01542/23.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Não constitui fundamento de exclusão de uma proposta o facto de a mesmas estar assinada de forma autógrafa pelos representantes legais da pessoa colectiva com poder para obrigar a mesma (a vincular à proposta) e apenas estar assinada digitalmente (ter aposta a assinatura digital certificada) pelo representante legal a quem foram conferidos poderes de representação da pessoa colectiva nas plataformas digitais da contratação pública.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. RELATÓRIO

1. A A..., Lda., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, contra o MUNICÍPIO DE ÍLHAVO, igualmente identificado nos autos, acção administrativa de contencioso pré contratual, na qual peticionou: i) a anulação do ato proferido e notificado no dia 22.06.2023, que determinou a exclusão de todas as propostas (incluindo a da Autora) e a revogação da decisão de contratar; ii) bem como a condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta apresentada pela Autora e a proferir decisão de adjudicação a seu favor.

2. O TAF do Porto, por sentença de 09.01.2024, julgou a acção procedente, anulou o acto impugnado e condenou a Entidade Demandada a admitir ao procedimento pré-contratual a proposta apresentada pela Autora, a retomar o procedimento pré-contratual e a adjudicar-lhe o contrato.

3. Inconformado, o Município de Ílhavo recorreu daquela decisão para o Tribunal Central Administrativo Norte, o qual, por acórdão de 15.03.2024, concedeu provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida e julgou a acção improcedente.

4. É deste acórdão do TCA-Norte que a A. e agora Recorrente veio interpor recurso de revista, o qual foi admitido por acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 06.06.2024.

5. A..., LDA. veio formular alegações, que rematou com as seguintes conclusões:

DA VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DE QUE DEPENDE A ADMISSÃO DO PRESENTE RECURSO DE REVISTA

A. De acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinal nesta matéria, deve entender-se que se verifica a necessidade da melhor aplicação do direito nos seguintes casos: (i) errada aplicação de uma norma legal, (ii) prolação de uma decisão em sentido contrário ao direito, (iii) existência de duas decisões em sentido contrário, isto é, nomeadamente, o tribunal de segunda instância não confirmou a decisão do tribunal de primeira instância, (iv) a solução legal não é clara e inequívoca, (v) existência de um desvio à correta aplicação do direito.

B. No caso concreto, as duas instâncias proferem uma decisão completamente divergente e inconciliável, sendo que, em primeira instância, a ação foi julgada totalmente procedente, considerando que nunca poderia ser excluída a proposta com documentos assinados por recurso certificado qualificado de assinatura eletrónica de representação coletiva, por resultar claro da legislação aplicável a presunção de que o titular atua com poderes bastantes de representação; ao passo que, o acórdão recorrido decidiu em sentido totalmente oposto, revogando a sentença proferida e defendendo a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, afastando a presunção legal pelo facto de a certidão permanente determinar como forma de vinculação da Recorrente, a assinatura por dois gerentes.

C. Acresce ainda que o acórdão recorrido foi proferido em sentido contrário à jurisprudência existente sobre esta matéria, designadamente a decisão em causa é contrária ao decidido no acórdão de 10-10-2019, no âmbito do processo n.º 398/18.4BELSB:

«V- Resulta das disposições conjugadas dos artigos 54.º, n.º 1, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, 2.º, alínea g) e 7.º, n.º 1 do DL 290-D/99, de 2 de Agosto, que os documentos submetidos na plataforma electrónica devem ser assinados com recurso a uma assinatura electrónica qualificada e que a aposição de assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos e cria a presunção, nomeadamente, de que a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou, no caso da pessoa colectiva ser a titular da assinatura electrónica qualificada, a pessoa que apôs a assinatura é representante da mesma com poderes bastantes.

V- Uma vez que o “Certificado Digital Qualificado – Profissional”, com perfil de representação, confere poderes para assinar em plataformas electrónicas, em nome da CI, mediante o qual foi assinado o documento da proposta, confere poderes a AA para assinar em plataformas electrónicas, em representação da A..... , beneficiando, assim, da presunção prevista no artigo 7.º do DL 290-D/99, permitindo relacionar o mesmo com a sua função na A..... , não era exigível que esta tivesse de submeter à plataforma eletrónica um documento electrónico oficial – designadamente, certidão permanente do registo comercial, procuração ou delegação de poderes emitida pelos legais representantes da CI, com menção expressa de poderes de representação para obrigar e vincular a mesma, indicando o poder de representação e a assinatura do assinante, em conformidade com o previsto no artigo 54.º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015» (https://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/fc895f7cda38f8cb80258493003332b6?OpenDocument).

D. Acresce ainda que, na perspetiva da aqui Recorrente, existiu erro grosseiro na aplicação do direito pelo Tribunal a quo, cujo teor se mostra questionável e merecedor de reapreciação e, sobretudo, pela forma como foram interpretadas as normas aplicáveis, no sentido de afastar uma presunção legal, confundindo o que se deve entender por uma assinatura digital qualificada (de pessoa singular) de um certificado qualificado de assinatura eletrónica de representação coletiva.

E. No caso concreto, resulta da matéria de facto provada (e que não foi impugnada em sede de recurso para o TCA Norte), que a assinatura titularidade de BB, foi emitido com o perfil de assinatura digital qualificada de representação coletiva – cfr. facto V).

