250/13.0IDAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O crime de abuso de confiança fiscal como crime omissivo puro, consuma-se com a não entrega da prestação devida e que o agente detém licitamente a título precário e temporário, não interessa para o preenchimento do tipo a motivação ou finalidade do agente quando passa a dispor da coisa.

II- O crime verifica-se sempre que em lugar de proceder à entrega nos cofres do Estado, dá outro destino às quantias que apurou, liquidou e recebeu a título de imposto.

III- Se apesar de a conduta omissiva dizer respeito a dois períodos temporais distintos existe uma única resolução inicial que se mantém, presidindo à prática de todos os actos, foi cometido um só crime.

Processo n.º 250/13.0IDAVR.P1

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto

I. RELATÓRIO:

Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos B… e “C…, Lda.”, tendo sido proferida sentença que os absolveu da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, do tipo previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1 do RGIT.

Inconformado com a sentença absolutória, o Ministério Público interpôs recurso, apresentando a motivação que remata com as seguintes

CONCLUSÕES

1- O Ministério Público recorre porque os arguidos C…, Lda. e B… foram absolvidos pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1 do RGIT, com referência aos artigos 27.º n.º 1 e 41.º n.º1 alínea a) do CIVA e, ainda aos artigos 7.º n.º1 do RGIT e 11.º n.º 2 do Código Penal.

2- Na nossa óptica, o tribunal a quo violou os citados preceitos, incorrendo no vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – cfr. art.s. 374.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal.

3- A Sr.ª Juiz a quo reconheceu que o arguido enquanto gerente e legal representante da arguida sociedade, recebeu dos clientes as quantias de IVA que lhes havia liquidado, cujo valor global como consta da acusação e resultou provado ascende a €27.716,20 (cfr. §4 e 5 dos factos provados), todavia, em vez de dar como provado que o arguido recebeu aquelas quantias, a Sr.ª Juiz de uma forma surpreendente e absolutamente contrária ao raciocínio expendido na motivação acabou por considerar não provado tal facto.

4- Desejamos, pois significar que a sentença recorrida encerra em si mesma uma posição no domínio dos factos e uma outra no domínio da motivação completamente incompatíveis entre si, cuja convivência entre ambas é impossível no âmbito do pensamento lógico, pois não se pode afirmar que o arguido recebeu as quantias liquidadas emergentes de IVA (como se lavrou na motivação) e ao mesmo tempo negar esse recebimento (como se fez constar nos factos provados).

5- A fundamentação motivacional justificava e impunha uma diferente decisão de facto, ou seja, que o Arguido B… na qualidade de gerente e legal representante da sociedade arguida C…, Lda., recebeu o imposto devido.

6- No crime de abuso de confiança fiscal apenas é necessário a não entrega total ou parcial de prestação tributária; trata-se de um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária, sendo que o destino que o agente confere ao dinheiro que deveria ter entregue ao Estado é completamente inútil para efeito do preenchimento típico do crime em apreço, apenas relevando para efeitos de avaliação da ilicitude e culpa e consequentemente para a determinação da medida da pena.

7- Resultou provado que o arguido na qualidade de gerente da sociedade arguida decidiu não fazer a entrega nos cofres do Estado da totalidade dos montantes que nos meses de Novembro e Dezembro de 2012 viesse a receber dos seus clientes a título de IVA, quantias que, como o arguido bem sabia, pertenciam ao Estado, a quem deveriam ser entregues. E não entregou no respetivo prazo legal, nos 90 dias posteriores, nem no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito, antes se apropriou das mesmas, as quais fez suas e usou para fazer face a outras dívidas da sociedade.

8- Assim como se apurou que o arguido agiu no interesse e por conta da sociedade arguida, com o propósito de fazer coisa sua os montantes que deduziu a título de IVA, como efetivamente ocorreu, bem sabendo que os mesmos constituíam quantias devidas a título de IVA e que, por isso, não podia delas dispor, antes tendo de as entregar ao Estado. Mais sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

9- Aos factos supra referidos deverá aditar-se como defendemos e inspirados na própria motivação da sentença que o arguido enquanto gerente e representante legal da arguida sociedade recebeu as quantias emergentes de IVA liquidado.

10- Donde se conclui, que se mostram preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso de confiança fiscal, bem como a respetiva condição objetiva de punibilidade aqui aplicável, pelo que a conduta dos arguidos merece um juízo de censura penal.

11- O tribunal a quo ao atuar do jeito que se critica violou o artigo 105.º, n.º 1 do RGIT, com referência aos artigos 27.º n.º 1 e 41.º n.º1 alínea a) do CIVA e, ainda aos artigos 7.º n.º1 do RGIT e 11.º n.º2 do Código Penal, incorrendo em contradição insanável entre a fundamentação e decisão, tal como previstas no art. 410.º, n.º 2, al. b) do Código de Processo Penal.

Terminou pedindo que seja:

a) Revogada a sentença e considerado o facto dado por não provado na decisão recorrida, como provado e, nessa sequência condenados os arguidos pelo crime imputado em sede acusatória;

Caso se conclua pela impossibilidade de decidir do mérito da causa:

b) Reenviado o processo ao tribunal a quo para novo julgamento.

