02910/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) -O embargante tem de ser terceiro em relação ao processo onde foi ordenado o acto ofensivo da sua posse, esse acto tem de provir ou ser ordenado por autoridade judicial e tem de ofender ou ameaçar de lesão a posse do mesmo embargante sobre bem móvel ou imóvel.

II) -A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, é uma forma de exercício de vários direitos reais, e é consabido que o elemento material ou «corpus» consiste na retenção, fruição ou possibilidade de fruição do direito de propriedade ou de outro direito real e que o «animus sibi habendi» é a intenção de exercer um poder sobre as coisas, poder esse exercido no próprio interesse.

III) -Não fluindo do probatório a prática pelos embargantes de actos materiais de posse e nada também se provando no tocante ao animus, ainda que os embargantes hajam alegado esse elemento na petição - intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente a esse domínio de facto, revelando os embargantes o entendimento de que dos actos materiais se presume o animus - tal não se verifica pois que só em caso de dúvida é que se verifica a presunção do nº 2 do artº 1252 do CC que dispõe que, em caso de dúvida, se presume a posse naquele que exerce o poder de facto.

IV) -Mas tal presunção não pode operar quando da matéria assente resulta que, os embargantes só adquiriram o imóvel em causa após a segunda penhora, não se tendo alegado ou provado que em data anterior já eram os possuidores e tendo-se provado que a sua aquisição não abrangeu os prédios abrangidos pela segunda penhora.

V) -Daí que os embargantes não dispõem de posse titulada, de posse real ou efectiva que legitime os presentes embargos, até porque, quanto ao animus, vale a «teoria da causa», com base na qual, «na aquisição derivada a determinação da existência deste elemento intencional - do animus - deve aferir-se, não pela vontade concreta do adquirente da posse, mas antes pela natureza do acto jurídico que originou a aquisição». Nesse conspecto, também inexiste na esfera jurídica dos embargantes direito real incompatível com a penhora efectuada.

ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO TRIBUTÁRIA DO TCAS:

1. A................., inconformado com a sentença que lhe julgou improcedentes os embargos por si deduzidos, dela recorre, formulando as seguintes conclusões:

“A- Na execução fiscal n° ...../..., com o executado J................, e em 15/1/1992 foi penhorado o seguinte bem:

Um pedaço de terreno destinado a construção, sito na freguesia de E................., com a área de 3540 m2, inscrito na matriz sob o art ...°C, (...) no qual se encontra implantado um prédio urbano em construção, destinado a habitação, com área de 131,25 m2, composto de r/c e 1° andar, tendo no r/c 3 assoalhadas, l cozinha, l casa e banho, l alpendre e l garagem, e no 1° andar, 3 assoalhadas, l cozinha e alpendre, mas omisso na matriz, apesar de participado em 27/5/1983.

B- Esse imóvel encontrava-se descrito na Conservatória do Registo Predial nesses termos, registado a favor do referido executado, tendo em 24/1/92 sido registada a Penhora a favor da FP, no âmbito dessa execução fiscal.

C- Por despacho de 8/5/95 determinou-se a venda extra-judicial, por negociação particular e pelo preço base de Esc. 7.500.000$00.

D- A 3/8/95 foi junto a esses autos executivos um ofício da sociedade nomeada pela F.P. e a qual interveio mais tarde na escritura pública de venda a dar conhecimento da proposta dos ora Recorrentes, que veio a ser considerada a melhor e a quem foi adjudicada a venda, por despacho de 16/8/95.

E- A escritura pública de compra e venda do imóvel penhorado e a favor dos Recorrentes veio a ser outorgada em 10/10/95, por 10.200.000$00, livre de quaisquer ónus e encargos, sendo que na qual foi feita a distinção entre a parte do lote de terreno e a da casa de habitação, por entretanto a esta ter sido atribuído artigo matricial.

F- A escritura pública de compra e venda mostra-se registada definitivamente a seu favor desde 8/11/95.

G- Os Recorrentes instauraram os presentes Embargos de Terceiro porque tomaram conhecimento que na execução fiscal respectiva também contra o mesmo executado, e antes da venda, mas no decurso do processo, a F.P. penhorou duas construções implantadas na área do lote de terreno que havia anteriormente sido penhorado e que lhes foi vendido.

