Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1. A., S.A., recorrente nos presentes autos em que é recorrida a Autoridade Tributária e Aduaneira, recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pelo ora recorrente contra o indeferimento dos pedidos de revisão oficiosa e de reclamação graciosa apresentados contra as autoliquidações da Contribuição Sobre o Setor Bancário (CSB) realizadas em 2012, 2013 e 2014.
O Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 18 de setembro de 2019, decidiu negar provimento ao recurso, remetendo, no essencial, para a fundamentação do acórdão, de 19 de junho de 2019 (Processo n.º 02340/13.0BELRS 0683/17), proferido pelo mesmo tribunal em julgamento ampliado ao abrigo do disposto no artigo 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ambos os acórdãos podem ser consultados a partir da ligação dgsi.pt).
2. É daquele acórdão que vem interposto o presente recurso de constitucionalidade, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC).
Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal, o relator determinou a notificação das partes para, querendo, alegarem, advertindo, todavia para a possibilidade de não se vir a conhecer: (i) das questões de constitucionalidade relativas ao artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, que cria o regime jurídico da CSB (RJCSB), e aos artigos das leis orçamentais que prorrogaram a sua vigência para os anos de 2012, 2013 e 2014, em virtude de não terem sido suscitadas de forma processualmente adequada junto do tribunal recorrido; e (ii) da inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010 (e dos preceitos que prorrogaram a vigência do regime por ele aprovado durante os anos de 2012, 2013 e 2014), em conjugação com os artigos 3.º e 5.º do RJCSB e os artigos 3.º e 6.º da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março (Portaria CSB) (e das portarias que a alteraram nos anos que relevam para o presente processo) «quando interpretados e aplicados no sentido de que o [RJCSB] é aplicável a factos tributários ocorridos antes da sua entrada em vigor», por violação do princípio da não retroatividade da lei fiscal plasmado no n.º 3,do artigo 103.º da Constituição, em virtude de tal critério normativo não coincidir com aquele que foi aplicado na decisão recorrida (cfr. fls. 611 a 617).
3. Notificada deste despacho, o recorrente apresentou reclamação do mesmo para a conferência, «ao abrigo do disposto nos artigos 78.º-A, n.º 3» da LTC, apenas na parte referente à «exclusão do objeto do recurso da inconstitucionalidade das normas indicadas por violação da proibição de retroatividade fiscal» (cfr. fls. 619 a 624), sustentando, no que ora releva:
«III. Conclusões
A. O Despacho Reclamado consubstancia uma decisão sumária de não conhecimento parcial do objeto do recurso, quanto à inconstitucionalidade, por violação da proibição da retroatividade fiscal, dos artigos 141.º da Lei 55-A/2010, de 31.12, os artigos 3.º e 5.º do Regime da CSB e dos artigos 3.º e 6.º da Portaria 121/2011 de 30.03, conjugados com o artigo 182.º da Lei 64-B/2011, de 30.12, o artigo 252.º da Lei 66-B/2012, de 31.12 e o artigo da 252.º da Lei 66-B/2012, de 31.12 (que prorrogaram a vigência do regime da CSB, respetivamente, para o ano de 2012,2013 e 2014);
B. Sendo, nessa medida, suscetível de Reclamação para a Conferência;
C. O entendimento expresso no Despacho Reclamado de que o recurso interposto pelo Recorrente, no que respeita à invocada violação da proibição da retroatividade fiscal, não suscita a apreciação do critério normativo aplicado no Acórdão Recorrido para decidir a questão de inconstitucionalidade suscitada, é manifestamente incorreto;
D. Ao contrário do que resulta do Despacho Reclamado o que o Recorrente pretende ver sindicado, não é um específico sentido ou dimensão normativa que o Acórdão Recorrido atribuiu ao RJCSB, mas a inconstitucionalidade, em si, das próprias das normas questionadas;
E. O Recorrente indica no n.º 12 e 19 do requerimento de recurso, de forma expressa, concisa e clara as normas cuja constitucionalidade se questionam;
F. O entendimento do Acórdão Recorrido que considera que o RJCSB não se aplica a factos tributários ocorridos inteiramente antes da sua entrada em vigor, não permite a conclusão de que o critério normativo aí aplicado, não é questionado pelo Recorrente;
G. Do Acórdão Recorrido, resulta que, ainda que o RJCSB incida sobre os passivos e instrumentos financeiros derivados, detidos no exercício anual encerrado em momento anterior à sua entrada em vigor, tal não convoca um juízo de inconstitucionalidade por violação do princípio da proibição de retroatividade da lei fiscal das respetivas normas que determinam a sua base de incidência em conjugação com as que determinaram a sua aprovação e prorrogação;
H. Sendo, pois, o critério normativo convocado pelo Acórdão Recorrido, que conclui que as normas do RJCSB que determinam a sua base de incidência, em conjugação com as que determinaram a sua aprovação e prorrogação, não implica a inconstitucionalidade, por violação do princípio da proibição de retroatividade da lei fiscal, que é o questionado pelo Recorrente;
I. Estando preenchidos os demais requisitos previstos no n.º 1 e 2.º do artigo 75-ºA da LTC deveria ter sido admitido o recurso interposto pelo Recorrente, igualmente na parte respeitante à violação da proibição de retroatividade da lei fiscal;
J. Ao não admitir, nessa parte o recurso, o Despacho Reclamado violou o disposto nos referidos n.º 1 e 2 do artigo 75.º-A da LTC e ainda no n.º 1 do artigo 78-A do mesmo diploma;
K. Não sendo esse o entendimento, sempre deveria ter sido cumprimento ao disposto no n.º 6 do artigo 75-A da LTC, convidando-se o Recorrente a esclarecer o critério normativo convocado no Acórdão Recorrido que pretende ver sindicado […]».
4. Tendo o relator determinado que se aguardasse o decurso do prazo de alegações, bem como a notificação deste requerimento de reclamação à parte contrária (cfr. fls. 625), o recorrente apresentou as suas alegações, que concluiu da seguinte forma (cfr. fls. 627 a 677):
«VI. CONCLUSÕES
Preliminarmente - Do objeto do recurso
A) O presente recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, cujas alegações ora se juntam, é interposto do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 18.09.2019 (adiante Acórdão Recorrido), na sequência da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa de 14.07.2017 que julgou improcedente a impugnação judicial (do indeferimento dos pedidos de revisão oficiosa e de reclamação graciosa apresentados) das autoliquidações da Contribuição sobre o Sector Bancário (doravante CSB) referentes aos anos de 2012,2013 e 2014, no montante global de € 2.082.862,80.
B) O Acórdão Recorrido, julgou improcedente o recurso de apelação interposto pelo Recorrente e confirmou a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, concluindo não se verificar qualquer uma das inconstitucionalidades das normas do regime jurídico da CSB arguidas pelo Recorrente.
C) As presentes alegações incidem, pois, nos termos do requerimento de interposição de recurso e do requerimento de reclamação apresentado, sobre a (inconstitucionalidade das diversas normas do regime da CSB e da Portaria que o regulamenta, nas versões aplicáveis aos tributos liquidados e pagos nos anos de 2012, 2013 e 2014, as quais foram apreciadas e decidas pelo Acórdão Recorrido no sentido acima referido.
D) Designadamente:
- A norma resultante da conjugação dos artigos 3.º e 8.º do RJCSB, que delimitando a incidência objetiva da CSB mediante conceitos vagos e indeterminados, relega para portaria a concretização exigida dos elementos reias visados por tal tributo;
- A norma resultante da conjugação dos artigos 4.º e 8.º do RJCSB, que fixa um limite mínimo e máximo dentro do qual a taxa aplicável à CSB deverá ser concretamente determinada por portaria;
- A norma do artigo 4.º da Portaria CSB que determina a base de incidência objetiva da CSB;
- A norma do artigo 5.º da Portaria CSB que fixa a taxa concretamente aplicável à CSB;
- A Norma resultante da conjugação dos artigos 3.º e 5.º do RCSB e dos artigos 3.º e 6.º da Portaria CSB que determina incidência da CSB, sobre os passivos e instrumentos financeiros derivados, detidos no exercício anual encerrado em momento anterior à sua entrada em vigor;
- A norma resultante da conjugação do artigo 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina a incidência da CSB sobre elementos (passivo em balanço e instrumentos financeiro derivados) que não correspondem a qualquer manifestação de riqueza;
- A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina o pagamento de uma prestação pecuniária, pelo sujeito passivo, que não tem conexão com o custo de qualquer prestação pública (causada ou de que beneficie o sujeito passivo) ainda que meramente eventual;
- A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina o pagamento pelo sujeito passivo de uma prestação pecuniária a favor do Fundo de Resolução, encontrando-se o sujeito passivo igualmente obrigado a contribuir através de prestações iniciais, periódicas e especiais, para o mesmo Fundo.
Da natureza do tributo
E) Sopesando todo o regime da CSB, das Portarias que o regulamentaram, do ordenamento jurídico tributário no seu conjunto, da doutrina e jurisprudência mais representativas, impõe-se concluir que esta tem natureza de imposto.
F) Os seus propósitos de arrecadação de receita (primacial) e de prevenção de “riscos sistémicos” (secundário); a sua marcada unilateralidade; a ausência de quaisquer elementos que permitam evidenciar uma contraprestação por um serviço prestado por alguma entidade pública; a sua diferenciação face ao FdR; o destino das receitas angariadas com o CSB, quer aquando da sua criação
(alocadas às despesas gerais do Estado) quer, ainda, após a sua transferência para o FdR quanto a 2013 e 2014; não deixam dúvidas que a CSB é um verdadeiro imposto.
G) A CSB teve como finalidade a satisfação de necessidades genéricas de financiamento do Estado, o que resulta, desde logo, do intuito revelado pelo legislador no Relatório do Orçamento de Estado para 2011 e no preâmbulo da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, que regulamentou a CSB.
H) O intuito de prevenção de riscos sistémicos, indicado a par da angariação de receita, como fundamento da CSB é também uma finalidade própria dos impostos, constituindo um afloramento claro das finalidades extrafiscais que estes tributos podem prosseguir.
I) De tal finalidade não resulta qualquer prestação, ainda que difusa ou meramente eventual, que se possa considerar contrapartida da CSB, insere-se, pois, na finalidade de procura de estabilização macroeconómica, a qual é inerente aos impostos e não a outros tributos.
J) O facto de a CSB não ter inerente qualquer contraprestação pública resulta de forma evidente do destino dado às receitas provenientes da mesma, as quais não se encontravam alocadas a qualquer propósito concreto.
K) Nem com a aprovação da CSB por via da Lei n.º 55-A/2010, nem com a Portaria n.º 121/2011 de 30.03, se determinou qualquer destino a dar às receitas provenientes da respetiva cobrança, tendo apenas em 2014, em alteração à Lei do Orçamento do Estado para esse ano, ficado previsto que as receitas provenientes da CSB dos anos de 2013 e 2014 fossem transferidas para o FdR.
L) Ao contrário do defendido no Acórdão Recorrido, a CSB, desde a sua criação, visou responder a necessidades genéricas de financiamento do Estado sendo essa receita fiscal afetada livremente às mais diferentes finalidades.
M) O que é especialmente evidente relativamente à receita da CSB dos anos de 2011 (ano fiscal de 2010) e 2012 (ano fiscal de 2011) que tiveram um tratamento e destinação idêntico ao de qualquer outro imposto (Orçamento geral do Estado) que, como tal, podiam ser (e seguramente foram) destinadas às finalidades mais diversas que nada tinham que ver (sequer) com o sector bancário.
N) As taxas definidas na lei habilitante da CSB são variáveis, pelo que, mesmo defendendo-se que aquela teria natureza de contribuição - seria uma contribuição ad valorem, o que levaria à sua (re)qualificação como imposto como defende a mais avalizada doutrina.
O) Acresce que, são várias as referências (em diplomas legislativos e outros) à CSB que implicitamente ou mesmo, de forma expressa, a denominam como um imposto, designadamente o Relatório do próprio orçamento para 2011; o Relatório da segunda alteração do orçamento do Estado para 2014 e um Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas sobre a CSB.
P) De tal Relatório de Auditoria resulta ainda que mesmo depois de prevista a transferência das receitas da CSB para o FdR, não foi sequer a totalidade da receita que foi transferida, tendo parte dela sido mantida como receita do Estado, destinada ao Orçamento Geral do Estado.
Q) Na realidade, a transferência das receitas para o FdR revela apenas uma opção pontual (referente à CSB de 2013 e 2014) de realização de despesas, o que é confirmado pelo facto de, logo em 2015, não ter sido aprovada novamente a transferência das receitas para o FdR, permanecendo as mesmas alocadas ao Orçamento Geral do Estado, conforme inicialmente desenhadas
Da inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade
R) As normas que criaram a CSB e as que prorrogaram a sua vigência para os anos de 2012,2013 e 2014, assim como as normas das Portarias que regulamentaram aqueles regimes legais (melhor identificadas no corpo destas alegações), infringem o princípio da legalidade consagrado no artigo 103.º, n.º 2 da CRP e artigo 8.º da LGT, inconstitucionalidade que aqui se deixa invocada para todos os efeitos legais.