Os arguidos apresentaram resposta ao recurso, na qual pugnaram pela manutenção do decidido.

Nesta instância o Ministério Público emitiu parecer, no qual propugnou pelo provimento do recurso, aderindo à motivação do recurso apresentado pelo Ministério Público, mais aditou que os autos devem ser remetidos à 1.ª instância para aplicação da pena aos arguidos.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

a) Na sentença foram fixados os seguintes

Factos Provados:

1. A Arguida é uma sociedade unipessoal, com o NIF ………, CAE …., que se dedica à fabricação e outras máquinas diversas de uso geral, cujo gerente é o Arguido, designadamente durante o período contributivo respeitante aos meses de Novembro e Dezembro de 2012.

2. Nessa qualidade, o Arguido, pelo menos em finais de Outubro do ano de 2012, decidiu não fazer a entrega nos cofres do Estado (Serviços de Administração do IVA) da totalidade dos montantes que, com a referida actividade, nos meses de Novembro e Dezembro de 2012, pelo menos, viesse a receber dos seus clientes a título de IVA, quantias que, como o Arguido bem sabia, pertenciam ao Estado, a quem deveriam ser entregues.

3. Muito embora tenha enviado à Administração Tributária as declarações periódicas de IVA relativas ao período contributivo supra referenciado, o Arguido não remeteu os respectivos meios de pagamento relativos a esse mesmo período, pelo que não entregou ao Estado, a quem sabia pertencer, a quantia global de 27.716,20 Euros, que deduziu e apurou, durante os meses de Novembro e Dezembro de 2012, a título de IVA.

4. O Imposto sobre o Valor Acrescentado apurado e em falta nos cofres do Estado foi, em Novembro de 2012, no valor de 7.863,99 Euros.

5. O Imposto sobre o Valor Acrescentado apurado e em falta nos cofres do Estado foi, em Dezembro de 2012, no valor de 19.852,21 Euros.

6. O Arguido tinha plena consciência de que estava legalmente obrigado a enviar aos cofres do Estado, para além dos 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação tributária, as declarações periódicas acompanhadas dos correspondentes meios de pagamento relativas à totalidade do montante de imposto liquidado, mas não o fez, e não entregou, nem durante os 30 dias após a notificação pessoal para o efeito, à Fazenda Nacional, o montante supra referido, a quem sabia pertencer, como imposto devido.

7. O Arguido determinou-se voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que lesava os interesses económicos do Estado, como aconteceu.

Mais se provou que:

8. O Arguido B… se encontra, actualmente, a trabalhar em Angola, onde tem alimentação e estadia pagas.

9. O Arguido aufere o rendimento mínimo.

10. O Arguido não paga renda de casa.

11. Não tem filhos a cargo.

12. O Arguido tem o 4.º ano de escolaridade.

13. A sociedade Arguida foi declarada insolvente por sentença transitada em julgada a 14 de Novembro de 2013.

14. No exercício fiscal de 2010, a sociedade Arguida teve um total de rendimentos no valor de 1.529.740,69 Euros e um lucro tributável de 14.454,99 Euros.

15. No exercício fiscal de 2011, a sociedade Arguida teve um total de rendimentos no valor de 1.372.435,89 Euros e um lucro tributável de 17.505,11 Euros.

16. No exercício fiscal de 2012, a sociedade Arguida teve um total de rendimentos no valor de 610.984,46 Euros e um prejuízo fiscal de 42.471,07 Euros.

17. Os Arguidos não têm antecedentes criminais.

b) Foram fixados os seguintes

Factos Não Provados:

Que o Arguido B… tenha recebido ou integrado no seu património e utilizado em benefício próprio, como lhe aprouve, o imposto devido.

c) Da sentença consta a seguinte

Motivação da decisão de facto:

«A convicção do Tribunal para a determinação da matéria de facto acima descrita resultou da análise crítica e conjugada, à luz das regras de experiência e critérios de normalidade (cfr. artigo 127.º do Código de Processo Penal), da prova produzida em audiência de julgamento, mormente das declarações prestadas pelo próprio Arguido B…, bem como dos depoimentos prestados pelas testemunhas D…, inspector tributário da Direcção de Finanças de Aveiro e E…, técnico oficial de contas da sociedade Arguida, bem como do teor dos documentos juntos aos autos, em especial, o parecer da Direcção de Finanças de Aveiro, de fls. 15 a 17, as notificações daquela Direcção dirigidas aos Arguidos para pagamento do IVA em falta, acrescido dos juros de mora e do valor das coimas aplicáveis, constantes de fls. 24 e 25, a informação e o parecer sobre a acção inspectiva com o objectivo de recolher a prova do recebimento do IVA liquidado e não entregue, de 05/06/2013, de fls. 26 e 27, o comprovativo de entrega da declaração periódica de IVA de Novembro de 2012 da Arguida C…, Lda., junto a fls. 29, o comprovativo de entrega da declaração periódica de IVA de Dezembro de 2012 da Arguida C…, Lda., de fls. 30, os extractos de conta com discriminação de vendas realizadas pela sociedade Arguida, de fls. 31 a 34, as facturas e respectivas notas de liquidação emitidas pela e a favor da sociedade Arguida, de fls. 35 a 38, 42 a 50 e 52 a 71, as cópias dos cheques de fls. 39 a 41 e o extracto da conta bancária n.º .-…….-…-… da Arguida com discriminação dos movimentos de operações, de fls. 51. Tomou-se, ainda, em conta a certidão permanente do Registo Comercial da Arguida C…, Lda., de fls. 106 a 114 dos autos, as cópias das três últimas declarações de IRC da sociedade Arguida, de fls. 117 a 125, bem como os Certificados de Registo Criminal dos Arguidos, constantes de fls. 133 e 138.