F. Resulta igualmente provada no facto S do elenco dos factos provados e que tem por base a declaração não impugnada da entidade emissora do certificado e nos termos dos quais “A assinatura solicitada pela empresa A... é de representação coletiva, sendo que o certificado qualificado se encontra atribuído à respetiva empresa. Através dos poderes delegados, a titularidade do certificado foi atribuída a BB, podendo este utilizar o certificado sempre em representação da referida empresa».

G. Resultando provado que a proposta da Recorrente e respetivos documentos foram assinados com recurso a certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva, não se poderá colocar em causa a suficiência dos poderes de quem assina para vincular a sociedade, por via da presunção constante do art. 3.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro.

H. Isto porque o próprio procedimento que dá origem à emissão do certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação da aqui Recorrente, emitido pela entidade B..., Lda., garante que colheu todas as autorizações/assinaturas necessárias por quem tem poderes para vincular a própria empresa – cfr. Despacho n.º 5108/2023, de 45 03 de maio, no artigo 3.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro e no Regulamento (UE) n.º 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de julho de 2014.

I. Pelo que é forçosa a conclusão de que o Tribunal a quo ao revogar a sentença de primeira instância, incorreu em manifesto erro na apreciação da legislação aplicável in casu, mais concretamente no que se refere à interpretação e aplicação das normas consagradas no Despacho n.º 5108/2023, de 03 de maio, no artigo 3.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro e no Regulamento (UE) n.º 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de julho de 2014, ao desconsiderar o teor do certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação da aqui Recorrente, sentenciando que « mesmo que um gerente tenha aposto assinatura eletrónica qualificada, se a certidão permanente exigir a intervenção de outro gerente, essa assinatura não vinculará a sociedade, por falta de poderes representativos bastantes daquele gerente».

J. Mais incorre em manifesto erro e por violação das normas e diplomas supra citados ao afastar a presunção contida artigo 3.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro, por via da forma de vinculação da Recorrente nos termos da certidão permanente, determinando que se impunha «a comprovação complementar da menção aposta na assinatura eletrónica qualificada, só atingível com a apresentação de uma declaração societária a atestar tal qualidade para efeitos concursais».

K. Ora, como nos parece por demais evidente, a menção de vinculação por dois gerentes constante de uma certidão permanente não bole com a natureza jurídica de um certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva, onde se presume que a pessoa que assina é representante, como poderes bastantes, da pessoa coletiva em causa.

L. Tal presunção não é, nem pode ser, afastada pela certidão permanente que atesta uma forma de vinculação genérica da sociedade comercial em causa; o que importava aferir e não foi alegado, nem 46 provado pelo Tribunal a quo, seria se o processo administrativo que dá origem à emissão do certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva, colheu todas as assinaturas que o pacto exigia, para poder autorizar o signatário BB a vincular e a representar a empresa através do uso de certificado atribuído a esta última.

M. Não tendo sido colocado em causa o processo de formação e constituição do certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação da Recorrente, então não pode ser afastada a presunção de que tal assinatura é feita por pessoa, com poderes bastantes, para vincular a sociedade comercial em causa; tal, de resto, é o que resulta decidido pelo Tribunal de 1.ª instância cujo sentido decisório foi erradamente revertido pelo Tribunal a quo - cfr. fls. 34 a 36 da sentença.

N. Pelo que forçoso será concluir pela ocorrência de erro grosseiro na interpretação e aplicação do artigo 3.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro, que fez com que o Tribunal a quo acolhendo uma interpretação das normas em apreço contrária à decisão de primeira instância, contrária a jurisprudência dos tribunais centrais administrativos existente e, bem assim, com um quadro jurídico pouco rigoroso, ao interpretar a lei no sentido de exigir uma declaração societária como se o gerente signatário (BB) tivesse assinado com recurso a uma assinatura eletrónica qualificada do cartão de cidadão, como veremos, quando na verdade resultou provado que a assinatura foi efetuada com recurso a um certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva (!!).

O. De onde, se conclui pela necessidade imperiosa de intervenção do STA para correção da interpretação do direito, em defesa dos princípios da segurança do comércio jurídico, reposição da legalidade e do princípio da concorrência, na exata medida em que a correta interpretação das normas jurídicas aplicáveis permitiria que mais candidatos participassem no procedimento, sendo a proposta do Recorrente a que ficaria ordenada em primeiro lugar, por apresentar o mais baixo preço.

P. Quanto ao requisito da relevância social, sempre se dirá que a questão jurídica em apreço assume uma importância fundamental no campo do direito da contratação pública, mais concretamente quanto ao afastamento da presunção artigo 3.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro; exigência de documentos adicionais (declaração societária, procuração e/ou certidão permanente) para que a pessoa coletiva se vincule à proposta e documentos assinados com recurso a certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva; possibilidade e exclusão de uma proposta assinada nesses moldes e desacompanhada de tais documentos complementares, quando a pessoa coletiva se vincular por mais do que um gerente ou pessoa diversa da que surge como assinante.

Q. Tal questão poder-se-á levantar em qualquer procedimento concursal, considerando o recurso comum à assinatura de documentos com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva.

R. Assim, atenta a natureza da questão em análise, estamos perante uma situação que revela uma especial capacidade de repercussão social ou de controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo que facilmente se poderão assumir como numerosos.

S. A utilidade da decisão extravasa, portanto, os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio, pelo que deverá ser admitido o presente recurso, possibilitando o esclarecimento pelo STA, quanto à interpretação do direito para futuros casos idênticos e, dessa forma, contribuir também para uma melhor aplicação do direito e cujo interesse comunitário não pode ser escamoteado e/ou negado, considerando que está em causa o interesse público processual, a segurança e certezas jurídicas, em sede de jurisdição administrativa.

