720/13.0TVLSB-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Uma associação cívica cujo fim estatutário consista, nomeadamente, em “transformar o Estado Português devolvendo a sua dignidade, colocando o Estado ao serviço dos cidadãos e não estes ao serviço do Estado” tem legitimidade para instaurar acção popular visando “garantir a primazia da Lei e do princípio da legalidade democrática onde o Estado e todos os que o compõem, sejam cidadãos sejam partidos políticos, se conformem com a Constituição e a Lei em todas as suas atitudes”.

Essa legitimidade decorre dos seguintes fundamentos:

a) A finalidade da acção está contida no âmbito do fim estatutário da Requerente pois a defesa do primado da Lei e da legalidade democrática é a forma de garantir a dignidade do Estado sem o que, em última instância e é disso que fundamentalmente se trata, está em causa a dignidade e o valor da pessoa humana. Pois o Estado e o Direito são criações humanas e existem para promoção e realização da Pessoa Humana e não o contrário. Na verdade, colocar o Estado ao serviço dos cidadãos e não estes ao serviço do Estado é precisamente a base da democracia já que nesta o poder é exercido em nome do povo e ao serviço deste, na prossecução dos interesses gerais e não de interesses particulares.

b) A defesa do princípio da primazia da Lei e da legalidade democrática enquadra-se no âmbito da acção popular tal como é definida na Constituição e na lei.

c) Os valores do primado da lei e da legalidade democrática porque referenciados à defesa e garantia do valor último da dignidade da pessoa humana na sua centralidade ontológica e axiológica, constitui o mais valioso bem do nosso património cultural que a todos e a cada um compete defender, como forma de preservar a nossa identidade não só de portugueses como de europeus.

II- O valor prosseguido na presente acção enquadra-se na noção de interesse difuso. Nenhum outro valor se enquadra melhor na noção de interesse difuso, inscrito simultaneamente na esfera jurídica de cada cidadão e integrando o património de todo um grupo, neste caso a comunidade nacional e mesmo europeia, que os valores do primado da lei, do respeito pela legalidade democrática e por inerência o primado do respeito pela dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento, princípio e fim, de toda a construção jurídica.

III- Na acção popular sob a forma de procedimento cautelar, atenta a natureza urgente do processo, poderá ser dispensado o cumprimento do disposto no art.º 15.º n.º1 da Lei n.º 83/95 de 31-08 (LAP) por se tratar de citação de eventuais intervenientes no lado activo e, por conseguinte, não estar em causa o princípio do contraditório.

IV- Sob a epígrafe «limitação de mandatos dos presidentes dos órgãos executivos das autarquias locais» estabelece o art.º 1.º n.º1 da lei n.º46/2005 de 29 de Agosto: «o presidente de câmara municipal e o presidente de junta de freguesia só podem ser eleitos para três mandatos consecutivos (…)» A interpretação consentânea com os preceitos constitucionais, designadamente os constantes dos artigos 118.º da CRP, impõe que se entenda que a limitação decorrente da lei está a referir-se a qualquer autarquia do território nacional e não apenas àquela onde o presidente de câmara ou de freguesia cumpriu os três mandatos consecutivos.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

ASSOCIAÇÃO e PAULO instauraram procedimento cautelar inominado, nos termos dos artigos 381.º e seguintes do Código de Processo Civil, contra PARTIDO SOCIAL DEMOCRATA PPD/PSD, CDS PARTIDO POPULAR e FERNANDO, pedindo a final, o seguinte:

Que se declare impedido o 3.º Requerido, FERNANDO, de concorrer como candidato a presidente da Câmara Municipal de Lisboa, nas próximas eleições autárquicas, que se realizarão, previsivelmente, em Outubro de 2013, por lhe ser aplicável o impedimento legal previsto no artigo 1.º da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto;

Que se declare que os 1.º e 2.º Requeridos, PARTIDO SOCIAL DEMOCRATA PPD/PSD e CDS PARTIDO POPULAR, sejam declarados impedidos de apresentar a sufrágio, como candidato à Câmara Municipal de Lisboa, o 3.º Requerido, ou qualquer outro cidadão que se encontre legalmente impedido nos termos da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto.

Os Requerentes, no requerimento inicial, alegam, em síntese, que a candidatura do 3.º Requerido à C.M.L. é ilegal, defendendo que a norma do artigo 1.º da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto, veda a candidatura do 3.º Requerido a um quarto mandato de presidente de câmara, mesmo tratando-se – como se trata – duma candidatura a uma outra autarquia, diferente daquela onde já exerceu os três anteriores mandatos.

Os Requeridos vieram deduzir oposições nas quais suscitam questões prévias adjectivas e defendendo, quanto ao fundo da causa, que a norma constante do art.º 1.º/1 da Lei n.º 46/2005 estabelece uma inelegibilidade especial que se circunscreve à renovação de mandatos sucessivos na área geográfica duma dada autarquia. Entendem que a interpretação que os Requerentes fazem da referida norma não é conforme à Constituição da República.

Por se considerar que os autos continham todos os elementos necessários, sem necessidade de produção de prova, proferiu-se, desde logo, decisão.

Assim, foram julgadas improcedentes as excepções invocadas e apreciando de mérito, foi o procedimento cautelar julgado parcialmente procedente e, consequentemente decidiu-se:

“a) Declarar impedido o Requerido FERNANDO de se apresentar como candidato a Presidente da Câmara Municipal Lisboa, nas próximas eleições autárquicas a ter lugar, previsivelmente, em Outubro de 2013,por aplicação do artigo 1.º/1 da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto.

b) Declarar que os Requeridos PARTIDO SOCIAL DEMOCRATA PPD/PSD, e CDS PARTIDO POPULAR, estão impedidos, com fundamento na norma legal citada na alínea a), de apresentar a sufrágio, como candidato a Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, o Requerido FERNANDO .

c) Absolver os Requeridos PARTIDO SOCIAL DEMOCRATA PPD/PSD, e CDS PARTIDO POPULAR, do demais requerido.”

Inconformados com esta decisão recorreram da mesma os Requeridos Partido Social Democrata PPD-PSD e CDS Partido Popular.

O Partido Social Democrata PPD-PSD formulou as seguintes conclusões de recurso:

a) A AMRB, aqui 1.ª Recorrida, não dispõe de legitimidade popular activa para requerer a concessão das providências cautelares sub iudice, pois não cumpre o requisito da alínea b) do art. 3º da Lei n.º 83/95, ou seja, não se encontra incluída expressamente nas suas atribuições ou nos seus objectivos estatutários, com maior ou menor grau de especialização, a defesa dos específicos interesses em causa no âmbito do presente processo cautelar;

b) O mero interesse abstracto de defesa da legalidade ou da primazia da lei, que os ora Recorridos aqui pretendem defender, não constitui um bem ou interesse constitucionalmente tutelável através de acções populares, mas só através de acções públicas, vedadas à iniciativa dos cidadãos;

c) A decisão recorrida, ao reconhecer a legitimidade activa da 1ª Recorrente para a presente acção popular, incorreu assim numa violação clara da alínea b) do art. 3º da Lei nº 83/95;

d) No que diz respeito ao 2º Recorrido (o Presidente da Direcção da 1.ª Recorrida), a sua própria legitimidade activa nesta acção popular dependia, como se viu, da demonstração da existência de uma ligação pessoal efectiva ao suposto interesse difuso cuja necessidade de protecção veio reivindicar, ligação essa, por sua vez, que estava dependente da demonstração da própria legitimidade da 1ª Recorrida;

e) Ora, falecendo os pressupostos da legitimidade activa da AMRB, irremediavelmente prejudicada fica, também, a legitimidade do 2.º Recorrido nos autos;

f) A decisão recorrida, ao assegurar ampliativamente a legitimidade activa do 2.º Recorrido, violou assim a norma processual consagrada no art. 2º/1 da LAP, que impõe (até por força dos respectivos arts. 15º e 19º) que dela se faça uma interpretação restritiva;

g) Para além disso, nenhum dos Recorridos tem legitimidade para pôr em causa nos tribunais, a título principal ou cautelar, no âmbito de uma acção popular ou fora dela, o preenchimento dos requisitos de elegibilidade dos candidatos às eleições autárquicas pelo simples facto de os arts. 25º/3, 29º/1 e 32º da Lei Orgânica nº 1/2001 habilitarem para o efeito, nessa matéria, apenas e tão-somente as pessoas e entidades neles designadas, não se encontrando os Recorridos incluídos nos respectivos catálogos;

h) O contencioso eleitoral autárquico tem, como se viu, um regime legal próprio, de carácter taxativo quanto ao leque dos seus intervenientes – admitindo-se nos respectivos arts. 78º, 121º e 157º específicas acções populares em matéria apenas de procedimentos relativos às assembleias de voto−, não podendo aquele regime ser arredado com base em diplomas legais destituídos de valor reforçado;

i) uma interpretação de normas jurídicas que levasse a estender a acção popular mesmo aos casos não previstos ou excluídos em lei própria, em violação da limitação constante do art. 52º/3 da CRP e com atropelo das restrições resultantes de lei orgânica de valor reforçado, como a LEOAL, padeceria de ilegalidade sancionável pelo Tribunal Constitucional nos termos da alínea d) do nº 2 do art. 280º da Constituição;

j) Por outro lado, a tese defendida pelos Recorridos de que os princípios da primazia da lei e da legalidade democrática, em qualquer das suas vertentes, constituem um direito ou um interesse constitucional difuso, que a todos nós, cidadãos, caberia defender através da acção popular, não tem, demonstrou-se, cobertura na Constituição, na lei, na jurisprudência ou em qualquer folha de doutrina, não podendo, portanto, os interesses subjacentes a tais princípios ser invocados como interesses difusos para legitimar, por si sós, a participação dos Recorridos nos domínios da acção popular;

l) O Tribunal a quo, porém, nem sequer se pronunciou diretamente sobre este fundamento de ilegitimidade popular invocado pelos ora Recorrentes − circunstância que determinaria ipso iure a nulidade da sentença, de acordo com o disposto no art. 668º, nº 1, al. d) do CPC−, devendo este Alto Tribunal considerar procedente tal excepção e dar os ora Recorridos como partes ilegítimas para demandarem a efectivação judicial, através da acção popular, de interesses abstractos como os referidos;

m) A sentença recorrida padece ainda de um outro vício de violação de lei processual, no caso, por inobservância dos requisitos de clareza e congruência da fundamentação do juízo de legitimidade popular activa dos ora Recorridos formulado pelo Tribunal a quo, (requisitos) ínsitos nas alíneas b) e c) do nº 1 do art. 668º do CPC;

n) E sofre ainda de um outro vício de violação de lei processual, concretamente o de ter o Tribunal a quo sustentado, ainda em sede de legitimidade popular, que, para decretar uma providência cautelar inominada protectora de um interesse difuso, basta que o interesse invocado pelos requerentes esteja indirectamente ameaçado de sofrer uma lesão grave e dificilmente reparável;

o) Quando, mesmo sendo verdade, que o art. 2º/1 da LAP permite que o concreto autor popular não tenha interesse directo na respectiva demanda, beneficiando apenas, como membro da colectividade, da tutela que venha a ser dispensada ao interesse difuso, não é menos verdade que a tutela judicial efectiva do próprio interesse difuso, em si, depende de ele estar directa e efectivamente em causa, não sendo tal proposição prejudicada, ao contrário do que se pretende na decisão recorrida, pelo disposto na parte final do citado art. 2º/1 da LAP;

p) Quanto à excepção relativa à inidoneidade do meio processual da acção declarativa de condenação (em fase cautelar), a decisão recorrida ficou ferida de novo erro de direito ao considerar improcedente tal excepção, pois que os direitos ou interesses relevantes em matéria de contencioso eleitoral apenas podem ser exercidos nos “termos previstos na lei” (art. 52º/3 da CRP), que não é a lei da acção popular, uma lei comum, digamos assim, mas, diversamente, a lei que regula as eleições para os órgãos das autarquias locais, a Lei Orgânica nº 1/2001;

q) A Constituição é, na verdade, muito clara a este respeito, dispondo, no seu art. 52º/3, que o direito de acção popular é exercido “nos casos e termos previstos na lei”, o que significa, portanto, que é na lei (seja ela qual for, geral ou especial) que se deve procurar em que termos previu o legislador o exercício dos concretos direitos de acção popular, sendo que, em matéria de direito eleitoral, a lei é a LEOAL, que é uma lei especial e de valor reforçado, e não a LAP − razão pela qual a decisão recorrida, ao considerar aplicável em matéria de elegibilidade eleitoral a suposta permissão e o regime da acção popular da Lei nº 83/95, procedeu a uma interpretação das normas aplicáveis não apenas ilegal mas inconstitucional, por violação frontal do disposto nos arts. 52º/3 e 112º/3 da Constituição;

r) Uma vez que é a LEOAL (e não o CPC) que define em que termos se processa o contencioso relativo à elegibilidade dos candidatos aos órgãos das autarquias locais, resulta claro que a providência decretada em 1ª instância não é instrumental de qualquer acção principal com processo ordinário, que se consiga encaixar na ritologia prevista na LEOAL;

s) Estamos, portanto, perante a constatação evidente de que o meio processual aqui usado para obter uma decisão cautelar é legalmente inidóneo, estando, portanto, a decisão recorrida ferida de erro de direito por violação de lei processual, em particular dos arts. 20º/1 e 52º/3 da Constituição e do regime próprio e idóneo de impugnação de candidaturas às eleições autárquicas, consagrado nos arts. 25º e ss. da LEOAL;

t) Quanto à excepção da falta de instrumentalidade do meio processual cautelar utilizado e à alegação dos ora Recorrentes de que não existiria qualquer acção principal de que os ora Recorridos pudessem lançar mão caso as providências por si requeridas fossem julgadas procedentes, argui-se de violação de lei processual a tese de que o Tribunal a quo lançou mão, salientando que a acção principal do presente processo cautelar “só poderá ser a acção popular”;

u) Como se a acção popular constituísse um tipo de acção propriamente dita, com objecto determinado, um meio processual próprio de condenação num (non) dare ou num (non) facere definido, de que os autores populares se pudessem socorrer sem necessidade de formulação de um pedido específico − quando, como é sabido, tal acção se traduz num mero mecanismo de alargamento da legitimidade processual activa, cabendo aos autores populares lançar mão, através dela, a qualquer um dos tipos e formas de acção previstos no CPC (ou no CPTA), como refere, aliás, o art. 12º/2 da LAP;

v) A referida falta de instrumentalidade revela-se claramente, entre outras perspectivas sublinhadas no texto, porque a acção principal de inelegibilidade de um candidato às eleições autárquicas só pode ser desencadeada nos termos da LEOAL, sob pressupostos (até, de natureza temporal) irrealizáveis no âmbito deste processo cautelar;

x) Por outro lado, a considerar-se idóneo o meio processual aqui utilizado a acção principal declarativa de condenação dos ora Recorrentes a instaurar seria resolvida pela jurisdição cível, ou seja, pelos Tribunais de Comarca e pelo Tribunal da Relação (ou pelo Supremo Tribunal de Justiça), enquanto que, de acordo com a LEOAL, os únicos tribunais com competência hierárquica e material para o efeito são, em 1ª instância, os tribunais de comarca no âmbito da competência conferida pelos arts. 25º e 29º dessa lei e, em 2ª instância, em processo de plena jurisdição (e não de “mera” inconstitucionalidade), o Tribunal Constitucional.