H- Isto é, em 3/8/95 a F.P tomou conhecimento da proposta dos ora Recorrentes nos outros autos e seis dias depois, a 9/8/95, lavrou nos autos executivos em causa os dois Autos de Penhora dos prédios de áreas de 33.25 e 592,25 m2.

I- Tais construções não têm existência jurídica, porquanto não se encontravam referidas na descrição predial nem estavam participadas às Finanças, sendo omissas na Matriz, não tendo sido pedido pelo executado J................ a sua inscrição.

J- Como tem decidido a nossa Jurisprudência, a penhora de um lote de terreno para construção estende-se igualmente a prédio nele construído, como é o presente caso com as duas construções edificadas em área do lote penhorado e vendido, e que dele fazem parte integrante, não podendo do mesmo ser separadas ou autonomizadas.

K- A penhora desses dois prédios urbanos não se encontra registada por este ter sido recusado, com os fundamentos que constam do douto despacho do Conservador e que se encontra nos autos executivos.

L- A penhora desses dois prédios urbanos é ilegal também por os imóveis não existirem fiscal e juridicamente, traduzem-se uma dupla penhora da mesma área do lote de terreno que foi vendido aos ora Recorrentes, ainda por cima livre de ónus e encargos.

M- Conforme resulta dos Autos de Inquirição de Testemunha, os Srs. Dr. J....... e A.........., enquanto pessoas ligadas à sociedade nomeada pela F.P. para tratar da venda mostraram ao Recorrente marido o imóvel penhorado, tendo-lhe referido e feito criar a convicção de que a compra e venda abrangia a totalidade da área do lote, com os 3 armazéns e a casa em construção, tudo livre de ónus e encargos.

N- Nos termos do n° 1 do art 824° do CC, a venda em execução transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida, E foi o que sucedeu. Por via da venda, Os Recorrentes adquiriram o lote de terreno, a casa entretanto destacada e os referidos armazéns edificados sobre o terreno, que eram do executado.

O- De acordo com o n° 2 desse mesmo artigo 824° do CC, os bens são transmitidos livres dos direitos de garantia que caducam com a transmissão.

P- Efectivamente, os dois prédios penhorados são distintos dos anteriormente penhorados, mas na verdade eles não têm potencialidade de serem bens penhoráveis, não só porque não têm autonomia do terreno onde estão implantados como não têm qualquer existência fiscal ou jurídica.

Q- A FP não agiu correctamente ao ter realizado essas Penhoras uma vez que estava em curso, com seu conhecimento, noutro processo executivo do executado e nas suas instalações, o processo de venda do imóvel penhorado em 15/1/92, que culminou com a sua venda aos Recorrentes e a quem ocultaram estes actos.

R- As Penhoras em causa ao incidirem sobre bens que se encontram implantados em terreno propriedade dos Recorrentes ofendem e prejudicam os seus direitos, uma vez que no processo executivo o normal é a uma penhora seguir-se uma venda, para pagamento ao credor e ao tal suceder é sem margem de dúvidas atacado e posto em causa o património destes.

S- Os Recorrentes confiaram nos elementos constantes do registo predial, ainda mais no âmbito de uma execução fiscal, e a elaboração dos Autos de Penhora em causa contra esses elementos ofendeu também os direitos dos Recorrentes, incluindo o de propriedade.

T- A questão a apreciar e decidir -quanto a nós -não está devidamente colocada na douta sentença. A única penhora válida e a considerar é a do Auto de 15/1/92, pois as constantes dos Autos de 9/8/95 são ilegais, nomeadamente por se penhorarem bens que não têm existência autónoma, estão implantados no terreno dele fazendo parte integrante e o mesmo terreno já anteriormente penhorado. Esta penhora corresponde na prática a uma dupla penhora dos mesmos bens que foram vendidos aos Recorrentes.

U- Com a venda outorgada aos Recorrentes deviam ter caducado os direitos, nos termos do n° 2 do Art. 824° do CC; disposição essa que foi violada, bem como o n° l desse mesmo preceito, e ainda, entre outros o art. 842° do CPC e o art 237° do CPPT.

