745/2002.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Servidão de aqueduto consiste essencialmente, pressupondo o direito à água, na sua condução para o prédio dominante, por meio de cano ou rego condutor, através de prédio alheio (serviente)

II- Servidão de presa de água consiste no direito de represar e derivar, para o prédio dominante, a água existente no prédio serviente, por meio de obras no prédio onerado.

III- Destas se distinguem ainda as servidões afins da servidão de presa: servidão de ir buscar água; servidão de ir levar o gado a beber; servidão de lavar e corar roupa.

Processo n.º 745/2002.P1

Apelantes: B………. e Outros

Apelados: C………. e Mulher

(Tribunal Judicial de Paços de Ferreira- ..º Juízo)

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

C………., residente na Rua ………., ………., Paços de Ferreira, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra D………., residente na Rua ………., nº …, ……, Porto, pedindo a condenação deste a:

- desobstruir a livre circulação de água no interior da mina existente no seu prédio, reparando e reforçando o tecto da mesma;

- reparar os danos no prédio do A., quer ao nível das fundações, reforçando-as, quer no exterior, reparando as fissuras que se apresentem visíveis;

- indemnizar o A. pelos danos não patrimoniais, em montante não inferior a € 2.500,00;

- indemnizar o A. pelos danos patrimoniais decorrentes do parecer técnico junto, no valor de € 1.035,30.

Alegou para o efeito que é possuidor do prédio identificado no art. 1º da petição inicial, em cujo subsolo existe uma nascente de água e uma mina de captação dessa água, a qual conduz a água ao longo de várias propriedades, até emergir à superfície no terreno do prédio de que o R. é proprietário, denominado “E……….”, sendo a água aproveitada em exclusivo pelo R., nos gastos domésticos e de rega dos terrenos, o que este faz na convicção de que beneficia de um direito de servidão, o qual já existe a favor do prédio em causa há mais de 100 anos.

Há cerca de 50 anos que a mina não é objecto de qualquer tipo de manutenção ou limpeza por parte do R., o que tem levado à acumulação de detritos, acontecendo no início do ano de 2001 que num poço de acesso à mina surgiu água à superfície do mesmo, devido ao facto de a passagem da água se encontrar estrangulada, devido a um aluimento de parte do tecto da mina, localizada por baixo da casa do A., sendo que tal aluimento causou ainda o surgimento de ligeiras fissuras nas paredes da habitação do A., o que lhe casou preocupação e apreensão, por temer pela segurança e estabilidade da sua casa, sendo possível a derrocada das respectivas fundações, acabando por abandonar aquela casa e passar a dormir em casa de uma filha, situação que tem desestabilizado o sono do A. e da esposa e lhe tem causado danos na saúde.

O A. contactou o R., dando conta da urgência da reparação da mina, não obtendo resposta da parte deste, perante o que solicitou a um engenheiro geólogo que realizasse uma vistoria ao local e elaborasse um parecer técnico, para apurar a origem e extensão dos danos sofridos no subsolo da sua propriedade, no que despendeu a quantia de € 1.035,30.

O R. contestou, nos termos constantes de fls. 63 a 70, invocando a sua ilegitimidade para a presente acção e também a ilegitimidade do A., por estarem ambos desacompanhados dos respectivos cônjuges, impugnando os factos alegados na petição inicial respeitantes aos actos eventualmente praticados pelo R. e aos danos sofridos pelo A., e alegando que, devido à necessidade de contestar a presente acção, foi verificar o interior da mina, tendo contratado para o efeito uma equipa de mineiros, verificando que a mina do R. não atravessa o subsolo do caminho público nem do prédio do A., sendo outra e de outra nascente a mina a que se refere o A., existindo portanto duas minas diferentes, com duas nascentes diferentes, sendo certo que, ainda que assim não fosse, sempre há mais de 40 anos que não é usada, na quinta do R., água da mina, já que os seus pais construíram um poço que veio facultar outros meios de abastecimento de água.