S) A criação deste imposto está sujeito ao princípio da reserva de Lei formal da Assembleia da República (AR) conforme estatuído no art.º 165º, n.º 1, alínea i) da CRP, sendo que em obediência ao comando constitucional do também já citado art.º 103.º, n.º 2, tal Lei da AR teria de conter em si, a par de outros elementos, as normas da incidência e a taxa.
T) Ora, as normas de incidência objetiva da CSB - aparentemente definidas no regime legal aprovado pelo art.º 141º da Lei do OE 2011 - consistem em conceitos vagos e indeterminados, não permitindo a concretização do elemento concreto sobre o qual o imposto incide e, assim sendo, não cumprem o comando constitucional do art.º 103.º, n.º 2 da CRP.
U) Tal concretização só vem a suceder com a entrada em vigor da Portaria n.º 121/2011 (seu art.º 4.º) que em lugar de mera densificação de conceitos, criou, na verdade, ex novo as normas de incidência objetiva, aí sim definindo em concreto aquilo que se deveria entender por “passivo” e quais os instrumentos financeiros que seriam igualmente tributados por via deste imposto.
V) Já quanto à taxa aplicável aos passivos e aos instrumentos financeiros a Lei não admite à partida, e salvo situações muito extraordinárias que aqui não se verificam, a relegação da concretização de taxas consagradas em Lei para Portarias ministeriais.
W) Ora, ainda que se admitisse que tais circunstâncias extraordinárias se verificariam (o que se afigura não ser o caso), ainda assim jamais se poderia conceber que fosse conferida tamanha margem discricionária ao Governo para optar entre uma taxa e uma outra que consubstanciasse um acréscimo de 11 vezes face à prevista legalmente como mínima. Uma tal permissão extravasaria, como extravasou, aquilo que a jurisprudência do TC e STA têm entendido como o critério orientador para avaliar a admissibilidade da fixação de taxas por Portaria - a razoabilidade dos limites mínimo e máximo.
X) Por outro lado, a definição por Portaria, de uma taxa única, em lugar de uma taxa variável conforme a Lei habilitante determinava, consubstancia um desvirtuar profundo e consequente a violação da própria lei habilitante.
Y) Face ao exposto, conclui-se que:
- O artigo 3.º conjugado com o artigo 8.º ambos do regime da CSB, na medida em que consiste numa descrição genérica da matéria coletável, integrada de conceitos vagos e indeterminados, não delimita de forma suficiente a base de incidência objetiva da CSB, e remetendo, para o efeito, para as normas da portaria que regulamenta a CSB, é materialmente inconstitucional por violar o princípio da legalidade, na dimensão do princípio da tipicidade, plasmado no artigo 103.º, n.º 2 da CRP;
- O artigo 4.º, da Portaria 121/2011 30.03, ao determinar a base de incidência objetiva da CSB, quando a mesma devia ser determinada por lei da Assembleia da República ou decreto lei autorizado do Governo, é organicamente e formalmente inconstitucional por violar o princípio da legalidade, na vertente da reserva de lei formal, plasmado nos artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, n.º 1 alínea í), ambos da CRF.
- O artigo 4.º conjugado com o artigo 8.º, ambos do regime da CSB, ao não determinar concretamente a taxa aplicável à CSB, fixando antes um limite mínimo e máximo dentro do qual a taxa será concretamente determinada por portaria, é materialmente inconstitucional por violar o princípio da legalidade, na dimensão do princípio da tipicidade, plasmado no artigo 103º, n.º 2 da CRP,
- O artigo 4.º do regime da CSB quer na versão da Lei 55-A/2010 de 31.12, quer na versão resultante da Lei 83-C/2013 de 31.12 ao fixar um intervalo irrazoável e discricionário dentro do qual a taxa aplicável à CSB seria determinada por portaria, é inconstitucional, por violar o princípio da legalidade, na dimensão do princípio da tipicidade, plasmado no artigo 103.º, n.º 2 da CRF.
Da inconstitucionalidade por violação do princípio da não retroatividade da lei fiscal.
Z) A norma que criou o regime da CSB (art.º 141.º da Lei do OE para 2011) e as normas que prorrogaram a vigência de tal regime para os anos de 2012,2013 e 2014 tiveram, todas elas, um período de vigência anual correspondente ao orçamento anual na qual foram inseridas.
AA) Revelador desse período de vigência é o carácter extraordinário da medida (conforme Secção IV da Lei do Orçamento em que é inserida a norma ab initio); a natureza das próprias Leis do orçamento, conforme definido constitucionalmente no artigo 106.º, n.º 1; o artigo 4.º, n.º 1 da Lei de enquadramento orçamental; o facto de se tratar de medida com imediata incidência na execução orçamental e na sua viabilização e, ainda, o facto de o legislador ter sentido a necessidade de aprovar anualmente uma norma que prorrogasse a vigência do regime.
BB) Atendendo a que qualquer uma das Leis do orçamento acima aludidas (OE 2011,2012,2013 e 2014) só iniciou a sua vigência em 1 de Janeiro do ano subsequente ao da sua aprovação, e que o facto tributário sobre o qual incide a CSB é o passivo do ano anterior e a detenção, nesse ano, de determinados instrumentos financeiros, todas as referidas Leis têm carácter retroativo, sendo inconstitucionais por violação do disposto no art.º103.º, n.º 3 da CRP e ilegais por violação do art.º 12.º, n.º 1 da LGT.
CC) De facto, à data em que cada uma das Leis aludidas entrou em vigor, já o facto tributário sobre que incidia o tributo estava integralmente consolidado desde o dia 31.12 do ano imediatamente anterior.
DD) À data em que o exercício económico encerra, o contribuinte já não pode alterar o seu comportamento no sentido se influenciar positiva ou negativamente a carga tributária que irá sofrer, o que configura uma afronta às legítimas expectativas dos contribuintes, denotando uma quebra profunda da lealdade e segurança jurídica que deve pautar as relações entre contribuintes e a AT, com consagração constitucional, decorrência do princípio do Estado de Direito Democrático (art.º 2.º da CRP).
EE) Ainda que se considerasse que a CSB seria reconduzível a uma contribuição, também nesse caso a proibição da retroatividade persistiria porquanto aquela imposição corresponderia a uma forma de ablação da propriedade privada a qual, enquanto restrição de direito fundamental, levaria a que a norma fosse abrangida pela proibição da retroatividade consagrada no n.º 3 do art.º 18.º da CRP.
FF) Com efeito, face ao exposto, conclui-se que:
Os artigos 3º e 5º do Regime da CSB e dos artigos 3º e 6.º da Portaria 121/2011 de 30.03, conjugados com o artigo 182.º da Lei 64-B/2011, de 30.12, o artigo 252.º da Lei 66-B/2012, de 31.12 e o artigo da 252.º da Lei 66-B/2012, de 31.12 (que prorrogaram a vigência do regime da CSB, respetivamente, para o ano de 2012, 2013 e 2014) ao determinarem a incidência da CSB, sobre os passivos e instrumentos financeiros derivados, detidos no exercício anual encerrado em momento anterior à sua entrada em vigor, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da irretroatividade da lei fiscal plasmado no n.º 3, do artigo 103º do CRP, por resultar que o regime da CSB é aplicável a factos tributários verificados totalmente antes da sua entrada em vigor.
Da inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade
GG) A CSB discrimina um grupo de contribuintes e, atenta a sua incidência objetiva - passivos em balanço que representem dívidas dos bancos para com terceiros - desrespeita o critério da capacidade contributiva, pelo que é inconstitucional por violação do princípio da igualdade fiscal resultante dos artigos 13º, 103.º e 104.º todos da CRP, nas suas vertentes de universalidade e uniformidade, de acordo com os quais a repartição dos impostos deve obedecer ao mesmo critério para todos os destinatários do dever de pagar impostos.
HH) Ainda que se classificasse a CSB como uma verdadeira contribuição, no que respeita à contribuição de 2013 e 2014, em virtude da posterior transferência da correspondente receita para o Fundo de Resolução (o que apenas a benefício de raciocínio se equaciona), sempre a mesma incorreria em violação do princípio da equivalência, de acordo com o qual se encontra inerente às contribuições uma ideia de troca, um quid pro quo, entre o tributo e a prestação administrativa de que beneficiam ou que é provocada por um determinado grupo de sujeitos.
II) Efetivamente, a CSB não custeia uma prestação pública em exclusivo proveito das instituições de crédito ou de que estas são, com forte probabilidade, causadoras, custeia sim as despesas gerais do Estado em benefício de toda a coletividade e, assentando na tributação de passivos que podem não corresponder a qualquer atividade financeira (passivos por impostos, fornecedores, encargos com pessoal), não se verifica qualquer conexão entre a base tributável e os custos a compensar.
JJ) Ao contrário da CSB, as contribuições periódicas consagradas no regime de contribuições para o FdR têm a pretensão de assentar numa correspondência com os custos visados, variando em função do perfil de risco e situação de solvabilidade das instituições participantes. O que vem sublinhar ainda mais o facto de a CSB não ter como fito compensar o custo de uma prestação administrativa
KK) Por outro lado, ainda que se entendesse que estavam em causa verdadeiras contribuições (quer na CSB quer nas contribuições para o FdR), teria que concluir-se que as instituições de crédito se encontraram a custear duplamente a mesma prestação, o que resulta em dupla tributação, denotando por si só, uma lesão do princípio da equivalência.
LL) Para tanto é irrelevante a alegada natureza análoga a prémio de seguro das contribuições para o FdR, não sendo compatível com o princípio da equivalência a coexistência de várias contribuições todas com o mesmo fim, sobretudo quando tais contribuições divergem, em parte, nas suas características essenciais, sendo distintos os sujeitos passivos atingidos, distinta a incidência objetiva e distintas as taxas.
MM) Assim, em face do exposto só poderá concluir-se no sentido de que:
- O artigo 3º do regime da CSB e os artigos 2.º, 3º e 4.º da Portaria 121/2011 de 30.03 (e bem assim das portarias que lhe sucederam), ao fazerem incidir a CSB sobre elementos (passivo em balanço e instrumentos financeiros derivados) que não correspondem a qualquer manifestação de riqueza, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da igualdade fiscal, plasmado no artigo 13.º da CRP, nas suas vertentes de universalidade e uniformidade (capacidade contributiva);
- os artigos 2.º e 3.º do regime da CSB e os artigos 2.º, 3.º e 4.º da Portaria 121/2011 de 30.03 (e bem assim das portarias que lhe sucederam), ao determinarem o pagamento de uma prestação pecuniária, pelo sujeito passivo, que não tem conexão com o custo de qualquer prestação pública (causada ou de que beneficie o sujeito passivo) ainda que meramente eventual, são inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade fiscal, plasmado no artigo 13.º da CRP, na sua vertente do princípio da equivalência; e,
- os artigos 2.º e 3.º do regime da CSB e os artigos 2º, 3.º e 4.º da Portaria 121/2011 de 30.03 (e bem assim das portarias que lhe sucederam), ao determinarem o pagamento pelo sujeito passivo de uma prestação pecuniária a favor do Fundo de Resolução (FdR), encontrando-se o sujeito passivo igualmente obrigado a contribuir através de prestações iniciais, periódicas e especiais, para aquele fundo, constitui dupla tributação, sendo as referidas normas inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade fiscal, plasmado no artigo 13.º da CRP, na sua vertente do princípio da equivalência.
NN) Fazendo o Acórdão Recorrido aplicação dos citados preceitos nos termos acima descritos, nomeadamente ao considerar legal e conforme à CRP a aplicação do regime da CSB (e especificamente dos preceitos acima identificados) que foi feita pela AT nas liquidações impugnadas, infringiu o disposto no mencionado artigo 204.º da CRP.
[…]»
A recorrida Autoridade Tributária e Aduaneira não apresentou contra-alegações.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
B) Delimitação do objeto do recurso
5. Conforme referido supra no n.º 2, as partes foram advertidas da eventualidade de não se vir a conhecer: (i) das questões de constitucionalidade relativas ao artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, que cria o RJCSB, e aos artigos das leis orçamentais que prorrogaram a sua vigência para os anos de 2012, 2013 e 2014 (artigo 182.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, artigo 252.º da Lei n.º 66-B/2012, de 1 de dezembro, e artigo 226.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), em virtude de não terem sido suscitadas de forma processualmente adequada junto do tribunal recorrido; e (ii) da inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010 (e dos preceitos que prorrogaram a vigência do regime por ele aprovado durante os anos de 2012, 2013 e 2014), em conjugação com os artigos 3.º e 5.º do RJCSB e os artigos 3.º e 6.º da Portaria CSB (e das portarias que a alteraram nos anos que relevam para o presente processo) «quando interpretados e aplicados no sentido de que o [RJCSB] é aplicável a factos tributários ocorridos antes da sua entrada em vigor», por violação do princípio da irretroactividade da lei fiscal consagrado no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição, em virtude de tal critério normativo não coincidir com aquele que foi aplicado na decisão recorrida. Tratou-se de uma advertência – com indicação circunstanciada dos fundamentos pertinentes – destinada a viabilizar o contraditório, e não de uma decisão, pelo que de tal despacho não cabe reclamação para a conferência.
De todo o modo, os fundamentos em que o recorrente fez assentar a “reclamação para a conferência” por si apresentada (cfr. supra o n.º 3), traduzindo a posição assumida pelo recorrente quanto à eventualidade do não conhecimento do recurso na parte a que respeita, devem ser ponderados na decisão ora a proferir a esse respeito.