T. Tais factos tornam a controvérsia importante fora dos limites do litígio entre as partes o que cria uma utilidade objetiva acrescida, que justifica a admissão da revista excecional.

DO MÉRITO DO RECURSO

U. Resulta da factualidade provada e não impugnada pelo Recorrido, que a Recorrente submeteu na plataforma todos os documentos exigidos pela lei e pelo programa de procedimento, encontram-se os mesmos juntamente com a proposta apresentada assinados com recurso a um certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva, ou seja, em nome da empresa A... – cfr. factos F), G), I), J), O), S) e V) da sentença.

V. Na verdade, a Recorrente adquiriu à B... Lda (C...) – prestadora de serviços de confiança, credenciada em Portugal pelo Gabinete Nacional de Segurança e implementada em conformidade com o Regulamento EU N.º 910/2014 –, a emissão de um certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva, ou seja, emitido e atribuído à empresa A..., nos termos do qual, a pessoa singular titular do certificado (BB) tem plenos e amplos poderes de representação e vinculação da A. – cfr. factos F), G), I), J), O), S) e V) da sentença.

W. Ou seja, os documentos da proposta da Recorrente foram assinados com recurso a um certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva (da Recorrente) – como a própria entidade emissora do certificado expressamente atesta – e, nessa medida, gozam da presunção legal estabelecida no art. 3.º, n.º 2 e 3 do DL 12/2021, de 11 de Fevereiro: «a assinatura eletrónica qualificada deve referir-se inequivocamente a uma só pessoa singular ou representante da pessoa coletiva», gozando, assim, da presunção legal de que detém poderes bastantes para a representação e vinculação da Recorrida.

X. Do mesmo modo, tendo a B... LDA., detentora da Plataforma Prestadora de Serviços de Confiança C... emitido o certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação da Recorrente, esta efetuou “todas as verificações necessárias, de modo a garantir que a pessoa física (singular) titular do certificado é detentora dos instrumentos que atestam os poderes representativos relativos à pessoa coletiva a representar”.

Y. Ou seja, o detentor do certificado (BB) tem poderes para, por si só, representar/vincular a Recorrente, sem necessidade de qualquer «comprovação complementar da menção aposta na assinatura eletrónica qualificada, só atingível com a apresentação de uma declaração societária a atestar tal qualidade para efeitos concursais»

Z. Presunção essa que não foi afastada pelo Recorrido (nem em sede de contestação, nem em sede de Recurso), E QUE NÃO PODERIA NUNCA TER SIDO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO, APENAS PELO FACTO DE NA CERTIDÃO PERMANENTE CONSTAR QUE A EMPRESA SE VINCULA PELA ASSINATURA DOS DOIS GERENTES.

AA. De resto, mal se compreende, o afastamento de tal presunção, com base na menção a uma forma de vinculação genérica da sociedade, aplicável às assinaturas singulares, digitais e singulares dos gerentes em causa – que não foi a assinatura aposta na proposta e demais documentos-, especialmente se considerarmos que foi aposta assinatura manual pelos dois gerentes em todos os documentos – cfr. facto J) da sentença recorrida.

BB. Inexistindo qualquer tipo de dúvida que o certificado emitido e que permitiu a aposição de assinatura qualificada de representação coletiva, foi construído tendo por base as assinaturas/consentimento/permissões dos dois gerentes que vinculavam a empresa e que, apesar dessa assinatura e da presunção que ela goza, ambos os gerentes asseguraram que era sua intenção vincular a empresa à proposta apresentada, neste concreto caso, pela assinatura manuscrita.

CC. Acresce ainda que o certificado em causa, precisamente pelas suas características, permite relacionar diretamente o assinante com a função/poder de assinatura em termos de representação ou vinculação, uma vez que, O PRÓPRIO CERTIFICADO JÁ CONTÉM INCORPORADOS OS PODERES DE REPRESENTAÇÃO DELEGADOS NO UTILIZADOR – cfr. neste sentido Acórdão do TCAN proc. 00809/16.3BEAVR datado de 11-05-2017, disponível em www.dgsi.pt e art. 54.º, n.º 7 a contrario da Lei 96/2015.

DD. Assim, considerando que o certificado permite relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, atestando que os gerentes que vinculam a empresa delegaram os seus poderes de vinculação no seu titular – que, no caso, coincide com um dos gerentes - é, pois, indesmentível e inatacável que a proposta da Recorrente e os documentos que a compõem encontram-se validamente assinados por quem tem efetivos poderes de representação e vinculação desta.

EE. Cumprindo, assim, a assinatura em causa a sua função identificadora, confirmadora e de inalterabilidade do conteúdo dos documentos que foram assinados.

FF. Motivo pelo qual nunca o Tribunal a quo poderia ter decidido como decidiu, dificultando seriamente o trabalho da aqui Recorrente na redação das presentes alegações que, confessa, não conseguir saber como poder demonstrar de forma mais clara, a correta interpretação do regime legal aplicável quando confrontado com a matéria de facto (não impugnada e transitada em julgado) dada como provada pelo Tribunal de 1.ª instância.

GG. O Tribunal a quo ao decidir como decidiu incorreu em grosseira violação do disposto nos arts. 3.º, n.º 2 e 3 do DL 12/2021, de 11 de Fevereiro e 54.º, n.º 1, 2 e 7 do a contrario da Lei 96/2015, subsumindo de forma errada a matéria de facto dada como provada – de que se trata efetivamente de uma assinatura digital qualificada de representação coletiva por recurso a certificado digital atribuído à própria pessoa coletiva, mediante a delegação de poderes no seu titular, BB, pelos dois gerentes que tinham poderes de vinculação da entidade em causa.