O A. replicou, nos termos de fls. 82 a 90, defendendo não existir a excepção de ilegitimidade invocada pelo R. e impugnando os factos alegados na contestação.

Para a hipótese de o tribunal entender que existe ilegitimidade, o A. requereu igualmente a Intervenção Principal Provocada de F………., com quem é casado no regime da comunhão geral de bens, para intervir ao lado do A., e de B………., com quem o R. é casado, para intervir ao lado deste.

Por despacho de fls. 104 e 105, e não tendo havido oposição do R., foram admitidas ambas as intervenções.

A Interveniente F………., a fls. 114, declarou aderir integralmente aos articulados apresentados pelo A

A Interveniente B………., a fls. 120, declarou fazer seus os articulados apresentados pelo R., com exclusão da excepção de ilegitimidade invocada na contestação, por tal questão já estar ultrapassada.

Foi elaborado despacho saneador, onde se considerou estarem sanadas as ilegitimidades invocadas pelo R., em virtude do incidente de intervenção principal provocada, e seleccionou-se a matéria de facto.

Tendo entretanto falecido o R. D………., foram, por decisão de fls. 64 a 66 do Apenso C, habilitados como seus herdeiros, para com eles prosseguir a acção, a Interveniente B………., os seus filhos, G………., H………., I………. e marido, J………., K………. e mulher, L………., M………., N………., O………. e mulher, P……….., e os seus netos Q………. e S……….. .

A fls. 435 e 436, o A. e a Interveniente F………. requereram a Intervenção Principal Provocada de T………., que também tem vindo a utilizar água da mina e procedeu a alterações no seu terreno, com recurso a máquinas, “a fim de se apurar qual o grau de responsabilidade pelos aluimentos verificados no troço da mina sob o seu terreno”, o que não foi admitido, por manifestamente extemporâneo, nos termos do despacho de fls. 442 e 443.

Procedeu-se seguidamente a julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, consequentemente:

-condenou a Interveniente B………. e os herdeiros habilitados do R. D………. a proceder à reparação dos aluimentos de terras ocorridos na mina de captação e condução de água referida nos pontos 3 a 5 da matéria de facto e da parte do tecto da mesma mina referida no ponto 16 da matéria de facto, e à consequente desobstrução da livre circulação da água no interior da mina;

- condenou a Interveniente B……… e os herdeiros habilitados do R. D………. a proceder à reparação das fissuras referidas no ponto 13 da matéria de facto, que surgiram nas paredes da casa de habitação dos AA.;

- condenou a Interveniente B………. e os herdeiros habilitados do R. D………. a pagar aos AA., a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, a quantia de € 3.535,30 (três mil quinhentos e trinta e cinco euros e trinta cêntimos);

- absolveu a Interveniente B………. e os herdeiros habilitados do R. D………. do restante pedido.

Inconformados com tal sentença vieram a interveniente B………. e os herdeiros habilitados do R. D………. interpor recurso de apelação.

Os Apelantes formularam, no essencial, as seguintes conclusões de recurso:

A sentença recorrida padece de vários vícios, designadamente:

I- Não fundamentação da matéria de facto;

II- Alteração da causa de pedir e conhecimento de questões que não podia conhecer;

III- Errónea apreciação da prova e oposição entre fundamentação e a decisão;

IV- Contradição entre a matéria dada como provada.

A decisão a quo mais não traduz que uma mera declaração de quais os factos que julgou provados e não provados, acompanhada de uma “fundamentação” genérica e em bloco dos meios de prova que conduziriam à prova /não prova de determinado quesito.

A boa interpretação teleológica do princípio da motivação, impõe que a fundamentação se refira a cada facto, isolada e autonomamente considerado e que tenha por objecto a indicação dos meios probatórios decisivos na formação da convicção do julgador.

Os recorrentes não saber qual foi a análise crítica que o julgador a quo fez, relativamente ao resultado da perícia efectuada, como também aos esclarecimentos prestados pelos senhores peritos em sede de audiência de julgamento e em que medida terá valorado os mesmos e em que medida determinaram ou não a resposta positiva ou negativa aos quesitos.