B. 1. Não conhecimento das questões de constitucionalidade relativas ao artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010 (e artigos das leis orçamentais que prorrogaram a sua vigência para os anos de 2012, 2013 e 2014)
6. Os recursos de constitucionalidade previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – tendo sido o presente recurso interposto ao abrigo de tal preceito – «só podem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).
Conforme o Tribunal Constitucional tem entendido, «[s]uscitar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Isto reclama, obviamente, que – como já se disse – tal se faça de modo claro e percetível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação da mesma), que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição; e reclama, bem assim, que se aponte o porquê dessa incompatibilidade com a Lei Fundamental, indicando, ao menos, a norma ou princípio constitucional infringidos» (cfr. o Acórdão n.º 269/94, acessível, assim como os demais adiante referidos, a partir da ligação tribunalconstitucional.pt). Por isso mesmo, não constitui modo adequado de suscitação de questões de constitucionalidade, para tal efeito, a indicação como inconstitucionais de todas as normas de um diploma legal, ou mesmo de um seu capítulo relativamente extenso (cfr., entre outros, o Acórdão n.º 499/2009). Assim, pretendendo o recorrente questionar a constitucionalidade de uma dada norma (ou de um determinado segmento da mesma) ou reportar a inconstitucionalidade a determinada interpretação normativa, tem o ónus de indicar, de forma expressa, clara e precisa, qual a concreta norma que considera inconstitucional, não podendo reportar tal inconstitucionalidade a um diploma legal considerado na sua totalidade ou, genericamente, a um “regime” integrante do mesmo, constituído, em abstrato, por um conjunto diversificado de preceitos legais.
7. No caso vertente, o artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro – e o que se refere a tal preceito vale igualmente para aqueles que se limitaram a prorrogar a vigência do regime por ele aprovado durante os anos de 2012, 2013 e 2014 – é indicado no requerimento de interposição de recurso autonomamente a propósito da questão atinente à legalidade fiscal (n.º 13) e, juntamente com outros preceitos, a propósito da questão relativa ao princípio da igualdade (n.ºs 20 a 22).
No primeiro caso, é o recorrente quem afirma que a constitucionalidade do preceito em análise e, bem assim, os que o mantiveram em vigor nos anos subsequentes, é sindicada «na medida em que criam um regime que não delimita de forma suficiente a base de incidência e a taxa aplicável à CSB» (n.º 13; itálico acrescentado). Ou seja, é o próprio RJCSB que se questiona. E o mesmo sucedeu também na alegação de recurso apresentada no Supremo Tribunal Administrativo (cfr. a conclusão S)). A base de incidência e a taxa da CSB, embora referidas, são aspetos concretos do regime em causa, não valendo aqui como um autónomo critério normativo. A sua concretização normativa ocorreu nos artigos 3.º, 4.º e 8.º do RJCSB e nos artigos 4.º e 5.º da Portaria CSB.
Ora, conforme já referido no despacho a fls.611-617, não só a criação de um dado regime jurídico, em si mesma, não constitui objeto idóneo do recurso de constitucionalidade, como a constitucionalidade de um regime globalmente considerado não pode ser adequadamente questionada junto de um tribunal comum para efeitos de abrir a via de recurso para o Tribunal Constitucional.
No que se refere à questão relativa ao princípio da igualdade, verifica-se que o artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010 não permite ancorar as interpretações normativas sindicadas pelo recorrente: a questão de inconstitucionalidade suscitada quanto ao princípio da igualdade decorre da interpretação de outros preceitos que integram o RJCSB e a Portaria CSB.
Isso mesmo resulta inequivocamente da conclusão UU) da alegação do recorrente perante o tribunal a quo: «os artigos 2.º e 3.º do regime da CSB, e os artigos 2.º, 3.º e 4.º da Portaria CSB (e, bem assim, as Portarias que lhe sucederam), são materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade fiscal, plasmado no artigo 13.º da CRP, nas suas vertentes de universalidade, uniformidade (capacidade contributiva) e violação do princípio da equivalência, razão pela qual, deveria o Tribunal a quo ter recusado a sua aplicação, nos termos do artigo 204.º da CRP». De resto, nas conclusões pertinentes da mesma alegação – as conclusões OO) a VV) – o mencionado artigo 141.º nem sequer é referido, pelo que, a propósito da questão ora em análise, também não foi questionado junto do tribunal recorrido.
Por outro lado, não estando em causa uma deficiência formal do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade – mas antes a falta de um pressuposto processual decorrente do incumprimento do ónus de suscitação prévia legalmente previsto –, a resposta a um eventual despacho convite não seria suscetível de remediar a aludida omissão, pelo que a mobilização da faculdade prevista no artigo 75.º-A, n.ºs 5 e 6, traduziria, in casu, um ato inútil, legalmente proibido (cfr. o artigo 130.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 69.º da LTC).
Impõe-se, assim, concluir, que, não tendo as questões atinentes ao artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010 e preceitos que o prorrogaram, quanto à legalidade fiscal e ao princípio da igualdade sido suscitadas de modo processualmente adequado perante o tribunal ora recorrido, não se pode conhecer, quanto às mesmas, do objeto do recurso por ilegitimidade do recorrente (cfr. o artigo 72.º, n.º 2, da LTC).
B. 2. Não conhecimento das questões de constitucionalidade relativas ao princípio da irretroatividade da lei fiscal
8. Intervindo o Tribunal Constitucional em via de recurso de decisões respeitantes à inconstitucionalidade de uma dada norma – tomando a decisão final a tal respeito (cfr. o artigo 80.º, n.º 1, da LTC) –, compreende-se que o sentido e alcance da norma em apreciação seja aquele que lhe foi dado pelo tribunal recorrido. Esta constitui, por assim dizer, um dado de que o Tribunal não se pode abstrair.
Na verdade, o Tribunal Constitucional só pode julgar inconstitucional a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que tenha recusado aplicação (cfr. os artigos 70.º, n.º 1, alíneas a) e b), 79.º-C da LTC). A projeção da sua decisão sobre o processo-base varia consoante seja negado ou dado provimento ao recurso de constitucionalidade: no primeiro caso, a decisão recorrida mantém-se inalterada; no segundo, a mesma decisão deve ser reformada pelo tribunal recorrido «em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade» (cfr. o artigo 80.º, n.º 2, da LTC).
Existe, por conseguinte, uma interdependência entre a questão de inconstitucionalidade cognoscível pelo Tribunal Constitucional e o sentido da decisão recorrida, em termos de apenas se justificar decidir a primeira, caso o sentido da segunda possa vir a ser alterado por aquela decisão, nomeadamente no caso de ser dado provimento ao recurso de constitucionalidade. Ou seja, se a concessão de provimento ao recurso de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional for, de todo, insuscetível de determinar a reforma da decisão recorrida, não há que conhecer de tal recurso. De contrário, o Tribunal Constitucional praticaria um ato inútil.
Este é o entendimento pacificamente acolhido na jurisprudência constitucional:
«[A] tenta a natureza instrumental do recurso de constitucionalidade, haverá o Tribunal Constitucional de analisar se a decisão que possa vir a ser proferida sobre a questão de (in)constituciona1idade poderá ainda assumir qualquer relevância para o "desfecho do incidente" ou, se, pelo contrário, poderá ser uma “res inutilis”, “coisa vã” (formulações do acórdão n.º 250/86 […].
De facto, como se escreveu no acórdão n.º 86/90 deste Tribunal […]:
"O julgamento da questão de constitucionalidade desempenha sempre, na verdade, uma função instrumental, só se justificando que a ele se proceda se o mesmo tiver utilidade para a decisão da questão de fundo. Ou seja: o sentido do julgamento da questão de constitucionalidade há-de ser suscetível de influir na decisão destoutra questão, pois, de contrário, estar-se-ia a decidir uma pura questão académica."» (assim, entre muitos, o Acórdão n.º 286/91).
Ou segundo o Acórdão n.º 556/98:
«[O] recurso de constitucionalidade está também sujeito às regras gerais do Código de Processo Civil que definem os pressupostos processuais, nomeadamente em matéria de interesse e utilidade dos recursos (cfr. artigo 69º da LTC).
Assim, atenta a natureza instrumental do recurso de constitucionalidade, sempre que a decisão do mesmo seja insuscetível de produzir qualquer efeito útil no processo, faltará o pressuposto da existência de interesse processual, como é entendimento constante e uniforme deste Tribunal, - cfr., nomeadamente, os Acórdãos nº 332/94 […] e nº 343/94 […] e, mais recentemente, os Acórdãos nº 477/97 e 227/98.».
Como explica Miguel Teixeira de Sousa, importa distinguir entre a legitimidade ad causam e a legitimidade ad recursum:
«Para a admissibilidade do recurso para o Tribunal Constitucional não basta que a parte tenha sido vencida; é ainda necessário que ela tenha interesse em ver revogada a decisão proferida, ou seja, é ainda indispensável que a eventual procedência do recurso seja útil. Como o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de referir, o recurso de constitucionalidade apresenta-se como um recurso instrumental em relação à decisão da causa, pelo que o seu conhecimento e apreciação só se revestem de interesse quando a respetiva apreciação se possa repercutir no julgamento daquela decisão (cfr. TC 768/93; TC 769/93; TC 272/94; TC 162/98; TC 556/98; TC 692/99; TC 687/04; TC 144/07; TC 510/07; TC 74/13; TC 725/13). Expressando esta mesma orientação noutras formulações, o Tribunal Constitucional afirmou que o recurso de constitucionalidade desempenha uma função instrumental, pelo que só devem ser conhecidas questões de constitucionalidade suscitadas durante o processo quando a decisão a proferir possa influir utilmente na decisão da questão de mérito em termos de o tribunal recorrido poder ser confrontado com a obrigatoriedade de reformar o sentido do seu julgamento (TC 60/97), e concluiu que o recurso de constitucionalidade possui uma natureza instrumental, traduzida no facto de ele visar sempre a satisfação de um interesse concreto, pelo que ele não pode traduzir-se na resolução de simples questões académicas (TC 234/91; TC 167/92)» (v. Autor cit., Legitimidade e Interesse no Recurso de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade in blogippc.blogspot.com; v. uma versão anterior deste artigo em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Coimbra Editora, 2004, pp. 947 e ss. [pp. 958-959]).
Deste modo, atento o caráter instrumental do recurso de constitucionalidade em relação à decisão recorrida, a sua admissibilidade depende da existência do interesse processual em ver revogada a decisão proferida, ou seja, é ainda indispensável que a eventual procedência do recurso seja útil.
Com efeito, tratando-se de formular um juízo que tem por objeto uma norma, ou interpretação normativa, tal como foi aplicada no caso concreto, é pressuposto do recurso de constitucionalidade que a decisão que o Tribunal Constitucional venha a proferir sobre a questão de constitucionalidade suscitada seja suscetível de produzir algum efeito sobre a decisão de que se recorre. Tal exige que o objeto material do recurso coincida com a ratio decidendi da decisão recorrida, de modo a que um eventual provimento daquele obrigue a modificar esta última (cfr. o artigo 80.º, n.º 2, da LTC). A utilidade do recurso de constitucionalidade encontra-se liminarmente afastada quando, designadamente, o critério normativo sindicado não coincide com o que foi aplicado pelo tribunal a quo.
Em consonância, o Tribunal Constitucional tem os seus poderes de cognição em fiscalização concreta da constitucionalidade limitados à norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação (cfr. o artigo 79.º-C da LTC).
9. No que respeita à questão de constitucionalidade ora em análise, verifica-se que o acórdão recorrido não aplicou os mencionados preceitos dos artigos 3.º e 5.º do RJCSB, em conjugação com os artigos 3.º e 6.º da Portaria CSB, com a redação aplicável em 2012, 2013 e 2014, no sentido apontado pelo recorrente, enquanto ratio decidendi da sua pronúncia, o que leva a concluir pela impossibilidade de se conhecer do mérito do presente recurso, por inutilidade.
Recorde-se que, no n.º 12 do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, a questão da alegada violação do princípio da irretroatividade da lei fiscal foi enunciada nos seguintes termos:
«Inconstitucionalidade dos artigos 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12, dos artigos 3.º e 5.º do Regime da CSB e dos artigos 3.º e 6.º da Portaria 121/2011 de 30.03 (e das portarias que lhe sucederam) quando interpretados e aplicados no sentido de que o [RJCSB] é aplicável a factos tributários ocorridos antes da sua entrada em vigor» (itálico acrescentado)
E adiante, no n.º 19 do mesmo requerimento, o recorrente esclareceu:
«O artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12, os artigos 3.º e 5.º do Regime da CSB e dos artigos 3.º e 6.º da Portaria 121/2011 de 30.03, conjugados com [os preceitos das leis orçamentais] (que prorrogaram a vigência do regime da CSB, respetivamente, para o ano de 2012, 2013 e 2014) ao determinarem a incidência da CSB sobre os passivos e instrumentos financeiros derivados, detidos no exercício anual encerrado em momento anterior à sua entrada em vigor, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da irretroatividade da lei fiscal plasmado no n.º 3, do artigo 103.º d[a] CRP, por resultar que o regime da CSB é aplicável a factos tributários verificados totalmente antes da sua entrada em vigor.» (itálico acrescentado)
Os termos em que tal questão foi suscitada junto do tribunal a quo, nas conclusões da alegação de recurso do ora recorrente, confirmam expressamente ser esta a interpretação normativa por si visada ao longo do processo:
«GG) Atendendo a que qualquer uma das Leis do orçamento acima aludidas (OE 2011, 2012, 2013 e 2014) só iniciou a sua vigência em 1 de Janeiro do ano subsequente ao da sua aprovação, e que o facto tributário sobre o qual incide a CSB é o passivo do ano anterior e a detenção, nesse ano, de determinados instrumentos financeiros, todas as referidas Leis têm carácter retractivo, sendo inconstitucionais por violação do disposto no art.º 103.º, n.º 3 da CRP e ilegais por violação do art.º 12.º, n.º 1 da LGT.