HH. A certidão permanente, enquanto documento público, apenas atesta a forma de vinculação genérica da Recorrente, no silêncio de outras declarações posteriores e/ou da lei aplicável; ao solicitar a emissão de certificado de representação coletiva, a própria Recorrente pretendeu, a posteriori, fazer uso de um expediente legal que a eximisse de estar sempre a recolher a assinatura de dois gerentes para vincular a mesma às propostas e respetivos documentos nos procedimentos concursais.

II. A única forma de afastar a presunção que a lei estabelece perante as assinaturas eletrónicas qualificadas de representação coletiva é colocar em causa a sua própria validade/forma de emissão desse mesmo certificado – defendendo, por hipótese, que o mesmo foi emitido sem que fosse devidamente autorizado pelos dois gerentes necessários ao seu pedido, aqui sim, segundo o pacto social: nunca, nos presentes autos, a validade da assinatura e/ou o seu processo de formação foram colocados em causa.

JJ. Ainda assim, por mera cautela, o aqui Recorrente a Recorrente solicitou ao Gabinete Nacional de Segurança (GNS) um parecer sobre a validade da assinatura eletrónica aposta nos documentos da sua proposta tendo a resposta sido a seguinte – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial – e que confirma essa mesma validade.

KK. Ou seja, é o próprio GNS que reconhece – sem margem para quaisquer dúvidas – que o certificado digital utilizado pela Recorrida para assinar os documentos da proposta é perfeitamente válido estando asseguradas todas as finalidades subjacentes à aposição de uma assinatura eletrónica qualificada na proposta e nos documentos que a constituem (identificadora, confirmadora e de inalterabilidade) – o que se invoca para os devidos e legais efeitos, desde logo porque, a entidade com competência para o efeito (GNS) assim o reconhece – vide artigo 2.º, n.º 3, al. j), do Decreto-Lei n.º 3/2012.

LL. Sendo, por isso, impossível, por erro manifesto e decisão contrária ao regime legal vigente, manter-se o decidido no acórdão subscrito pelo Tribunal a quo e aqui impugnado, no sentido de afastar a 52 presunção legal por via da simples exibição de uma certidão permanente que atesta a forma genérica de vinculação da Recorrente e não coloca em causa nem a validada do certificado emitido, nem a presunção legalmente estabelecida e por via da qual tratando-se de um certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular do certificado atua em representação de uma pessoa coletiva (a aqui Recorrente) o titular encontra-se munido de poderes bastantes para vincular a empresa.

MM. Tal entendimento é, até à data, absolutamente incompreendido pela aqui Recorrente, tanto mais perante a jurisprudência existente sobre esta matéria que define de forma clara que: i) uma assinatura aposta com recuso certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular atua em representação coletiva é suficiente para vincular a pessoa coletiva representada; ii) não pode a entidade adjudicante exigir outro elemento (certidão permanente, declaração e/ou procuração para o efeito emitido pessoas dos gerentes da referida pessoa coletiva); iii) não pode ser excluída uma proposta assinada por recurso certificado qualificado de assinatura eletrónica em que o titular atua em representação de uma determinada pessoa coletiva, por falta de junção de qualquer elemento adicional, porque tal é suficiente para obrigar a empresa ao cumprimento da proposta que apresenta cfr. do acórdão do TCAS de 10-10-2019, no âmbito do processo n.º 398/18.4BELSB, disponível em www.dgsi.pt.

NN. O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, no sentido de a afastar a presunção legal de que a aposição de assinatura de representação coletiva faz presumir que o seu titular tem poderes bastantes para obrigar/vincular a pessoa coletiva em causa, por via da informação constante de uma certidão permanente que define, como regra geral de vinculação de determinada pessoa coletiva, a assinatura por meio de dois gerentes, e, bem assim, ao decidir como decidiu que se imporia que a proposta e documentos assinados por recurso a tal assinatura de representação coletiva teria que ser acompanhados de declaração societária em que o gerente não signatário delegasse no titular da assinatura poderes bastantes para vincular a sociedade, determinando, a sua falta, a exclusão da proposta do procedimento:

o proferiu uma decisão manifestamente errada por erro nos pressupostos de facto – por ser contrária aos factos provados de que o certificado em causa está atribuído à Recorrente, é de representação coletiva e a sua emissão pressupõe a delegação de poderes que, no caso, foi atestada pela entidade que emitiu o certificado – cfr. facto S e V da matéria de facto;

o proferiu uma decisão inequivocamente errada por erro nos pressupostos de direito – a presunção constante do disposto nos arts. 3.º, n.º 2 e 3 do DL 12/2021, de 11 de Fevereiro e 54.º, n.º 1, 2 e 7 do a contrario da Lei 96/2015, só poderia ser afastada colocando-se em causa a validade dessa mesma assinatura e/ou do processo de formação e nunca poderia ser afastada pela simples menção da certidão permanente que a regra geral era a de vinculação de dois gerentes, válida apenas para o caso em que não há delegação de poderes – que existiu no processo de emissão do certificado que permite a aposição de assinatura de representação coletiva – e/ou inexista regime legal que afaste a regra geral – como é o caso do regime das assinaturas eletrónicas de representação coletiva que faz com que o titular da assinatura seja considerado pessoa com poderes bastantes para a vincular a pessoa coletiva que representa, independentemente do que refira o pacto social/certidão permanente.