z) A decisão recorrida não dedica uma palavra sequer ao preenchimento efectivo e concreto do requisito do periculum in mora no requerimento inicial, razão pela qual em caso algum poderia decretar-se a providência requerida, incorrendo a decisão recorrida, assim, em violação ostensiva do disposto no art. 381º/1 do CPC;

aa) De igual forma, não se encontra verificado o requisito do fumus boni iuris;

bb) Atendendo às conclusões acima tiradas no nº 72 destas alegações, que aqui se consideram integralmente reproduzidas, remata-se dizendo que os Recorrentes entendem ser a interpretação correcta do art. 1º/1 da Lei nº 46/2005 a de que a inelegibilidade que aí se encontra consagrada tem um âmbito operativo apenas territorial, e em caso algum funcional;

cc) A leitura do referido preceito que é feita pelos ora Recorridos e que, no seu essencial, é sufragada pela decisão recorrida é, na opinião dos Recorrentes, inconstitucional, por violação do disposto nos arts. 18º/3, 50º/3 e 118º/2 da CRP.

O CDS Partido Popular formula as seguintes conclusões de recurso:

I) A presente providência cautelar não obedece aos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris previstos no artigo 381.º do CPC, devendo por isso ser indeferida ou anulada, absolvendo-se os requeridos do pedido;

II) Há erro na forma de processo – ou, visto de outra forma, inidoneidade do meio processual utilizado –, excepção inominada cuja verificação deveria ter levado o Tribunal a abster-se de conhecer da questão de fundo e a remeter a mesma para o processo eleitoral;

III) Não o tendo feito, e tendo em conta o disposto no art.º 199º do CPC, constata-se não existirem actos que possam ser aproveitados, dada a total inidoneidade do meio processual utilizado, o que implica que a sentença seja revogada e os Requeridos absolvidos do pedido formulado nos presentes autos;

IV) O Tribunal não determinou aos requerentes que comprovassem nos autos possuírem a legitimidade activa que lhes permitiria intervirem como autores populares, à data em que a providência deu entrada em juízo, o que deve ser reconhecido, determinando a absolvição da instância dos requeridos;

V) Há falta de citação dos titulares de interesses difusos, em violação do artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, devendo anular-se todo o processado após a citação dos requeridos.

Termos em que, e nos melhores de Direito, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, por via dele, ser proferido Acórdão que revogue a douta sentença recorrida e absolva o Requerido dos pedidos nela formulados, ou caso assim se não entenda, determine a respectiva absolvição da instância, ou a anulação de todo o processado a partir da citação dos Requeridos, nos termos e pelos fundamentos expostos.

Nas suas contra alegações os Recorridos pugnam pela confirmação da sentença recorrida, formulando as seguintes conclusões:

1- Inexiste qualquer falta de citação nos autos, pois que a Sentença nesse particular é clara e muito assertiva: As publicações são obrigatórias no âmbito da acção principal mas afiguram-se-nos não o serem em sede cautelar, tudo em homenagem e ao abrigo do princípio da adequabilidade que a Lei da Acção Popular (LAP) prevê no seu Art.12 nº 2, que nos remete para o Art. 381º se seguintes do C.P.C.

2. Os Requerentes alegam, e desejam prevenir, com este procedimento cautelar (Art. 381ºnº 1 do C.P.C.), a lesão dos interesses difusos da Primazia da Lei e do Princípio da Legalidade Democrática, risco de lesão esse que é real, concreto e eminente, atenta aposição dos Requeridos e o anúncio público que fizeram duma patente ilegalidade.

3. Esse interesse é directo (a Primazia da Lei e o Principio da Legalidade são interesses mais que directos de todos os cidadãos), e ainda que indirecto fosse, atente-se, em nada maculava o presente procedimento, pois tal está legalmente previsto, no caso dos direitos difusos, como é esta situação, na LAP, Artigo 2º nº 1 in fine (“independentemente de terem ou não interesse directo na demanda”).

4. O que deve levar a uma interpretação consentânea da Lei Processual Civil, com a Lei da Acção Popular e, uma vez tal levado a efeito, deve ter-se por improcedente a excepção da ilegitimidade activa dos Requerentes, arguida pelos Recorrentes.

5. O meio utilizado pelos requerentes, como exemplarmente ressalta da Sentença lapidar ora em crise, é perfeitamente adequado e idóneo, para o supra alegado fim, não merecendo neste ponto, qualquer provimento o alegado pelos recorrentes.

6. Com o presente procedimento tenciona-se evitar a prática de um acto ilegal e violador da Lei (Lei de Limitação dos Mandatos) e dos referidos Interesses Difusos, prática essa publicamente anunciada pelos Requeridos: a candidatura a um órgão executivo autárquico do segundo requerido, evitando-se a sua apresentação a um sufrágio, que acontecerá entre 22 de Setembro e 14 de Outubro deste ano, dado se tratar dum candidato ostensivamente impedido de se candidatar, como tal ilegal.

7. Nada disto tem a ver directamente com a Lei Eleitoral. Tem a ver com a defesa de Interesses Difusos, como a Primazia da Lei e a Legalidade Democrática a que todos devemos obedecer e que nos asseguram que, num estado de Direito, não se podem fazer anúncios públicos, sérios e indesmentíveis, de que se vai violar a Lei.

8. Acresce que os requerentes, como tal, estão impedidos de intervir no chamado, pelos Requeridos, “processo próprio”, o dito processo eleitoral autárquico. Vejam-se os Arts.25º nº3, 29º nº1, 32º e 157º da Lei Orgânica 1/2001. O que é repetidamente referido pelo Recorrente.

9. Daqui se concluir que, aos Requerentes, não resta outro meio, para evitar a violação dos referidos interesses difusos, que lançar mão do exercício deste meio processual.

10. Esta a razão, pela qual os Requerentes pensam ter toda a legitimidade, para lançar mão deste procedimento cautelar, que se alicerça também na previsão genérica (por não poderem socorrer-se doutros meios processuais) do Artigo 2º nº 2, in fine do Código de Processo Civil.

11. Na verdade, se a todo o direito corresponde uma acção – que é, afinal, o direito de acesso à tutela de um tribunal – pensamos ser inadmissível vedar aos Requerentes o acesso a este procedimento cautelar (artigo 20º nº 1, 1ª parte, da Constituição da República).

12. A nossa Lei de Acção Popular é das mais avançadas da Europa. Foi aliás percursora nesse campo e visa a tutela de interesses difusos, referindo-se Vasco Pereira da Silva, a este instituto, como um modo de defesa da legalidade e do interesse público.

13. Não tem cabimento a argumentação usada pelos recorrentes, pois se a legitimidade que cabe ao M.P. o transformasse no único legitimo prossecutor da legalidade, nunca se teria criada a figura da Acção Popular.

14. Esta foi criada, exactamente, também para conferir poderes de defesa da legalidade, do interesse público aos Cidadãos, o que em nada colide ou exclui os deveres funcionais e legais do M.P.

15. Claramente estamos perante um argumento falacioso, e sem conteúdo, que não merece qualquer tutela e não deve ser considerado.

16. Alegam os Recorrentes a inidoneidade do meio processual de condenação cautelar e principal. Ao fazerem-no revelam uma visão enviesada que pugna por um foro específico para os partidos políticos. Ora não estamos perante qualquer processo eleitoral autárquico!

17. O presente pedido visa, exactamente, evitar que tal processo aconteça, atenta a posição dos recorrentes ser manifestamente ilegal e, como tal, nem lhes dever ser dado o direito de ao processo eleitoral chegarem.

18. Ao processo eleitoral que cheguem os que não estão impedidos, mas não os que

legalmente não o podem fazer, por estarem impedidos.

19. Daí a Sentença muito avisadamente tenha sufragado a posição de que: para quê se decidir mais tarde duma ilegalidade quando a mesma é patente e se pode decidir agora?

Decida-se agora.

20. Não se trata de se saber se os requerentes dispõem de direitos difusos em matéria eleitoral. Não é nada disso que se trata. Sendo, no entanto, claro que os Requerentes dispõem de direitos difusos em matéria de legalidade, o que é constitucional legal, e doutrinalmente inquestionável.

21. São interesses supra-individuais que não têm um portador institucional, sendo antes, subjectivamente indeterminados e que se distinguem, devido a tal, dos interesses colectivos ou interesses individuais homogéneos.

22. Ressaltam, entre outras normas do Art.9 al. c) da C.R.P. (tarefas fundamentais do Estado: “defender a democracia política, assegurar e incentivar a participação democrática dos cidadãos na resolução do problemas nacionais (…)”, pois que o Art. 53º, nº 3 da C.R.P. no seu texto e espirito é meramente exemplificativo nos princípios em causa e nas áreas dos mesmos.

23. É exactamente o caso da Acção Popular, como figura o que legitima plenamente o exercício, pelos requerentes do presente processo, neste foro geral e não num processo eleitoral autárquico que regula o procedimento eleitoral, onde os requerentes são espúrios.

24. Todo o raciocínio assente na Lei Eleitoral Autárquica cai por terra, nem deve ser relevado para efeitos de ponderação sobre a bondade da sentença, e só revela o desnorte do requerente que teima em não ver onde se está a jogar: em sede de direito comum de violação e princípios essenciais, que nada tem a ver com processos eleitorais.

25. Os recorrentes cometeram uma patente ofensa aos referidos princípios com um anúncio da prática duma ilegalidade: Com este meio tenciona-se evitar a prática dessa ilegalidade, que é certa se não for travada e causará objectivos danos aos referidos princípios difusos e a sociedade democrática em que vivemos, pois não é estéril anunciar-se a prática duma ilegalidade, praticar-se a ilegalidade e achar-se que nada deve acontecer e que se tem esse direito.

26. Existe uma clara instrumentalidade do procedimento cautelar com a acção principal e muito bem andou a sentença recorrida ao escrever que “só pode ser uma acção popular”.

27. Num Estado de Direito, como o nosso, não se pode anunciar a prática duma ilegalidade, alto e bom som, como os requeridos fizeram, e não se conceder aos cidadãos a possibilidade de reagirem contra tal ilegalidade.

28. Essa possibilidade na nossa ordem jurídica é a Acção Popular, que seguirá uma forma de processo declarativo comum, e é este o único meio que os Requerentes têm ao seu dispor para tutelar os seus interesses difusos e direitos, meio que não lhes deve, nem pode, ser negado.

29. Ou seja, é um direito soberano, basilar, último: O cidadão tem o direito constitucional de usar todos os meios legais para a defesa do direito universal da Primazia da Lei e do Princípio da Legalidade Democrática.

30. E exte exercício não pode ser coartado por nada, logo é indiferente e irrelevante para o processo, a realidade que a Lei Eleitoral postula, que nem deve ser relevado nestes autos.

31. Aqui trata-se da salvaguarda de direitos universais, princípios difusos intocáveis e basilares: o direito universal da Primazia da Lei e o Princípio da Legalidade Democrática, o que vai muito para além do que uma mera questão de legitimidade eleitoral.

32. Quanto ao mérito da Sentença a mesma é exemplar a todos os níveis:

33. Não só é patente a existência de “periculum in mora”, pois tendo em atenção a duração provável dum pleito tentando evitar a prática da ilegalidade anunciada pelos Recorridos, a decisão de tal pleito jamais existiria a tempo de evitar a mesma (previsivelmente em Outubro próximo, ou entre os dias 22 de setembro e 14 de Outubro de 2013)

34. E é mais que patente a existência de Fumus Bonus Iuris, porquanto que sentença em causa, e neste ponto particular da Interpretação da lei 46/2005, foi elaborada com tal cuidado, rigor e honestidade jurídica e intelectual que representa um contributo sustentado, poderoso, precioso, valiosíssimo e brilhante sobre uma interpretação legal, que apresentamos, e que se tem por corretíssima a todos os níveis, e que irá ser, seguramente, sufragada por V. Excias.,nesta Veneranda Instância.

35. A Sentença ora em crise não viola qualquer norma, devendo ser confirmada “in totum”.

Termos em que e nos mais de direito deve o Recurso apresentado pelos Recorrentes ser totalmente desatendido, em toda as suas conclusões, por ausência total de mérito das mesmas, mantendo-se in totum a douta sentença dos autos.

Assim se fazendo JUSTIÇA!

Colhidos os vistos legais, cumpre, pois decidir:

II- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram dados como provados, indiciariamente, os seguintes factos:

1. A Requerente Associação, pessoa colectiva n.º, com sede na Rua, 4435 Rio Tinto, é uma associação cívica cujo fim estatutário é transformar o Estado Português, devolvendo a sua dignidade, colocando o Estado ao Serviço dos Cidadãos e não estes ao serviço do Estado (artigo 1.º/3 dos Estatutos da Requerente).

2. É Presidente da Direcção da associação identificada no n.º anterior Paulo.