HH) De facto, à data em que cada uma das Leis aludidas entrou em vigor, já o facto tributário sobre que incidia o tributo estava integralmente consolidado desde o dia 31.12 do ano imediatamente anterior.
[…]
KK) O artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12; os artigos 3.º e 5.º do Regime da CSB; os artigos 3.º e 6.º da Portaria n.º 121/2001 de 30.03 e o artigo 182.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30.12, o artigo 252.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31.12 e o artigo 226.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12, interpretados e aplicados, como na Decisão Recorrida, no sentido de que o regime da CSB é aplicável a factos tributários ocorridos antes da sua entrada em vigor, são inconstitucionais por violação do princípio da irretroatividade da lei fiscal plasmado no n.º 3, do artigo 103.º da CRP.» (itálicos acrescentados)
A conclusão E. do requerimento referido supra no n.º 3), assim como o teor das conclusões da alegação de recurso apresentadas junto deste Tribunal apontam em igual sentido:
«BB) Atendendo a que qualquer uma das Leis do orçamento acima aludidas (OE 2011,2012,2013 e 2014) só iniciou a sua vigência em 1 de Janeiro do ano subsequente ao da sua aprovação, e que o facto tributário sobre o qual incide a CSB é o passivo do ano anterior e a detenção, nesse ano, de determinados instrumentos financeiros, todas as referidas Leis têm carácter retroativo, sendo inconstitucionais por violação do disposto no art.º103.º, n.º 3 da CRP e ilegais por violação do art.º 12.º, n.º 1 da LGT.
CC) De facto, à data em que cada uma das Leis aludidas entrou em vigor, já o facto tributário sobre que incidia o tributo estava integralmente consolidado desde o dia 31.12 do ano imediatamente anterior.
DD) À data em que o exercício económico encerra, o contribuinte já não pode alterar o seu comportamento no sentido se influenciar positiva ou negativamente a carga tributária que irá sofrer, o que configura uma afronta às legítimas expectativas dos contribuintes, denotando uma quebra profunda da lealdade e segurança jurídica que deve pautar as relações entre contribuintes e a AT, com consagração constitucional, decorrência do princípio do Estado de Direito Democrático (art.º 2.º da CRP)».
Resulta, deste modo, claro que a questão ora em análise se reporta à norma que estatui a incidência objetiva da CSB nos anos de 2012, 2013 e 2014, determinando a aplicação de tal tributo a «factos tributários ocorridos antes da sua entrada em vigor».
Todavia, na decisão recorrida, entendeu-se que o facto tributário em causa só se verificou com a aprovação do passivo, por força do disposto no artigo 3.º do RJCSB. Tal resulta claramente da remissão para o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.06.2019, proferido no Processo n.º 02340/13/0BELRS (0683/17). Com efeito, nesse aresto considerou-se a tal respeito (cfr. o ponto 4.2.2.):
«[O] facto tributário correspondente à CSB do ano de 2011 (aqui em causa) é constituído pelos passivos apurados e aprovados pelo sujeito passivo (deduzidos dos fundos próprios de base (Tier 1), dos complementares (Tier 2) e dos depósitos abrangidos do Fundo de Garantia de Depósitos) no próprio ano em que é devida a contribuição (cfr. o art. 3° do regime da CSB, inserido no art. 141° da Lei n° 55-A/2010, de 31/12, bem como o art. 6° da Portaria n° 121/2011, de 30/03). Ou seja, em 2011. Daí que, ao invés do alegado pela recorrente, o facto tributário só tenha emergido na ordem jurídica com a aprovação do passivo e no ano em que a mesma ocorreu (embora respeitando ao ano económico anterior ao ano da aprovação), sendo que, para além de não se configurar, nesses termos, tributação assente em facto sucessivo, também a própria contribuição se objetiva apenas com o apuramento e aprovação do respetivo passivo e na medida deste (operações que são, aliás, da competência da respetiva entidade bancária).
E o facto tributário assim configurado verificou-se após o início da vigência do regime da CSB (01/01/2011).
Como se salienta na sentença, o momento relevante a considerar é o da aprovação das contas e não o do encerramento do exercício, sendo que nas instruções constantes da declaração modelo 26 (cfr. o anexo à Portaria) constava igualmente a indicação de que «[a] base de incidência apurada é sempre calculada por referência à média anual dos saldos finais de cada mês, que tenham correspondência nas contas aprovadas no próprio ano em que é devida a contribuição.».
Ou seja, o tribunal a quo, ao interpretar as normas às quais é reportado o problema de constitucionalidade em análise, contrariamente ao sustentado pelo recorrente, entendeu que não ocorreu a aplicação da lei nova a factos tributários integralmente verificados ou cujos efeitos estivessem integralmente produzidos e verificados no domínio da lei antiga.
E tal conclusão resultou do critério normativo extraído pelo tribunal a quo dos preceitos aos quais o recorrente reportou o problema de constitucionalidade. Com efeito, considerou aquele tribunal que o facto tributário correspondente à CSB do ano em causa «é constituído pelos passivos apurados e aprovados pelo sujeito passivo (deduzidos dos fundos próprios de base (Tier 1), dos complementares (Tier 2) e dos depósitos abrangidos do Fundo de Garantia de Depósitos) no próprio ano em que é devida a contribuição» (itálico acrescentado). Por essa razão, é que se considerou que «a própria contribuição se objetiva apenas com o apuramento e aprovação do respetivo passivo e na medida deste» (itálico acrescentado) e que o momento relevante a considerar, para este efeito, é o da aprovação das contas e não o do encerramento do exercício.
Assim, em primeiro lugar, importa sublinhar que o balanço, enquanto documento contabilístico, configura um registo da situação patrimonial e financeira da empresa reportado a um dado momento, mas nem por isso deixa de implicar complexas operações de avaliação – daí a necessidade de um “apuramento” ou reconhecimento, a realizar segundo métodos contabilísticos adequados e com a análise da informação contabilística disponível (e disponibilizada).
Acresce que o valor do passivo apurado e aprovado, designadamente nos termos do artigo 4.º da Portaria CSB, não pode deixar de ter em conta a totalidade de sentido que decorre do conjunto de elementos que integram a prestação de contas anuais, incluindo a demonstração de resultados e as notas explicativas, onde podem ser refletidos ajustamentos posteriores à data de balanço. Salienta-se, neste quadro, o disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 35/2005, de 17 de fevereiro, que estabelece que para efeitos de observância do “princípio da prudência” consagrado no Plano de Contas para o Sistema Bancário: «devem ser reconhecidas todas as responsabilidades incorridas no exercício financeiro em causa ou num exercício anterior, ainda que tais responsabilidades apenas se tornem patentes entre a data a que se reporta o balanço e a data em que é elaborado», bem como «todas as responsabilidades previsíveis e perdas potenciais incorridas no exercício financeiro em causa ou em exercício anterior, ainda que tais responsabilidades ou perdas apenas se tornem patentes entre a data a que se reporta o balanço e a data em que é elaborado».
De resto, é por ser assim que a norma de incidência objetiva da CSB se reporta literalmente ao apuramento e à aprovação do passivo a realizar pelos próprios sujeitos passivos; e não por quaisquer terceiros.
Em suma, a afirmação do recorrente feita no n.º 23 do requerimento em que pretendeu reclamar para a conferência do despacho do relator de fls. 611 a 617 (cfr. supra o n.º 3) – «no n.º 19 do requerimento de interposição de recurso, acima transcrito, resulta evidente que a inconstitucionalidade invocada se reporta ao facto de, no entendimento do Recorrente, as normas identificadas, determinarem “a incidência da CSB, sobre os passivos e instrumentos financeiros derivados, detidos no exercício anual encerrado em momento anterior à sua entrada em vigor...”» – justifica três observações: i) a referência ao citado n.º 19 do requerimento de recurso está incompleta, pois nesse número o recorrente afirma expressamente pretender sindicar a norma do RJCSB segundo a qual este tributo «é aplicável a factos tributários verificados totalmente antes da sua entrada em vigor» (itálico acrescentado); ii) esse mesmo entendimento normativo da norma sindicada resulta claro quer dos termos em que a questão de constitucionalidade foi suscitada junto do tribunal recorrido, quer das conclusões BB), CC) e DD) da alegação de recurso apresentada neste Tribunal; iii) não foi, todavia, essa a interpretação adotada pelo tribunal a quo, que, diferentemente, considerou que os preceitos sinalizados pelo recorrente deveriam ser interpretados no sentido de que a CSB incide sobre os passivos apurados e aprovados pelo sujeito passivo (deduzidos dos fundos próprios de base (Tier 1), dos complementares (Tier 2) e dos depósitos abrangidos do Fundo de Garantia de Depósitos) no próprio ano em que é devida a contribuição.
Ora, como mencionado, o Tribunal Constitucional só pode conhecer do recurso desde que o sentido e alcance da norma em apreciação seja aquele que lhe foi dado pelo tribunal recorrido, constituindo o critério normativo em causa – com o sentido que lhe foi dado pelo tribunal recorrido – um dado de que o Tribunal Constitucional não se pode abstrair.
Assim, o presente recurso é, nos termos já referidos, inútil quanto a esta questão, não podendo conhecer-se, nesta parte, do respetivo mérito.
10. Em face do exposto, apenas se tomará conhecimento do objeto do presente recurso no que respeita apreciação da inconstitucionalidade das seguintes normas extraídas das fontes formais indicadas, com a redação aplicável nos anos de 2012, 2013 e 2014:
a) A norma resultante da conjugação dos artigos 3.º e 8.º do RJCSB que, delimitando a incidência objetiva da CSB mediante conceitos vagos e indeterminados, relega para portaria a concretização exigida dos elementos reais visados por tal tributo (n.º 14 do requerimento de recurso);
b) A norma resultante da conjugação dos artigos 4.º e 8.º do RJCSB que fixa um limite mínimo e máximo dentro do qual a taxa aplicável à CSB deverá ser concretamente determinada por portaria (n.ºs 15 e 16 do requerimento de recurso);
c) A norma do artigo 4.º da Portaria CSB que determina a base de incidência objetiva da CSB (n.º 17 do requerimento de recurso);
d) A norma do artigo 5.º da Portaria CSB que fixa a taxa concretamente aplicável à CSB (n.º 18 do requerimento de recurso);
e) A norma resultante da conjugação do artigo 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina a incidência da CSB sobre elementos (passivo em balanço e instrumentos financeiros derivados) que não correspondem a qualquer manifestação de riqueza (n.º 20 do requerimento de recurso);
f) A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina o pagamento de uma prestação pecuniária, pelo sujeito passivo, que não tem conexão com o custo de qualquer prestação pública (causada ou de que beneficie o sujeito passivo) ainda que meramente eventual (n.º 21 do requerimento de recurso);
g) A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina o pagamento pelo sujeito passivo de uma prestação pecuniária a favor do Fundo de Resolução, encontrando-se o sujeito passivo igualmente obrigado a contribuir através de prestações iniciais, periódicas e especiais, para o mesmo Fundo (n.º 22 do requerimento de recurso).
C) Do mérito do recurso
C. 1 Normas objeto do recurso
11. Considerando que o presente recurso tem por objeto um conjunto de questões de constitucionalidade referentes à CSB liquidada e paga pelo recorrente nos anos de 2012, 2013 e 2014, atender-se-á, para efeitos da apreciação que se segue, às normas do RJCSB e da Portaria CSB (aprovada ao abrigo da norma habilitante constante do artigo 8.º do RJCSB, nos termos do qual a «base de incidência definida pelo artigo 3.º, as taxas aplicáveis nos termos do artigo 4.º, bem como as regras de liquidação, de cobrança e de pagamento da contribuição são objeto de regulamentação por portaria do Ministro das Finanças, ouvido o Banco de Portugal»), na redação vigente naqueles anos.
Neste pressuposto, relevam, quanto à incidência subjetiva do tributo, os artigos 2.º do RJCSB (na redação dada pela Lei n.º 55-A/2010) e 2.º da Portaria CSB (que replica o artigo 2.º do RJCSB, na redação pela Portaria n.º 121/2011):
«Artigo 2.º
Incidência subjetiva
1- São sujeitos passivos da contribuição sobre o sector bancário:
a) As instituições de crédito com sede principal e efetiva da administração situada em território português;
b) As filiais em Portugal de instituições de crédito que não tenham a sua sede principal e efetiva da administração em território português;
c) As sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva fora da União Europeia.
2- Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se instituições de crédito, filiais e sucursais as definidas, respetivamente, no artigo 2.º e nos n.ºs 1 e 5 do artigo 13.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro.»