Os Autores têm de provar os factos que fazem nascer o seu direito. Ora a causa de pedir nesta acção, para além dos alegados danos, é a existência de um direito real de servidão de águas.

No próprio despacho de fls. 144 se refere que “na petição inicial, vindo alegada a aquisição por usucapião de um direito real de servidão de águas, tão só vêm alegados os factos susceptíveis de integrar o “corpus” da posse e já não os factos dos quais decorre o “animus” necessário à aquisição do direito real em apreço”. Aos autores foi-lhes dada a possibilidade, nesse momento, de suprimir a insuficiência de matéria de facto, no que a esta parte concerne, o que o fizeram.

Ora, o julgador a quo fundamentou a sua decisão com base na existência de uma servidão aparente de aqueduto em favor do prédio dos Réus e não pela existência ou não de uma qualquer aquisição por usucapião de um direito real de servidão de águas, ou direito de propriedade de águas.

A eventual existência de uma servidão aparente de aqueduto em favor do prédio dos Réus, tal qual é entendida pelo Julgador a quo não “aproveita” aos Autores, porquanto eles não a alegaram, nem o Tribunal a podia conhecer. Verifica-se, assim, a nulidade prevista no art.º 668.º n.º1 a) do CPC.

Acresce que os Autores não deduziram um pedido prévio e essencial para a eventual condenação nos pedidos formulados na p.i, quando teriam de fazê-lo. Designadamente, pedir a condenação dos Réus a reconhecerem que eram proprietários de um direito real de servidão de águas (ou até de servidão de aqueduto) já que este é pressuposto fundamental e prévio aos restantes formulados na p.i., sendo estes, uma sequência da existência do primeiro.

A servidão é um acessório do prédio dominante e serviente, o que numa servidão de aqueduto, não pode deixar de significar que a sua constituição carece da existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se pretende conduzir.

No caso presente não está demonstrado esse direito à água: da fundamentação da sentença pode ler-se: “já quanto à própria água em si os factos apurados não permitem concluir com certeza se aqueles são proprietários da água ou se igualmente têm sobre a mesma apenas um direito de servidão.

O julgador a quo ao ter reconhecido que não se fez prova da servidão de águas, teria necessariamente que não conhecer (acrescendo até o facto de não constar da causa de pedir) da servidão de aqueduto – já que a sua constituição carece da existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se pretende conduzir. Em princípio sem água (direito) não há aqueduto.

Refere o Tribunal recorrido que na fundamentação da matéria de facto foi dado especial relevo à prova produzida.

Mas analisando o relatório pericial com as respostas aos quesitos dadas pelo Tribunal, verificamos uma notória contradição entre estas, alterando o que resulta da prova pericial, subvertendo-a ou até ignorando-a.

Tal acontece nos pontos 1.º, 3.º e 4.º da base instrutória.

Ora, os senhores peritos foram os únicos que realmente investigaram o local e são unânimes em dizer que não asseguram que as obras existentes, constatadas e verificadas, fazem a ligação entre um prédio e outro – ou seja, da existência de uma obra estável que permite a condução de água, entre estes.

Quanto às testemunhas, nenhuma foi capaz de comprovar que os sinais “visíveis e permanentes” que se verificam no local, pertencem à alegada mina que liga ambos os prédios. Cabia ao autor fazer a prova dos factos por si alegados, nos termos do art.º 342.º n.º1 do C. Civil e o Tribunal não pode concluir contra os Réus em caso de dúvida, consoante decorre do disposto no art.º 346.º do Código Civil.

A prova pericial reveste em si um especial valor, concretizando uma excepção à livre apreciação da prova por parte do julgador. O senhor Juiz estava “vinculado” a aceitar a peritagem unânime dos peritos.

O Julgador a quo não fundamentou a sua divergência com o teor do relatório pericial único – o que não resulta da fundamentação da sentença – tarefa aliás, pesada, para quem não tem (presume-se) estes conhecimentos específicos na área que de resto pressupõem sempre, e antes destes, a constatação in loco dos factos (subsolo).