3. Em 1 de Fevereiro de 2013, as estruturas locais de Lisboa do Partido Social Democrata, e do CDS Partido Popular anunciaram publicamente a formalização dum acordo de coligação para apresentação de candidaturas aos órgãos do município de Lisboa, nas eleições autárquicas de 2013, cujo cabeça de lista é o Requerido Fernando.

4. Este acordo de coligação, aprovado pela Comissão Executiva do CDS Partido Popular, não foi ainda confirmado pelo respectivo Conselho Nacional.

5. O Requerido Fernando é o actual Presidente da Câmara Municipal de e, no fim do seu actual mandato, cumpre três mandatos consecutivos à frente dessa autarquia, como presidente de câmara.

6. O 3.º Requerido anunciou a sua candidatura à presidência da Câmara Municipal de Lisboa nas próximas eleições autárquicas, a realizar previsivelmente no mês de Outubro de 2013.

III- O DIREITO

Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas pelos Recorrentes, que delimitam o respectivo âmbito de cognição, as questões jurídicas a apreciar são as seguintes:

1- Legitmidade popular dos Requerentes da providência;

a) Saber se finalidade da acção se contém no âmbito do fim estatutário da Requerente;

b) Saber se o objecto da presente acção se enquadra no âmbito constitucional e legal da acção popular;

c) Primado da lei e a legalidade democrática como valor do património cultural imaterial da Europa Ocidental;

2- Existência ou não do interesse difuso que fundamente a acção;

3- Falta de citação;

4- Erro na forma do processo ou inidoneidade do meio processual;

5- Falta de instrumentalidade do meio cautelar utilizado;

6- Requisitos legais do procedimento cautelar;

a) “Periculum in mora”;

b) “Fumus boni iuris”.

7- Nulidades da sentença.

1- Com referência à primeira questão jurídica suscitada que se prende com a legitimidade dos Requerentes importa analisar, como questão prévia, se no presente caso tem cabimento legal o recurso à acção popular.

O direito de acção popular está previsto no art.º 52.º n.º3 da Constituição da República Portuguesa (CRP)[1], nos seguintes termos:

“É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:

a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural;

b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais.”

O artigo 52.º n.º3 da CRP abarca assim duas realidades: a defesa de determinados interesses difusos [ alínea a)] e a defesa de bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais [alínea b)], aquela podendo ser promovida por qualquer pessoa, portuguesa ou estrangeira ou por associação de defesa dos interesses em causa e esta por cidadãos portugueses ou de Estados de língua portuguesa com estatuto de igualdade[2].

Uma vez que a Constituição da República Portuguesa confere a todos o direito de acção popular, nos casos e termos previstos na lei, vejamos agora em que casos e em que termos é conferido tal direito:

Nos termos do art.º 1.º n.º1 da Lei n.º 83/95 de 31 de Agosto (LAP), são definidos “os casos em que são conferidos e podem ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções previstas no n.º3 do artigo 52.º da Constituição. E no n.º 2 “Sem prejuízo do disposto no número anterior, são designadamente interesses protegidos pela presente lei a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público.”

No art.º 12.º n.º2 da LAP explicita-se que “ A acção popular civil pode revestir qualquer das formas previstas no Código de Processo Civil”.

Parece-nos útil convocar também, desde já, o disposto no art.º 26-A do Código de Processo Civil, neste momento em que estamos a sublinhar as grandes linhas definidoras da acção popular:

“Acções para a tutela de interesses difusos”

“Têm legitimidade para propor e intervir nas acções e procedimentos cautelares destinados, designadamente, à defesa da saúde pública, do ambiente, da qualidade de vida, do património cultural e do domínio público, bem como à protecção do consumo de bens e serviços, qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos, as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público, nos termos previstos na lei.”

A acção popular, nos termos e com a extensão prevista na referida norma constitucional constitui “uma das mais importantes conquistas processuais para defesa de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados”[3].

Importa então verificar se o objecto da presente acção se enquadra no âmbito constitucional e legal da acção popular.

Tal como os Requerentes referem no seu requerimento inicial, com a presente acção visam garantir a “primazia da Lei e do princípio da legalidade democrática onde o Estado e todos os que o compõem, sejam cidadãos sejam partidos políticos, se devem conformar com a Constituição e com a Lei, em todas as sua atitudes.”

Por sua vez, a Requerente/ Apelada é uma associação cívica cujo fim estatutário é “transformar o Estado Português, devolvendo a sua dignidade, colocando o Estado ao Serviço dos Cidadãos e não estes ao serviço do Estado”[4] .

a) Da coincidência entre a finalidade da acção e o âmbito do fim estatutário da Requerente

Para responder à questão formulada trata-se de saber em primeiro lugar se a finalidade da acção se enquadra no âmbito do fim estatutário desta.

A resposta positiva a esta questão é evidente:

O objecto desta acção – pugnando pela primazia da Lei onde o Estado e todos que o compõem devem conformar a sua actuação de acordo com a mesma- configura-se como a essência do princípio do Estado de Direito que assenta “num pluralismo de elementos que concretizam a ideia geral de que o poder público está submetido a regras que disciplinam a sua actuação, não arbitrária, mas limitada por padrões que não podem ser voluntaristicamente manipulados pelo próprio poder público”[5]. Estamos a falar de Estado e de Direito e, necessariamente, do Homem enquanto cidadão, mas fundamentalmente enquanto Pessoa. Têm-se como premissas lógicas e evidentes que a sociedade é composta por seres humanos e que o Direito e o Estado são resultantes também da obra humana. O Homem é um ser tendente a buscar a realização das suas potencialidades, com vista a conquistar a felicidade[6]. Ora essa felicidade que procura, só ocorrerá no estabelecimento de relações de convivência com os demais indivíduos. Tal percepção leva ao conhecimento de finalidades comuns, do interesse de todos, em torno de valores que, se concretizados, produzirão o bem comum[7].

Ora, este bem, consoante o Homem tem vindo a compreender ao longo da História, só poderá ser alcançado mediante o respeito pelas normas que estruturem a organização social, estabeleçam competências para o exercício limitado do poder e disciplinem o uso das liberdades de cada um, no respeito pelas liberdades dos demais[8].

E à cabeça dessas normas que se destinam a garantir a realização do Homem na sua plúrima dimensão, encontram-se aquelas que garantem a defesa dos direitos fundamentais. Entre os direitos fundamentais encontram-se “os direitos políticos que apresentam, como todos os direitos fundamentais, uma dimensão objectiva e institucional. A par de atribuições subjectivas, eles traduzem princípios e valores básicos do ordenamento”[9]. A Constituição da República Portuguesa explicita-o deste modo: “a participação directa e activa de homens e mulheres na vida política constitui condição instrumental de consolidação do sistema democrático[10]”[ art.º 109.º em conjugação com o art.º 9.º c)].

Estes direitos fundamentais consagrados na nossa Constituição foram transpostos da DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM de 10 de Dezembro de 1948 e é à luz desta que devem ser interpretados e integrados, conforme determina o próprio art.º 16.º n.º2 da Constituição.

E, portanto, não perdendo de vista a razão de ser que lhes subjaz:

“considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo;

Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do homem conduziram a actos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do homem;

Considerando que é essencial a protecção dos direitos do homem através de um regime de direito, para que o homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão;

Considerando que é essencial encorajar o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações;

Considerando que, na Carta, os povos das Nações Unidas proclamam, de novo, a sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres e se declaram resolvidos a favorecer o progresso social e a instaurar melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla;

Considerando que os Estados Membros se comprometeram a promover, em cooperação com a Organização das Nações Unidas, o respeito universal e efectivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais”[11].

Em suma, estamos a falar do primado da Lei, da defesa da legalidade democrática como forma de garantir a dignidade do Estado sem o que, em última instância e é disso que fundamentalmente se trata, está em causa a dignidade e o valor da pessoa humana. Porque tal como resulta do pensamento exposto, o Estado e o Direito são criações humanas e existem para promoção e realização da Pessoa Humana e não o contrário. Na verdade, colocar o Estado ao serviço dos cidadãos e não estes ao serviço do Estado é precisamente a base da democracia já que nesta o poder é exercido em nome do povo e ao serviço deste, na prossecução dos interesses gerais e não de interesses particulares, devendo para isso os governantes possuir a confiança política dos cidadãos que, assim mediatamente definem aqueles interesses gerais[12]. E tal só é possível caso esteja garantido o primado da lei e o princípio da legalidade democrática, objectivo definido na presente acção. Até porque a democracia é o único modelo admitido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem[13].

Cotejando, assim, o fim estatutário da Requerente e o objecto da presente acção podemos facilmente verificar[14] que o respectivo âmbito é coincidente.

b) A segunda questão que se coloca é a de saber se a finalidade que constitui o objecto da presente acção pode ser prosseguido através de uma acção popular tal como esta já está supra delineada, nos seus contornos constitucionais e legais.

É certo que a enumeração dos casos em que está prevista a aplicação da acção popular, constante do art.º 52.º n.º3 da Constituição e do art.º 1.º n.º2 da Lei n.º 83/95 (LAP), não é taxativa como resulta da expressão “nomeadamente” inserida no texto da Lei. Logo, sempre seria de admitir que nos outros casos para além dos expressamente previstos, estivesse abrangida a possibilidade de ser instaurada acção popular para tutela de qualquer outro direito difuso, designadamente o direito fundamental da primazia da lei e do princípio da legalidade democrática[15].

Contudo, cremos que nem sequer é necessário tal elaboração hermenêutica, pois como resulta do já exposto, o que está em causa na presente acção é a defesa de valores que fazem parte do nosso património cultural não só português, mas europeu.

c) Entramos assim na demonstração de que o princípio do primado da Lei e a legalidade democrática fazem parte do património cultural da Europa ocidental.

Dá-nos o art.º 1.º da Lei n.º 13/85 de 6 de Julho a definição de património cultural: “o património cultural português é constituído por todos os bens materiais e imateriais que, pelo seu reconhecido valor próprio, devam ser considerados como de interesse relevante para a permanência e identidade da cultura portuguesa através do tempo.” E o art.º 2.º n.º1 consagra “o direito e o dever de todos os cidadãos preservar, defender e valorizar o património cultural.”

Património cultural é, pois, constituído pelos bens materiais e imateriais que pelo seu valor próprio, devem ser considerados de interesse relevante para a permanência e a identidade da cultura de um povo. O património é a nossa herança do passado, com que vivemos hoje e que passamos às gerações vindouras[16].

Ora, as primeiras formas de democracia encontram-se na Antiguidade. É na civilização grega que encontramos a criação da democracia política directa, na qual são os próprios cidadãos a tomarem as decisões sobre a cidade (polis).Era contudo uma forma de democracia incipiente pois que nem as mulheres nem os escravos eram considerados cidadãos. Apesar de na Europa medieval não existir um Estado democrático, em algumas cidades da Flandres e Itália funcionaram experiências próximas da democracia. Sublinha-se também a importância da imposição ao Rei da Magna Carta em Inglaterra, no ano de 1215. Mais tarde, já no séc. XVII, é também em Inglaterra que surgem outros exemplos de afirmações oficiais das liberdades democráticas: o Habeas Corpus (1679) e a Bill of Rights (1689).

John Locke apresenta, em 1690, a primeira formulação moderna e coerente da democracia fundada em alguns princípios básicos: a liberdade é um direito fundamental do Homem; um governo só é legítimo se o seu poder estiver assente na vontade popular; o poder de fazer as leis e o de as aplicar devem ser separados. Este último princípio viria a ser mais tarde reafirmado por Montesquieu na sua obra “L’Esprit des Lois” ( 1748). J. Jacques Rousseau vem, por sua vez defender no seu “Contrato Social” (1792), a democracia directa segundo a qual cada indivíduo detém uma parcela de poder e a utiliza de acordo com a vontade geral. Esta vontade manifesta-se por sufrágio universal e de acordo com a regra da maioria.

A Revolução Francesa (1789) marca o princípio do fim das monarquias absolutistas e permite o aparecimento da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

A luta pelo sufrágio universal e pela abolição da escravatura marcam o ideal democrático do século XIX.

No século XX, os valores democráticos liberais são rejeitados por um lado pelas ditaduras fascistas (Itália) e nazis (Alemanha), e por outro pelos regimes comunistas (União Soviética).

Os primeiros são afastados com o fim da segunda guerra mundial. A partir de 1945, a Europa ocidental vem desenvolvendo o ideal democrático passando pela defesa dos direitos fundamentais, bem podendo reivindicar o exclusivo do modelo democrático[17].

Este bosquejo histórico destina-se a mostrar que o primado da lei e os valores democráticos não são algo que tenha surgido hoje ou ontem. Constitui um património que tem vindo a ser construído, sedimentado na cultura ocidental cujas raízes penetram na cultura greco-romana e é depois enriquecido pela tradição judaico-cristã. Na verdade, foi com os romanos que os povos que ocuparam a Europa, após a queda do Império Romano do ocidente (476) aprenderam que o direito não era apenas a própria tradição das formas básicas de vida, mas também uma criação do poder do Estado e uma tradição cultural”[18].

Os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens encontram as suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana e no pensamento cristão. Saliente-se a circunstância de que a democracia ateniense constituía um modelo político fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade. Na Idade Média, de particular relevância foi o pensamento de S. Tomás de Aquino que além da concepção cristã da igualdade dos homens perante Deus, defendia a existência de duas ordens distintas, formadas respectivamente pelo direito natural, como expressão da natureza racional do Homem e pelo direito positivo, sustentando que a desobediência ao direito natural por parte dos governantes poderia, em casos extremos, justificar até mesmo o exercício de resistência da população[19].

E foi assim, ao longo de séculos, que se veio a construir este valioso património, permitindo-nos dizer hoje[20], sem dúvidas, pois que “todo o nosso horizonte humano e cultural o confirma (…), no vértice da actual compreensão autêntica da existência humana deparamos com a pessoa: a compreensão e a assunção de nós próprios como pessoas. O homem-pessoa e a sua dignidade é o pressuposto decisivo, o valor fundamental e o fim último que preenche a inteligibilidade do mundo humano do nosso tempo”. Donde resulta o dever para a comunidade de reconhecer, a cada um, a possibilidade da sua pessoal participação e realização. “Nem é outro o sentido e o exacto fundamento dos direitos do homem e dos direitos fundamentais”[21] [22].