Termos em que, Venerandos Desembargadores, e com o vosso douto suprimento, se Requer dever ser julgado procedente o presente recurso e revogada a decisão recorrida, substituindo-a por outra que receba os Embargos de Terceiros deduzidos pelos ora Recorrentes e em consequência levante as duas Penhoras efectuadas, com as devidas consequências, e assim, farão V.Exas, a habitual JUSTIÇA!”

A EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento.

Satisfeitos os vistos legais, cumpre decidir.

2. -Na decisão recorrida fixou-se o seguinte probatório:

1° No S. F. de .............. foi instaurada execução fiscal contra F................., Lda. - doc. fls. 41.

2° Neste processo foram penhorados em 09/08/1995 os seguintes prédios:

-Prédio urbano destinado a armazém sito na R...., em ................., com dois compartimentos, existindo num compartimento uma caldeira, com a superfície coberta de 592,25 m2, a confrontar a norte com terreno do próprio, sul com M................... e R..............., nascente com rua pública, e poente com A................; omisso na matriz.

-Prédio urbano destinado a escritório com R/C e 1° andar, sito na R.... em .................., tendo no R/C 2 compartimentos, confrontando a norte com R..................... (herdeiros), sul com o próprio, nascente com rua pública e poente com o próprio, com a superfície coberta de 32,50m2; omisso na matriz - docs. fls. 58 e 59.

3° O embargante adquirira em 10/10/1995 em execução fiscal o seguinte imóvel, que havia sido penhorado em 15/01/1992:

-pedaço de terreno destinado a construção urbana, situado na freguesia de ................, com a área de 3540 m2, confrontando a norte com rua pública, sul com S.................., Lda, nascente com rua pública e poente com A.............. e mulher D............... Representa parte do prédio inscrito na matriz da freguesia de ............., sob o art° ... secção C. No pedaço de terreno supra descrito encontra-se implantado um prédio urbano em construção, composto de r/c e 1° andar, situado na R. ..... na aldeia e freguesia de ................., concelho de .................., tendo no r/c 3 assoalhadas, l cozinha, l casa de banho, l alpendre e l garagem, e no 1° andar 3 assoalhadas, l cozinha, l casa de banho e l alpendre, destinado a habitação, com a superfície coberta de 131,25 m2, tudo omisso na matriz, tendo o prédio em construção sido participado em 27/05/1983 - doc. fls. 48.

4° O prédio adquirido pelo embargante não abrangia os prédios penhorados em 09/08/1995 -depoimento da testemunha C..................., e descrições dos autos de penhora, onde pelo seu confronto se torna evidente que estamos perante prédios distintos, não sendo manifestamente crível que o S. F. descrevesse a penhora com o pormenor que da sua leitura transparece (até registou uma construção com 131,25 m2) e se tivesse esquecido de coisas tão evidentes como outras duas construções, uma delas aliás com 595,25 m2 de área coberta.

5° Desde a sua aquisição que o embargante usa os imóveis penhorados em 09/08/1995, neles tendo feito obra e tendo-os pintado, convencido de serem seus -depoimento da testemunha A

A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos referidos juntos aos autos e no depoimento da testemunha mencionada.

Não se provaram outros factos.

3. -Face a essa factualidade, o Mº Juiz identificou como questão a resolver a de saber se a penhora das Finanças ofendeu a posse ou algum direito de propriedade do embargante.

E pronunciando-se sobre essa temática, aduziu a seguinte fundamentação para julgar improcedentes os presentes embargos de terceiro:

“4.1. A posse é "o exercício de poderes de facto sobre uma coisa em termos de um direito real (rectius: do direito real correspondente a esse exercício). Envolve portanto um elemento empírico - exercício de poderes de facto - e um elemento psicológico -jurídico - em termos de um direito real.

Ao 1°, que se chama corpus e ao 2°, que se chama animus. São elementos independentes." (Orlando de Carvalho, RLJ, 122, 104).

Quem é titular de um direito real sobre uma coisa pode ter sobre essa coisa a chamada posse causal, ou seja, "o possuidor em nome próprio pode agir por força do direito real de que é titular, caso em que a sua posse é expressão de um Jus in ré existente. Tal posse não é uma posse autónoma, pois constitui uma faculdade jurídica secundária do direito subjectivo. Chama-se a essa posse «posse causal», porque tem causa no direito (cit).