OO. Por último, a acórdão aqui recorrido é absolutamente contrário ao entendimento que é defendido pela jurisprudência administrativa, violando assim o disposto no artigo 3.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro e do art. 54.º, n.º 1, 2 e 7 do a contrario da Lei 96/2015, no Despacho n.º 5108/2023, de 03 de maio e no Regulamento (UE) n.º 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de julho de 2014, e, bem assim, os princípio da segurança do comércio jurídico e da contratação pública, ao excluir uma proposta devidamente assinada que não só promove a concorrência, como oferecia o preço mais baixo e deveria ter sido ordenada em primeiro lugar.

Termos em que deve o presente recurso ser admitido, por verificação dos requisitos constantes no art. 150.º do CPTA e, mais ainda ser julgado totalmente procedente, por provado, só assim se fazendo inteira JUSTIÇA!!

6. O recorrido Município de Ílhavo contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

I. Na fase pré-contratual, o rigor exigido na verificação dos poderes e da legitimidade de representação não se condoem com dúvidas ou o incumprimento de formalismos legais, sob pena de violação do princípio da legalidade.

II. Aceitar-se uma posição jurídica divergente à superiormente argumentada e decidida pelo TCAN, será aceitar uma discricionariedade e insegurança jurídica, inaceitável.

III. A assinatura manuscrita nos documentos que instruíram a proposta a concurso não cumprem os pressupostos e requisitos legalmente exigidos, sob pena de fraude à lei e subversão do regime legal instituído.

Termos em que nos melhores de direito que desde já se consideram supridos pela habitual proficiência de V. Ex.ªs, deve o recurso improceder, mantendo e confirmando a decisão proferida pelo TCAN, nos seus exatos termos, fazendo-se assim a costumada JUSTIÇA!

7. Notificado nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público não emitiu pronúncia.

Cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

Na decisão recorrida foi dada como assente a seguinte matéria de facto:

A. – Em 03-03-2023, a CÂMARA MUNICIPAL DE ÍLHAVO deliberou autorizar a abertura do procedimento concursal, com publicidade em DR, com vista à “aquisição de equipamento de projeção digital (DCP) e de vídeo, imagem e tecnologia para a Sala Estúdio Cinema, auditório da ...” - cf. proposta e deliberação que consta do PA;

B. – Por anúncio publicado em DR, de 07-03-2023, n.º 47, Anúncio de procedimento n.º ...23, a ED promoveu o procedimento concursal para a “Aquisição de equipamento de projeção digital (DCP) e de vídeo, imagem e tecnologia para a Sala Estúdio Cinema, auditório da ...”, com o «Preço Base» de € 150.000,00, e «prazo de execução» de 4 meses – cfr. anúncio que consta do PA;

C. – Do Programa do Procedimento («PP») referente ao Concurso mencionado na alínea antecedente, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte: “(…)

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(…)” - cf. PP que consta do PA;

D. – Consta das peças patenteadas a Concurso o respetivo Caderno de Encargos («CE»), cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. CE que consta do PA;

E. – Foram apresentadas as seguintes propostas ao Concurso:

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- cf. relatório preliminar e teor das propostas constantes do PA;

F. – A A..., LDA., instruiu a sua proposta na plataforma eletrónica, com os seguintes documentos, em pdf:

i. Proposta de preço;

ii. Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos;

iii. Certidão permanente;

iv. Portfolio da Empresa;

v. Fichas Técnicas. (…)” - cf. documentos que integram a proposta da Autora junto com o PA;

G. – Previamente à submissão dos documentos que constituem a proposta da Autora referidos na alínea anterior foi aposta a seguinte assinatura eletrónica em cada um dos mencionados documentos:

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- cf. proposta da Autora que consta do PA;

H. – No status de validação da assinatura consta a seguinte informação,

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(…) - cf. documento que integra a proposta da Autora junto com o PA;

I. – Nas propriedades da assinatura consta a seguinte informação,

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- cf. documentos da proposta da Autora no PA;

J. – Os documentos que integram a proposta da Autora, Proposta de preço; Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos; e Portfolio da Empresa foram assinados manualmente por dois sócios gerentes, BB e CC - cf. documentos da proposta da Autora no PA;

K. – Consta do documento relativo à certidão permanente da Autora que integra a sua proposta que a forma de obrigar a empresa é com a intervenção de dois gerentes - cf. documento da proposta da Autora que consta do PA;

L. – O Júri solicitou esclarecimentos às propostas apresentadas nos seguintes termos:

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- cf. PA;

M. – Em 18-04-2023, o Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e de apreciação das propostas, no qual propôs a exclusão e ordenação das propostas da seguinte forma: “(…)

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- cf. relatório preliminar junto com o PA;

N. – A ora Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual pediu a adjudicação do Concurso à sua proposta – cf. pronúncia que consta do PA junto aos presentes autos;

O. – Em anexo à pronúncia referida na alínea anterior, a Autora juntou um documento intitulado “declaração”, com data de 01-06-2022, emitida pela B... LDA., detentora da Plataforma Prestadora de Serviços de Confiança C..., com o seguinte teor:

[IMAGEM]

- cf. documento que consta do PA junto aos presentes autos;

P. – Em 17-05-2023, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual manteve a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, nos seguintes termos:

“(…)

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(…)” – cf. relatório final junto com o PA;