Quanto à incidência objetiva da CSB, importa considerar o artigo 3.º do RJCSB (na redação dada pela Lei n.º 64-B/2011) e os artigos 3.º (replica o artigo 3.º do RJCSB) e 4.º, ambos da Portaria CSB (na redação dada pela Portaria n.º 77/2012, de 26 de março):
«Artigo 3.º
Incidência objetiva
A contribuição sobre o sector bancário incide sobre:
a) O passivo apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido dos fundos próprios de base (tier 1) e complementares (tier 2) e dos depósitos abrangidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos e pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo, e os depósitos na Caixa Central constituídos por Caixas de Crédito Agrícola Mútuo pertence[nte]s ao Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, ao abrigo do artigo 72.º do Regime Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de janeiro, republicado pelo Decreto-Lei n.º 142/2009, de 16 de junho;
b) O valor nocional dos instrumentos financeiros derivados fora do balanço apurado pelos sujeitos passivos.»
«Artigo 4.º
Quantificação da base de incidência
1- Para efeitos do disposto na alínea a) do artigo anterior, entende-se por passivo o conjunto dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com terceiros, com exceção dos seguintes:
a) Elementos que, segundo as normas de contabilidade aplicáveis, sejam reconhecidos como capitais próprios;
b) Passivos associados ao reconhecimento de responsabilidades por planos de benefício definido;
c) Passivos por provisões;
d) Passivos resultantes da reavaliação de instrumentos financeiros derivados;
e) Receitas com rendimento diferido, sem consideração das referentes a operações passivas; e
f) Passivos por ativos não desconhecidos em operações de titularização.
2- Para efeitos do disposto na alínea a) do artigo anterior, observam-se as regras seguintes:
a) O valor dos fundos próprios de base e dos fundos próprios complementares compreende os elementos positivos de qualquer uma dessas duas componentes, nos termos do Aviso do Banco de Portugal n.º 6/2010, de 30 de dezembro, e que simultaneamente se enquadrem no conceito de passivo tal como definido no número anterior;
b) O valor dos fundos próprios complementares é determinado desconsiderando os limites de elegibilidade previstos no artigo 16.º do Aviso do Banco de Portugal n.º 6/2010, de 30 de dezembro;
c) Os depósitos abrangidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos e pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo relevam apenas na medida do montante efetivamente coberto por esses Fundos.
3- Para efeitos do disposto na alínea b) do artigo anterior, entende-se por instrumento financeiro derivado o que seja qualificado como tal pelas normas de contabilidade aplicáveis, com exceção dos instrumentos financeiros derivados de cobertura ou cujas posições em risco se compensem mutuamente.»
No que respeita à taxa, dispõe o artigo 4.º do RJCSB que a taxa aplicável à base de incidência atinente ao passivo varia, em 2012 e 2013, «entre 0,01 % e 0,05 % em função do valor apurado» (na redação dada pela Lei n.º 64-B/2011), e, em 2014, «entre 0,01 % e 0,07 % em função do valor apurado» (na redação dada pela Lei n.º 83-C/2013), tendo sido as taxas concretas fixadas pelo artigo 5.º da Portaria CSB, em 0,05% (na redação da Portaria n.º 121/2011) e 0,07 % (redação da Portaria n.º 64/2014), respetivamente. Por seu turno, a taxa aplicável à base de incidência relativa ao valor nocional dos instrumentos financeiros derivados varia, segundo o disposto no artigo 4.º do RJCSB, em 2012 e 2013, «entre 0,000 10 % e 0,000 20 % em função do valor apurado» (na redação dada pela Lei n.º 64-B/2011), e em 2014, «entre 0,000 10 % e 0,000 30 % em função do valor apurado» (na redação dada pela Lei n.º 83-C/2013), tendo sido a taxa concreta fixada pelo artigo 5.º da Portaria CSB, para os anos de 2012 e 2013, em 0,000 15 % (na redação da Portaria n.º 121/2011) e para 2014, em 0,000 30 % (redação da Portaria n.º 64/2014).
C. 2 A questão da natureza jurídica da CSB
12. Conforme resulta dos próprios termos em que as questões foram suscitadas, subjaz às mesmas desde logo uma controvérsia quanto à natureza jurídica da CSB: saber se se trata de um imposto, como entende o recorrente, ou antes de uma contribuição financeira, como foi considerado pelas instâncias que anteriormente proferiram decisões nos presentes autos.
Tal entendimento do recorrente contribui para iluminar o sentido e alcance por si imputado às normas cuja constitucionalidade é sindicada no presente recurso. Com efeito, a autonomização das três categorias de tributos – imposto, taxa e contribuição financeira – assume um relevo fundamental, seja quanto aos princípios da legalidade, da tipicidade e da reserva de lei parlamentar, pelas diferentes exigências que decorrem do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição – na medida em que aí se preveem dois tipos de reserva parlamentar: uma relativa aos impostos (abrangendo todos os seus elementos essenciais, incluindo a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes – artigo 103.º, n.º 2), outra restrita ao regime geral, que é aplicável às taxas e às contribuições financeiras –, seja quanto ao princípio da igualdade tributária que não reveste o mesmo significado em todas as categorias de tributos, exigindo critérios de repartição que se adequem à respetiva estrutura e finalidade – o da capacidade contributiva, para os impostos, e o da equivalência, para as taxas e contribuições.
A qualificação jurídica da CSB é, assim, o primeiro problema a dilucidar, porquanto a resposta às questões colocadas pelo recorrente depende da correspondência entre o tributo em causa e o regime constitucional de uma daquelas categorias.
Sobre este tributo e, em especial, sobre a sua natureza jurídica, pronunciou-se o Acórdão n.º 268/2021, cujo sentido decisório e fundamentação se acompanha na íntegra (n.ºs 13 a 17), tendo-se considerando especificamente, nessa sede, que:
«16. […A] CSB não pode ser qualificada como imposto porque a sua finalidade não é satisfazer os gastos gerais da comunidade; nem como taxa, porque não é contrapartida de uma prestação administrativa efetivamente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo – visando, unicamente, contribuir para o financiamento das medidas de resolução a adotar pelo Banco de Portugal, obviando à formação de um risco sistémico no sistema bancário nacional, o que faz mediante consignação das receitas ao Fundo de Resolução que tem por missão custear esta intervenção (cfr. artigo 153.º-C, do RGICSF). Trata-se, sim, de um tertium genus, na medida em que o tributo visa a cobertura de despesas e a satisfação de necessidades especiais do setor bancário, face a situações que, em regra, gerariam custos, oferecendo condições de estabilidade financeira ao setor, de que cada instituição (filial e sucursal) há de a título singular presumivelmente beneficiar».
O Tribunal concluiu igualmente, atentas as razões que motivaram a criação da CSB, a evolução relevante do respetivo regime legal e os elementos constitutivos estruturantes (v. ibidem, n.ºs 6 a 9), o seguinte:
«16. […A] CSB […] é uma prestação […] que assenta numa relação de bilateralidade genérica ou difusa, a qual se estabelece na ordem jurídica por referência a um grupo delimitado e homogéneo de contribuintes – as instituições de crédito que operam em Portugal (o setor bancário) e que, pela sua integração e interligação, contribuem para e enfrentam um risco de contágio em caso de desequilíbrio financeiro de uma outra instituição de crédito parte do mesmo sistema. Doutro modo, a CSB foi criada para fazer face a situações de crise financeira, das quais os seus sujeitos passivos são simultaneamente potenciais causadores e potenciais beneficiários dos valores arrecadados, seja pela possibilidade de se virem a constituir como presumíveis destinatários diretos de medidas de resolução, seja por presumivelmente beneficiarem, enquanto parte do grupo, da adoção de tais medidas e da contenção do efeito de contágio que daí poderia advir para a sua própria esfera.
[…]
17. […O] tributo em apreciação nos presentes autos revela, (….), uma natureza financeira paracomutativa, enquanto contrapartida das prestações públicas de vocação grupal (medidas de resolução e finalidades globais por estas visadas: salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito intervencionada e estabilidade do sistema financeiro). As medidas de resolução também visam salvaguardar os interesses dos depositantes, mas estes são in limine financeiramente assegurados pelo Fundo de Garantia de Depósitos (cfr. artigo 154.º e ss do RGICSF); são aproveitadas e/ou provocadas, presumivelmente, por cada instituição de crédito (filiais e sucursais) que integram o leque de sujeitos passivos (cfr. artigos 139.º, 145.º-C, 145.º-E, 145.º-AB 153.º-C do RGICSF). A arrecadação de receitas visada pelo tributo surge, deste modo, subordinada à prossecução da finalidade material específica de prevenção e contenção dos riscos sistémicos, daí advindo um benefício concreto imputável a um conjunto diferenciável de destinatários. Paralelamente é ainda possível encontrar neste tributo um fito extrafiscal, de orientação de comportamentos (ainda que em sentido impróprio, sem total autonomia e como mero efeito lateral, face à natureza comutativa do tributo […])».
Refira-se, a título complementar, que esta a conclusão em nada é afetada – diferentemente do sustentado pelo recorrente – pela natureza ad valorem do tributo (conclusão N), já que a base tributável definida pelo legislador (passivo e instrumentos financeiros derivados) não releva como manifestação da capacidade contributiva do sujeito passivo, considerada como base de receita para despesas gerais do Estado, mas antes (conforme analisado no n.º 24 do Acórdão n.º 268/2021) como indicador que permite presumir a potencial utilidade das prestações públicas que aos operadores aproveitam e os custos presumidos que provocam, sendo suficientemente adequada para diferenciar aquele impacto.
Do mesmo modo, não relevam as invocadas referências expressas ou implícitas feitas em documentos oficiais quanto à suposta natureza fiscal da CSB (conclusão O). Recorda-se que a qualificação de um tributo resulta da análise do regime jurídico concreto que se encontre legalmente definido, sendo irrelevante o nomen iuris atribuído pelo legislador ou a qualificação expressa do tributo como constituindo a contrapartida de uma prestação utilizada pelo sujeito passivo (cfr., por exemplo, os Acórdãos n.ºs 365/2008, 539/2015, 848/2017 e 344/2019).
Em suma, o Tribunal já entendeu no Acórdão n.º 268/2021 – entendimento que agora se reitera e que é pressuposto da análise que se segue – que a CSB não é um imposto, mas uma contribuição financeira, enquanto prestação pecuniária, coativa, cujas receitas são consignadas subjetiva e materialmente a um ente público, que assenta numa relação de bilateralidade genérica ou difusa, visando compensar uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada por um grupo homogéneo de contribuintes.
C. 3 A questão da legalidade fiscal
13. As primeiras questões de constitucionalidade colocadas a propósito dos preceitos constantes dos artigos 3.º, 4.º e 8.º do RJCSB e 4.º e 5.º da Portaria CSB, respeitam ao princípio da legalidade fiscal, consagrado nos artigos 165.º, n.º 1, alínea i), e 103.º, n.º 2, da Constituição, cuja violação é suscitada pelo recorrente, quer na vertente de reserva de lei fiscal em sentido material, correspondente ao princípio da tipicidade (Tatbestandsmässigkeit) – dando origem a um vício de inconstitucionalidade material dos artigos 3.º, 4.º e 8.º do RJCSB –, quer na vertente de reserva de lei formal (reserva parlamentar) – dando origem a um vício de inconstitucionalidade orgânica e formal dos artigos 4.º e 5.º da Portaria CSB.
O recorrente fundamenta as suas alegações, respetivamente, na circunstância de o legislador proceder, no regime legal (artigos 3.º e 4.º do RJCSB), a uma «descrição genérica da matéria coletável, integrada [por] conceitos vagos e indeterminados, não delimita[ndo] de forma suficiente a base de incidência objetiva da CSB, remetendo para o efeito para as normas da portaria CSB» (n.º 14 do requerimento de recurso); «não determinar concretamente a taxa aplicável à CSB, fixando antes um limite mínimo e máximo dentro do qual a taxa será concretamente determinada por portaria» (n.º 15 do requerimento de recurso); «fixar um intervalo irrazoável e discricionário» (n.º 16 do requerimento de recurso); e, no facto de a Portaria CSB (artigos 4.º e 5.º) «determinar a base de incidência objetiva da CSB [...] e a taxa concretamente aplicável à CSB, quando a mesma devia ser determinada por lei da AR ou decreto-lei autorizado do Governo» (n.ºs 17 e 18 do requerimento de recurso, cfr. igualmente a conclusão U) da alegação do recurso de constitucionalidade), na qual o recorrente refere explicitamente que a Portaria CSB «criou (…), ex novo as normas de incidência objetiva»).
