda das acções da Companhia de Seguros T, S. A. a terceiros que dela advenha».

E nas suas alegações de recurso, os próprios recorrentes, como que vêm concordar com o decidido, pois, a fls. 67 dos autos mencionam que, «Nos presentes autos não está em causa pretensão com reflexo patrimonial na E, nem a administração ou disposição de um bem ou direito naquela sociedade mas sim o que se pretende é a declaração de nulidade do penhor, cuja ré, ora recorrida beneficia».

E a fls. 67 v., «De facto o reconhecimento da nulidade do penhor traduz um acréscimo patrimonial efectivo não no património da E, mas sim na P sociedade que não foi sujeita a qualquer processo de insolvência».

Ora, conforme se apurou nos autos, os apelantes são credores subordinados da E. onde são titulares de obrigações.

Nos termos exarados na alínea b) do art. 1º do Código dos Valores Mobiliários, as obrigações são valores mobiliários, para além de outros que a lei como tal qualifique.

Com efeito, as obrigações são instrumentos financeiros que representam um empréstimo contraído junto dos investidores pela entidade que as emite.

A natureza subordinada das obrigações dos apelantes, implica que fossem sempre ressarcidos os créditos pertencentes a credores da P e os créditos dos credores não subordinados da E, o que não é o caso dos requerentes.

A devedora dos créditos dos apelantes é a E, a qual foi declarada insolvente no Luxemburgo.

Nos termos plasmados no art. 285º do CIRE, os efeitos de insolvência sobre acção pendente relativa a um bem ou um direito integrante da massa insolvente regem-se exclusivamente pela lei do Estado em que a referida acção corra os seus termos.

E, nos termos do Regulamento (CE) nº. 1346/2000, do Conselho de 29 de Maio, sobre o processo de insolvência, alude o nº1 do seu

art. 4º que, salvo disposição em contrário do Regulamento, a lei aplicável ao processo de insolvência e aos seus efeitos é a lei do Estado-Membro em cujo território é aberto o processo.

Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, pág. 882, referindo-se ao Regulamento e ao preceito em questão «Em ambos os casos está em causa a determinação da lei aplicável para a regulação dos efeitos da insolvência sobre acções pendentes respeitantes a bens integrantes da massa, sendo que tanto o preceito como o Regulamento coincidem na escolha da lei do Estado em que as acções estejam em curso».

O Regulamento (CE) nº. 1346/2000, adopta o princípio do reconhecimento mútuo e imediato das decisões proferidas noutros Estados-Membros, sendo no caso, o Tribunal do Luxemburgo.

Como se diz na decisão proferida, no Luxemburgo, a lei das falências determina, em termos muito semelhantes à lei portuguesa, que os credores deverão reclamar os seus créditos no processo de insolvência, nos termos dos artigos 437º e ss. e 496º e ss. do Código do Comércio Luxemburguês.

Assim sendo, os ora apelantes poderão reagir para efeitos de ressarcimento dos seus créditos no processo a decorrer naquele país, o que para os mesmos não será irrelevante, já que, não poderão obter qualquer benefício junto da P, que foi quem constituiu o penhor financeiro.

Como os próprios apelantes invocam o penhor traduz um acréscimo patrimonial efectivo não no património da E, mas sim na P.

Os recorrentes não são credores da P, mas credores da sua accionista E, junto de quem contraíram as obrigações.

O penhor financeiro foi constituído pela sociedade P, a qual é a titular das acções da Companhia de Seguros T.

E o benefício do crédito representado pelo penhor financeiro constituído sobre a totalidade das acções da Companhia de Seguros T, S. A. foi transmitido para o Banco N, S. A.

Os apelantes não tiveram qualquer intervenção no contrato constitutivo do penhor, nem são credores de qualquer dos intervenientes no mesmo, mas tão só credores de uma accionista da P, a qual também não é parte nestes autos.

O penhor financeiro é uma modalidade dos contratos de garantia financeira.

Ora, o Decreto-Lei nº. 105/2004, de 8 de Maio veio transpor para a ordem jurídica portuguesa a Directiva nº. 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia financeira.

Dispõe o nº. 1 do art. 2º do aludido Decreto-lei que, para efeitos do presente diploma, são contratos de garantia financeira os que preencham os requisitos previstos nos artigos 3º a 7º e nos termos do nº. 2, são modalidades de contratos de garantia financeira, designadamente, a alienação fiduciária em garantia e o penhor financeiro, que se distinguem consoante tenham, ou não, por efeito a transmissão da propriedade com função de garantia.

Os acordos de garantia financeira são contratos de garantias especiais das obrigações, em regra celebrados entre sujeitos financeiros para reforço preferencial do direito do credor ao cumprimento de obrigações financeiras do devedor sobre instrumentos financeiros (cfr. Calvão da Silva, Banca, Bolsa e Seguros, Almedina, Tomo I, 2ª ed., pág. 213).

Nos termos do nº. 1 do art. 9º do Decreto supra aludido, o contrato de penhor financeiro pode conferir ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objecto desta.