Q. – Por deliberação de 01-06-2023, a CÂMARA MUNICIPAL DE ÍLHAVO autorizou a adjudicação do Concurso e a aprovou a minuta do contrato - cf. deliberação que consta do PA junto aos presentes autos;

R. – Em 05-06-2023, a Autora deduziu impugnação administrativa contra o referido ato de adjudicação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual se insurgiu contra a exclusão da sua proposta e pediu a exclusão das propostas das concorrentes e D..., E... e F... e a adjudicação do concurso à sua proposta - cf. impugnação que consta do PA junto aos presentes autos;

S. – Em anexo à pronúncia referida na alínea anterior, a Autora juntou um documento intitulado “declaração”, com data de 05-06-2023, emitida pela B... LDA., detentora da Plataforma Prestadora de Serviços de Confiança C..., com o seguinte teor:

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- cf. impugnação e anexo que consta do PA junto aos presentes autos;

T. – Com data de 21-06-2023, o júri do procedimento elaborou “Proposta de deliberação”, com proposta de exclusão de todas as propostas do Concurso e a revogação da decisão de contratar, com o seguinte teor:

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- cf. proposta de deliberação que consta do PA (pasta impugnação administrativa);

U. – Por deliberação de 07-07-2023, a CÂMARA MUNICIPAL DE ÍLHAVO decidiu excluir todas as propostas e revogar a decisão de contratar, ao abrigo do artigo 79.º, n.º 1, alínea b) do CCP - cf. deliberação que consta do PA junto aos presentes autos;

V. – O certificado digital qualificado que se mostra aposto nos documentos que integram a proposta da Autora, referenciado nas alíneas G) a I) dos Factos Provados, da titularidade de BB, foi emitido com o perfil de assinatura digital qualificada de representação coletiva, onde consta os dados do titular e os dados da entidade que representa, sendo que o certificado de qualidade se encontra atribuído à respetiva empresa - cf. informação que se extrai da assinatura aposta nos documentos da proposta, conjugado com as propriedades da assinatura e as declarações B... LDA. juntas pela Autora em sede de audiência prévia e na impugnação administrativa, cujo teor não foi posto em causa pelo júri nem pela ED, quer em sede procedimental, quer em sede judicial.

2. De Direito

A única questão que vem suscitada no presente recurso é a de saber se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento quando considera que o que resulta do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 9 de Fevereiro, é que “[…] a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada válida a um documento eletrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que a pessoa que apôs a assinatura eletrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva em causa […]”, mas essa presunção de suficiência dos poderes para representar a pessoa colectiva tem de ser afastada pelo facto de no procedimento do concurso se exigir a cópia da certidão permanente da pessoa colectiva, da qual resulta que a pessoa colectiva só se obriga mediante a assinatura dos dois gerentes.

Está em causa um procedimento concursal para a aquisição de equipamento de projeção digital (DCP) e de vídeo, imagem e tecnologia para a Sala Estúdio Cinema, auditório da

Da matéria de facto dada como assente nos autos resulta com relevo para a decisão a proferir o seguinte:

i) a A..., Lda., aqui A. e Recorrente apresentou uma proposta, instruída com os documentos exigidos no programa de concurso e esses documentos foram assinados electronicamente, com “assinatura digital qualificada”, por um dos sócios gerentes “BB”;

ii) logo no procedimento, o júri qualificou a proposta como irregular com o seguinte fundamento: “consultada a certidão permanente ...66, é obrigada a duas assinaturas de dois gerentes, situação que não é cumprida nos documentos apresentados pelo método de assinatura electrónica” e propôs a respectiva exclusão com fundamento no disposto nos artigos 62.º, n.º 4 e 146.º, n.º 2, alínea e) do CCP, conjugado com o disposto nos artigos 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015;

iii) a A. juntou ao procedimento, em sede de pronúncia perante a proposta de decisão formulada pelo júri, uma declaração emitida pela B... LDA., detentora da Plataforma Prestadora de Serviços de Confiança C..., na qual se afirma que aquela entidade dispõe de várias tipologias de assinaturas digitais, [designadamente e com interesse para a causa: colectiva, assinatura de representação de determinada entidade e onde constam os dados do titular e os dados da entidade que representa; colectiva profissional, assinatura de representação de determinada entidade e onde constam os dados do titular e os dados da entidade que representa e o cargo que exerce nesta entidade, equivale também as assinaturas SCAP do cartão do cidadão] e que a assinatura adquirida pelo Sr. BB, em nome da A..., era “colectiva”.

iv) O júri manteve a proposta de exclusão da A... do procedimento concursal.

v) A A. e aqui Recorrente juntou nova declaração da B... na qual se pode ler, com interesse para o caso, o seguinte: “[…] A assinatura solicitada pela empresa A... é de representação colectiva, sendo que o certificado qualificado se encontra atribuído à respectiva empresa. Através dos poderes delegados, a titularidade do certificado foi atribuída a BB, podendo este utilizar o certificado sempre em representação da referida empresa […]”.

vi) O júri manteve uma vez mais a proposta de exclusão da A... por considerar que “[…] os argumentos invocados para a não exclusão não merecem provimento […]”.

vii) A Câmara Municipal de Ílhavo acolheu a proposta do júri e exclui a proposta da A

A A. e aqui Recorrente não se conforma com a decisão e considera que a mesma é ilegal, uma vez que desrespeita o disposto no artigo 3.º, n.º 2, alínea a) e n.º 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 9 de Fevereiro. A Entidade Demandada rejeita esta interpretação e entende que o facto de a assinatura electrónica atestar que a pessoa que assina o documento o faz em representação da empresa, ou mesmo sob a presunção de que representa legitimamente a empresa, não pode sobrepor-se à necessidade de a proposta ser assinada pelos dois sócios gerentes, como exige a certidão permanente do registo comercial, cuja entrega era exigida pelo programa do concurso e que foi entregue pela empresa, constando do procedimento.