Cremos que, por razões de síntese, devemos dispensar mais considerandos para demonstrar aquilo que se afigura evidente: os valores do primado da Lei e da legalidade democrática porque referenciados à defesa e garantia do valor último da dignidade da pessoa humana na sua centralidade ontológica e axiológica, constitui o mais valioso bem do nosso património cultural que a todos e a cada um compete defender, como forma de preservar a nossa identidade não só de portugueses como de europeus.

Por conseguinte, ainda que a previsão do art.º 53.º n.º3 a) da CRP e do art.º 1.º n.º 2 da LAP fosse taxativa, e não é, sempre a presente acção teria cabimento para defesa dos direitos difusos relacionados com a defesa de valores relevantíssimos do nosso património cultural imaterial[23].

Ultrapassada a questão prévia do cabimento legal de uma acção popular no caso em apreço, estamos em condições de apreciar a questão estritamente processual da legitimidade activa dos Requerentes.

A este propósito estabelece o art.º 26.º do Código de Processo Civil (CPC) que “1. o autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar(…)”. Exprimindo-se o interesse em demandar “pela utilidade derivada da procedência da acção” e ainda que “na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.”

Em regra exige-se que as partes tenham um interesse directo, seja a demandar, seja em contradizer. Contudo, esta regra deixa de se aplicar nos casos de tutela de interesses colectivos e difusos (art.º 26.º-A do CPC)[24].

Quanto à Requerente AMRB, estatui o art.º 3.º b) da LAP que “constituem requisitos da legitimidade activa das associações e fundações o incluírem expressamente nas suas atribuições ou nos seus objectivos estatutários a defesa dos interesses em causa no tipo de acção de que se trate.”

Como se diz e bem, na sentença recorrida, “decorre da lei que a defesa dos interesses em causa deve estar expressamente contida nas atribuições ou nos estatutos; não decorre assim da norma legal que essa definição tem que ser minuciosa, identificando os interesses difusos em pormenor. Tal interpretação retiraria, de resto, a substância do direito previsto no art.º 2.º da LAP, vedando às diversas associações a defesa judicial dos interesses difusos pertencentes ao círculo normal da sua acção estatutária.”

Cremos assim, acompanhando a sentença recorrida, que a enunciação do objectivo já citado de “devolução da dignidade ao Estado Português, colocando o Estado ao serviço dos Cidadãos” preenche a exigência legal do art.º 3.º b) da LAP. Como ficou referido supra, há mesmo perfeita coincidência entre a finalidade da acção e o âmbito do fim estatutário da Requerente.

E quanto ao Requerente pessoa singular é óbvio o interesse directo de qualquer cidadão em reclamar a defesa do Primado da Lei e do princípio da legalidade, remetendo-nos para o que a esse propósito já ficou demonstrado. De resto, seria absurdo não reconhecer aos cidadãos de um país legitimidade para exigirem o cumprimento das leis do seu próprio país. Essa é mesmo uma vertente essencial do exercício da cidadania.

Já o Moleiro de Sans Souci[25] enfrentou Frederico II, rei da Prússia, advertindo-o que o anúncio da ilegalidade com que o ameaçara, não teria sucesso. Tal só poderia acontecer “Si nous n’avions pas de juges à Berlin”! Eram óbvias, para ele, duas realidades: que o recurso aos Tribunais, por parte dos cidadãos, é o meio adequado para garantir o cumprimento da Lei e que esta se aplica a todos, sem distinção.

Improcedem, pois, as conclusões dos Apelantes a este propósito, devendo ter-se por verificada, por conseguinte, a legitimidade das partes.

2- Existência ou não do interesse difuso que fundamente a acção

A resposta à questão de saber se existe o interesse difuso que fundamente a presente acção popular, cremos que já resulta do que ficou exposto no ponto 1. Contudo, sempre convirá nesta sede, explicitar a noção do direito difuso, a fim de aferir se a presente acção se destina a fazer valer essa categoria de direitos.

Várias têm sido as definições avançadas para a categoria dos interesses difusos, podendo dizer-se que será o interesse, juridicamente reconhecido, de uma pluralidade determinada ou indeterminável de sujeitos, eventualmente unificada mais ou menos estreitamente com uma comunidade e que tem por objecto bens não susceptíveis de apropriação exclusiva. Os interesses difusos não pertencem a uma pessoa isolada ou grupo delimitado de pessoas, mas a uma série indeterminada ou de imprecisa determinação. Os seus titulares não estão ligados por um vínculo jurídico definido. Este interesse inscreve-se simultaneamente na esfera jurídica de cada cidadão e integra o património do grupo. Quanto ao seu objecto, este traduz-se num bem indivisível, no sentido de ser insusceptível de divisão em quotas atribuídas individualmente a cada um dos interessados e insusceptível de esgotamento[26].

Enquanto que o interesse colectivo se reporta a uma comunidade genericamente organizada, cujos membros são como tais identificáveis, mas sem que essa organização se processe em termos de pessoa colectiva, o interesse difuso, pelo contrário, reporta-se a um grupo inorgânico de pessoas, cuja composição é, em cada momento, ocasional e por isso não permite a identificação prévia dos respectivos titulares[27].

No caso em apreço coloca-se a questão de saber se os direitos em discussão se integram na categoria de interesses difusos. Não se nos afigura que haja quaisquer dúvidas sobre a resposta a tal questão que tem necessariamente de ser positiva. Pois, que outro valor se enquadrará melhor na noção de interesse difuso, inscrito simultaneamente na esfera jurídica de cada cidadão e integrando o património de todo um grupo, neste caso a comunidade nacional e mesmo europeia, que os valores do primado da lei, do respeito pela legalidade democrática e por inerência o primado do respeito pela dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento, princípio e fim, alfa e omega, de toda a construção jurídica? Não há dúvida que a presente acção constitui um caso paradigmático de defesa de interesses difusos[28].

3. Sobre a invocada falta de citação dos titulares dos interesses difusos, nos termos do art.º 15.º n.º1 da LAP, cabe referir o seguinte:

Nos termos do referido preceito legal “ recebida a petição de acção popular, serão citados os titulares dos interesses em causa na acção de que se trate, e não intervenientes dela, para o efeito de, no prazo fixado pelo juiz, passarem a intervir no processo a título principal, querendo, aceitando-o na fase em que se encontrar e para declararem nos autos se aceitam ou não ser representados pelo autor ou se pelo contrário, se excluem dessa representação, nomeadamente para o efeito de lhes não serem aplicáveis as decisões proferidas, sob pena de a sua passividade valer como aceitação (…).

A citação será feita por anúncio ou anúncios tornados públicos através de qualquer meio de comunicação social ou editalmente, consoante estejam em causa interesses gerais ou geograficamente localizados, sem obrigatoriedade de identificação pessoal dos destinatários, que poderão ser referenciados enquanto titulares dos mencionados interesses e por referência à acção de que se trate, à identificação de pelo menos o primeiro autor, quando seja um entre vários, do réu ou réus e por menção bastante do pedido e da causa de pedir”.

Importa verificar se, no caso, a falta do cumprimento de tal preceito legal tem como consequência a nulidade de todo o processo ( art.º 194.º do CPC)

Na sentença recorrida foi decidido o seguinte:

“Analisando a questão invocada, verifica-se que a acção popular, devido às suas características intrínsecas, admite que os titulares dos interesses difusos se excluam da representação pelo Autor da acção; para permitir o exercício desse direito de exclusão, a lei prevê a citação por anúncios (artigo 15.º/1 e 2 da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, que se designará doravante Lei da Acção Popular – LAP).

Estas publicações são obrigatórias no âmbito da acção principal mas não em sede de procedimento cautelar (cf. artigo 12.º/2 da LAP e artigos 381.º e seguintes do Código de Processo Civil). Se a acção popular pode revestir qualquer das formas previstas na lei civil adjectiva, pode daqui extrair-se que, revestindo a forma dum procedimento cautelar, tem que se conformar com as exigências próprias da sua tramitação, designadamente – mas não apenas – a natureza urgente (artigo 382.º do Código de Processo Civil) e o carácter sumário da decisão (artigo 387.º/1).

A problemática suscitada não é assim pertinente no âmbito deste procedimento cautelar, só se colocando, se esse for o caso, no âmbito da acção definitiva a instaurar.

Pelo exposto, julgo improcedente a arguição de nulidade por falta de citação, através de anúncios, para o exercício do direito de exclusão dos outros titulares de interesses difusos.”

Coloca-se a questão de saber se o processado previsto no art.º 15.º da Lei n.º83/95 de 31 de Agosto (LAP) se aplica a todas as acções populares qualquer que seja a forma que revista, daquelas que são permitidas no código de processo civil, designadamente aos procedimentos cautelares. É certo que, normalmente onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir, a não ser que da própria actividade hermenêutica resulte alguma razão para proceder a tal distinção. E no caso em apreço parece-nos que há.

Desde logo, repare-se que a citação dos titulares dos interesses difusos em causa, nos termos do disposto no art.º 15.º da LAP destina-se a possibilitar a intervenção desses titulares no lado activo, ou seja, acompanhando o autor, ou excluindo-se de serem representados pelo autor. Não se trata de uma citação para intervenção de interessados, no lado passivo, necessária para o exercício do direito do contraditório. Este pormenor faz toda a diferença. Porque não está em causa o exercício do direito do contraditório, justifica-se inteiramente que o cumprimento deste trâmite processual possa perfeitamente ser dispensado no âmbito do procedimento cautelar, em nome do princípio da celeridade que caracteriza este processo. Uma vez que a citação a que se refere o art.º 15.º da LAP se destina a permitir a intervenção de interessados, mas no lado activo, nunca a respectiva falta poderia equivaler à falta de citação dos réus ou requeridos, essencial para o cumprimento do princípio do contraditório.

Improcedem as conclusões de recurso a este propósito, não se verificando a invocada nulidade.

4- Quanto ao erro na forma do processo ou inidoneidade do meio processual também resulta do exposto que tal excepção não se verifica. Contudo, ainda se reafirmará o seguinte: A tese de que a presente acção popular não é o meio processual adequado a discutir a questão da restrição à liberdade de candidatura para órgãos autárquicos, constante do art.º 1.º da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto, limita a análise da questão ao processo eleitoral. Defende que o meio adequado a tratar desta questão é o processo eleitoral. Ora, cremos que a questão, ora em apreço, como resulta do já exposto, não se coloca ao nível do processo eleitoral. Embora se prenda com a questão da inelegibilidade para um órgão autárquico, a verdade é que as questões em apreço têm um âmbito muito mais amplo que o processo eleitoral. Tal como os Recorridos referem “trata-se da salvaguarda de direitos universais, princípios difusos intocáveis e basilares: o direito universal da Primazia da Lei e o Princípio da Legalidade Democrática, o que vai muito para além do que uma mera questão de legitimidade eleitoral”.

O presente procedimento cautelar configura-se como acção popular, com os contornos e as características já supra definidas, enquanto o processo eleitoral, previsto na Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais ( LEOAL)[29], é um processo especial em que os cidadãos não têm possibilidade legal de intervir. Já vimos que, na presente acção popular, os Autores pretendem exercer um direito que existe na sua esfera jurídica. Estabelece o art.º 2.º do CPC, em conformidade com o disposto no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que a todo o direito corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou a reparar a violação dele, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.

Logo, não faria qualquer sentido defender que os Autores só pudessem acautelar o seu direito através de um procedimento que legalmente lhes está vedado. Está, portanto, inteiramente correcto o raciocínio plasmado na sentença recorrida a este propósito, improcedendo as conclusões de recurso, quanto a esta matéria.

5- Os Recorrentes invocaram ainda a excepção da falta de instrumentalidade do presente processo cautelar, alegando que não existiria qualquer acção principal que os Requerentes pudessem usar, no caso de procedência do procedimento cautelar.

Também aqui não se compreende a dúvida dos Recorrentes. A acção principal correspondente, a instaurar na sequência do deferimento de um procedimento cautelar, tal como refere o art.º 383.º do CPC, tem “por fundamento o direito acautelado”. Ou seja, o direito que se pretende fazer valer na acção principal, a título definitivo, é o mesmo que fundamentou o procedimento cautelar e ficou definido, a título provisório. A identidade entre o direito acautelado e o que se pretende fazer valer no processo definitivo impõe até que o facto que serve de fundamento àquele integre a causa de pedir deste[30]. Assim sendo, não se pode concluir pela inadequação do meio processual usado por não existir uma acção principal adequada a apreciar o direito respectivo. Essa acção existe e à mesma não impede o facto de a procedência do procedimento cautelar ter como consequência o impedimento de o Requeridos apresentarem uma candidatura às eleições. Na verdade, o objectivo dos procedimentos cautelares é precisamente o de acautelarem com carácter preventivo, mas provisório, determinado direito. Tal não retira a utilidade e a razão de ser da instauração do processo principal.

Improcedem, também a este propósito as conclusões dos Recorrentes.

6- Por fim, importa verificar se estão verificados os requisitos legalmente exigidos para a procedência do procedimento cautelar, pois os Recorrentes entendem que tal não se verifica.

a) ”Periculum in mora”

Os Recorrentes entendem que “a decisão recorrida não dedica uma palavra sequer ao preenchimento efectivo e concreto do requisito do periculum in mora no requerimento inicial, razão pela qual em caso algum poderia decretar-se a providência requerida, incorrendo a decisão recorrida, assim, em violação ostensiva do disposto no art. 381º/1 do CPC”.

Não o cremos.

Da leitura do requerimento inicial é bem patente a invocação do periculum in mora, ou seja, o fundado receio de que aos Requerentes seja causada lesão grave e dificilmente reparável, caso não seja deferida a providência peticionada. O fundado receio do requerente há-de ser objectivo, apoiando-se em factos dos quais decorra a seriedade da ameaça duma lesão ainda não verificada ou já iniciada, mas de continuação ou repetição iminente[31].

Ora, os Requerentes alegaram, nos artigos 8.º a 14.º, submetidos precisamente ao título “III Dos factos Do periculum in mora”, os factos que, no seu entender, configuram tal requisito. E a sentença começa, na “fundamentação de direito”, justamente, por se pronunciar sobre os requisitos dos procedimentos cautelares designadamente o periculum in mora. E fê-lo de forma adequada e inteiramente correcta.