Tendo presentes os referidos meios de prova, isoladamente ou conjugados entre si, cumpre concretizar como se formou a convicção do Tribunal quanto aos factos dados como provados.

Assim, o ponto 1 dos factos provados, respeitantes à forma de constituição da sociedade Arguida, ao seu objecto social e à respectiva administração durante o período contributivo em causa resultou demonstrado pelas declarações prestadas em audiência de julgamento pelo Arguido B…, confirmadas pelo teor da certidão de registo comercial da sociedade Arguida junta aos autos a fls.106 a 114.

Quanto aos pontos 2 a 5 dos factos provados, relativos à não entrega ao Estado dos montantes de IVA em causa, ao envio das respectivas declarações periódicas e aos valores em dívida, a convicção do Tribunal assentou, desde logo, nas próprias declarações do Arguido que reconheceu ter recebido o dinheiro respeitante ao IVA e não ter entregue ao Estado as quantias indicadas no libelo acusatório, justificando tal incumprimento com a falta de liquidez da sociedade Arguida, privilegiando o Arguido, sempre que possível, os compromissos laborais com os trabalhadores e os compromissos contratuais com os fornecedores. Confirmou, também, os períodos e os valores em falta.

As declarações do Arguido foram, genericamente, corroboradas pelo depoimento da testemunha D…, Inspector na Direcção de Finanças de Aveiro da Autoridade Tributária e Aduaneira, que realizou a inspecção à sociedade Arguida e que, além do mais, esclareceu que os valores em causa ainda se mantêm em dívida.

Teve-se, ainda, em conta, para este efeito, o teor do parecer da Direcção de Finanças de Aveiro, de fls. 15 a 17, na parte em que procede à análise da situação fiscal da sociedade Arguida no período de Novembro e Dezembro de 2012, ao teor das notificações dirigidas por aquela Direcção de Finanças ao Arguido B…, de fls. 24 e 25, ao parecer sobre a acção inspectiva realizada com o objectivo de recolher prova do recebimento do IVA liquidado e não entregue, junto aos autos a fls. 27, e aos comprovativos de entrega das declarações periódicas de IVA de Novembro e Dezembro de 2012. Todos estes documentos atestam os períodos e os valores das prestações tributárias em falta.

O valor global de 27.716,20 Euros a que se refere o ponto 3 dos factos provados, é o resultado da simples soma aritmética dos valores de IVA apurados e comprovados que não foram entregues aos cofres do Estado aquando da entrega das declarações periódicas de IVA, nem nos 90 dias seguintes ao termo deste prazo, isto é, ao produto da soma dos 7.863,99 Euros não pagos e referentes ao mês de Novembro de 2012 e dos 19.852,21 Euros não pagos e referentes ao mês de Dezembro de 2012.

Quanto à autodeterminação do Arguido e à consciência do carácter lesivo, ilícito e criminalmente punível da não entrega dos valores de IVA em dívida (pontos 6 e 7 dos factos provados), tais factos assentam nas próprias declarações do Arguido, que assumiu, nesta parte, os factos que lhe eram imputados na acusação, a que acresce a circunstância de o mesmo exercer as funções de gerência da sociedade Arguida, sendo certo que o cumprimento das obrigações fiscais, em especial, o pagamento do IVA, é uma das principais funções inerentes ao cargo que o mesmo ocupava e que o mesmo terá cumprido noutros períodos tributários, o que é revelador do seu conhecimento quanto às imposições fiscais que sobre si recaíam.

As condições pessoais do Arguido B… (pontos 8 a 12 dos factos provados) tiveram por base as próprias declarações prestadas pelo Arguido.

A situação de insolvência da sociedade Arguida (ponto 13 dos factos provados) ficou demonstrada pelo teor da certidão permanente do registo comercial junta aos autos a fls. 106 a 114.

O valor total dos rendimentos auferidos pela sociedade Arguida, nos exercícios fiscais de 2010, 2011 e 2012 e o respectivo lucro tributável ou prejuízo fiscal, enunciados nos pontos 14 a 16 dos factos provados, ficou demonstrado pelo teor das três últimas declarações de IRC da sociedade Arguida, juntas aos autos a fls. 117 a 125.