Nos termos do art° 237 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, a ofensa do direito de propriedade é também fundamento de embargos.

Provado que está que o embargante só adquiriu o imóvel após a segunda penhora do S. F., não se tendo alegado ou provado que em data anterior já era o possuidor, tendo-se provado que a sua aquisição não abrangeu notoriamente os prédios abrangidos pela segunda penhora, torna-se inevitável a conclusão de que os presentes embargos têm de improceder.”

Nas conclusões do seu recurso os recorrentes manifestam-se contra a matéria de facto dada como assente por entenderem, conforme súmula feita na conclusão, que a única penhora válida e a considerar é a do Auto de 15/1/92, pois as constantes dos Autos de 9/8/95 são ilegais, nomeadamente por se penhorarem bens que não têm existência autónoma, estão implantados no terreno dele fazendo parte integrante e o mesmo terreno já anteriormente penhorado, correspondendo esta penhora na prática a uma dupla penhora dos mesmos bens que foram vendidos aos Recorrentes.

E na verdade, concorda-se com o Mº Juiz quando afirma que não se provou que em data anterior já era os embargantes já eram possuidores, tendo-se provado que a sua aquisição não abrangeu notoriamente os prédios abrangidos pela segunda penhora.

Nesse sentido e também no de que os prédios penhorados na presente execução em 09/08/1995, a saber, prédio urbano destinado a armazém sito na R. ........, em ................, com dois compartimentos, existindo num compartimento uma caldeira, com a superfície coberta de 592,25 m2, a confrontar a norte com terreno do próprio, sul com M................ e R........, nascente com rua pública, e poente com A.............; omisso na matriz e prédio urbano destinado a escritório com R/C e 1° andar, sito na R. ... em .................., tendo no R/C 2 compartimentos, confrontando a norte com R.................. (herdeiros), sul com o próprio, nascente com rua pública e poente com o próprio, com a superfície coberta de 32,50m2; omisso na matriz (vide ponto 3 do probatório) não eram dos embargantes, apontam os depoimentos das testemunhas.

Com efeito, como foi levado ao ponto 4 do probatório, o prédio adquirido pelo embargante não abrangia os prédios penhorados em 09/08/1995 -depoimento da testemunha C..............., e descrições dos autos de penhora, onde pelo seu confronto se torna evidente que estamos perante prédios distintos, não sendo manifestamente crível que o S. F. descrevesse a penhora com o pormenor que da sua leitura transparece (até registou uma construção com 131,25 m2) e se tivesse esquecido de coisas tão evidentes como outras duas construções, uma delas aliás com 595,25 m2 de área coberta.

Ora e como resulta da matéria factual vertida no ponto 3 do probatório, o que embargante adquiriu em 10/10/1995 em execução fiscal foi o imóvel, que havia sido penhorado em 15/01/1992, consistente em um pedaço de terreno destinado a construção urbana, situado na freguesia de ............, com a área de 3540 m2, confrontando a norte com rua pública, sul com S................, Lda, nascente com rua pública e poente com A.............. e mulher D........... Tal imóvel representa parte do prédio inscrito na matriz da freguesia de .............., sob o art° .... secção C. No pedaço de terreno supra descrito encontra-se implantado um prédio urbano em construção, composto de r/c e 1° andar, situado na R. ... na aldeia e freguesia de .............., concelho de ..................., tendo no r/c 3 assoalhadas, l cozinha, l casa de banho, l alpendre e l garagem, e no 1° andar 3 assoalhadas, l cozinha, l casa de banho e l alpendre, destinado a habitação, com a superfície coberta de 131,25 m2, tudo omisso na matriz, tendo o prédio em construção sido participado em 27/05/1983.

E o mais que se provou (vd. ponto 5° do probatório), foi que desde a sua aquisição que o embargante usa os imóveis penhorados em 09/08/1995, neles tendo feito obra e tendo-os pintado, convencido de serem seus -depoimento da testemunha A

Assim, com base na prova produzida nos autos e nos depoimentos neles prestados, deve ter-se como certo, em consonância com a sentença recorrida, que o embargante só adquiriu o imóvel após a segunda penhora do S. F., não se tendo alegado ou provado que em data anterior já era o possuidor e tendo-se provado que a sua aquisição não abrangeu os prédios abrangidos pela segunda penhora.