E tais factos alegados são suficientes para configurar o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável aos Requerentes. Pergunta-se, porém:: qual é esse dano grave e dificilmente reparável? O 3.º Requerido, presidente da Câmara Municipal de , há três mandatos consecutivos, anunciou a sua candidatura à presidência da Câmara Municipal de Lisboa, nas próximas eleições, a realizar em data a designar entre Setembro e Outubro de 2013. E fê-lo com o apoio dos partidos políticos aqui 1.º e 2.º Requeridos e ora Recorrentes, concorrendo em lista a apresentar por aqueles partidos. Tal anúncio, atento o regime estabelecido na Lei 46/2005 de 29 de Agosto que proíbe a candidatura àquele cargo a cidadãos que já tenham exercido três mandatos consecutivos, é, na perpectiva dos Requerentes, patentemente ilegal e constitui o anúncio da prática de uma ilegalidade. Ora, num Estado de Direito, os valores da primazia da lei e da legalidade democrática são em si mesmos, bens que a todos cabe defender, porque a todos pertencem, conforme supra ficou demonstrado. E, por conseguinte, perante a declaração pública, nos termos referidos, de que irá ser violada a lei, está configurado o justo receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito dos requerentes que é o de que a vida pública e das instituições se processem, no estrito cumprimento da Lei e do Direito.

b) Fumus boni iuris

Por fim, para que proceda o procedimento cautelar importa que se verifique a aparência do direito invocado pelo requerente, o designado fumus boni iuris. Quanto a este requisito pede-se ao tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança[32]. Dado que a composição final de um litígio pode demorar bastante tempo e essa demora criar um risco de prejuízo ao titular do direito (“periculum in mora”) permite a lei que, através de um processo mais simples e rápido, (“summaria cognitio”) demonstrada uma mera probabilidade séria da existência do direito (fumus boni iuris”) o tribunal possa decretar uma composição provisória do litígio que permite esperar pela composição definitiva[33].

Será que existe a probabilidade séria da verificação do direito dos Requerentes, ou seja, o anúncio de candidatura do 3.º Requerido ao cargo de Presidente da Câmara de Lisboa constituirá uma violação do disposto no art.º 1.º n.º1 da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto? Se constituir, então estaremos perante o anúncio da prática de uma ilegalidade, com evidentes reflexos no acesso a um cargo público e, por conseguinte, inquinando o processo de acesso ao mesmo e, por consequência, o respectivo exercício, o que institui os Requerentes no direito de pugnar pela reposição da legalidade, em defesa do primado da Lei e da legalidade democrática.

Sob a epígrafe «Limitação de mandatos dos presidentes dos órgãos executivos das autarquias locais», estabelece o artigo 1.º/1 da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto: «O presidente de câmara municipal e o presidente de junta de freguesia só podem ser eleitos para três mandatos consecutivos, salvo se no momento da entrada em vigor da presente lei tiverem cumprido ou estiverem a cumprir, pelo menos, o 3.º mandato consecutivo, circunstância em que poderão ser eleitos para mais um mandato consecutivo».

A lei que estabelece limites à renovação de mandatos dos presidentes dos órgãos executivos das autarquias locais entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2006, de acordo com o artigo 2.º da citada Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto.

Perante o texto da lei, a primeira tarefa que se nos depara é a da respectiva interpretação. Na verdade, “toda a fonte necessita de interpretação para que revele a regra que encerra”[34]. E essa é uma tarefa de quem aplica a lei, ou seja do Juiz, concretizando-se aqui a sua tarefa de “criador de Direito”, sendo ele “nesta função, relativamente livre”[35].

Por mais simples que seja o preceito legal ele carece sempre de interpretação, ou seja “tem sempre de haver uma tarefa intelectual, por mais simples que seja, como condição para extrair da matéria o espírito que a matéria esconde”[36]. Na verdade, o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei; interpretar em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, de entre as várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva”[37].

Ou de modo equivalente, a interpretação da lei é a actividade do jurista que se destina a fixar o sentido e o alcance com que o texto deve valer[38].

O art.º 9.º do Código Civil dá-nos as orientações que devem ser seguidas nesta tarefa interpretativa: “ 1.A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. 2. Não pode porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”

O preceito não toma posição definida em relação ao método de interpretação a usar, nem em relação a determinada doutrina interpretativa. Em lugar de impor um método ou consagrar uma corrente doutrinária em matéria de interpretação das leis, o Código limita-se a consagrar os princípios que podem considerar-se já uma aquisição definitiva na matéria, combatendo os excessos a que os autores objectivistas e subjectivistas tem chegado, muitas vezes[39].

O elemento literal ou gramatical é, assim, o primeiro a considerar, aquele de onde o intérprete deve partir, nas palavras do art.º 9.º n.º1 do Código Civil. Este elemento exerce uma função negativa, excluindo os sentidos que não tenham qualquer cabimento na letra da lei e uma função positiva, na medida em que, no caso de a letra comportar apenas um sentido, será esse o sentido a adoptar[40].

Ora a redação da norma em apreço é diferente daquela que constava na proposta de lei respectiva. Assim, onde na proposta de lei se dizia “presidente da câmara” ( art.º 3.º n.º1 da Proposta), diz-se no texto definitivo “presidente de Câmara”.

O texto definitivo optou, portanto, por substituir a preposição “de” ligada ao artigo definido “a”, indicando este a ideia de concretização de uma determinada câmara, apenas pela preposição “de”. Se é certo que este elemento literal, só por si, não pode ser considerado inteiramente decisivo, acompanhado de outros elementos, é bastante relevante e indiciador do verdadeiro sentido da norma, apontando para o exercício do cargo em si, em geral e não para o exercício desse mesmo cargo, numa determinada autarquia, em concreto. Portanto, ao estipular a lei que “o presidente de câmara municipal e o presidente de junta de freguesia só podem ser eleitos para três mandatos consecutivos” está a referir-se a qualquer autarquia e não apenas a uma determinada circunscrição. Por conseguinte, um presidente de câmara que tenha cumprido três mandatos consecutivos numa determina autarquia não pode voltar a candidatar-se, nas eleições seguintes nem para essa câmara, nem para qualquer outra. É o que resulta da interpretação literal (gramatical, linguística, verbal) da lei, considerando que legislador usou a linguagem mais adequada e apropriada para expressar o seu pensamento (art.º 9.º n.º3 do CC).

Mas recorrendo não só ao elemento literal, mas também aos elementos sistemático e racional ou teleológico impõe-se a mesma conclusão. Vejamos:

O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regula a mesma matéria (contexto da lei).Ora neste âmbito, importa convocar o disposto no art.º 118.º da Constituição da República Portuguesa segundo o qual “1.Ninguém pode exercer a título vitalício qualquer cargo político de âmbito nacional, regional ou local” e prevê igualmente que “2.A lei pode determinar limites à renovação sucessiva de mandatos dos titulares de cargos políticos executivos.” Ora, conjugando este preceito constitucional com o art.º 1.º da Lei n.º46/2005 parece óbvio que o sentido desta só pode ser o de proibir a candidatura a qualquer autarquia e não apenas naquela onde foram cumpridos os três mandatos sucessivos. O entendimento contrário, aquele que vem preconizado pelos Recorrentes, levaria à perpetuação dos cargos, possibilitando o seu exercício de forma vitalícia, desde que os mesmos fossem exercidos, sucessivamente, em circunscrições geográficas diversas, em manifesta oposição com o disposto no art.º 118.º da CRP. Ou seja, a interpretação que ora se defende é a única consentânea com o preceito constitucional citado o que significa que é a única admissível. É a Constituição que regula a formação das normas jurídicas e todos os actos e normas do Estado têm de estar em relação positiva com as normas constitucionais para participarem também eles da sua legitimidade, têm de ser conformes com estas normas para serem válidos[41]. Por conseguinte, esta interpretação é a única possível porque a única que se coaduna com a Lei Fundamental do Estado.

Por sua vez também o elemento racional ou teleológico nos conduz à mesma conclusão: Este elemento interpretativo consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar[42]. E qual é o fim visado pela norma em apreço? É, claramente, numa concretização do princípio da renovação consagrado no art.º 118.º da CRP, perante situações em que se registou o exercício de cargos de poder local executivo durante longos períodos, evitá-las, obviando aos perigos potencialmente decorrentes da perpetuação do poder. De resto, é a própria Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º4/X (e estaremos aqui já a considerar o elemento histórico da actividade hermenêutica) que explicita: “Subjacente, então, à limitação de mandatos ou do número de mandatos que a mesma pessoa pode exercer sucessivamente está o objectivo de fomentar a renovação dos titulares dos órgãos, visando-se o reforço das garantias de independência dos mesmos e prevenindo-se excessos induzidos pela perpetuação do poder”. Não podia ser mais clara a finalidade visada pela norma legal em apreço. Já Rousseau aconselhou como atenuantes dos vícios da representação política a renovação frequente das assembleias parlamentares, encurtando o mandato dos representantes[43]. Ora esta razão de ser da norma deixa de ter aplicação caso o candidato a cargo público executivo concorra a eleições numa outra autarquia, designadamente numa autarquia limítrofe, relativamente àquela em que exerceu três mandatos sucessivos anteriores?

Afigura-se-nos que não. As regras da experiência comum apontam em sentido contrário, considerando as condições existentes de globalização quer à escala mundial quer à escala nacional e por isso “todos os sítios mesmo os aparentemente mais distantes, são próximos e podem espelhar características semelhantes e mesmo comuns”[44].

Do exposto resulta que também os elementos histórico e teleológico nos conduzem ao sentido da norma defendido pelos Requerentes ora Recorridos, tal como muito bem ficou demonstrado na sentença recorrida pelo que nos dispensamos de mais desenvolvimentos, remetendo-nos para o que da mesma consta a este respeito.

Conclui-se portanto, que anúncio da candidatura à presidência da Câmara Municipal de Lisboa nas próximas eleições autárquicas, está em clara oposição com a Lei e a Constituição, estando por conseguinte preenchido o requisito do “fumus boni iuris” de que depende o decretamento da providência.

Improcedem as conclusões dos Apelantes.

7- Por fim, importa fazer uma breve referência quanto à invocada nulidade da sentença recorrida.

O Apelante concluiu que o Tribunal a quo, nem sequer se pronunciou diretamente sobre o fundamento de ilegitimidade popular invocado pelos ora Recorrentes − circunstância que determinaria ipso iure a nulidade da sentença, de acordo com o disposto no art. 668º, nº 1, al. d) do CPC.

Cumpre apreciar:

Nos termos do art.º 668.º n.º1 d) do CPC, a sentença será nula “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”. O juiz deve conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas. Mas não está obrigado a considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes daquelas que foram seguidas na sentença e que as partes hajam invocado[45]. Portanto, uma vez que o Juiz a quo pronunciou-se efectivamente sobre a invocada excepção da ilegitimidade, ainda que não tenha seguido as linhas de fundamentação jurídica invocadas pelas Apelantes, não se verifica qualquer omissão de pronúncia. Por conseguinte não se verifica a invocada nulidade.

Conclui ainda o Apelante Partido Social Democrata que “a sentença recorrida padece ainda de um outro vício de violação de lei processual, no caso, por inobservância dos requisitos de clareza e congruência da fundamentação do juízo de legitimidade popular activa dos ora Recorridos formulado pelo Tribunal a quo, (requisitos) ínsitos nas alíneas b) e c) do nº 1 do art. 668º do CPC”

Refere ao art.º 668.º n.º 1 b) do CPC que a sentença é nula quando “ não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”. É nula igualmente caso “os fundamentos estejam em oposição com a decisão”, (alínea c) do mesmo preceito). Ora, basta ler a sentença para verificar que tais vícios não se verificam. É evidente a clareza do raciocínio nela plasmado e a coerência dos respectivos argumentos.

Não se vislumbra qualquer nulidade, improcedendo portanto, as conclusões do Apelante, a este propósito.

IV- DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos Apelantes.

Lisboa, 20 de Junho de 2013

Maria de Deus Correia (Relatora por vencimento da primitiva Relatora)

Maria Teresa Pardal

Ana Lucinda Cabral (Vencida conforme declaração que segue)

A ASSOCIAÇÃO e PAULO instauraram procedimento cautelar inominado, nos termos dos artigos 381.º e seguintes do Código de Processo Civil, contra o PARTIDO SOCIAL DEMOCRATA PPD/PSD, o CDS PARTIDO POPULAR, e FERNANDO, pedindo que: a) se declare impedido o 3.º Requerido, FERNANDO, de concorrer como candidato a presidente da Câmara Municipal de Lisboa, nas próximas eleições autárquicas, que se realizarão previsivelmente em Outubro de 2013, por lhe ser aplicável o impedimento legal previsto no artigo 1.º da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto.

Fizeram-no ao abrigo do já citados artigos 3.º, alínea b), da LAP, o qual estatui que constituem requisitos da legitimidade activa das associações e fundações o incluírem expressamente nas suas atribuições ou nos seus objectivos estatutários a defesa dos interesses em causa no tipo de acção de que se trate e do 12º nº 2 que diz que a acção popular pode revestir qualquer das formas previstas no Código de Processo Civil.

1. A Requerente Associação, pessoa colectiva n.º, com sede na Rua 4435 Rio Tinto, é uma associação cívica cujo fim estatutário é transformar o Estado Português, devolvendo a sua dignidade, colocando o Estado ao Serviço dos Cidadãos e não estes ao serviço do Estado (artigo 1.º/3 dos Estatutos da Requerente).

2. É Presidente da Direcção da associação identificada no n.º anterior Paulo.

3. Em 1 de Fevereiro de 2013, as estruturas locais de Lisboa do Partido Social Democrata, e do CDS Partido Popular anunciaram publicamente a formalização dum acordo de coligação para apresentação de candidaturas aos órgãos do município de Lisboa, nas eleições autárquicas de 2013, cujo cabeça de lista é o Requerido Fernando .

4. Este acordo de coligação, aprovado pela Comissão Executiva do CDS Partido Popular, não foi ainda confirmado pelo respectivo Conselho Nacional.