Quanto aos antecedentes criminais (ponto 17 dos factos dados como provados), a convicção do Tribunal fundou-se no Certificado de Registo Criminal dos Arguidos, de fls. 133 e 138 dos autos.

Quanto aos factos dados como não provados, o Tribunal fundamentou-se na ponderação de toda a prova produzida, em conformidade com o que supra se expôs e, bem assim, na ausência de produção de prova suficientemente consistente e segura para considerar como provada a sua realidade. Assim, nenhuma prova se conseguiu produzir respeitante à integração no património do Arguido B… e à utilização em benefício próprio do imposto devido pela sociedade Arguida e não entregue ao Estado (ponto 1 dos factos dados como não provados). De facto, tendo o Arguido assumido uma postura confessória face a todos os factos da acusação que lhe eram imputados, o mesmo apenas rejeitou que teria, por alguma forma, beneficiado das quantias de IVA que não foram entregues ao Estado, antes tendo referido que tais quantias foram utilizadas no pagamento de salários de colaboradores (que o Arguido disse serem treze) e de fornecedores.

Esta posição não só não foi infirmada por nenhum outro elemento probatório, como, na verdade, se apresenta como bastante plausível atentas as dificuldades financeiras da Arguida, demonstrada pela situação de insolvência em que se encontra e pelo prejuízo fiscal declarado pela sociedade Arguida, em sede de IRC, referente ao ano de 2012, aliada à circunstância da contabilidade da sociedade Arguida não revelar qualquer transferência anormal de quantias monetárias para o Arguido B…, conforme testemunhado por E…, técnico oficial de contas da sociedade Arguida.

É, ainda, de assinalar que o extracto da conta bancária da sociedade Arguida, com o n.º .-…….-…-…, junto a fls. 51 dos autos, faz mesmo referência expressa a pagamentos a fornecedores” e a pagamentos de “salários” e “subsídios de férias” a diferentes entidades.

Também o inspector tributário que procedeu à fiscalização da sociedade Arguida, a testemunha D…, reconheceu não ter analisado a contabilidade da empresa e não saber qual o destino do dinheiro referente ao IVA dos períodos tributários em causa, tendo apenas afirmado que o dinheiro entrou na sociedade.

A análise da documentação junta aos autos permite também confirmar que o dinheiro foi, efectivamente, recebido pela sociedade Arguida e que não se registaram quaisquer transferências para o património do Arguido B…. É o que se extrai do parecer para recolha de provas de fls. 26 e 27, dos movimentos constantes dos extractos de conta com a discriminação das vendas realizadas pela sociedade Arguida (de fls. 31 a 34), das facturas e respectivas notas de liquidação emitidas em nome e a favor da sociedade Arguida, bem como das cópias dos cheques passados a favor da “C…” e, ainda, do extracto da já referida conta bancária da sociedade Arguida, com a discriminação dos movimentos de operações, tudo de fls. 35 a 71 dos autos.

Na verdade, a análise conjugada de toda a prova produzida e já referenciada permite concluir que o Arguido B… interveio sempre, não em termos individuais, mas na qualidade de legal representante da sociedade Arguida, no interesse desta, integrando no património societário e utilizado em benefício desta, as quantias devidas ao Estado».

d) Apreciação do recurso:

Conforme jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, sem prejuízo da apreciação de todas as questões que sejam de conhecimento oficioso.

Nos presentes autos, face às conclusões do recurso, as questões colocadas consistem na impugnação da matéria de facto e na subsunção jurídica dos factos.

Como se sabe, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:

a) no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;

b) ou na impugnação ampla a que se reporta o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.[1]

No caso sub judice a censura dirigida à sentença estriba-se na arguição do vício decisório de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, visando concretamente a alteração/eliminação do facto não provado e a sua transposição para a factualidade provada.

Delimitada, por este modo, a impugnação deduzida no presente recurso, importa esclarecer os exactos contornos do arguido vício decisório, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do Código Processo Penal.

Assim, assinala-se, desde logo, que a contradição insanável existe quando a decisão evidencia uma incompatibilidade inultrapassável que se pode situar ao nível dos factos, quando se detecte que os factos provados são inconciliáveis entre si ou quando essa incompatibilidade se nota entre os factos provados e os factos não provados, e também se pode localizar no âmbito da fundamentação ou ainda entre a fundamentação e a decisão[2].

O vício atinge a fundamentação na sua relação dialéctica com a decisão de facto quando a motivação aduzida pelo tribunal justifique, de acordo com um raciocínio lógico e consentâneo com as regras da experiência comum, uma decisão precisamente oposta àquela que foi tomada, ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se evidencie nítida colisão entre os fundamentos invocados pelo tribunal para a decisão tomada.

No presente caso, segundo o recorrente o tribunal a quo incorreu em contradição insanável ao julgar não provado que o arguido recebeu o quantitativo de IVA e em simultâneo ao valorar as declarações confessórias do arguido, os depoimentos testemunhais e os documentos que confirmam o efectivo recebimento do imposto.