Mas mesmo que se fosse presumir que a mina começava no prédio dos autores e acabava no prédio dos réus - os próprio peritos não demonstraram a relação causa-efeito dos danos (no prédio dos autores).

Mesmo assim, o Tribunal dá como provado o ponto 14.º: “provado apenas que após o referido nos pontos 9.º e 13.º, nas paredes da casa de habitação dos autores surgiram fissuras com cerca de 1mm de abertura máxima” – mais referindo que estes factos foram confirmados pelas testemunhas U………. e V………. (genro e filho dos Autores, respectivamente).

Ou seja, tendo os peritos confessado a sua ignorância em tal matéria, de elevada especificidade é absurdo que o Tribunal tenha acreditado no “saber” das testemunhas semi – analfabetas, familiares dos Autores e deste modo criar a convicção que o surgimento daquelas fissuras são efeito do estado em que se encontra a mina existente no subsolo do prédio dos Autores.

Há contradição entre a decisão dos pontos 21.º e 22.º e o ponto 24.º da base instrutória.

Uma vez que resulta da matéria provada em 21.º e 22.º que os autores tiveram antes um receio infundado, dado que se provou que não é previsível a derrocada das fundações da casa de habitação dos Autores, e por conseguinte, nem mesmo o arrastamento da habitação. Aliás foi o sr. Perito indicado pelos próprios quem lhes comunicou que não havia razão para aquele alarme. Assim, o pedido formulado a título de danos morais, pelo receio de vir a suceder uma derrocada na sua habitação, teria que sucumbir.

Devem ser alteradas as respostas aos quesitos 3.º, 5.º, 6.º, 7.º,14.º, 24.º e 29.º.

Foram violadas as seguintes disposições legais:

Arts.264.º 268.º, 273.º 388.º, 476.º n.º1 e), 653.º, 655.º, 660.º n.º2, 668.º n.º1 b), c) e d), 712.º todos do CPC e os arts. 342.º n.º1, 346.º, 350.º, n.º2, 1390.º, 1548 e 1561.º do Código Civil.

Os Apelados apresentaram contra-alegações nas quais defendem a confirmação da sentença recorrida.

II- OS FACTOS

Na 1.ª Instância foram dados como provados os seguintes factos:

1) O A. é possuidor de um prédio urbano composto de r/c com quintal, inscrito na matriz predial urbana da Repartição de Finanças de Paços de Ferreira sob o art. 108, sito em ………. [alínea A) da matéria de facto assente];

2) O R. marido é proprietário de um prédio urbano, sito na Freguesia de ………. e denominado por “E……….” [alínea B) da matéria de facto assente];

3) No subsolo do prédio dos AA. existe uma mina de captação de água de nascente, a uma profundidade de cerca de 8 metros, com uma extensão total não concretamente apurada e que foi construída já há cerca de 100 anos [respostas aos pontos 1º e 2º da base instrutória];

4) Tal mina conduz a água de uma nascente e atravessa o subsolo do prédio dos AA., sob o pátio fronteiro à sua residência, sendo conduzida sob mais de um prédio, emergindo à superfície no prédio aludido no ponto 2 [resposta ao ponto 3º da base instrutória];

5) No percurso da mina são visíveis os óculos de respiro assinalados no esquema elaborado pelos srs. peritos e constante de fls. 377, colocados à superfície, a determinadas distâncias uns dos outros, sendo um deles no terreno adjacente ao do A. e os restantes no terreno do vizinho T………. [resposta ao ponto 4º da base instrutória];

6) Até há cerca de 20 anos atrás, a água era aproveitada pelos habitantes e empregados do prédio aludido no ponto 2, que a utilizavam, em exclusivo, nos gastos domésticos e na rega dos terrenos contíguos à casa [resposta ao ponto 5º da base instrutória];

7) A captação e a utilização da água nos moldes referidos no ponto anterior eram praticadas desde a data aludida no ponto 3, a favor do prédio referido no ponto 2 [resposta ao ponto 6º da base instrutória];