E nos termos do nº. 2 do art. 9º e dos artigos 2º e 5º da Directiva, o contrato de penhor financeiro pode conferir ao beneficiário o direito de dispor do objecto da garantia como se fosse seu proprietário.

Ora, o penhor financeiro dos autos foi constituído pela P, sobre a totalidade do capital social da Companhia de Seguros T, a favor do BANCO B e cujo crédito transitou para o Banco N, SA.

Qualquer declaração de nulidade que viesse a ocorrer relativamente a este penhor reflectir-se-ia na esfera patrimonial da P e do Banco N, S. A., atenta a sua natureza de garantia e não acautelaria qualquer interesse dos requerentes, já que são credores não garantidos, ou seja, são credores titulares de obrigações que são instrumentos financeiros.

Com efeito, nos termos do disposto no nº. 1 do art. 605º do Código Civil, os credores têm legitimidade para invocar a nulidade dos actos praticados pelo devedor, quer estes sejam anteriores, quer posteriores à constituição do crédito, desde que tenham interesse na declaração da nulidade, o que aqui não sucede.

Com efeito, a própria P poderia questionar a validade do penhor, mas não os requerentes que não são credores desta, mas sim credores de uma sua accionista a E.

E como se diz no despacho recorrido, não é pelo facto das acções da T terem sido dadas em garantia a favor do BANCO B, entidade dominada então pelo E, que isso determina qualquer preferência de pagamento dos ora requerentes face ao seu devedor que é, não outrem, que a E.

O circunstancialismo de os requerentes serem credores não subordinados de uma accionista de quem constituiu o penhor financeiro, não os legitima a arguir a nulidade deste, pois, a E não teve qualquer intervenção no negócio constitutivo daquele penhor.

Diga-se ainda que os requerentes neste momento são credores subordinados do E declarado insolvente, pelo que, nunca beneficiariam da garantia do penhor, não tendo qualquer influência para si a declaração da sua nulidade, já que não dispõem de qualquer prioridade de pagamento, pois, o benefício do crédito representado pelo penhor financeiro constituído sobre a totalidade das acções da Companhia de Seguros T, SA. foi transmitido para o Banco N, S. A. e para este não foram transferidas as obrigações subordinadas emitidas pelo Banco B.

Assim sendo, não há que apreciar a validade da constituição do penhor, nem os argumentos novos carreados para os autos nas alegações pelos apelantes, inerentes a esta concreta problemática e explanados num outro processo desta mesma Relação.

Por último, resta-nos aquilatar sobre o valor fixado à acção.

Insurgem-se os apelantes relativamente ao valor da causa, dado que no despacho recorrido foi entendido que são os mesmos detentores de obrigações no valor de € 1.100.000,00, pelo que, será este valor o correspondente à utilidade económica da pretensão.

Ora, compulsada a pretensão dos apelantes, requereram os mesmos que o «réu fosse condenado a ver declarada a nulidade do penhor, ficando o mesmo sem efeito e, por conseguinte, que a participação da E na Companhia de Seguros T (indirectamente via P) se mantenha nos precisos termos».

Com efeito, não é o valor correspondente às obrigações de que os apelantes são titulares que está em causa.

Porém, os apelantes nenhuma alusão fizeram a respeito do valor garantido pelo penhor.

Deste modo, seguiremos o critério plasmado no nº. 3 do art. 303º do CPC., nos termos do qual, nos processos para tutela de interesses difusos, o valor da acção corresponde ao dano invocado, com o limite máximo do dobro da alçada do Tribunal da Relação.

Assim, tendo os apelantes atribuído à causa o valor de € 60.000,02, será este valor mantido.

Destarte, improcedem as conclusões do recurso apresentado, mantendo-se o despacho proferido.

B) Tendo em conta o que supra se explanou, fica prejudicado o conhecimento suscitado a título subsidiário da ampliação do âmbito do recurso pelo apelado.

Em síntese:

- A redacção do art. 13º da LAP vai no sentido de deixar ao critério do julgador as averiguações que tenha por justificadas, ou seja, o princípio não será o da legalidade estrita, mas o da adequação, pelo qual, nos termos exarados no art. 547º do CPC., o juiz deve adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir.

- O penhor financeiro é uma modalidade dos contratos de garantia financeira.

- Sendo os requerentes credores subordinados do E declarado insolvente, nunca beneficiariam da garantia do penhor, não tendo qualquer influência para si a declaração da sua nulidade, já que não dispõem de qualquer prioridade de pagamento, pois, o benefício do crédito representado pelo penhor financeiro constituído sobre a totalidade das acções da Companhia de Seguros T, S. A. foi transmitido para o Banco N, S. A. e para este não foram transferidas as obrigações subordinadas emitidas pelo Banco B.

3- Decisão:

Nos termos expostos, acorda-se em julgar improcedente a apelação, mantendo-se o despacho proferido.

Fixa-se o valor da causa em € 60.000,02.

Custas da apelação a cargo dos apelantes.

Lisboa 14.07.2015

Rosário Gonçalves

Maria da Graça Araújo

José Augusto Ramos