Examinada a sentença não subsistem dúvidas de que assiste razão ao recorrente, aliás, a contradição insanável estende-se aos factos provados e não provados, e inclusivamente atinge a fundamentação de direito.

Vejamos.

Em primeiro lugar, sublinha-se que a narração dos acontecimentos considerados provados, no seguimento da acusação, assenta na actuação do arguido B… enquanto gerente da arguida sociedade, não se lhe atribuindo uma intervenção pessoal e isolada, em consonância, aliás, com a natureza do tipo de ilícito em causa. Certo é que na peça acusatória se alega que o arguido utilizou em proveito próprio as quantias devidas ao Estado a título de IVA, mas ainda nesse momento, não se ignora ou despreza a qualidade de representante legal da sociedade em que o arguido sempre actuou, até porque, de outro modo, jamais acederia às aludidas importâncias e, além disso, a imputada utilização em benefício próprio não equivale necessariamente à utilização pessoal em sentido estrito, podendo antes abranger o uso de acordo com os interesses da arguida sociedade que ele representa, pois, o que se pretende significar e acentuar é que o quantitativo em causa pertence ao Estado e ao mero detentor (arguida sociedade) não é permitido dar qualquer outro destino que não seja a entrega aos cofres do Estado, por isso, qualquer uso diferente será sempre do interesse ou proveito do utilizador.

Depois está também subjacente a toda descrita e provada actuação do arguido que houve efectivo recebimento por parte da sociedade, ou se quisermos do arguido em representação da sociedade, do imposto deduzido e apurado pela sociedade, pois, só nesse quadro se revela compreensível a afirmação de que o arguido «não entregou ao Estado, a quem sabia pertencer, a quantia global de 27.716,20 Euros, que deduziu e apurou, durante os meses de Novembro e Dezembro de 2012, a título de IVA» (facto provado 4), e bem assim que o arguido, tendo consciência da obrigação legal de entrega aos cofres do Estado, dos meios de pagamento relativos à totalidade do montante de imposto liquidado, não o fez, ou seja, «não entregou (…), o montante supra referido, a quem sabia pertencer, como imposto devido» (facto provado 6), e ainda que o arguido «determinou-se voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que lesava os interesses económicos do Estado, como aconteceu» (facto provado 7).

Por conseguinte, toda a actuação do arguido B… na qualidade de gerente da sociedade arguida, nos termos em que ficou demonstrada, resulta inconciliável com o facto não provado de o mesmo arguido ter recebido o imposto devido, ainda e evidentemente na mesma qualidade.

Além disso, o visado facto não provado é confuso e contraditório, pois, considera equivalente o facto de o arguido ter recebido o IVA e o facto de o ter integrado no seu património[3], ou seja, equipara momentos ou fases distintas da imputada actuação do arguido como se de um acto só se tratasse.

Ademais, e reportando-nos agora ao concreto vício de contradição apontado no recurso, existe notória contradição entre a valoração da prova constante da motivação da sentença e o facto considerado não provado. Na realidade, toda a prova avaliada na sentença recorrida como séria e convincente, mormente as declarações do arguido[4] e a documentação examinada[5], atesta que houve efectivo recebimento do IVA em causa e, por outro lado, não é indicada qualquer razão ou motivo para justificar a decisão que julgou não provada a efectiva arrecadação do imposto. Outrossim, a motivação de facto demonstra, quanto à matéria não provada, a preocupação do tribunal justificar porque motivo julgou não provado que o destino do imposto tenha sido a utilização em benefício próprio do arguido[6]. Ainda mais revelou confusão entre a apropriação do imposto e a utilização final em proveito próprio, pois, ao valorar as declarações do arguido entendeu que o mesmo confessou a generalidade dos factos mas negou ter feito ingressar no seu património o imposto (o que mais uma vez se acentua só seria concebível na hipótese de efectivo recebimento) por ter excluído a obtenção de qualquer beneficio das quantias devidas ao Estado. E na mesma linha de raciocínio afirmou que «(…) a análise conjugada de toda a prova produzida (…) permite concluir que o Arguido B… interveio sempre, não em termos individuais, mas na qualidade de legal representante da sociedade Arguida, no interesse desta, integrando no património societário e utilizado em benefício desta, as quantias devidas ao Estado», olvidando que, de acordo com a factualidade provada, o arguido agiu sempre em nome e no interesse da sociedade e ainda que a apropriação do IVA ocorreu quando o arguido lhe atribuiu destino que não condiz com o devido (mesmo que esse destino seja a imediata satisfação de compromissos da sociedade), operando-se então uma inversão do título de posse.