5. O Requerido Fernando é o actual Presidente da Câmara Municipal de e, no fim do seu actual mandato, cumpre três mandatos consecutivos à frente dessa autarquia, como presidente de câmara.

6. O 3.º Requerido anunciou a sua candidatura à presidência da Câmara Municipal de Lisboa nas próximas eleições autárquicas, a realizar previsivelmente no mês de Outubro de 2013.

Esta é a factualidade em causa.

Temos como incontroverso que a questão nuclear se prende com a inelegibilidade do candidato apresentado pelos partidos em referência às eleições autárquicas.

Dispõe o art. 52º, nº 3 da Constituição que “É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:

a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do património cultural;

b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais.”

A acção popular configura-se, hoje, por um lado, como ingrediente de democracia directa, e, nessa medida, como verdadeiro direito político (de modo paralelo v.g. ao direito de petição), como flui da sua inserção sistemática na CRP (Tit.II, Cap. II sobre "direitos, liberdades e garantias de participação política"); daí que se possa afirmar que "a acção popular representa um apreciável poder de intervenção na coisa pública e revela uma visão essencialmente democrática das relações entre o indivíduo e a organização político-administrativa" (Andrade, J. Robin, 1967, p. 141)

De facto, a Lei n.º 83/95 de 31 de Agosto (LAP) alude, no art. 14º, a "direitos e interesses" e, no art. 22º, a interesses cujos titulares estão identificados e interesses em que os seus titulares não estão identificados, como posições de vantagem distintas, ou seja, acolhe pelo menos a distinção, quanto ao seu objecto, entre interesses divisíveis e indivisíveis.

Este aspecto parece vir na linha da distinção constitucional entre "direitos e interesses legítimos" (art. 20º nº 1da CRP) ou entre "direitos e interesses legalmente protegidos" (art. 268º nº 5 da CRP).

Parece dar-se, deste modo, resposta legal positiva à necessidade de tutela de interesses meta-individuais, designadamente os difusos cuja subjectivização se revela tarefa complicada (para efeitos de integração da noção clássica de "direito subjectivo"), sobretudo quando um certo bem se revela polifacetado, susceptível de ser apreendido como direito de personalidade de um indivíduo, em certas situações, e como bem comunitário insusceptível de apropriação exclusiva por cada indivíduo da colectividade.

Parece claro que interesses difusos não são interesses públicos, porque a sua titularidade não pertence a nenhuma entidade ou órgão público, também não se identificam com interesses colectivos, porque não pertencem a uma comunidade ou grupo mas a cada um dos seus membros, e também não são interesses individuais, porque, como o bem jurídico a que se referem é inapropriável individualmente, esses interesses são insusceptíveis de serem atribuídos em exclusivo a um sujeito. (vide Sousa, Miguel Teixeira, 1994, p. 412).

Quanto ao âmbito de tutela do direito de acção popular, atendendo ao tipo de providências sobre que se pode decalcar o direito de acção popular pode dizer-se que esta visa a "prevenção, a cessação ou a perseguição judicial" das infracções contra os interesses previstos no nº 3 do art. 52º da CRP.

Estas acções podem ser não só reparatórias mas também preventivas ou inibitórias, consoante as situações em presença.

A acção popular administrativa apresenta já alguma tradição na legislação portuguesa pois o Código Administrativo de 1842 (art. 29º) previa uma forma de acção popular na disponibilidade de qualquer eleitor contra ilegalidades em matéria eleitoral, assim como em 1892 (Lei 6 de Agosto de 1892) o direito de reclamar, por via hierárquica ou junto dos tribunais, em defesa do "interesse público" contra deliberações administrativas. Veio, depois, este instituto a tomar corpo no Código Administrativo de 1936 (versão de 1940) através da acção popular supletiva pela qual visava manter, reivindicar e reaver bens ou direitos da autarquia local, quando hajam sido usurpados ou lesados (art. 369º) - sugerindo um carácter "sub-rogatório" - e a acção popular correctiva que consistia num recurso directo de anulação das decisões ilegais dos órgãos das autarquias (art. 822º).

A LAP veio regulamentar, especificamente e no seguimento do Código de Procedimento Administrativo (art. 53º, entre outros), a participação procedimental dos cidadãos. E a via contenciosa também foi contemplada, podendo a acção popular ser enquadrada nas várias vias processuais próprias deste contencioso.

Em termos penais, a lei de acção popular (art. 25º) reconhece aos titulares da acção popular o direito de queixa ou participação criminal por violação dos interesses tutelados quando revista natureza criminal, bem como - e este será o aspecto decisivo - o direito de se constituírem assistentes no respectivo processo, ampliando, assim, o âmbito de legitimidade que resultava das normas processuais penais em matéria de queixa e constituição como assistente.

Pela formulação expressa, inflecte-se, de modo abrangente às situações em que estejam em causa os bens jurídicos aludidos (ambiente, saúde pública, etc.), a regra processual penal de reconhecer legitimidade apenas ao "ofendido", estendendo esta a todos os legitimados para a acção popular - qualquer cidadão, associações, fundações e autarquias locais, nos termos dos arts. 2º e 3º da LAP -, tornando-se, por esta via, verdadeiros sujeitos processuais com poderes para influenciar o destino processual da acção penal, mesmo perante a inércia processual do Mº Pº. Deste modo, reconhece-se à sociedade civil uma etapa da via jurisdicional para a prossecução de um dos fins das penas - a reafirmação das normas pela tutela das expectativas da comunidade (prevenção geral positiva ou de integração), quando os cidadãos se revejam na assunção da "defesa do ordenamento jurídico" como acto de cidadania.

É pacífico dizer-se que o Direito Civil constitui, por excelência, o espaço de garantia da autonomia individual.

Actualmente, com a emergência dos apodados "direitos de terceira geração" coloca-se em causa a visão clássica dos institutos e princípios deste ramo do direito, substantivo e adjectivo, seja o da responsabilidade civil, seja o da delimitação de direitos (v.g. de propriedade e sua função social) e situações de conflito ou compressão de direitos, seja dos esquemas do litisconsórcio e coligação e acesso colectivo à justiça.

Não deixa de ser importante reafirmar que a consagração da acção popular nesta sede, isto é, para além do âmbito administrativo, é dos aspectos mais arrojados na estruturação do instituto, precisamente pela reformulação do pensamento "clássico" que naturalmente implica.

Nesta medida, a acção popular vem prestar um contributo para a reformulação interna, sem ruptura de continuidade atenta a versatilidade deste ramo do Direito, das concepções e regras tradicionais civis.

A LAP inovou no quadro legal português ao consagrar, no art. 14º, um "regime especial de representação" do autor popular da acção relativamente a todos os demais titulares dos direitos e interesses em causa que não tenham exercido o direito de autoexclusão com repercussão na extensão dos efeitos do caso julgado em decisões que não tenham improcedido por insuficiência de provas.

Nos termos do art. 12º nº 2 "a acção popular pode revestir qualquer das formas previstas no Código de Processo Civil". Em rigor, dir-se-ia que a forma de processo para concretização da acção popular haverá de ser a forma comum, já que não se concebe que outras formas de processo, designadamente os processos especiais, estejam talhados para tal efeito; o que sucederá - e certamente será essa a alusão que o legislador teria em mente com as "formas previstas no CPC" - é que se pode recorrer aos tipos de acções e providências previstas naquele Código, desde acções declarativas (condenatórias, constitutivas ou de simples apreciação) e executivas e, ainda, providências cautelares, especificadas ou inominadas.

Posteriormente, o artigo 26.º-A do Código de Processo Civil (CPC), sob a epígrafe “acções para a tutela de interesses difusos”, passou a prever: “Têm legitimidade para propor e intervir nas acções e procedimentos cautelares destinados, designadamente, à defesa da saúde pública, do ambiente, da qualidade de vida, do património cultural e do domínio público, bem como à protecção do consumo de bens e serviços, qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos, as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público, nos termos previstos na lei”

E a partir de 2004, o n.º 2 do artigo 9.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), sob a epígrafe “legitimidade activa”, prevê:

“2- Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais”.

Temos de concluir que a acção popular se estrutura no alargamento da legitimidade processual em determinas matérias, podendo elencar-se as seguintes especificidades.

a) O juiz assume uma intervenção activa: indefere a petição quando seja manifestamente improvável a procedência do pedido, medida que desincentiva a instauração de acções com fins dilatórios, sobretudo quando existe isenção de pagamento de taxa de justiça inicial (art. 13.º da LAP); promove a recolha de provas (art. 17.º da LAP e art. 265.º nº3 do CPC) e pode conferir efeito suspensivo a um recurso, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação (art. 18.º da LAP).

b) Trata-se de um sistema de opt-out: por um lado, o autor representa, com dispensa de mandato, todos os demais titulares dos direitos e interesses em causa que não tenham exercido o direito de autoexclusão previsto no artigo 15.º da LAP (art. 14.º da LAP). Por outro lado, o caso julgado abrange todos os titulares dos direitos ou interesses que não tenham exercido o direito de autoexclusão (art. 19.º nº1 da LAP).

Tendo em vista o exercício do direito de autoexclusão, os titulares dos interesses em causa são citados (por anúncios publicados nos meios de comunicação social ou por éditos) para, no prazo fixado pelo juiz, ou até ao termo da produção de prova ou fase equivalente, intervirem na acção ou excluírem-se da mesma, sob pena de aceitação tácita (art. 15.ºn.ºs 1, 2 e 4 da LAP).

c) A publicação da sentença condenatória é feita a expensas da parte vencida e sob pena de desobediência, com menção da data do trânsito em julgado, em 2 jornais presumivelmente lidos pelo universo dos interessados no seu conhecimento (art. 19.ºnº 1 da LAP).

d) O autor está isento do pagamento de taxas de justiça iniciais e de custas processuais a final, mesmo em caso de procedência parcial do pedido (art. 20.º/1 e 2 da LAP). Em caso de improcedência do pedido, o autor deve pagar entre um décimo e metade das custas que normalmente seriam devidas, tendo em conta a sua situação económica e a razão formal ou substantiva da improcedência (art. 20.º nº3 da LAP).

e) Existe uma dicotomia em sede de dever de indemnizar: por um lado, a condenação do agente causador origina o dever de indemnizar o lesado pelos danos causados, nos termos gerais da responsabilidade civil subjectiva (art. 22.º nºs 1 e 3 da LAP), podendo aqui vislumbrar-se um interesse individual homogéneo; mas por outro lado, “a indemnização pela violação de interesses de titulares não individualmente identificados é fixada globalmente” (art. 22.º nº 2 da LAP), ou seja, pertence à comunidade, pois estamos perante um interesse colectivo.

f) Consagra-se a responsabilidade civil objectiva: o dever de indemnizar os danos independentemente de culpa, sempre que da acção ou omissão do agente tenha resultado ofensa de direitos ou interesses protegidos nos termos da LAP (art. 23.º da LAP).

g) Os titulares do direito de acção popular têm o direito de denúncia ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses previstos na LAP que revistam natureza penal (art. 25.º da LAP).

A garantia jurisdicional consagrada constitucionalmente no direito de acesso aos tribunais (art. 20º da CRP) reveste a natureza de direito de acção, direito subjectivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional, solicitando a abertura de um processo, com o consequente dever (direito ao processo) do mesmo órgão de sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada (vide Canotilho, J.J.Gomes e Moreira, Vital Constituição da República Anotada, pág. 163, 3ª Edição, Coimbra 1993).

A questão referida insere-se no âmbito do direito eleitoral que compreende todas as normas e princípios jurídicos que conformam e regulam um sistema eleitoral, mais precisamente o direito eleitoral político que é o sistema de normas e de instituições reguladoras da eleição através da qual os cidadãos designam os seus representantes para exercer o poder político. Isto por oposição ao contencioso eleitoral dos órgãos administrativos regulado actualmente no Código do Processo Administrativo.

Este direito eleitoral engloba o conjunto de normas jurídico-eleitorais materiais ou substantivas que impõem aos cidadãos deveres políticos com a Comunidade nacional e tipificam e delimitam direitos pré-eleitorais que se revelam nas modalidades de direitos subjectivos públicos.

O contencioso eleitoral, por outro lado, de natureza adjectiva, abarca o conjunto de normas jurídicas que regulam a produção e o desenvolvimento dos actos e formalidades atinentes à consecução das ditas pretensões.

O nosso direito eleitoral aponta para o dualismo processual: o procedimento eleitoral e os eventuais processos de recurso contencioso eleitoral. (vide Dr. Manuel Freire Barros, Conceito e Natureza Jurídica do Contencioso Eleitoral, pág. 84, Almedina Coimbra 1998, valiosa obra que nos ajudou e orientou no estudo e sistematização do assunto que nos foi apresentado).

Também o nosso processo eleitoral abrange não só os actos relativos à votação ou acto eleitoral stricto sensu, também chamado acto eleitoral dos eleitores, como também o recenseamento, a marcação das eleições, a apresentação das candidaturas e a campanha eleitoral, decompondo-se em sete fases essenciais.

1ª Marcação de eleições;

2ª Apresentação das candidaturas;

3ª Campanha eleitoral;

4ª Constituição da Assembleia de voto;

5ª Votação;

6º Apuramento parcial e geral,

7ª Recursos.

Podemos encontrar aqui dois campos: o contencioso eleitoral por natureza, em sentido restrito ou pós eleitoral e o contencioso eleitoral por atribuição, em sentido amplo ou pré-eleitoral.

O primeiro integra o contencioso eleitoral propriamente dito ou contencioso eleitoral típico.

O segundo subdivide-se no contencioso da apresentação das candidaturas e no contencioso dos actos de administração eleitoral que pode ocorrer na preparação ou no desenrolar de qualquer processo eleitoral e tem por objecto os actos administrativos em matérias conexas com aquele processo. (op. cit. pág 64 e 65).

Mas isto não impede que haja uma unicidade do contencioso eleitoral, atribuindo-se a um único tribunal o exclusivo da competência nesta matéria, como se irá explicitar.