8) A água proveniente da mina em causa foi utilizada pelos RR., nos termos aludidos no ponto 6, desde a data referida no ponto 3, na convicção de que beneficiavam de um direito próprio, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém [resposta ao ponto 7º da base instrutória];

9) Desde há pelo menos 14 anos que a mina não é objecto de qualquer tipo de manutenção ou limpeza, o que tem levado ao acumular de detritos ao longo dos anos [resposta ao ponto 8ºda base instrutória];

10) No início do ano de 2001, após um Inverno bastante rigoroso, num poço de acesso à mina situado no terreno do A., surgiu água à superfície do mesmo, o que nunca havia acontecido [resposta ao ponto 9º da base instrutória];

11) O A. disso deu conhecimento ao R., para que tomasse as providências que entendesse necessárias de forma a evitar desmoronamentos de terras [resposta ao ponto 11º da base instrutória];

12) A passagem da água encontrava-se estrangulada devido a três aluimentos, situados nos pontos identificados como A1, A2 e A3 assinalados no esquema elaborado pelos srs. peritos e constante de fls. 377, o primeiro dos quais de parte do tecto da mina no subsolo sob o pátio fronteiro à habitação dos AA. [respostas aos pontos 13º e 27º da base instrutória];

13) Após o referido nos pontos 10 e 12, nas paredes da casa de habitação dos AA. surgiram fissuras com cerca de 1mm de abertura máxima [resposta ao ponto 14º da base instrutória];

14) O que causou preocupação e apreensão no A., que temia pela segurança e estabilidade da sua casa [resposta ao ponto 15º da base instrutória];

15) Em início de 2002, o filho do R., acompanhado de um mineiro e do genro do A., U………., deslocaram-se à mina a fim de averiguarem o seu estado [resposta ao ponto 16º da base instrutória];

16) Uma grande parte do tecto da mina no local que, no esquema elaborado pelos srs. peritos e constante de fls. 377, está indicado como A1, havia aluído, apresentando-se com grandes fissuras [respostas aos pontos 17º e 27º da base instrutória];

17) Também as terras desprendidas impediam o livre curso da água [resposta ao ponto 18º da base instrutória];

18) Em consequência, a altura da água no interior da mina não permitia o acesso e a circulação de pessoas em profundidade naquela mina [resposta ao ponto 19º da base instrutória];

19) A desobstrução da mina, quer relativamente à barreira criada, quer ao material acumulado que resultou do aluimento, é fundamental para que o escoamento das águas se possa processar dentro da normalidade [resposta ao ponto 20º da base instrutória];

20) Caso não seja estabilizada a situação da mina e resolvidas as situações descritas nos pontos 12, 16 e 17, persistem condições de risco para a estabilidade das fundações da casa dos AA., pela descompressão do maciço granítico que já se encontra em curso, em consequência do que a estrutura da casa poderá vir a sofrer danos [resposta ao ponto 21º da base instrutória];

21) Os danos ocorridos no subsolo do prédio do A. (aluimento do tecto da mina) tiveram origem directa no estado de alteração e fissuração do maciço granítico, que, associado a um ambiente húmido criado pela existência de água subterrânea, conduziu à descompressão do mesmo, e, adicionalmente, a ausência de sustentação do tecto e paredes da mina levou a que ocorressem os vários aluimentos anteriormente aludidos [resposta ao ponto 23º da base instrutória];

22) O receio que os AA. têm de vir a suceder uma derrocada na sua habitação colocou-os em constante sobressalto, a ponto de passarem a pernoitar em casa de uma filha até à ocasião em que os srs. peritos foram ao local para realizar a perícia [resposta ao ponto 24º da base instrutória];

23) Os incómodos decorrentes do facto relatado no ponto anterior, o receio constante do que possa vir a suceder e a espera da resolução do problema por parte do R. desestabilizaram o sono dos AA., que passaram a necessitar de tomar medicação [resposta ao ponto 25º da base instrutória];

24) Com a realização do parecer técnico junto aos autos, despendeu o A. a quantia de € 1.035,30 [resposta ao ponto 26º da base instrutória];