Depois, ao nível da subsunção jurídica dos factos o tribunal a quo acentua, em tese geral, a desnecessidade de prova da apropriação[7] e a essencialidade da demonstração do efectivo recebimento do imposto[8], para efeitos de preenchimento dos elementos típicos do ilícito, mas ao versar sobre o caso concreto, olvida o que dissera e afirma a não verificação dos elementos típicos do ilícito por falta de demonstração da apropriação do imposto por parte do arguido B… e de não constar da acusação a integração no património societário, não podendo ser utilizado o facto novo surgido em audiência. Na verdade, o tribunal a quo desenvolveu quanto ao caso concreto a explanação do teor seguinte: «Ora, no que toca à sociedade Arguida C…, Lda., salvo melhor opinião, a acusação que lhe foi dirigida não lhe imputa factualmente a integração, no seu próprio património societário, da prestação tributária devida, sendo certo que, na esteira da argumentação supra expendida, tal elemento factual configura um verdadeiro pressuposto do tipo objectivo do crime de abuso de confiança fiscal.

A isto acresce que, feita a comunicação da alteração substancial dos factos, nos termos estabelecidos no artigo 359.º do Código de Processo Penal, a Arguida se opôs à continuação do julgamento pelos novos factos.

Já quanto ao Arguido B…, em conformidade com o que supra se disse e fundamentou, não ficou demonstrado que o mesmo tenha recebido ou integrado no seu património e utilizado em benefício próprio, como lhe aprouve, as quantias de IVA em causa, pelo que, também quanto a este Arguido, não se verificam todos os pressupostos objectivos da punição.

Assim sendo, sem necessidade de mais considerações ou ponderações suscitadas pelo caso, outra alternativa não resta que não seja a de absolver os Arguidos do crime que lhes é imputado» (carregado e sublinhado nossos). Perante o decidido, na parte transcrita, compulsados os autos, verifica-se que na audiência de julgamento, finda a produção da prova indicada na acusação, o tribunal comunicou alteração substancial dos factos, consubstanciada na factualidade seguinte: “Mais agiu o arguido na qualidade de legal representante da firma responsabilizada criminalmente, no interesse daquele integrando no património societário e utilizado em benefício da sociedade as quantias devidas ao Estado”, tendo os arguidos manifestado oposição ao prosseguimento da audiência para conhecimento de tal facto[9]. Pese embora não se subscreva o entendimento expresso pelo tribunal a quo, quanto à adequada qualificação do alegado facto novo e ao tratamento jurídico que deveria merecer, trata-se de despacho judicial interlocutório que não é objecto de escrutínio no presente recurso e, aliás, não foi impugnado.

Em conformidade com a análise a que se procedeu da decisão recorrida, não subsistem quaisquer incertezas sobre a existência do vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, que deve dar lugar à sua sanação, a qual pode ser feita por este tribunal, posto que está dotado de todos os elementos indispensáveis para alcançar esse desiderato, decorrentes aliás da decisão recorrida, e tal procedimento é legalmente permitido. Com efeito, a existência dos vícios decisórios só determina o reenvio do processo quando não seja possível ao tribunal de recurso sanar o vício e decidir a causa, nos termos do artigo 426.º, n.º 1, do Código Processo Penal. Coerentemente, a matéria de facto pode ser modificada pelo tribunal de recurso, quando do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, nos termos do artigo 431.º, alínea a) do Código Processo Penal[10].

Impõe-se, pois, alterar a matéria de facto provada e não provada em consonância com o juízo probatório ora formulado, tendo por referência a descrição de facto constante da acusação[11], por forma a aditar aos factos provados, que o arguido recebeu o imposto e integrou-o no seu património, sabendo proibida e punida a sua conduta, e, em correspondência, eliminar a respectiva menção dos factos não provados.

Assim, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 426.º, n.º 1 e 431.º, alínea a), do Código Processo Penal, determina-se:

a) a alteração dos factos provados 3, 6 e 7, que passam a ter a seguinte redacção:

«3. Assim, muito embora tenha enviado à Administração Tributária as declarações periódicas de IVA relativas ao período contributivo supra referenciado, o Arguido não remeteu os respectivos meios de pagamento relativos a esse mesmo período, pelo que não entregou ao Estado, a quem sabia pertencer, a quantia global de 27.716,20 Euros, que deduziu, apurou e recebeu dos seus clientes, durante os meses de Novembro e Dezembro de 2012, a título de IVA». (sublinhado e carregado o aditamento).

«6. O Arguido tinha plena consciência de que estava legalmente obrigado a enviar aos cofres do Estado, para além dos 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação tributária, as declarações periódicas acompanhadas dos correspondentes meios de pagamento relativas à totalidade do montante de imposto liquidado, mas não o fez, e não entregou, nem durante os 30 dias após a notificação pessoal para o efeito, à Fazenda Nacional, o montante supra referido, a quem sabia pertencer, como imposto devido, importância que, ao contrário integrou no seu património». (sublinhado e carregado o aditamento).

«7. O Arguido determinou-se voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que lesava os interesses económicos do Estado, como aconteceu, e ainda que tal conduta era proibida e punida por lei.» (sublinhado e carregado o aditamento).

b) a alteração do facto não provado, que passa a ter a seguinte redacção:

«Que o Arguido B… tenha utilizado em benefício próprio, o imposto devido».

A matéria de facto provada, de acordo com o ora decidido, preenche incontestavelmente todos os elementos constitutivos do tipo de crime de abuso de confiança fiscal imputado aos arguidos, matéria que mereceu pormenorizada exposição na sentença recorrida e para onde se remete, sem prejuízo dos breves apontamentos e reparos que seguidamente se realizam.