Destarte, é forçoso concluir, como o fez o Mº Juiz «a quo», que os presentes embargos têm de improceder.

Na verdade, tendo em conta que as conclusões de quem recorre balizam o âmbito de um recurso concreto (artºs. 684º e 690º do CPC), perante as mesmas a questão fundamental que se coloca nos presentes recursos é a de saber se o embargante detem uma posse defensável por embargos.

À semelhança das outras acções possessórias, os embargos de terceiro têm uma dupla fundamentação:

1. - um fundamento de direito:-a posse;

2. - e um fundamento de facto:-no caso presente, a lesão da posse, a que deve juntar-se um

3. - especialíssimo:-consistente em o acto lesivo ser uma diligência judicial.

Na verdade e consoante o disposto no artº 1037º do CPC, sob a epígrafe «Função e requisitos dos embargos de terceiro», o embargante tem de ser terceiro em relação ao processo onde foi ordenado o acto ofensivo da sua posse, esse acto tem de provir ou ser ordenado por autoridade judicial e tem de ofender ou ameaçar de lesão a posse do mesmo embargante sobre bem móvel ou imóvel.

Os requisitos dos embargos são só esses pelo que, para a sua procedência, conta unicamente a verificação dos factos essencialmente constitutivos da posse, pois, em termos gerais, a tutela possessória compete ao possuidor da coisa, retirando-se do artº.1281ºdo CCivil que a acção de manutenção da posse pode ser intentada pelo perturbado mas apenas contra o perturbador.

É que o efeito que decorre da procedência dos embargos é o levantamento da penhora e quando não está em causa a ofensa da posse ou de qualquer outro direito com aquela incompatível pela penhora mas sim, v.g. a invalidade da penhora, a sua ineficácia e/ou a impenhorabilidade dos bens, nenhuma indagação há a fazer acerca dela.

Assim, o que releva é que no âmbito de execução fiscal na dependência da qual podem ser deduzidos embargos por força do disposto no artº 237º do CPPT, haja sido praticado acto ofensivo da posse ou de outro direito incompatível dos embargantes que não pode discutir nos embargos os vícios de que possa padecer aquele acto.

Como explana Jacinto Rodrigues Bastos no seu CPC Anotado, 1978, pág. 507, o embargante só tem de provar a sua qualidade de terceiro e uma posse digna de tutela jurídica.

A procedência dos embargos depende, antes de mais, da qualidade de terceiro do embargante que, no dizer da lei (artº 1037º nº 2 do CPC), é «...aquele que não tenha intervindo no processo ou no acto jurídico de que emana a diligência judicial, nem represente quem foi condenado no processo ou quem no acto se obrigou».

Sobre o conceito de terceiro, vide, por todos, ANSELMO DE CASTRO, Acção Executiva Singular., Comum e Especial/, Coimbra Editora, 3.. Edição, 1977, págs- 355 seguintes, e CASTRO MENDES, Acção Executiva, edição da AAFDL, 1980, págs. 122 seguintes.

A unanimidade doutrinal à qual aderimos, vai no sentido de que terceiro é quem, apesar de obrigado no título, não tiver sido demandado para a acção executiva, aquele cujos bens estejam sido excutidos como se fossem do executado, isto é, dissimuladamente dados como bens deste (cfr. Anselmo de Castro, Acção Executiva Singular, Comum e Especial, 2ª ed., pág. 345).

Assim, não há dúvida de que os embargantes têm a qualidade de terceiro visto que de tal qualidade goza, como se exprimia o nº 2 do artigo 1037º do CPC, «aquele que não tenha intervindo no processo ou no acto jurídico de que emana a diligência judicial, nem represente quem foi condenado no processo ou quem no acto se obrigou - » Ou, mais simplesmente, «quem não é parte» - como diz o artigo 351º, nº l, do CPC.

Manifestamente que os autos objectivam essa qualidade nos embargantes.