25) No tempo dos pais do R., eles construíram um poço, perto da parte urbana, que veio facultar meios de abastecimento de água à quinta do R., a ponto de ter uma ligação com o tanque que abastece tal quinta [resposta ao ponto 28º da base instrutória];

26) Permitindo ao R. uma alternativa à utilização da água da mina [resposta ao ponto 29º da base instrutória];

27) O A. enviou ao R. marido a carta junta a fls. 18 dos autos, datada de 16/10/2001, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, solicitando que “mande sem demora proceder ao arranjo da mina, por forma a que a água flua como antes” [alínea C) da matéria de facto assente];

28) Em resposta à referida carta, o R. marido remeteu ao A. marido a carta junta a fls. 21 dos autos, datada de 06/11/2001, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde refere que o A. marido sabe “a dificuldade que tenho tido, e continuo a ter, para arranjar pessoal habilitado que resolva o problema da mina” e que entretanto pediu ao filho “que também é engenheiro” e “por isso conhece pessoas que já estão habituadas nestes trabalhos, que também lhe prometeu aparecer para ver o trabalho a fazer e nunca mais apareceu”, “porque estão a fazer coisa semelhante noutro sítio” [alínea D) da matéria de facto assente];

29) Após uma visita à mina ocorrida em início de 2002, o R. marido não voltou a comunicar com o A., nem realizou na mina qualquer intervenção, no sentido de libertar a passagem das águas e reparar o tecto da mesma [alínea E) da matéria de facto assente];

30) O A., em 20 de Março de 2002, enviou, por intermédio da sua advogada uma carta ao R., dando-lhe conta da urgência da reparação da mina [alínea F) da matéria de facto assente];

31) O A. não obteve qualquer resposta [alínea G) da matéria de facto assente].

III- O DIREITO

Tendo em conta as conclusões de recurso que delimitam o respectivo âmbito de cognição, as questões que importa conhecer são as seguintes:

1- Falta de fundamentação da matéria de facto;

2- Alteração da causa de pedir e conhecimento de questões de que o Tribunal não podia conhecer;

3- Reapreciação da matéria de facto;

4- Servidão de aqueduto, direitos e deveres inerentes.

1- Referem os Apelantes que o Tribunal a quo mais não fez do que declarar quais os factos que considera provados e não provados, apresentando apenas uma “fundamentação” genérica e em bloco dos meios de prova que conduziram à prova/ não prova de determinado quesito.

Acrescentam que “ a boa interpretação teleológica do princípio da motivação, impõe que a fundamentação se refira a cada facto, isolada e autonomamente considerado e que tenha por objectivo a indicação dos meios probatórios decisivos na formação da convicção do julgador.”

Ora, quanto a esta matéria determina o art.º 653.º n.º2 do CPC que “a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador”.

No caso em apreço, o Tribunal a quo, para fundamentar a sua convicção, referiu que a mesma resultou “ da conjugação dos seguintes e diversos meios de prova produzidos, desde logo o teor do relatório pericial e dos respectivos anexos (esquema, planta topográfica e fotografias) de fls. 363 a 394 e os esclarecimentos prestados pelos senhores peritos em audiência de julgamento, as fotografias de fls. 17, 22 a 25, 36 a 41 e 74 a 78, a factura de fls. 42 e a cópia do cheque de fls. 43 (…) e depoimento das testemunhas W………. (…), X………. (…) Y………. (…), U………. (…), V………. (…), Z………. (…) AB………. (…), AC………. (…), T………. (…), AD………. (…). Refira-se que os depoimentos das testemunhas foram considerados naquilo que transmitiram de forma mais objectiva e coincidente na generalidade com todos os depoimentos que foram sendo prestados, tendo-se procedido à desconsideração do que foi transmitido de forma mais emocional e subjectiva, com os naturais exageros decorrentes do convencimento da razão da parte que os indicou como testemunhas e da sua maior ligação a esta parte do que à parte contrária.”