Na sentença proferida pelo TAF do Porto pode ler-se o seguinte: “[…] Mais ficou provado nesta ação que os documentos que integram a proposta da Autora, a saber, i. Proposta de preço; ii. Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos; e iv. Portfolio da Empresa, foram assinados manualmente por dois sócios gerentes BB e CC, sendo que consta do documento relativo à certidão permanente da Autora que integra a sua proposta que a forma de obrigar a empresa é com a intervenção de dois gerentes. O que sucedeu é que previamente à submissão dos documentos que constituem a proposta da Autora, em todos os mencionados documentos foi aposta a assinatura eletrónica qualificada da seguinte forma [cf. alíneas G) a I) dos Factos Provados]:

O júri num primeiro momento entendeu solicitar esclarecimentos à proposta da Autora, pedindo o seguinte, no que ora releva: “junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos de acordo com a alínea c) do n.º 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos” [segundo o qual 3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente: // c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos].

Mas não explica o júri qual a concreta irregularidade da proposta da Autora no que concerne à assinatura dos documentos. E também o Tribunal não sabe exactamente qual a concreta resposta que foi fornecida pela Autora, nem isso é possível retirar da documentação junta ao PA, incluindo aqui a fundamentação dos relatórios de análise e de apreciação das propostas. Nada de concreto, de factualizado, foi alegado sobre este ponto e, ainda que instada pelo Tribunal, e por mais do que uma vez, a Entidade Demandada a juntar o PA completo (v. despacho de 27-11-2023), como é o seu ónus, a mesma, nesta parte, voltou a não juntar esta documentação, tal como havia sucedido com a junção do PA via plataforma eletrónica Sitaf (não sendo sequer possível ao Tribunal compreender o alcance do alegado pela ED nos artigos 11.º e seguintes, designadamente o alegado envio de “documentação assinada digitalmente já com alterações” e quanto à “procuração assinada sem o cumprimento dos requisitos legais”) […]”.

No essencial, a sentença anulou o acto de exclusão da proposta por considerar que o fundamento apresentado para a exclusão era insustentável, uma vez que os documentos entregues com a proposta estavam assinados “manualmente” pelos dois sócios gerentes, como exigia a certidão permanente, e neles estava ainda aposta a assinatura digital de um sócio gerente, que era aquele que dispunha da assinatura digital qualificada de representação colectiva, pelo que cabia aplicar aqui a presunção do artigo 3.º n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 9 de Fevereiro, e concluir que os documentos que instruíam a proposta estava devidamente assinados pela A.

No recurso que interpôs para o TCA Norte, a Entidade Demandada alega, no essencial, que há um erro de julgamento do TAF do Porto, na medida em que as normas do artigo 57.º, n.º 4, 62.º e 146.º, n.º 2, alíneas e) e l) do CCP exigem que a proposta tenha a assinatura digital qualificada dos dois sócios gerentes ou, em alternativa, que o gerente “não outorgante” delegue poderes para aquele concreto acto (o acto de submeter e assinar propostas em procedimentos de contratação pública) no “gerente outorgante” através de documento autêntico ou documento particular autenticado, o que não se teria verificado.

O TCA Norte, na decisão agora recorrida, deu razão à Entidade Demandada por considerar que o artigo 3.º do DL n.º 12/2021, de 09 de Fevereiro apenas contempla uma presunção de que quem assina electronicamente um documento em representação legal de uma pessoa colectiva dispõe de poderes para a obrigar, mas que essa presunção pode e deve ser afastada sempre que os elementos constantes do registo comercial disponham coisa diversa, como sucede neste caso, em que se afirma que a sociedade só é obrigada de forma legítima pela assinatura de dois sócios gerentes. Como ali se pode ler: “[…] a certidão permanente, sendo um documento público emitido pela Conservatória do Registo Comercial, faz prova plena dos factos nela constantes, nomeadamente da exigência de intervenção conjunta de dois gerentes para vincular a sociedade. Assim, mesmo que um gerente tenha aposto assinatura eletrónica qualificada, se a certidão permanente exigir a intervenção de outro gerente, essa assinatura não vinculará a sociedade, por falta de poderes representativos bastantes daquele gerente […]”. E a decisão recorrida considerou ainda não se poder admitir a regularidade da assinatura manuscrita dos documentos que instruem a proposta, invocando, para o efeito, a decisão deste Supremo Tribunal Administrativo de 09.04.2014 (proc, 040/14).