Assim, o que fica em causa nestes embargos, como logo de entrada dissemos, é a posse, devendo a nossa análise ser circunscrita à caracterização da que os embargantes detenham invocando eles, nesse particular, que são donos do terreno onde os imóveis estão implantados, para sustentarem que a penhora dos mesmos ofende a sua posse.

Focando agora a questão da posse e definindo esta como «o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real» (cfr. artº 1251º do CCivil) ou como «uma forma de exercício de vários direitos reais» (cfr. Dias Marques, in Direitos Reais, I, 1ª ed., pág. 97), é sabido que o elemento material ou «corpus» consiste na «retenção, fruição ou possibilidade de fruição do direito de propriedade ou de outro direito real» e que o «animus sibi habendi» é a «intenção de exercer um poder sobre as coisas» (cfr. Manuel Rodrigues, A Posse, págs. 109 a 114), poder esse exercido no próprio interesse.

Nos termos do artº 1278º, nº 2 do CCivil, se a posse não tiver durado mais de um ano, o possuidor só pode ser mantido contra quem não tiver melhor posse, considerando a lei melhor posse a que for titulada.

Esclarece o artº 1259º do mesmo Código, por sua vez, que é titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir.

De tudo isto decorre que como base da acção possessória está o possuidor, que deve provar a sua posse nos seus vários elementos - momento inicial ou facto de aquisição; qualidade que caracteriza a sua origem; continuação dela por todo o tempo prefixado na lei e qualidade que ela reveste durante o seu curso (ver Guerra da Mota, Manual da Acção Possessória, Vol. I, 235-36).

Em suma:- os embargantes teriam de alegar e provar uma posse sobre a coisa que a diligência ofendeu - artº 1037º, nº 1, do CP Civil.

A este propósito salienta o Prof. J.A.Reis nos «Processos Especiais», I,404 que aparentemente há falta de coincidência entre a posse jurídica e a posse efectiva quando o possuidor cede a detenção ou fruição real e efectiva a alguém que fica possuindo em seu nome, como é o caso do arrendamento -cfr. artº 1037º, nº 2 do CCivil.

A posse alegada pelo embargante de terceiro tem de ser apreciada também no seu aspecto material e não apenas seu aspecto jurídico, quer quanto á origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado.

Visto que os embargos de terceiro se destinam a defender a posse real e efectiva o fulcro da questão «sub judicio» está em saber se os embargantes exerceram ou não de uma posse real e efectiva, já que, como ensina Manuel Rodrigues, em «A Posse», pág. 114, apoiando-se nos Acs. do S.T.J. de 27/3/66, BMJ 275º-272 e de 15/1/74, BMJ 233º-173, os embargos se destinam a defender a posse real ou efectiva, portanto, a posse em nome próprio.

Tendo em conta tudo isso, «quid juris» sobre a situação configurada nos autos?

Importa determinar se os autos demonstram ou não que os embargantes eram à data da penhora possuidores do bem penhorado nos autos (artº 121º do CCivil).

Como se disse já a posse alegada pelo embargante de terceiro não deve ser apreciada apenas no seu aspecto material. Tem também de o ser no seu aspecto jurídico, quer quanto à origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado.

Pretendem os embargantes, em termos que não lograram convencer o sr. Juiz «a quo», que invocaram factos suficientes para justificar a posse que se arrogam, demonstrando que, pela sua origem e pelo título em que se baseia, tal posse é merecedora de tutela jurídica por ter relevância para tal visto ser a posse real e efectiva, tal como definida no artº 1251º do Ccivil, necessária para a dedução dos embargos.

Mas, como se disse, a posse ó o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr. artº 1251º do CC) e caracteriza-se por dois elementos que são o corpus e o animus. Sendo aquele consistente no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela, ou na possibilidade física desse exercício e este na intenção de exercer sobre a coisa como seu titular o direito real correspondente àquele domínio de facto.