Destaca-se ainda o seguinte: “deste modo, considerando as regras da normalidade e experiência já aludidas, na interpretação dos depoimentos prestados e à luz de outros elementos, mais objectivos de prova, principalmente a prova pericial, se convenceu o tribunal da factualidade que ficou a constar da matéria de facto, bem como igualmente se considerou não ter ficado suficientemente demonstrada, de forma clara, certa e isenta de dúvidas, a ocorrência dos factos que mereceram respostas negativas e dos respeitantes à parte não provada dos pontos que mereceram respostas restritivas.”

Quanto a cada uma das testemunhas supra mencionadas, o Tribunal explica as razões pelas quais considerou credível o seu depoimento, nos termos constantes de fls.485.

A questão está pois em saber se a referida fundamentação satisfaz os requisitos legais exigidos pelo disposto no art.º 653.º n.º2 do CPC.

Este normativo legal corporiza a inovação introduzida pela reforma de 1996-1996 que passou a exigir a análise crítica das provas, bem como a fundamentação das respostas negativas. Até esta data, o dever de fundamentação consagrado legalmente bastava-se com a menção dos meios concretos de prova em que se fundara a convicção do julgador. E eram insindicáveis pelo Tribunal da Relação decisões deste teor: “a resposta aos quesitos dados como provados funda-se nos depoimentos das testemunhas x,y e z, na medida em que cada uma delas foi ouvida a esse quesitos…” ou “ as respostas positivas assentam no juízo formulado a partir do conjunto dos depoimentos das testemunhas inquiridas.” Fundamentações deste tipo eram a prática corrente nos tribunais. Contra ela reagiu o legislador de 1995/1996. Hoje o art.º 712.º n.º5, em consonância com a exigência do n.º2 do art.º 653.º estatui que “se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o Tribunal da 1.ª Instância a fundamente” ainda que para tanto tenha de repetir a produção da prova. O Tribunal deve, pois, por exemplo, explicitar porque acreditou em determinada testemunha e não em outra, porque se afastou das conclusões dum relatório pericial para se aproximar das de outro, por que razão o depoimento de uma testemunha com qualificações técnicas o convenceu mais do que um relatório pericial divergente ou por que é que, não obstante vários depoimentos produzidos sobre certo facto, não se convenceu de que ele se tivesse realmente verificado[1].

Contudo, a imposição da fundamentação não impede necessariamente que o tribunal motive em conjunto as respostas a mais do que um facto da base instrutória, quando os factos objecto da motivação se apresentem entre si ligados e sobre eles tenham incidido fundamentalmente os mesmos meios de prova. Essa motivação conjunta pode até ser concretamente aconselhável[2].

Ora, confrontando os novos parâmetros em que se move o dever de fundamentação da decisão com o despacho proferido nestes autos, verifica-se que o Tribunal a quo se preocupou em cumprir o normativo legal desenvolvendo, especialmente, as razões pelas quais deu um especial relevo ao depoimento das testemunhas. Não se afigura correcta a conclusão de que a decisão sobre a matéria de facto não está fundamentada. O Tribunal fundamentou a decisão. Podemos é não concordar com a decisão proferida e com o relevo que foi dado pelo Tribunal a determinados meios de prova, designadamente os depoimentos das testemunhas, em detrimento doutros, referimo-nos ao relatório pericial e esclarecimentos prestados pelos peritos. Porém, esta é outra questão que deverá ser apreciada noutra sede, ou seja, sob a rubrica da reapreciação da matéria de facto e sobre a qual nos debruçaremos mais adiante.

Improcedem, pois, nesta parte as conclusões dos Apelantes.

2- Os Apelantes vêm dizer que o Tribunal a quo ao ter decidido com base numa causa de pedir distinta da alegada pelos Autores, violou as disposições dos artigos 268.º e 273.º do CPC. E isto porque a sentença recorrida formula a condenação dos Réus com base na existência de uma servidão de aqueduto quando os Autores tinham invocado uma servidão de águas constituída por usucapião.

Quid juris?