Dispõe o artigo 20º da Lei eleitoral dos órgãos das Autarquias Locais (Lei Orgânica nº 1/2001, de 14 de agosto com as alterações introduzidas pelos seguintes diplomas: Declaração de Retificação nº 20-A/2001, de 12 de outubro, e Leis Orgânicas nºs 5-A/2001, de 26 de novembro; 3/2005, de 29 de agosto, 3/2010, de 15 de dezembro, e 1/2011, de 30 de novembro) que:

1- As listas de candidatos são apresentadas perante o juiz do tribunal da comarca competente em matéria cível com jurisdição na sede do município respectivo até ao 55º dia anterior à data do acto eleitoral.

2- No caso de o tribunal ter mais de um juízo, são competentes aquele ou aqueles que forem designados por sorteio.”

Complementa e concretiza a Lei 3/99 de 13.01 (LEI DE ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS):

a) - nas comarcas em que não existam tribunais de competência especializada ou específica, nos tribunais de competência genérica (artigo 77.º, n.º 1, alínea al.a))

b) - nas comarcas em que existam tribunais de competência especializada, nos juízos de competência especializada cível (artigo 94.º);

c) - nas comarcas em que existam tribunais de competência específica, nos juízos cíveis (artigo 99.º);

d) - nas comarcas piloto (Alentejo Litoral, Grande Lisboa Noroeste e Baixo Vouga), nos juízos de média instância cível ou nos juízos de competência genérica (artigos 110.º, n.º 1 e 129.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto).

A Lei Eleitoral para os Órgãos das Autarquias Locais prevê inelegibilidades gerais (impostas para todas as autarquias e órgãos) (artigo 6.º) e, com um âmbito mais restrito, inelegibilidades especiais (limitadas aos órgãos dos círculos onde os visados exercem funções ou jurisdição) (artigo 7.º).

As inelegibilidades consistem na impossibilidade legal de apresentação de candidatura a cargo electivo.

Por seu turno, no caso das inelegibilidades gerais, são previstos dois tipos: - as que se aplicam aos eleitores em razão da função que exercem (artigo 6.º, n.º 1) ou as que se aplicam em função de circunstâncias pessoais impostas a esses cidadãos (artigo 6.º, n.º 2).

Por outro lado, no caso das inelegibilidades especiais, apenas são relevantes no âmbito territorial da circunscrição eleitoral em causa (artigo 7.º, n.º 1) ou do órgão da autarquia local (artigo 7.º, n.º 2).

A Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto, veio estabelecer limites à renovação sucessiva de mandatos dos presidentes dos órgãos executivos das autarquias locais.

Assim, o presidente da câmara municipal e o presidente da junta de freguesia só podem ser eleitos para três mandatos consecutivos, salvo se no momento da entrada em vigor da referida lei (1 de Janeiro de 2006), tiverem cumprido ou estiverem a cumprir, pelo menos, o terceiro mandato consecutivo, circunstância em que poderão ser eleitos para mais um mandato consecutivo (artigo 1.º, n.º 1 da referida Lei).

O mesmo diploma estabelece ainda que, depois de concluído o terceiro mandato consecutivo, o presidente da câmara municipal e o presidente da junta de freguesia não podem assumir aquelas funções durante o quadriénio imediatamente subsequente ao último mandato consecutivo permitido (n.º 2 do mesmo artigo).

Estatui o art. Artigo 25º da Lei eleitoral dos órgãos das Autarquias Locais:

“1- Findo o prazo para a apresentação das candidaturas, é imediatamente afixada a relação das mesmas à porta do edifício do tribunal, com a identificação completa dos candidatos e dos mandatários.

2- Nos cinco dias subsequentes o juiz verifica a regularidade do processo, a autenticidade dos documentos que o integram e a elegibilidade dos candidatos.

3- De igual modo, no prazo referido no nº 2, podem as entidades proponentes, os candidatos e os mandatários impugnar a regularidade do processo ou a elegibilidade de qualquer candidato”

E o artigo 26º.

“1- O tribunal, se verificar a existência de irregularidades processuais ou de candidatos inelegíveis, manda notificar o mandatário da candidatura.

2- No prazo de três dias, podem os mandatários suprir irregularidades processuais ou substituir candidatos julgados inelegíveis ou sustentar que não existem quaisquer irregularidades a suprir ou candidatos a substituir, sem prejuízo de apresentarem candidatos substitutos para o caso de a decisão do tribunal lhes vir a ser desfavorável.

3- No caso de a lista não conter o número exigido de candidatos efectivos e suplentes, o mandatário deve completá-la no prazo de quarenta e oito horas. “

Só depois de decorrido o prazo para suprimentos, o juiz profere despacho a rejeitar os candidatos inelegíveis e as listas cujas irregularidades não tenham sido supridas (artigo 27.º, n.º 1), não prevendo a lei a existência de irregularidades insupríveis, nem a rejeição liminar de listas.

Nesse mesmo despacho, o juiz, expressa ou implicitamente, admite as restantes candidaturas e julga elegíveis os respectivos candidatos.

Das decisões sobre a apresentação de candidaturas e a elegibilidade de candidatos (quer positivas, quer negativas), cabe reclamação para o próprio juiz (artigo 29.º, n.s 1 a 3) pelos próprios mandatários, os partidos políticos, as coligações ou os primeiros proponentes de grupos de cidadãos eleitores concorrentes à eleição para o órgão da autarquia, respeitando-se, então, o princípio do contraditório mediante a notificação do mandatário e os representantes da lista que tenha sido admitida para responder, querendo, no prazo de quarenta e oito horas (artigo 29.º, n.º 2).

Seguidamente, o juiz decide as reclamações no prazo de dois dias a contar do termo do prazo acima previsto (artigo 29.º, n.º 4).

Das decisões do juiz que decidam as reclamações, cabe recurso para o Tribunal Constitucional o qual deve ser entregue no tribunal que proferiu a decisão recorrida (artigos 31.º e 33.º).

O prazo de recurso é de quarenta e oito horas a contar da afixação das listas (artigos 31.º, n.º 2 e 29.º).

Veja-se que a decisão final susceptível de recurso é aquela que tiver sido proferida sobre a reclamação apresentada contra a admissão ou rejeição de uma candidatura

Tratando-se de recurso de decisão que tenha julgado elegível qualquer candidato ou admitido qualquer candidatura (decisão positiva), é imediatamente notificado o respectivo mandatário ou o representante para responder, querendo, no prazo de dois dias (artigo 33.º, n.º 2).

Sendo o recurso de decisão que tenha julgado inelegível qualquer candidato ou rejeitado qualquer candidatura (decisão negativa), são imediatamente notificados os mandatários ou os representantes das restantes candidaturas que hajam intervindo na reclamação para responderem, querendo, no prazo de dois dias (artigo 33.º, n.º 3).

O recurso sobe ao Tribunal Constitucional nos próprios autos (artigo 33.º, n.º 4).

As listas definitivamente admitidas são imediatamente enviadas por cópia, pelo juiz, ao presidente da câmara municipal, que as publica, no prazo de cinco dias, por editais afixados à porta dos edifícios do tribunal, da câmara municipal e das juntas de freguesia do município, no caso de eleição da assembleia e da câmara municipal, e no edifício da junta de freguesia e noutros lugares de estilo na freguesia, no caso de eleições da assembleia de freguesia (artigo 35.º, n.º 1).

Terminadas as operações de apresentação e verificação das candidaturas e após a admissão definitiva das listas, compete ainda ao juiz do tribunal de comarca certificar a qualidade de candidato dos cidadãos eleitores que compõem as diversas candidaturas, designadamente para que estes possam beneficiar dos direitos que lhes são conferidos pela lei eleitoral (artigos 8.º e 9.º).

Já se referiu que o contencioso eleitoral português se caracteriza por um dualismo processual: um procedimento eleitoral e os processos de recurso contencioso eleitoral.

Na verdade, os actos da Comissão Nacional de Eleições e demais órgãos da Administração eleitoral e os próprios actos da Secção do Tribunal Constitucional assim como os actos do juiz do tribunal judicial são actos materialmente administrativo-eleitorais.

Embora o órgão colegial, no caso da Secção do Tribunal Constitucional, e os órgãos singulares, no caso dos juízes dos tribunais judiciais, sejam órgãos do Poder Judicial, os actos que estes órgãos praticam nas decisões finais das reclamações ou protestos não são actos materialmente jurisdicionais mas actos da administração eleitoral.

É assim que a jurisprudência do Tribunal Constitucional se tem orientado no sentido de considerar o juiz competente para apreciar a regularidade das candidaturas como agente (jurisdicional) da Administração eleitoral, sendo que as funções exercidas são funções materialmente jurídico-eleitorais.

Portanto, os actos do juiz pertencem à Administração eleitoral, em sentido amplo, a qual abrange todo um conjunto de entidades e órgãos a quem a lei incumbe a prática dos actos jurídicos, formalidades e operações necessárias à formação e expressão da vontade do corpo eleitoral, organizado em colégio eleitoral (vide Dr. Manuel Freire Barros, op. cit. pág. 46).

Na caracterização destes actos como actos materialmente administrativos releva a exigência da reclamação, que não assume as características da reclamação das decisões judiciais, mas antes a das decisões em que culmina o procedimento administrativo, como garantia da posição dos administrados de verem reapreciada e reavaliada, pelo mesmo órgão, a situação concreta ou a decisão que sobre ela versou.

O art. 113º, nº 7 da Constituição confere aos tribunais o julgamento da regularidade e da validade dos actos de processo eleitoral e o artigo 223º, nº 2, al. c) da mesma Lei Fundamental rege que compete ao Tribunal Constitucional julgar em última instância a regularidade e a validade dos actos de processo eleitoral, nos termos da lei.

Nesta senda, a Lei 28/82, de 15 de Novembro referente à Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional prevê:

- artigo 101º - “(Contencioso de apresentação de candidaturas)

1. Das decisões dos tribunais de 1ª instância em matéria de contencioso de apresentação de candidaturas, relativamente às eleições para a Assembleia da República, assembleias regionais e órgãos do poder local, cabe recurso para o Tribunal Constitucional que decide em plenário.

2. O processo relativo ao contencioso de apresentação de candidaturas é regulado pelas leis eleitorais.

- artigo 102º

(Contencioso eleitoral)

1. Das decisões sobre reclamações ou protestos relativos a irregularidades ocorridas no decurso das votações e nos apuramentos parciais ou gerais respeitantes a eleições para a Assembleia da República, assembleias regionais ou órgãos do poder local cabe recurso para o Tribunal Constitucional, que decide em plenário.

2. O processo relativo ao contencioso eleitoral é regulado pelas leis eleitorais.

….”

A especificidade do direito e contencioso eleitoral manifesta-se, nomeadamente nas regras de competência, nas regras que atribuem especiais poderes ao juiz para a condução do processo e para a sua decisão. A noção de juiz eleitoral exprime, além do mais, uma categoria específica de jurisdição, no sentido de que, no exercício do poder jurisdicional, nenhum outro, seja o juiz dos tribunais judiciais, seja o juiz dos tribunais administrativos, pode conhecer das controvérsias relativas às eleições políticas (vide Dr. Manuel Freire Barros, op. cit. pág. 121).

“Existe um paralelo muito significativo entre a fiscalização da constitucionalidade das leis e o contencioso eleitoral, um paralelo quer de origem dos sistemas quer de tendências de desenvolvimento” – Prefácio do Prof. Jorge Miranda à obra que vem sendo seguida.

Podemos, pois, concluir que os litígios que surjam no domínio das eleições políticas pertencem à jurisdição do Tribunal Constitucional.

Recorde-se que no caso dos autos para impedir a elegibilidade de um candidato às eleições autárquicas foi proposta uma providência cautelar em processo civil enquadrada na acção popular.

Já se consignou que art. 52º, nº 3 da Constituição consagrou o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei.

Ora, como também já se referiu, a lei prevê a acção popular essencialmente no âmbito do Procedimento e Processo Administrativo e no Processo Civil quanto às formas do processo comum, mas sendo este tipo de acção vincadamente caracterizada pelo alargamento da legitimidade activa, é necessário que as matérias em causa caibam na medida da jurisdição desses tribunais, quer dizer na sua competência. Atente-se que é com base na forma como o autor configura a acção, na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir, que se afere do tribunal materialmente competente para dela conhecer.

Se assim não fosse estar-se-ia a criar uma verdadeira antinomia no sistema no que respeita às normas de repartição de competência dos tribunais. A LAP o que faz é distender a legitimidade tendo em vista determinados objectivos ("prevenção, a cessação ou a perseguição judicial" das infracções contra os interesses previstos no nº 3 do art. 52º da CRP) mas depois tem de apurar-se da relação material controvertida: se se estiver perante matéria da administração pública caímos no âmbito do procedimento administrativo; se se tratar de um litígio em que esteja em causa uma relação material administrativa terá que se seguir as formas do Código do Processo Administrativo, se o que se pretende é dirimir uma questão do foro civil então sim aplicar-se-ão as regras referentes à forma comum do processo civil.

Claro que podem existir leis especiais e processos especiais que prevejam também o alargamento da legitimidade nos termos da LAP mas esse não é o caso do contencioso eleitoral por atribuição, em sentido amplo ou pré-eleitoral em que nos situamos.

Como referem os Apelantes (1º e 3º Requeridos) o contencioso eleitoral apenas prevê específicas acções populares em matéria de procedimentos relativos às assembleias de voto.

Salienta-se que as matérias previstas no enfatizado nº 3 do art. 52º da CRP são finalidades de protecção de determinados bens jurídicos. Para haver acção tem de se concretizar uma relação jurídica controvertida com pedido e causa de pedir.

A propósito e para fundamentar a inserção da principiologia do primado da lei e da legalidade democrática no elenco do nº 3 do art. 52º da Constituição alude o acórdão ao património cultural português. Esta matéria está actualmente regulada na Lei 107/2001, de 8/9, a qual estabelece as bases da política e do regime de protecção e valorização do património cultural, como realidade da maior relevância para a compreensão, permanência e construção da identidade nacional e para a democratização da cultura. Prevê princípios gerais de política do património cultural, define os bens materiais em categorias, perspectiva a classificação ou a inventariação para efeitos de categoria, sendo classificação o acto final do procedimento administrativo mediante o qual se determina que certo bem possui um inestimável valor cultural e a inventariação o levantamento sistemático, actualizado e tendencialmente exaustivo dos bens culturais existentes a nível nacional, com vista à respectiva identificação.