Mas a decisão recorrida equivoca-se na interpretação que faz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Primeiro, no acórdão de 09.04.2014 (proc. 040/14), o que estava em causa era uma factualidade em que a proposta tinha sido assinada por um sócio que não era gerente da sociedade e ao qual tinham sido outorgados pelos sócios gerentes, mediante procuração, poderes para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica, mas não, expressamente, poderes para vincular a sociedade ao teor da proposta. Foi por essa razão que este Supremo Tribunal concluiu que a outorga a um sócio terceiro de poderes de representação em contratação electrónica não era suficiente para se poder considerar abrangido o poder de obrigar a sociedade nesse procedimento; poderes que o pacto social reservava para os sócios gerentes. Ora, o que se afirma nesse aresto é que a assinatura que os gerentes apuseram na procuração não servia para vincular a empresa concorrente à proposta; que o subscritor da proposta mediante assinatura digital não tinha (pela limitação do âmbito da procuração) poderes para obrigar a sociedade e que o documento/declaração que acompanha a proposta e pelo qual os gerentes se vinculavam à mesma não estava assinado pelo gerentes, mas sim pelo dito terceiro através de assinatura digital. Como resulta da fundamentação expendida no aresto em análise: “[…] assim como a assinatura digital se tem de apor relativamente a documentos não assináveis, também convirá que a assinatura autógrafa se aponha nos documentos carregados por terceiro que a reclamem – sem embargo destes também necessitarem da assinatura digital para poderem ser carregados na plataforma electrónica. Deste modo, a presença da assinatura digital do procurador da autora não supre a falta de assinatura nalgum documento que devesse ser assinado pelos gerentes dela – o que se deve ao pormenor dessas assinaturas, autógrafa e digital, cumprirem fins diversos […]”. Ora, o que resulta ab contrario desta fundamentação é precisamente o contrário do concluiu o aresto do TCA Norte: o poder de representação é diferente do poder de assinatura ou do poder de vinculação da sociedade e nada impede que o poder de assinatura ou vinculação se faça por assinatura autógrafa.

Em suma, o TCA Norte errou efectivamente na decisão recorrida ao confundir o poder de representação e o poder vinculação, considerando que o poder de vinculação também tinha de ser cumprido através de assinatura digital certificada de ambos sócios gerentes. Mas não é isso que resulta da lei. Vejamos.

O artigo 57.º, n.º 4 do CCP exige a assinatura da proposta pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar e o mesmo CCP sanciona com a exclusão as propostas que não estejam assinadas – artigo 146.º, n.º 2, alínea e). Ora, resulta da matéria de facto assente que as propostas e os documentos que a acompanhavam continham assinatura autógrafa dos dois sócios gerentes, logo, foi respeitado o poder de vinculação ou de assinatura, uma vez que o CCP não exige a assinatura digital certificada para efeitos de vinculação.

Já o artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, respeitante ao uso de plataformas electrónicas de contratação pública, no seu n.º 2, dispõe que os documentos elaborados ou preenchidos pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais. Neste caso, a assinatura refere-se ao poder de representação no âmbito da apresentação da proposta na plataforma digital, ou seja, a uma questão diferente que contende com o poder de representação do proponente e que, como resulta à saciedade do que consta destes autos, pressupõe, no caso das pessoas colectivas, a obtenção de um certificado para identificação electrónica e assinatura electrónica dos documentos. Está em causa o poder de representação electrónica da sociedade no processo concursal na plataforma digital. E, é em relação a esse poder, que a assinatura electrónica qualificada da empresa concorrente, representada pelo sócio gerente, se presume válida, nos termos e para os efeitos do artigo 3.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 9 de Fevereiro (que sucedeu ao Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto).

E em nenhum momento do procedimento ou do processo se questiona que o sócio gerente que consta da assinatura electrónica qualificada da empresa (lembre-se que estamos perante uma assinatura electrónica colectiva) disponha dos poderes de representação para o efeito. Pelo contrário, a factualidade assente permite-nos concluir que existe uma delegação para que aquele sócio gerente represente a empresa para efeitos deste certificado.

Em suma: i) o acórdão recorrido não se pode manter porque confunde o poder de representação da empresa no procedimento concursal em plataforma electrónico, com o poder de assinatura e vinculação à proposta e conclui, erradamente, que o poder de vinculação carece de assinatura electrónica qualificada, o que não resulta das normas do CCP; ii) o acórdão recorrido não se pode manter porque considera inválida a proposta assinada de forma autógrafa pelos sócios gerentes, quando o CCP não proíbe o uso daquela forma de assinatura para este efeito. Aliás, este tribunal já teve também a oportunidade de afirmar que o n.º 4 do artigo 57.º do CCP se limita a exigir que a proposta seja assinada por quem tenha poderes para obrigar o concorrente (acórdão de 29.04.2021, proc. 0188/20.4BELLE).

Mais, mesmo que se devesse interpretar o artigo 57.º, n.º 4 do CCP no sentido de exigir a assinatura electrónica qualificada dos dois sócios gerentes, sempre a questão se deveria colocar neste caso no plano da existência de uma irregularidade não invalidante, uma vez que seria manifestamente desproporcionado equiparar a situação da existência de assinatura autógrafas dos sócios gerentes, cuja veracidade e validade não foi contestada, a um caso de omissão total de uma assinatura.

Quanto à questão de saber se o poder de representação de uma sociedade por quotas por via de uma assinatura digital qualificada do sócio que dispõe de poderes delegados para o efeito pode suprir ou substituir o poder de assinatura de uma proposta, quando o pacto social exige que essa proposta seja assinada por mais um sócio gerente, é afinal uma questão que não se coloca no presente caso, uma vez que essa questão só seria relevante se o CCP não permitisse que o poder de vinculação se efectuasse por via de assinatura autógrafa, o que não sucede, ou se a proposta, no caso, não estivesse devidamente assinada de forma autógrafa por todos os sócios gerentes, tal como é exigido pela certidão permanente, o que, como vimos, também não se verifica. Assim, no contexto do presente caso, essa questão é meramente hipotética, pelo que dela não se conhece.

III- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e manter o decidido na sentença do TAF do Porto.

Custas pelo Recorrido

Lisboa, 18 de Dezembro de 2024. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Pedro José Marchão Marques – Cláudio Ramos Monteiro.