Não flui do probatório a prática pelos embargantes de actos materiais de posse e, no tocante ao animus, sucede que nada se provou quanto a isso. Embora os embargantes hajam alegado esse elemento na petição - intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente a esse domínio de facto, revelando os embargantes o entendimento de que dos actos materiais se presume o animus - mas no caso em apreço tal não se verifica pois que só em caso de dúvida é que se verifica a presunção do nº 2 do artº 1252 do CC que precisamente dispõe que, em caso de dúvida, se presume a posse naquele que exerce o poder de facto. Ora, da matéria assente resulta que o prédio adquirido pelo embargante não abrangia os prédios penhorados em 09/08/1995 e que o que o embargante adquiriu em 10/10/1995 em execução fiscal foi o imóvel, que havia sido penhorado em 15/01/1992, consistente em um pedaço de terreno destinado a construção urbana, situado na freguesia de .........., com a área de 3540 m2, confrontando a norte com rua pública, sul com S................., Lda, nascente com rua pública e poente com A............ e mulher D............... Tal imóvel representa parte do prédio inscrito na matriz da freguesia de ...................., sob o art° ... secção C.

Provou-se, outrossim, que no pedaço de terreno supra descrito se encontra implantado um prédio urbano em construção, composto de r/c e 1° andar, situado na R. .... na aldeia e freguesia de ............., concelho de ......................., tendo no r/c 3 assoalhadas, l cozinha, l casa de banho, l alpendre e l garagem, e no 1° andar 3 assoalhadas, l cozinha, l casa de banho e l alpendre, destinado a habitação, com a superfície coberta de 131,25 m2, tudo omisso na matriz, tendo o prédio em construção sido participado em 27/05/1983.

Por fim, ainda se provou que, desde a sua aquisição, o embargante usa os imóveis penhorados em 09/08/1995, neles tendo feito obra e tendo-os pintado, convencido de serem seus.

A posse constitui, então, uma faculdade jurídica secundária do direito subjectivo, chamando-se posse causal porque tem causa no direito, existindo nela coincidência entre a exteriorização e a titularidade substantiva (cfr. O. Ascenção, Direitos Reais, 4ª ed.-82 e Galvão Telles, O Direito, 121º-652), em antinomia com a posse derivada que resulta de uma cooperação ou de uma relação estabelecida entre o antigo e o novo possuidor ( cfr. P. Lima e A. Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, 4ª ed., 2º-130).

Poderia então entender-se que, perante o disposto na alínea b) do artigo 1263º do CC, segundo o qual, a posse se adquire «pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor», os ora embargantes beneficiariam de uma das forma de aquisição derivada da posse (cfr. HENRIQUE MESQUITA, Posse, na Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Vol. 4, pág. 1431).

Ou seja:- a coisa foi-lhe entregue vinda de anterior proprietário, presuntivo possuidor. Em tal caso, «para existência do corpus bastará, na verdade, a traditio, a entrega da coisa, material ou simbólica» - PIRES DE LIMA/ ANTUNES V ARELA, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição, Coimbra, 1984, págs. 27-28. Há corpus.

Mas, quanto ao animus, vale aqui a «teoria da causa», de com base na qual, «na aquisição derivada a determinação da existência deste elemento intencional - do animus - deve aferir-se, não pela vontade concreta do adquirente da posse, mas antes pela natureza do acto jurídico que originou a aquisição».

Mas na hipótese dos autos, como se demonstrou, o embargante só adquiriu o imóvel após a segunda penhora do S. F., não se tendo alegado ou provado que em data anterior já era o possuidor e tendo-se provado que a sua aquisição não abrangeu notoriamente os prédios abrangidos pela segunda penhora, pelo que os embargantes não têm posse defensável por embargos.

Consequentemente, a penhora efectuada não resulta incompatível com a posse e/ou o direito de propriedade dos embargantes, o que vale por dizer que não há ofensa de tal posse nem de tal direito - sobre o princípio compatibilidade ou da exclusão, enquanto princípio constitucional (rectius, constitutivo) do direito das coisas ligado ao lado interno, vide ORLANDO DE CARVALHO, Direito dos Coisas, Centelha, Coimbra, 1977, pág. 226).

Deve concluir-se, pois, que não se verifica a posse real e efectiva dos embargantes nem um direito real incompatível com a penhora efectuada como decorre da matéria assente e na falta deste pressuposto para a procedência dos embargos, a penhora deve manter-se e, nessa conformidade, improcedem os embargos.

4. - Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos embargantes, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.

Lisboa, 21/04/2009

(Des. Gomes Correia)

(Des. Pereira Gameiro)

(Des. Rogério Martins)