Por fim, o recorrente invoca ainda, sem retirar daí consequências em matéria de vícios de constitucionalidade, a violação da lei habilitante (RJCSB), decorrente da opção do Governo de aprovar, na Portaria CSB, «uma taxa única, em lugar de uma taxa variável conforme a Lei habilitante determinava» (conclusão X) da alegação de recurso). Trata-se, porém, de matéria que não compete ao Tribunal apreciar: seja porque o presente recurso foi interposto pelo recorrente apenas ao abrigo da alínea b) do artigo 70.º, n.º 1, da LTC, respeitante exclusivamente a questões de constitucionalidade, circunstância que, só por si, afasta qualquer possibilidade de conhecimento de questões de mera ilegalidade; seja porque as vias de recurso previstas na alínea c) e na primeira parte da alínea f), do artigo 70.º, n.º 1, da LTC relativas a uma “ilegalidade qualificada” pressupõem a aplicação (ou recusa de aplicação) de norma constante de ato legislativo (lei, decreto-lei, decreto legislativos regional – cfr. o artigo 112.º, n.º 1, da CRP), a que seja imputado o vício de ilegalidade decorrente de violação de lei com valor reforçado. Assim, conforme esclarece Lopes do Rego (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, 2010, Almedina, Coimbra, p. 127), «está […] subtraído ao âmbito da fiscalização concreta a apreciação de invocadas “ilegalidade” de quaisquer normas que constem de diplomas de escalão hierarquicamente inferior àqueles» - como é o caso.
14. Assim, considerando os requisitos impostos ao legislador pelo princípio da legalidade fiscal, importa começar por reiterar que a reserva de lei inferida a partir da reserva de competência legislativa da Assembleia da República não tem sempre o mesmo grau de exigência: umas vezes refere-se ao regime integral, outras ao regime geral e, outras ainda, apenas às bases da normação reguladora de um dado domínio (cfr., por exemplo, o Acórdão n.º 793/2013, n.º 8).
Naquelas matérias – como a criação de impostos – em que «o nível de competência legislativa reservada à Assembleia da República é mais “exigente”, porquanto diz respeito a toda a regulamentação legislativa e não apenas às bases ou ao regime geral de um dado domínio (cfr. a taxonomia proposta por J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista, 2010, p. 325, reiterada, entre outros, nos acórdãos n.ºs 494/99, 258/06 e 793/13 […]), [e]ssa maior exigência – que [vale para toda a intervenção normativa conformadora] – traduz-se, desde logo, na circunstância de estes domínios não poderem, com exceção do decreto-lei autorizado, ser objeto de diploma legislativo, configurando-se o poder regulamentar do Governo e dos órgãos regionais como meramente “executivo”. O mesmo é dizer, portanto, que debruçando-se um dado normativo – não emanado pela Assembleia da República nem pelo Governo, com autorização legislativa – sobre matéria [integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República] (a), a sua conformidade constitucional, a nível competencial, está dependente do caráter “não inovatório” – rectius, puramente “executivo” - das prescrições que ele contenha (b) – cfr. os acórdãos n.ºs 307/88 e 258/06 […]» (cfr. o Acórdão n.º 578/2014, n.º 8.1).
E o mesmo vale, na medida do grau de exigência, sempre que esteja em causa normação respeitante a matérias cujo regime geral ou cujas bases normativas devam constar de lei da Assembleia da República ou de decreto-lei autorizado.
15. Ora, conforme este Tribunal já entendeu no citado Acórdão n.º 268/2021, a CSB não é um imposto, pelo que a reserva de lei aqui relevante não é a mais exigente. Aquele tributo foi qualificado, à luz das razões que motivaram a sua criação, da evolução relevante do respetivo regime legal e dos seus elementos constitutivos estruturantes (cfr. os n.ºs 6 a 9 do mencionado Acórdão), como uma contribuição financeira (v. ibidem, n.ºs 13 a 17) – entendimento que agora se reitera e que é pressuposto da análise que se segue (cfr. supra o n.º 12). Com efeito, no caso das contribuições financeiras, a reserva de lei exige apenas a fixação por lei do Parlamento ou por decreto-lei autorizado de um regime geral, e não a aprovação dos elementos constitutivos de cada contribuição financeira singularmente considerada (v. ibidem, n.ºs 18 e 19).
Mais esclareceu o Tribunal, na senda dos Acórdãos n.ºs 152/2013 (n.º 7) e 539/2015 (n.º 2 da sua fundamentação), que a circunstância de não ter sido ainda aprovado um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da República não impede o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício da sua competência legislativa concorrencial. Ou seja, e no que especialmente interessa para o caso vertente, conforme decorre da jurisprudência citada, da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP não resulta a imposição, com referência a uma dada contribuição financeira de reserva de lei, seja em sentido formal, no sentido de a normação dever constar de lei da Assembleia da República ou de decreto-lei emitido na sequência de autorização legislativa daquele órgão, seja em sentido material, no sentido de uma densidade legal acrescida, em que a lei tem de definir, relativamente a cada contribuição financeira, os seus elementos estruturantes.
16. O problema que, nesta sequência, se poderia oferecer à discussão no âmbito dos presentes autos, seria o de saber se existe, ainda assim, uma esfera de reserva de ato legislativo na criação de contribuições financeiras e em que medida será a mesma compatível com um potencial regulamento independente emanado pelo Governo.
Porém, a análise dos específicos contornos do quadro legal da CSB afastam a necessidade de o Tribunal responder a tal questão no caso vertente, dado que, conforme se concluiu no Acórdão n.º 268/2021 (n.º 20), cujo entendimento se acompanha na íntegra: (i) a CSB é precedida de uma normação primária constante de lei parlamentar – a Lei n.º 55-A/2010, sucessivamente renovada para os anos de 2012, 2013 e 2014 com relevância para os presentes autos, pelas Leis n.ºs 64/B/2011, de 30 de dezembro (artigo 182.º), 66-B/2012, de 31 de dezembro (artigo 252.º) e 83-C/2013, de 31 de dezembro (artigo 226.º) –, a qual prevê e regula os elementos essenciais da incidência objetiva do tributo; e (ii) a Portaria CSB (na sua redação originária e na redação dada pela Portaria n.º 77/2012, de 26 de março) limita-se a concretizar tal disciplina normativa primária, pelo que a aquele ato normativo se reconduz a um mero regulamento de execução (regulamento executivo), não determinando ex novo qualquer elemento estrutural do tributo.
16.1. Concretamente, no que se refere à incidência objetiva da CSB – a propósito da qual releva o disposto no artigo 3.º do RJCSB e nos artigos 3.º e 4.º da Portaria CSB –, pode ler-se no Acórdão n.º 268/2021:
«20.1. [V]erifica-se que os elementos que integram globalmente o passivo (valores patrimoniais negativos, representativos de dívidas, obrigações, compromissos ou responsabilidades do agente económico), apurado e aprovado pelos sujeitos passivos, deduzido dos fundos próprios de base e complementares e, bem assim, dos depósitos abrangidos por outros fundos de garantia, são, depois, concretizados para efeitos de quantificação da base tributável, por via da fixação de critérios objetivos (elenco dos elementos reconhecidos e excluídos do cálculo da base tributável, remissão para as normas de contabilidade aplicáveis e para disposições constantes de avisos do Banco de Portugal), os quais foram delineados, segundo se esclarece nos preâmbulos da Portaria CSB e do Decreto-Lei n.º 24/2013 (v. supra o n.º 15), em função quer da finalidade primordial do tributo em causa – a mitigação de riscos sistémicos –, quer da experiência levada a cabo por outros Estados-membros e da discussão técnica que entretanto teve lugar ao nível europeu em torno destas figuras tributárias.
A Portaria CSB procede, assim, à concretização de um universo descrito em termos gerais; a mesma não regula inovatoriamente o elemento essencial do tributo (cfr., concluindo pela não violação do princípio da legalidade fiscal, a propósito de casos similares de regulação primária de uma contribuição financeira em lei parlamentar, subsequentemente densificada em decreto-lei e, ou, em portaria, os Acórdãos n.ºs 365/2008 e n.º 613/2008, que se pronunciaram sobre a constitucionalidade da taxa de regulação e supervisão pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, e o Acórdão n.º 152/2013, que abordou a constitucionalidade da taxa de utilização do espectro radioelétrico)».
16.2. No que se refere à taxa:
«20.2. […A] solução não é nova na ordem jurídica, e foi adotada no passado no quadro do regime de fixação das taxas do Imposto sobre Produtos Petrolíferos (ISP), constante do artigo 32.º da Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, tendo sido, enquanto tal, objeto de análise no Acórdão n.º 70/2004, que se pronunciou pela não inconstitucionalidade, afirmando o seguinte:
“Ao definir o fator de quantificação do imposto traduzido na taxa apenas através da indicação das suas respetivas balizas, mínima e máxima, não deixa o legislador parlamentar de atuar, no exercício desse poder tributário, em representação política dos cidadãos contribuintes, expressando-o num consentimento de tributação que se traduz na possibilidade da taxa desde um mínimo até uma taxa máxima.
Assim quem entenda o princípio da legalidade fiscal numa tal aceção não pode deixar de concluir, imediatamente, pela conformidade com a Lei Fundamental das normas ora sindicadas.”
Recorde-se que a solução em causa é frequente na ordem jurídica portuguesa (cfr., por exemplo, a já referida taxa de utilização do espectro radioelétrico, objeto do Acórdão n.º 152/2013; ou a “taxa de segurança alimentar mais”, objeto do Acórdão n.º 539/2015).
A explicação para a validade de tal opção normativa – localizada, sublinhe-se, fora do âmbito de aplicação da tipicidade própria dos impostos – encontra-se, conforme esclareceu este Tribunal, funcionalizada à prossecução dos fins visados com o lançamento deste tributo e à necessidade de garantir maior plasticidade ao tributo, adequando-o da melhor forma à realidade mutável que visa atingir. Neste sentido, partindo de um sentido lato e abstrato da expressão «taxa de imposto» constante do artigo 103.º, n.º 2 da Constituição, e fazendo o paralelo com outros mecanismos de que o legislador lança mão em espaços de reserva de lei e que conferem à Administração uma margem de valoração, disse-se o seguinte no citado Acórdão n.º 70/2004:
“Trata-se de uma aceção cuja admissibilidade poderá ser confortada com algumas das razões que levaram a admitir como sendo constitucionalmente lícito, “guardadas certas margens de segurança”, o uso de conceitos jurídicos indeterminados, de “certas cláusulas gerais”, de “conceitos tipológicos” (Typusbegriffe), de “tipos discricionários” (Ermessenstatbestände) e de certos conceitos que atribuem à administração uma margem de valoração, os designados “preceitos de poder” (Kann-Vorschrift) (cfr. J. L. Saldanha Sanches, “A segurança jurídica no Estado social de direito”, in Ciência e Técnica Fiscal, n.os 310/312, pp. 299 e segs.), na conformação das normas definidoras da incidência (cfr. Acórdão n.º 756/95, publicado no Diário da República II Série, de 27 de Março de 1996; Boletim do Ministério da Justiça, n.º 452, pp. 181 e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 32º volume, pp. 775), como sejam a necessidade de adequação à plasticidade da vida económica e de flexibilização do sistema “tornando-o apto a abranger circunstâncias novas, porventura imprevisíveis ao tempo de formulação da lei (cfr. Saldanha Sanches, op. cit. 297 e 299-300).”
Em anotação ao acórdão citado, vieram, entretanto, Sérgio Vasques e João Taborda da Gama – estabelecendo, por um lado, um paralelo com o Acórdão n.º 57/95, respeitante à determinação legal das taxas da Contribuição Autárquica por meio de intervalo de valores a preencher por deliberação das assembleias municipais, no qual o Tribunal Constitucional veio firmar a tese de que o princípio da legalidade tributária e a reserva de lei parlamentar podem ser limitados «num mínimo tolerável» adequado «para acolher outros valores ou princípios constitucionais» como é o caso do princípio da autonomia local; e reconhecendo, por outro lado, uma crescente relativização da reserva de lei na sua extensão e na sua intensidade, fruto de um conjunto de circunstâncias identificadas pelos mesmos Autores, entre as quais o crescente realismo com que o Tribunal Constitucional tem vindo a interpretar «a exigência de determinação legal da incidência do imposto a que se refere o art. 103.º no seu n.º 2, partindo da constatação óbvia de que a lei não a pode nunca definir de modo exaustivo», evidenciado no Acórdão n.º 236/2001, bem como no reconhecimento de que na delimitação dos impostos é inevitável o recurso a conceitos indeterminados e a conceitos tipológicos, assim como à concessão de margem de livre decisão à Administração tributária – aquiescer expressamente à possibilidade de derrogação do princípio da legalidade tributária, para fixação da taxa aplicável, na medida em que tal decorra da realização de razões extrafiscais suficientemente intensas, admitindo «sem dúvida» tal derrogação «quando esta se revele necessária, adequada e proporcionada ao ganho extrafiscal que se visa alcançar» (em “Taxas de Imposto, Legalidade Tributária e Produtos Petrolíferos: Anotação ao Acórdão n.º 70/2004, in Jurisprudência Constitucional, 2006, n.º 9, pp. 43 a 68, em especial pp. 60, 61, 64 e 65).
Reforce-se que a matéria tratada no citado Acórdão n.º 70/2004 e comentada na anotação dos citados Autores respeita especificamente à categoria tributária dos impostos, a qual coloca ao legislador especiais exigências em matéria de reserva de lei. No caso dos autos, o tributo em análise consubstancia uma contribuição financeira, tal como acima ficou já longamente demonstrado.
Acresce que, conforme analisado supra, o Tribunal Constitucional já tomou posição, no seu Acórdão n.º 539/2015, quanto às consequências, para efeitos de reserva de lei, da inexistência de um regime geral das contribuições financeiras, tendo então concluído que a ausência da aprovação de um tal regime pela Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício da sua competência legislativa concorrente. Isto significa, portanto, que os dados de ponderação acima formulados não poderão ser, sem mais, aplicados ao caso vertente, devendo ser, antes, adequados à luz das exigências que a jurisprudência constitucional tem considerado em face da polaridade justiça-segurança imposta pelo princípio da legalidade fiscal no caso das contribuições financeiras.