Assim, no acolhimento da doutrina e jurisprudência maioritárias, tratando-se de um crime omissivo puro, que se consuma com a não entrega da prestação devida e que o agente detém licitamente, mas a título precário e temporário, não interessa ao preenchimento do tipo a motivação ou finalidade do agente quando passa a dispor da coisa, como se a mesma estivesse sob seu domínio. Na verdade, o cometimento do ilícito é alheio à afectação que o agente faz das quantias de que se apropriou, pois, seja qual for o fim prosseguido, o crime verifica-se sempre que, em lugar de proceder à entrega aos cofres do Estado, o agente dá qualquer outro destino às quantias que apurou, liquidou e recebeu, a título de imposto.

Além disso, não se sufraga o entendimento de que a prática do mesmo tipo de comportamento omissivo, em dois períodos temporais distintos (meses de Novembro e Dezembro de 2012), conduz à verificação do concurso efectivo de crimes[12], porquanto a factualidade apurada não integra uma pluralidade de resoluções criminosas coincidentes com a pluralidade de actos susceptíveis de preencher os elementos típicos do crime, ao invés, existe uma única resolução, inicial e que se mantém, presidindo à prática de todos os actos[13], por isso, foi cometido um só crime de abuso de confiança fiscal, do tipo previsto e punível pelo artigo 105.º n.º 1 do RGIT.

A fixação da pena concreta aos arguidos, pelo cometimento do demonstrado crime, compete ao tribunal da 1.ª instância, que poderá proceder à reabertura da audiência, com audição do arguido e eventual produção de prova suplementar com vista à determinação da sanção, nos termos dos artigos 369.º a 371.º do Código Processo Penal, de modo a assegurar cabalmente as garantias de defesa dos arguidos, mormente o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º da CRP[14], devendo os autos ser devolvidos ao tribunal a quo, para esse efeito.

Nestes termos, procede o recurso.

III. DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, determinam a alteração da matéria de facto provada e não provada, nos exactos termos supra referidos; declaram os arguidos autores de um crime de abuso de confiança fiscal, do tipo previsto e punível pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT; mais ordenam a devolução dos autos à 1.ª instância, a fim do tribunal a quo proceder à determinação da pena a aplicar aos arguidos.

Sem custas.

Porto, 21-01-2015

Maria dos Prazeres Silva

Coelho Vieira

[1] Cfr. Acórdãos do STJ de 05-06-2008, proc. 06P3649; de 14-05-2009, proc. 1182/06.3PAALM.S1, disponíveis em www.dgsi.pt.

[2] Vd. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., pág. 77.

[3] O tribunal a quo considerou não provado que o arguido «tenha recebido ou integrado no seu património e utilizado em benefício próprio».

[4] Vd. Supra a motivação, onde se consigna: «Quanto aos pontos 2 a 5 dos factos provados, relativos à não entrega ao Estado dos montantes de IVA em causa, ao envio das respectivas declarações periódicas e aos valores em dívida, a convicção do Tribunal assentou, desde logo, nas próprias declarações do Arguido que reconheceu ter recebido o dinheiro respeitante ao IVA e não ter entregue ao Estado as quantias indicadas no libelo acusatório, justificando tal incumprimento com a falta de liquidez da sociedade Arguida, privilegiando o Arguido, sempre que possível, os compromissos laborais com os trabalhadores e os compromissos contratuais com os fornecedores. Confirmou, também, os períodos e os valores em falta». (carregado e sublinhado nossos).

[5] Vd. Supra a motivação, onde se consigna: «A análise da documentação junta aos autos permite também confirmar que o dinheiro foi, efectivamente, recebido pela sociedade Arguida e que não se registaram quaisquer transferências para o património do Arguido B…. É o que se extrai do parecer para recolha de provas de fls. 26 e 27, dos movimentos constantes dos extractos de conta com a discriminação das vendas realizadas pela sociedade Arguida (de fls. 31 a 34), das facturas e respectivas notas de liquidação emitidas em nome e a favor da sociedade Arguida, bem como das cópias dos cheques passados a favor da “C…” e, ainda, do extracto da já referida conta bancária da sociedade Arguida, com a discriminação dos movimentos de operações, tudo de fls. 35 a 71 dos autos.» (carregado e sublinhado nossos).

[6] Vd. Motivação supra onde se diz: «Assim, nenhuma prova se conseguiu produzir respeitante à integração no património do Arguido B… e à utilização em benefício próprio do imposto devido pela sociedade Arguida e não entregue ao Estado (ponto 1 dos factos dados como não provados). De facto, tendo o Arguido assumido uma postura confessória face a todos os factos da acusação que lhe eram imputados, o mesmo apenas rejeitou que teria, por alguma forma, beneficiado das quantias de IVA que não foram entregues ao Estado, antes tendo referido que tais quantias foram utilizadas no pagamento de salários de colaboradores (que o Arguido disse serem treze) e de fornecedores».