O artigo 91º desta Lei, inserido no título VIII Dos bens imateriais, define:

1- Para efeitos da presente lei, integram o património cultural as realidades que, tendo ou não suporte em coisas móveis ou imóveis, representem testemunhos etnográficos ou antropológicos com valor de civilização ou de cultura com significado para a identidade e memória colectivas.

2- Especial protecção devem merecer as expressões orais de transmissão cultural e os modos tradicionais de fazer, nomeadamente as técnicas tradicionais de construção e de fabrico e os modos de preparar os alimentos.

3- Tratando-se de realidades com suporte em bens móveis ou imóveis que revelem especial interesse etnográfico ou antropológico, serão as mesmas objecto das formas de protecção previstas nos títulos IV e V.

4- Sempre que se trate de realidades que não possuam suporte material, deve promover-se o respectivo registo gráfico, sonoro, áudio-visual ou outro para efeitos de conhecimento, preservação e valorização através da constituição programada de colectâneas que viabilizem a sua salvaguarda e fruição.

5- Sempre que se trate de realidades que associem, também, suportes materiais diferenciados, deve promover-se o seu registo adequado para efeitos de conhecimento, preservação, valorização e de certificação.

No artigo seguinte alerta-se que constitui especial dever do Estado e das Regiões Autónomas apoiar iniciativas de terceiros e mobilizar todos os instrumentos de valorização necessários à salvaguarda dos bens imateriais referidos no artigo anterior (nº 1) e constitui especial dever das autarquias locais promover e apoiar o conhecimento, a defesa e a valorização dos bens imateriais mais representativos das comunidades respectivas, incluindo os próprios das minorias étnicas que as integram. (nº2)

Daqui se retira que esta lei com âmbito bem especificado sobre a definição, classificação e protecção do património material e imaterial cultural não pode, salvo o devido respeito, ser aqui convocada, o que, também salvo o devido respeito, era desnecessário pois é indubitável que a enumeração do nº 3 do art. 53º da CRP tem carácter meramente exemplificativo, como se reconhece no acórdão.

Deixando este parêntesis, o que importa frisar e já sobejamente se expendeu, é que o pedido e causa de pedir em análise se integram no específico direito eleitoral e contencioso eleitoral cuja competência jurisdicional pertence ao Tribunal Constitucional.

Se é certo que a todo o direito corresponde uma acção, isso acontece nos termos definidos na lei.

E, na situação, o direito de ver a legalidade democrática aplicada à legibilidade ou inelegibilidade do candidato autárquico, está cabalmente regulada e acautelada no contencioso eleitoral.

Também já se mencionou, citando o Prof. Jorge Miranda, que existe um paralelo muito significativo entre a fiscalização da constitucionalidade das leis e o contencioso eleitoral, um paralelo quer de origem dos sistemas quer de tendências de desenvolvimento.

Na verdade o Tribunal Constitucional é um tribunal único na sua categoria (artigo 209º da CRP) com vocação específica para tratamento centralizado e uniforme destas matérias.

Além disso, a dispersão pelos tribunais judiciais poderia levar à pulverização com prolação decisões díspares e, por exemplo no caso das providências cautelares em que não há recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, a decisões contraditórias sem tempo para uniformização quando se aproxima o acto eleitoral, como é o caso.

Também não se pode dizer que não faria qualquer sentido defender que os Autores só pudessem acautelar o seu direito através de um procedimento que legalmente lhes está vedado pois há inúmeros processos especiais em que não existe a possibilidade de alargamento da legitimidade apesar de poderem existir interesses difusos e de enquadrarem nos objectivos do art. 52º, nº3 da CRP.

Se o Governo anuncia a tomada de uma medida legislativa que, em casos concretos, se considera contra o princípio da legalidade democrática não se pode combate-la numa acção popular. Tem de esperar-se pelo processo legislativo, sendo que a fiscalização preventiva só cabe ao Presidente da República e a sucessiva às entidades previstas na Lei.

Aqui se concretiza o paralelo de origem dos sistemas entre a fiscalização da constitucionalidade das leis e o contencioso eleitoral de que fala o Prof. Jorge Miranda.

A LAP dá legitimidade mas é necessário, como se disse, que haja competência, pressuposto processual que cumpre sempre indagar prioritariamente.

A competência em sentido abstracto ou quantitativo, será a medida da jurisdição de um tribunal, ou seja a fracção do poder jurisdicional que lhe é atribuída, ou a determinação das causas que lhe cabem; em sentido concreto ou qualitativo, será a susceptibilidade de exercício pelo tribunal da sua jurisdição para a apreciação de uma certa causa - cfr. Miguel Teixeira de Sousa, A Competência e Incompetência dos Tribunais Comuns, pág. 7.

Dito de outro modo, a incompetência de um tribunal para conhecer de determinada acção é uma situação de nexo negativo que decorre da circunstância de os critérios determinativos da competência lhe não atribuírem a medida de jurisdição suficiente para o efeito.

Assim, a incompetência será a “insusceptibilidade de um tribunal apreciar determinada causa que decorre da circunstância de os critérios determinativos da competência não lhe concederem a medida da jurisdição suficiente para essa apreciação. Infere-se da lei a existência de três tipos de incompetência jurisdicional: a incompetência absoluta, a incompetência relativa e a preterição do tribunal arbitral» - cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, 128.

Entre a incompetência absoluta figura a incompetência em razão da matéria, que deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa e constitui excepção dilatória, cuja consequência é a absolvição da instância – arts. 101º, 102º, nº 1, 493º, nºs 1 e 2, e 494º, al. a), todos do Código de Processo Civil.

De tudo se extrai que a matéria em análise não cabe na medida da jurisdição dos tribunais judiciais, sendo estes materialmente incompetentes para dela conhecer.

Prejudicadas ficam consequentemente as demais questões suscitadas nos recursos.

Pelo exposto, entende-se que se deveriam julgar procedentes os recursos de Apelação, revogando-se a decisão recorrida por se ter por verificada a excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal a quo no caso em análise.

Lisboa, 20 de Junho de 2013

Ana Lucinda Mendes Cabral

[1] Redacção introduzida pela Revisão constitucional de 1989 que ampliou o âmbito do direito de acção popular

[2] Jorge Miranda, «Os direitos políticos dos cidadãos na Constituição Portuguesa», in Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa ao Prof. Inocêncio Galvão Teles, p. 607.

[3] Gomes Canotilho e Vital Moreira, “ Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3.ª edição, anotação VIII ao art.º 52.º, p.28.

[4] Vide artigo 1.º/3 dos Estatutos da Requerente.

[5] Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Constitucional, Vol.II, 2.ª edição, Almedina, p.780.

[6] Para Aristóteles a felicidade “é o fim da natureza humana” e consiste nas” actividades virtuosas”. (Cfr. Ética a Nicómaco, Livro X, São Paulo, “Colecção os Pensadores”, 1979, pp.227-228.

[7] “ O bem comum consiste no conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”. Cfr. A Encíclica de Papa João XXIII Pace in Terris, I, 58.

[8] Como Kant referia “ age exteriormente de modo que o livre uso do teu arbítrio possa conciliar-se com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.”( Cfr. Immanuel Kant, Doutrina do Direito, São Paulo, Ícone, 1993, p.46.

[9] Jorge Miranda, ob.cit., p. 628.

[10] Jorge Miranda, idem.

[11] Vide Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem publicada no Diário da República 1.ª série, de 9 de Março de 1978.

[12] Jorge Bacelar Gouveia, ob.cit., p.860.

[13] Assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950.

[14] Mesmo dispensando maior investigação nos campos do Direito Constitucional, da Filosofia e da Ciência Políticas, da Teoria Geral do Estado ou da Teoria dos Direitos Fundamentais.

[15] Conforme art.º 3.º n.º2 da Constituição da República Portuguesa: “O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática”.

[16] Cfr. Clara Maria Ferreira Bertrand Cabral, Património Cultural Imaterial- Convenção da Unesco e seus Contextos , edições 70, Colecção Arte e Comunicação, 2011.

[17] Grande Dicionário Enciclopédico Verbo, I Volume, p.771.

[18] Franz Wieacker, História do direito privado moderno, Fundação Calouste Gulbenkian, p.16.

[19] Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 4.ª edição, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 44.

[20] Seguindo A. Castanheira Neves, O Direito hoje e com que sentido, Instituto Piaget, 2002, p.68.

[21] A. Castanheira Neves, ob.cit,p.70.

[22] Entre os direitos fundamentais, recorde-se, incluem-se os direitos políticos, entre os quais se encontram o direito de acção popular.

[23] Como refere Menezes Cordeiro no Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral Tomo I, 3.ª edição, 2005, Livraria Almedina, p.58: “ o futuro da Nação Portuguesa numa Europa em integração crescente depende da manutenção da língua e do Direito (…)”, a propósito justamente desta dimensão cultural do Direito.

[24] José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, Anotado, Vol.I, 2.º edição, Coimbra editora, p.52.

[25] Referimo-nos à obra literária escrita por François Andrieux, dramaturgo, advogado e poeta francês (1759-1833) e que conta o seguinte: em 1745, Frederico II decidiu construir o seu palácio em Ptsdam, nas proximidades de Berlim. Verificando que, perto do palácio, existia um simples moinho de vento que lhe prejudicava a paisagem, chamou o moleiro, dono do moinho e ordenou-lhe que demolisse o mesmo. O moleiro recusou cumprir a ordem, pois aquele moinho já tinha pertencido aos seus pais e antes deles aos seus avós e um dia seria dos seus filhos. O Rei, indignado com a ousadia do moleiro, disse-lhe que ele era o Rei e, por isso, se quisesse, poderia confiscar-lhe a propriedade e demolir o moinho. Ao que o Moleiro retorquiu: “Vous… de prendre mon moulin? Oui, si nous n’avions pas de Juges à Berlin”.

[26] Mariana Sotto Maior, «O direito de acção popular na Constituição da República Portuguesa», in Documentação e Direito Comparado, n.º75/76, p.260

[27] José Lebre de Freitas, «A acção popular ao serviço do ambiente» in AB VNO AD OMNES 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra editora, 1998,p.799.

[28] A propósito da defesa do direito à educação como interesse difuso tem interesse ver o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20 de Dezemvro de 2012, em cujo sumário se pode ler:”A Constituição configurou a ação popular como uma forma de legitimidade processual ativa dos cidadãos, que poderá ser exercitada perante qualquer Tribunal, independentemente do interesse pessoal ou da existência de uma relação específica com os bens ou interesses difusos que estiverem em causa. IX. Porque a lei processual não regula a disciplina da legitimidade indireta ou impessoal, remete as suas especificidades para o que se consagre “nos termos previstos na lei”, associando-a “aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respetiva circunscrição” e “quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender”, relevando não só a Lei nº 83/85, de 31/08 (Lei de Ação Popular), como as disposições relativas às atribuições e competências da Freguesia e dos seus respetivos órgãos. X. Nos termos do artº 14º, nº 1, alínea c) da Lei nº 159/99, de 14/09, as Freguesias dispõem de atribuições no domínio da “Educação” e segundo o artº 34º, nº 6, alínea l) da Lei nº 169/99, de 18/09, cabe à Junta de Freguesia, enquanto competência própria, apoiar ou comparticipar, pelos meios adequados, no apoio a atividades de natureza educativa. XI. Quer por via da defesa do direito à educação de que são titulares os residentes nas suas circunscrições (limitação territorial), quer por via da defesa de direito que se inclui nas suas atribuições e competências legais (limitação competencial), têm as Freguesias, ora recorrentes, legitimidade ativa para requerer a adoção da providência requerida, de suspensão de eficácia do ato administrativo de constituição do Agrupamento de Escolas, por agregação dos pré-existentes.

[29] Lei Orgânica n.º1/2001 de 14 de Agosto, com as alterações introduzidas pelos seguintes diplomas; Declaração de rectificação n.º20-A/2001 de 12 de Outubro e Leis Orgânicas n.ºs 5-A/2001 de 26 de Novembro; 3/2005 de 29 de Agosto, 3/2010 de 15 de Dezembro e 01/2011, de 30 de Novembro.

[30] António Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, Procedimento cautelar Comum, Almedina, p.120.

[31] José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 2.ª edição,Coimbra Editora, p.6.

[32] José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, 1982,621

[33] João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, I, Lisboa, 1980, p.297.

[34] José de Oliveira Ascensão, O Direito Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian. P.345.

[35] Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 4.ª edição, p.469.

[36] “Idem”.

[37] Manuel de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 21 e 26.

[38] Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1990, Almedina, p. 176.

[39] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol.I, 4.ª edição, 1987, Coimbra Editora, p. 58.

[40] Baptista Machado, Ob.Cit., p.182.

[41] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 1991, 3.ª edição, Coimbra Editora, p.19.

[42] Parecer n.º 61/91 da PGR, de 14-05-1992, citado no Parecer n.º 62/93, de 12-05-1994:DR,II, de 19-10-1994, p. 10587.

[43] Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Constitucional – Introdução á teoria da Constituição, Braga, 1979, p. 271.

[44] Neste sentido voto de vencido do Presidente de Comissão Nacional de Eleições, emitido em anexo à deliberação de 22-11-2012, constante da Acta n.º62/XIV, segundo a qual “ A limitação decorrente do art.º 1.º, n.º1 da Lei n.º 46/2005, de 29 de Agosto é restrita ao exercício consecutivo de mandato como presidente de órgão executivo da mesma autarquia local e que a previsão normativa constante do n.º1, do art.º 1.º da Lei n.º 46/2005 de 29 de Agosto, não estabelece qualquer limitação a que um cidadão eleito para três mandatos consecutivos como presidente de um órgão executivo de uma autarquia local se candidate ao exercício da mesma função, na eleição autárquica seguinte ao terminus do terceiro mandato consecutivo, em um outro órgão executivo de outra autarquia local.” Esta deliberação foi tomada por maioria com quatro votos de vencido, incluindo o do respectivo Presidente Juiz Conselheiro Fernando da Costa Soares.

[45] José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.ª, 2.ª edição, Coimbra Editora, p.704.