Nestes termos, deve considerar-se, no caso concreto, que a opção metodológica do legislador de remeter para portaria do Ministro das Finanças a fixação da taxa concreta a aplicar à base tributável, dentro de um intervalo de referência fixado a priori na lei, não só não está sujeito à reserva de lei formal, como é suficiente para cumprir o essencial das exigências em matéria de legalidade fiscal aplicável às contribuições financeiras, sendo, por isso, uma opção válida do legislador.
Note-se que, mesmo para a doutrina que faz depender a validade do regime singular destes tributos da prévia aprovação do respetivo regime geral por lei da Assembleia da República, sempre se poderia defender que a fixação, em lei, do intervalo de taxas mínima e máxima, dentro das quais fica o Governo autorizado a fixar a taxa concreta a aplicar, corresponde substancialmente ao omisso regime geral.
Por outro lado, e considerando especificamente as finalidades fiscais e extrafiscais que presidem à CSB, e que acima já foram analisadas, pode ainda admitir-se que a solução encontrada pelo legislador, permite a maior adequação, em cada momento, entre o quantum do tributo e os custos que este visa cobrir, na medida em que a lei prevê que o Ministro das Finanças aprova a portaria, ouvido o Banco de Portugal (cfr. artigo 8.º do RJCSB) – entidade à qual compete desempenhar as funções de autoridade de resolução nacional, incluindo, entre outros poderes previstos na legislação aplicável, o de aplicar medidas de resolução, nos termos do disposto no artigo 145.º-AB do RGICSF, as quais são financeiramente apoiadas pelo Fundo de Resolução, ao qual está consignada a receita da CSB (cfr. artigo 17.º-A da a Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro, na redação em vigor, e os artigos 153.º-C e 153.º-F, n.º 1, alínea a) do RGICSF). O Banco de Portugal, pelas funções que assume, estará na melhor posição para, em cada momento avaliar, o estado do sistema bancário, as ações em curso e as ações esperadas e o custo/beneficio que daí advenham para os sujeitos passivos, transmitindo isso mesmo ao Ministro das Finanças.» (ibidem).
A opção do legislador pela fixação de um limite mínimo e máximo, em lugar de uma taxa concreta, não implica, pois, a violação do princípio da legalidade, na vertente do princípio da tipicidade. Ainda no sentido proposto pelo citado Acórdão n.º 268/2021, cabe sublinhar dois pontos em resposta à alegação do recorrente de que o intervalo fixado seria «irrazoável e discricionário»:
«20.2. […Em primeiro lugar, e sem prejuízo de se poder considerar perfeitamente balizada a margem de atuação do poder regulamentar, o critério de orientação a seguir pelo Governo, em sede de portaria, na ausência de previsão legal específica para o efeito, não poderá deixar de ser, naturalmente, a prossecução das finalidades visadas com a criação da CSB, no estrito respeito pela estrutura bilateral genérica em que assenta a relação jurídico-tributária formada (cfr. supra os n.ºs 15 e 16). Um indício claro de que não se trata aqui da fixação arbitrária da taxa concreta a aplicar, mas antes de um poder regulamentar orientado à realização dos objetivos traçados pelo legislador parlamentar, em especial de mitigação do risco sistémico no setor bancário, é o facto já mencionado de a lei prever que o Ministro das Finanças aprova a portaria, depois de ouvida a autoridade de resolução nacional – o Banco de Portugal.
Em segundo lugar, e no que especificamente respeita à alegada insegurança jurídica que resultaria das taxas do RJCSB, sublinha-se, por apelo às palavras deste Tribunal, no já citado Acórdão n.º 70/2004, que: «ao fixar o intervalo dentro do qual o diploma regulamentar pode proceder à fixação do valor da taxa, e, maxime, ao determinar o seu montante máximo, o legislador parlamentar está a manifestar a sua clara opção política por uma tributação efetiva futura até ao limite expresso pela taxa máxima». O sujeito passivo não poderá, pois, ser surpreendido com qualquer taxa concreta fixada no intervalo de valores definido pelo legislador, correspondendo a margem superior desse intervalo à taxa máxima com que pode contar.»
17. Conclui-se, em suma, pela não verificação da alegada violação do princípio da legalidade fiscal quanto às normas extraídas dos artigos 3.º, 4.º e 8.º do RJCSB e dos artigos 4.º e 5.º da Portaria CSB, no sentido sindicado pelo recorrente.
C. 4 A questão da igualdade fiscal
19. Resta, por último, apreciar as questões de constitucionalidade suscitadas pelo recorrente quanto ao critério da igualdade na repartição dos tributos, plasmado no artigo 13.º da Constituição, nas vertentes da universalidade e uniformidade (capacidade contributiva), e, subsidiariamente, na vertente do princípio da equivalência.
A este propósito, importa começar por referir que, à semelhança das questões analisadas quanto ao princípio da legalidade fiscal, também o problema da eventual violação do princípio da igualdade fiscal foi já objeto de apreciação por este Tribunal no seu Acórdão n.º 268/2021, cuja decisão e fundamentos se acompanham integralmente nos presentes autos.
Tendo por assente a qualificação da CSB como contribuição financeira (cfr. os respetivos n.ºs 13 a 17), começou o Tribunal Constitucional por esclarecer que, em face desta qualificação jurídica do tributo, ficaria, naturalmente arredada, a avaliação da sua conformidade material com o princípio da igualdade fiscal à luz do critério distintivo da capacidade contributiva, próprio dos impostos. O Tribunal considerou, em consequência, que, para efeitos de avaliação de constitucionalidade, relevaria, tão-somente, o problema suscitado à luz das exigências materiais do princípio da equivalência, enquanto critério material de igualdade adequado a contribuições financeiras (cfr. n.ºs 21 e 22 do Acórdão n.º 268/2021). O mesmo se fará, pela mesma razão, nos presentes autos, ficando, em consequência, afastada a questão de constitucionalidade enunciada supra na alínea e) do n.º 10, relevando apenas as questões das alíneas f) e g) do citado número.
19. Importa começar por considerar as exigências que o princípio da igualdade coloca ao legislador na criação de uma contribuição financeira, na sua vertente do princípio da equivalência.
Conforme afirmado no Acórdão n.º 268/2021, na senda do Acórdão n.º 344/2019, o princípio da equivalência exige que o quantum do tributo seja fixado em função do custo ou valor das prestações públicas; mas a relação de equivalência estabelecida, por esta via, entre a obrigação tributária e a prestação administrativa (provocada ou aproveitada) não tem, contudo, de traduzir uma rigorosa equivalência económica, sendo suficiente que aquela relação traduza uma equivalência jurídica.
No caso concreto das contribuições financeiras – assentes numa bilateralidade geral ou difusa, delimitada por referência a um grupo homogéneo e diferenciável de contribuintes, e não reportadas a cada sujeito passivo singularmente –, a equivalência enunciada não é sinalagmática, uma vez que as contribuições financeiras respeitam a feixes de prestações difusas que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas por certos grupos de contribuintes. O custo ou benefício há-de ser, pois, reportado, neste plano, ao grupo em que o sujeito passivo se integra, sendo a contribuição uma compensação devida por prestações de que este é apenas presumido causador ou beneficiário. Fala-se a este propósito de uma equivalência de grupo (e não uma equivalência individual, como é próprio das taxas), assumindo especial relevo, na apreciação da validade constitucional do tributo, a delimitação operada pelo legislador quanto à base de incidência subjetiva e objetiva.
No tocante à incidência subjetiva – conforme escreve Sérgio Vasques (em Manual de Direito Fiscal, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2018, pp. 311 e 312) –, considera-se que as exigências do princípio da equivalência serão respeitadas sempre que o legislador proceda à identificação e delimitação de um grupo de pessoas (universo de sujeitos passivos), que partilhe interesses e qualidades determinadas (homogeneidade de grupo, Gruppenhomogenität), que tenha especial responsabilidade na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige (responsabilidade de grupo, Gruppenverantwortlichkeit), e ao qual estejam presumivelmente associados custos e benefícios comuns originados pelas prestações financiadas (utilidade ou aproveitamento de grupo, Gruppennützigkeit).
No que se refere à incidência objetiva, esta há-de ser fixada em função dos elementos mais capazes de revelar o custo ou valor das prestações públicas visadas, ficando excluídas diferenciações alheias à compensação que a contribuição visa financiar (como seja o valor do rendimento, património ou consumo do contribuinte) – sem prejuízo da situação particular que se constitui no caso de contribuições orientadas primordialmente à satisfação de finalidades extrafiscais (v. sobre esta hipótese e a derrogação da regra geral enunciada, Suzana Tavares da Silva, “As taxas e a coerência do sistema tributário”, 2ª ed., Coimbra Editora., Coimbra, 2013, pp. 126 a 129, e Sérgio Vasques, Manual... cit. p. 293 e O Princípio da Equivalência como Critério de Igualdade Tributária, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 577 e ss).
Do mesmo modo, conforme sublinhado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 344/2019, a equivalência, enquanto expressão do princípio da proporcionalidade, exige que o quantitativo da prestação tributária deva corresponder ao custo ou benefício que se pretende compensar, sendo o tributo inválido se manifestamente excessivo face ao custo ou valor dos bens e serviços prestados ao sujeito passivo. Por isso, «só a provocação de custos comuns e o aproveitamento de benefícios comuns garantem a homogeneidade capaz de legitimar a sobretributação de um qualquer grupo social ou económico no confronto com o todo da coletividade, mostrando-se discriminatória uma contribuição cobrada na sua falta» (Sérgio Vasques, O Princípio da Equivalência ... cit., p. 528).
20. Assentando nestas premissas, considerou-se no citado Acórdão n.º 268/2021 – que também neste ponto se acompanha –, que no caso da CSB se mostram devidamente preenchidas as exigências do princípio da equivalência jurídica, seja por referência à base de incidência subjetiva do tributo, seja quanto à sua base de incidência objetiva, improcedendo a alegada violação do referido parâmetro constitucional (cfr. os n.ºs 21 a 24).
20.1. Concretamente, entendeu o Tribunal, quanto ao plano da incidência subjetiva que:
«24. […A] contribuição em apreço incide sobre um grupo delimitado de sujeitos, em termos precisos e homogéneos, que se caracteriza pela sua natureza de instituições de crédito. O tributo atinge, concretamente, todas as instituições de crédito (lato sensu) que integram e operam no sistema bancário nacional, independentemente da sua sede principal e efetiva se situar em território português (recorde-se que, nos termos do artigo 2.º do RJCSB, são sujeitos passivos da CSB não apenas as instituições de crédito com sede em Portugal, mas bem assim as filiais e sucursais de instituições de crédito que não tenham, respetivamente, sede em território português ou na União Europeia). Estas entidades, enquanto prestadoras de serviços financeiros de receção do público de depósitos ou outros fundos reembolsáveis e de concessão de crédito por conta própria, enfrentam, pela sua interconexão, um risco de contágio em caso de colapso financeiro de uma outra instituição de crédito parte do mesmo sistema. As instituições pagam, deste modo, a CSB como forma de se protegerem contra um eventual risco sistémico, na medida em que, na ausência de uma intervenção pública – designadamente do Banco de Portugal, no âmbito do sistema de resolução –, o desequilíbrio financeiro de uma delas poderia induzir o colapso financeiro das restantes instituições que integram o sistema. Trata-se aqui, nas palavras do legislador “de uma mutualização d[o] risco [sistémico]” (cfr. o Decreto-Lei n.º 24/2013).
Confirma-se, nestes termos, o preenchimento das três notas acima enunciadas, que indiciam a equivalência da relação jurídica subjacente ao tributo – um grupo homogéneo de entidades, diferenciável dos contribuintes como um todo; a responsabilidade cumulativa do grupo na estabilidade do sistema financeiro e a utilidade do mesmo grupo, em caso de crise e intervenção da autoridade de resolução.»
20.2. Já no que respeita à incidência objetiva, o Tribunal destaca:
«24. […O] facto de a CSB ter por base tributável elementos do passivo das instituições de crédito, que representam dívida para com terceiros (independentemente da sua forma ou modalidade), deduzidas certas responsabilidades incluídas no balanço, seja porque o legislador considera que não merecem proteção em sede de resolução (como é o caso das responsabilidades perante acionistas e credores subordinados), seja porque já beneficiam de outras formas de proteção (como é o caso dos depósitos cobertos pela garantia proporcionada pelo Fundo de Garantia de Depósitos ou pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo, ou ainda dos instrumentos financeiros cujas posições em risco se compensem mutuamente back to back derivatives). A escolha do passivo como base de incidência resulta, conforme explicitado na Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Banco Central Europeu — Fundos de resolução de crises nos bancos, 26.5.2010 (COM/2010/254-final), do seguinte racional:
“Os passivos dos bancos aparentam ser os indicadores mais adequados dos montantes que poderão vir a ser necessários quando surgir a necessidade de resolver uma crise num banco. Os custos de resolução de uma crise num banco são mais suscetíveis de resultar da necessidade de apoiar determinados passivos (excluindo o capital próprio e os passivos segurados – ou seja, os depósitos).”