[7] Da fundamentação de direito constante da sentença extrai-se «A conduta típica do crime de abuso de confiança fiscal traduz-se, assim, numa omissão pura, a não entrega nos termos e nos prazos estabelecidos, isto é, esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas. Consequentemente, o crime de abuso de confiança fiscal é um crime de omissão pura ou própria, porquanto os elementos do facto típico estão directa e expressamente descritos no respectivo tipo legal, punindo-se a simples inobservância do dever de actuar (…)

Sendo uma infracção omissiva pura, a infracção consuma-se com a não entrega da prestação tributária, ou melhor, com a mera violação do dever legal de entrega das prestações deduzidas ou retidas, nos termos e no prazo da entrega legalmente fixado para cada prestação (cfr. artigo 5.º n.º 2 do RGIT).

(…) o preenchimento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança fiscal não exige uma intenção de apropriação (…)»

[8] Consta da fundamentação de direito na sentença: «Contudo, se é perceptível que o preenchimento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança fiscal não exige uma intenção de apropriação, é todavia exigível, nos casos em que a prestação tributária pressuponha uma autoliquidação, como verdadeiramente sucede no caso do IVA, que quem tenha o dever de entrega do imposto, tenha efectivamente recebido a prestação tributária que é devida (…)

Não existindo efectivo recebimento do imposto em momento anterior à entrega da declaração periódica, fica afastada a possibilidade de preenchimento do tipo de ilícito do crime em análise.

Exige-se, por isso, que se demonstre o recebimento do correspondente montante pelo sujeito passivo obrigado à entrega do imposto à Administração Fiscal. Ou seja, o dever legal de entregar as prestações devidas pressupõe sempre que estas tenham sido efectivamente recebidas»

[9] Vd. Despacho proferido na acta de audiência de 02-04-2014, a fls. 140-144 dos autos: «Consta da acusação a fls. 77 no seu 3º parágrafo, antepenúltima linha e seguintes que o arguido agiu do modo que no libelo acusatório vem descrito, não tendo entregue as quantias aos cofres do Estado “a que sabia pertencer, como imposto devido, importância que, ao contrário, integrou no seu património e entregou no seu património e utilizou em benefício próprio, como lhe aprouve”.

Sucede que da prova até ao momento produzida, designadamente do que se extrai da prova pré constituída de fls. 29 a 71, das declarações do arguido; e do depoimento do inspector tributário D… é susceptível de vir a dar-se como provado que:

“Mais agiu o arguido na qualidade de legal representante da firma responsabilizada criminalmente, no interesse daquele integrando no património societário e utilizado em benefício da sociedade as quantias devidas ao Estado”.

Nos termos e para o efeitos do art. 359º, n.º 3 e porque ao amparo do disposto no art. 1º al. f) ambos do CPP, tal consubstancia alteração substancial dos factos descritos na acusação, comunica-se tal alteração ao M.ºP.º e ao arguido para que estes informem se estão de acordo com a continuação da audiência de julgamento por esta nova factualidade e ainda, nesse conspecto, para efeitos do n.º 4 do preceito primeiramente citado».

[10] Vd. neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Processo Penal, p.1160, «(..) só se procede ao reenvio quando for objectivamente “impossível” ao tribunal de recurso, com todos os elementos de que dispõe, decidir da causa. (…) o reenvio deve constituir a excepção e a sanação do vício do artigo 410.º n.º 2, pelo tribunal de recurso a regra.»

[11] Vd. fls. 76-78 dos autos.

[12] Vd. Sentença, onde se declara: «Assim, omitindo-se, como sucedeu in casu, a entrega da prestação tributária referente a dois períodos fiscais (Novembro e Dezembro de 2012), estaríamos perante uma pluralidade de acções criminosas, que preenche múltiplas vezes o mesmo tipo de crime, ou seja, estaríamos perante um concurso efectivo e real de crimes, nos termos descritos na parte final do n.º 1 do artigo 30.º do Código Penal (pese embora, na acusação, apenas se imputar aos Arguidos a prática de um único crime)».

[13] Vd. Facto provado 2: «Nessa qualidade, o Arguido, (…), decidiu não fazer a entrega nos cofres do Estado da totalidade dos montantes que, com a referida actividade, nos meses de Novembro e Dezembro de 2012, pelo menos, viesse a receber dos seus clientes a título de IVA, quantias que, como o Arguido bem sabia, pertenciam ao Estado, a quem deveriam ser entregues».

[14] Cfr. Acórdão da Relação de Guimarães de 04-03-2013, proc. 159/11.GABCB.G1; Acórdão da Relação de Coimbra de 25-01-2012, proc. 2917/09.8TACBRG.C1; Acórdão da Relação de Lisboa de 09-03-2010, proc.1713/06.9 TALRS.L1-5; Acórdãos da Relação do Porto de 05-03-2008, proc.0746287 e proc.0746465, Acórdão da Relação Évora de 19-12-2006, proc.1752/06.1; na doutrina, Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial – Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória, pp. 409-410.