Em consonância, explicita-se no preâmbulo do Decreto n.º 24/2013 que a opção pelo passivo como base tributável se baseia na circunstância de os custos da adoção de medidas de resolução advirem designadamente da necessidade de apoiar o financiamento da eventual diferença que se verifique entre os passivos e os ativos transferidos para outra instituição de crédito ou, eventualmente, para um banco de transição. É, pois, da eventual insuficiência do valor efetivo, à data da aplicação da medida, dos ativos alienados ou transferidos face ao valor dos passivos a preservar, mediante aquela transferência, que emerge a necessidade de uma entrada de fundos para apoiar a aplicação de uma medida de resolução e, portanto, de uma adequada capitalização do Fundo de Resolução para fazer face, no futuro, a este tipo de necessidades.
Neste sentido, conforme reconhecido pelo tribunal a quo, o valor a pagar a título de CSB varia, para cada sujeito passivo, em função dos riscos sistémicos provocados pela sua atuação. Ou seja, incidindo sobre o valor do passivo apurado e aprovado e sobre o valor nocional dos instrumentos financeiros derivados, conclui-se que a taxa a pagar por cada sujeito é diretamente proporcional à intensidade do risco sistémico que as suas opções de endividamento podem presumivelmente provocar, e à medida dos encargos públicos a empregar no âmbito do sistema de resolução, em face da dimensão da lesão resultante do eventual incumprimento das responsabilidades para com terceiros, depositantes ou titulares de produtos financeiros emitidos ou garantidos pela instituição de crédito (cfr. o artigo 4.º da Portaria CSB).»
20.3. Em face do que antecede, conclui-se no Acórdão n.º 268/2021 que, sem prejuízo das inerentes dificuldades que a circunstância de se tratar de uma prestação potencial e futura, cuja dimensão e valores envolvidos não são, inevitavelmente, conhecidos com precisão, numa perspetiva ex ante, se mostra verificada, no caso da CSB, a exigência de equivalência jurídica, na medida em que a estrutura da CSB atende, pela delimitação que se faz da base de incidência subjetiva e objetiva, aos custos que, em caso de desequilíbrio financeiro, o sujeito passivo presumivelmente provoca, e simetricamente ao benefício que este presumivelmente aproveitará através da adoção de medidas de apoio financiadas pelo Fundo de Resolução, ao qual está consignada a receita desta contribuição.
Não procede, assim, o argumento apresentado pelo recorrente, segundo o qual a CSB implicaria o pagamento de uma prestação pecuniária, pelo sujeito passivo, que não teria conexão com o custo de qualquer prestação pública (causada ou de que beneficie o sujeito passivo) ainda que meramente eventual. A norma extraída da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º, 3.º e 4.º da Portaria CSB, não viola, nesta medida, o princípio da igualdade fiscal, na sua vertente do princípio da equivalência.
21. O recorrente invoca, por último, a circunstância de os artigos 2.º e 3.º do RJCSB e os artigos 2.º, 3.º e 4.º da Portaria CSB (e bem assim das portarias que lhe sucederam), determinarem o pagamento pelo sujeito passivo de uma prestação pecuniária a favor do Fundo de Resolução, encontrando-se aquele igualmente obrigado a contribuir através de prestações iniciais, periódicas e especiais, para este Fundo – situação que, no seu entender, constituiria um caso de dupla tributação, «denotando por si só, uma lesão do princípio da equivalência» (conclusão KK) da alegação de recurso).
As contribuições inicial, periódicas e especial a que o recorrente se refere, encontram-se previstas nos artigos 153.º-G, 153.º-H, 153.º-I do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) (na redação dada pela Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março), tendo sido criadas pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro, que procedeu à alteração do RGICSF, conferindo poderes ao Banco de Portugal para intervir em instituições sujeitas à sua supervisão em situações de desequilíbrio financeiro e procedendo à criação de um Fundo de Resolução.
A este propósito, importa referir, em primeiro lugar, conforme já sinalizado na sentença proferida em primeira instância, que não se pode falar, quanto ao caso apresentado pelo recorrente, de uma efetiva dupla tributação. Na verdade, ainda que afins – conforme expressamente reconhecido pelo legislador no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 24/2013, de 19 de fevereiro, aí se clarificando que a similitude entre a CSB e as contribuições periódicas visa «assegura[r] a consistência entre as das bases de incidência e promove[r] a poupança de custos administrativos e de reporte por parte das instituições participantes» – não se verifica uma total identidade dos elementos essenciais dos tributos sinalizados pelo recorrente.
Esta disparidade é particularmente evidente no caso do confronto entre a CSB e a contribuição inicial – devida pelas instituições participantes no Fundo de Resolução e incidente sobre o montante dos capitais próprios contabilísticos existentes no momento da respetiva constituição, sendo o respetivo valor fixado por aviso do Banco de Portugal (cfr. artigo 153.º-G do RGICSF) – e entre a CSB e as contribuições especiais – meramente eventuais, devidas quando os recursos do Fundo se mostrem insuficientes para o cumprimento das suas obrigações, sendo, nessa hipótese determinadas por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, que define os montantes, prestações, prazos e demais termos dessas contribuições (cfr. artigo 153.º-I do RGICSF). Mas, além disso, também o confronto entre a CSB e as contribuições periódicas previstas no artigo 153.º-H do RGICSF evidencia a ausência de identidade dos dois tributos, seja quanto ao elemento subjetivo, seja quanto ao elemento objetivo, seja ainda quanto à taxa. Concretamente, sobressai: o facto de as contribuições periódicas serem devidas pelas instituições participantes do Fundo, tal qual elencadas no artigo 153.º-D do RGICSF; de atenderem apenas aos elementos do passivo e já não ao valor nocional dos instrumentos financeiros derivados (cfr. artigo 153.º-H, n.º 2 do RGICSF); e de serem fixadas pelo Banco de Portugal, respeitadas as condições fixadas nos n.ºs 3 a 7 do artigo 153.º-H do RGICSF (cfr. Aviso 1/2013 do Banco de Portugal).
Em segundo lugar, afastado o cenário de dupla tributação, mas considerando, ainda assim, o argumento do recorrente, segundo o qual o cúmulo das contribuições enunciadas, todas elas receitas do Fundo de Resolução, denotaria uma «lesão do principio da equivalência», importa esclarecer que as normas constantes dos artigos 153.º-G, 153.º-H, 153.º-I do RGICSF, relativas às contribuições inicial, periódica e especiais, não integram o objeto de presente recurso, motivo pelo qual não poderão ser objeto de apreciação por este Tribunal. O objeto do presente recurso integra apenas normas respeitantes à CSB, interessando, especificamente, quanto à inconstitucionalidade ora em análise a norma resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º, a 4.º da Portaria CSB (cfr. supra o n.º 10, a questão enunciada na alínea g)).
Ora, quanto a tal norma, e conforme ficou já demonstrado no Acórdão n.º 268/2021 (n.ºs 21 a 24) e, bem assim, nos parágrafos que antecedem, mostram-se preenchidas as exigências do princípio da equivalência jurídica, seja por referência à base de incidência subjetiva do tributo, seja quanto à sua base de incidência objetiva, dando-se por verificado um nexo causal suficiente entre os elementos do passivo e dos instrumentos financeiros derivados sobre os quais recai a CSB (artigo 3.º do RJCSB) e as finalidades públicas visadas, de resposta à crise financeira e contenção dos riscos sistémicos.
Em qualquer caso, e ainda que o Tribunal pudesse apreciar um eventual vício de constitucionalidade, por violação do princípio da equivalência, decorrente do cúmulo tributário originado pelo conjunto das contribuições em causa (apreciando as respetivas normas habilitantes), sempre relevaria o facto de o recorrente não proceder nas suas alegações à demonstração do vício que invoca. Ou seja, o recorrente limita-se a assinalar a soma dos tributos como potencial indício da violação do parâmetro constitucional, mas não demonstra em que medida a liquidação da CSB, a par de outras prestações pecuniárias devidas ao Fundo de Resolução, determina o pagamento de um montante manifestamente excessivo e desproporcional, em termos de custo e beneficio, face às contraprestações presumidas que a CSB visa cobrir, comprometendo o respeito pelo principio da equivalência, resultado do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição.
A este propósito, recorda-se o que o Tribunal escreveu já no Acórdão n.º 7/2019 (n.º 15), a propósito da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético:
«Embora a propósito do respeito deste princípio da equivalência no âmbito da fixação das taxas, o Tribunal Constitucional teve já ocasião de decidir que «em matéria tributária, não cabe ao Tribunal Constitucional, em linha de princípio, controlar as opções do legislador ou da Administração nas escolhas que estes fazem para estabelecer o quantum dos tributos, quer se trate de impostos, de taxas ou de contribuições especiais» (Acórdão n.º 640/1995). Chegando, mesmo, a afirmar-se, no mesmo aresto que «o Tribunal Constitucional rejeita – seguindo a doutrina fiscalista portuguesa que se exprime sem discrepâncias – o entendimento de que uma taxa cujo montante exceda o custo dos bens e serviços prestados ao utente se deve qualificar como imposto ou de que deve ter o tratamento constitucional de imposto».
A mesma ideia veio a ser explicitada, por exemplo, no Acórdão n.º 140/1996: «as opções feitas pelo legislador (ou pela Administração) na fixação do montante das taxas são, em princípio, insindicáveis por este Tribunal, que, quando muito, poderá cassar as decisões legislativas (ou regulamentares), se, entre o montante do tributo e o custo do bem ou serviço prestado, houver uma desproporção intolerável - se a taxa for de montante manifestamente excessivo».
Bem se compreenderá que, no caso das contribuições, como nas contribuições de regulação, relativamente às quais o sinalagma que é possível identificar não é, como no caso das taxas, individualizado e efetivo, mas apenas presumido, não poderá este Tribunal deixar, por maioria de razão, de lhes estender um tal entendimento.
Ora, como se afirmou, se é verdade que também nas contribuições não se dispensa alguma objetividade mínima no estabelecimento da relação entre a contribuição a pagar e a vantagem para um grupo determinado ou determinável de contribuintes que a suportará, acontece que, sendo esta vantagem presumida, contrariamente ao que sucede nas taxas, em que a vantagem que lhe dá origem é real e singularizável, permitindo melhor adequar o tributo ao custo ou benefício do sujeito passivo, já no caso das contribuições, pela natureza da relação, mais difusa ou reflexa, o grau de exigência na objetividade exigida será ainda mais atenuado.»
Por estas razões é de concluir pela improcedência dos argumentos do recorrente quanto à alegada violação do princípio da equivalência.
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) Não tomar conhecimento do objeto do recurso quanto às questões de constitucionalidade relativas:
i. Ao artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, que cria o regime jurídico da CSB (RJCSB), e dos artigos das leis orçamentais que prorrogaram a sua vigência para os anos de 2012, 2013 e 2014 (artigo 182.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, artigo 252.º da Lei n.º 66-B/2012, de 1 de dezembro e artigo 226.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro); e
ii. À norma extraída dos artigos 3.º e 5.º do RJCSB, conjugados com os artigos 3.º e 6.º da Portaria 121/2011, de 30 de março (Portaria CSB), com a redação aplicável em 2012, 2013 e 2014, segundo a qual a CSB a pagar em cada um desses anos, ao incidir sobre o passivo e o valor nocional dos instrumentos financeiros, apurados no período de 1 de janeiro a 31 de dezembro do ano anterior, implica a tributação de factos integralmente ocorridos antes da sua entrada em vigor.
b) Não julgar inconstitucional:
i. A norma dos artigos 3.º e 8.º do RJCSB que, delimitando a incidência objetiva da CSB mediante conceitos vagos e indeterminados, relega para portaria a concretização exigida dos elementos reais visados por tal tributo;
ii. A norma dos artigos 4.º e 8.º do RJCSB, segundo a qual se fixa um limite mínimo e máximo dentro do qual a taxa aplicável à CSB deverá ser concretamente determinada por portaria;
iii. A norma do artigo 4.º da Portaria CSB que determina a base de incidência objetiva da CSB;
iv. A norma do artigo 5.º da Portaria CSB que fixa a taxa concretamente aplicável à CSB;
v. A norma resultante da conjugação do artigo 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina a incidência da CSB sobre elementos (passivo em balanço e instrumentos financeiros derivados) que não correspondem a qualquer manifestação de riqueza;
vi. A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina o pagamento de uma prestação pecuniária, pelo sujeito passivo, que não tem conexão com o custo de qualquer prestação pública (causada ou de que beneficie o sujeito passivo) ainda que meramente eventual;
vii. A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º do RJCSB e dos artigos 2.º a 4.º da Portaria CSB que determina o pagamento pelo sujeito passivo de uma prestação pecuniária a favor do Fundo de Resolução, encontrando-se o sujeito passivo igualmente obrigado a contribuir através de prestações iniciais, periódicas e especiais, para o mesmo Fundo.
E, em consequência,
c) Negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) UC, ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 2, do mesmo diploma).
Lisboa, 26 de maio de 2021 - Pedro Machete - Maria de Fátima Mata-Mouros - José João Abrantes - João Pedro Caupers
O relator atesta o voto de conformidade no presente acórdão do Senhor Conselheiro José António Teles Pereira.
Pedro Machete