O Autor alegou que, no seu prédio, existe uma mina de captação de água de nascente, a uma profundidade de cerca de 8 metros e com uma extensão de cerca de 700 metros.

Mina essa que foi construída pelos antecessores dos Réus, já há cerca de 100 anos. Tal mina conduz a água de uma nascente no subsolo do prédio do autor e atravessa a sua residência, sendo depois conduzida ao longo de várias propriedades emergindo à superfície na casa do Réu. A água é aproveitada pelo Réu que a utiliza em exclusivo nos seus gastos domésticos e rega de terrenos contíguos à casa. Ora, não sendo a referida mina objecto de qualquer manutenção e limpeza há mais de 50 anos, tal situação levou a uma acumulação de detritos ao longo dos anos. Verificou o Autor que, na referida mina, ocorreu um aluimento, na zona localizada por baixo da casa do Autor, o que provocou a abertura de fissuras no imóvel. É com base nestes factos que o Autor pretende que o Réu proceda à reparação da mina e dos estragos causados pela derrocada desta, na sua residência. Esses são os factos que constituem a causa de pedir. Esta integra o acervo dos factos constitutivos da situação jurídica que, através do pedido, o autor quer fazer valer em juízo[3] [4].

O Tribunal limitou-se a qualificar juridicamente a servidão de águas, integrando-a na categoria de servidão de aqueduto, mas não alterou a causa de pedir. De resto, o Tribunal não pode alterar a causa de pedir. Só as partes o podem fazer, pois são elas que alegam os factos. O Tribunal limita-se a qualificar juridicamente os factos alegados. Importa ainda sublinhar que os Apelantes incorrem numa imprecisão de linguagem, cujo esclarecimento também será desenvolvido mais à frente e como base na qual invocam a referida alteração da causa de pedir. Servidão de águas não é algo diferente de “servidão de aqueduto”. Aquela é uma categoria que engloba várias modalidades, como a servidão de aqueduto, a servidão de presa, e outras servidões afins da servidão de presa. O Tribunal limitou-se a atribuir uma qualificação concreta à categoria genérica mencionada pelos Autores.

Improcedem, pois, as conclusões dos Apelantes quanto a este ponto.

3- Entramos agora na questão que tem a ver com a reapreciação da matéria de facto perante o alegado erro notório na apreciação da prova produzida, pelo Tribunal a quo.

Quanto ao ponto 1.º da base instrutória:

A questão colocada era:

“No subsolo do prédio do Autor, existe uma mina de captação de água de nascente, a uma profundidade de cerca de 8 metros e com uma extensão de cerca de 700 metros?”

O Tribunal decidiu:

“provado que no subsolo do prédio dos AA existe uma mina de captação de água de nascente, a uma profundidade de cerca de 8 metros e com uma extensão total não concretamente apurada.”

Efectivamente, esta decisão espelha fielmente aquilo que foi apurado pelos peritos que referem o seguinte: “Confirmamos que no subsolo do prédio do Autor existe uma mina de captação de água de nascente a uma profundidade de cerca de 8 metros. Pelo facto de existir um aluimento entre os óculos n.º 8 e 7 (…) os peritos só percorreram em profundidade cerca de 100 metros da extensão da mina, contados a partir do óculo n.º 12 e sem contabilizar a extensão da ramificação que liga os óculos n.º 9 e 10. No entanto, a existência dos restantes óculos de respiro leva-nos a pressupor que a extensão da mina é muito superior à extensão percorrida em profundidade, não sendo possível assegurar que tenha uma extensão de cerca de 700 metros, nem onde começa e onde acaba.”

No ponto 3.º da base instrutória pretendia-se saber se “ Tal mina, conduz a água de uma nascente no subsolo do prédio do autor e atravessa longitudinalmente a sua residência (sala e quarto, sendo depois conduzida ao longo de várias propriedades emergindo na casa do réu - «E……….»”.

O Tribunal decidiu:

“Provado apenas que tal mina conduz a água de uma nascente e atravessa o subsolo do prédio dos AA., sob o pátio fronteiro à sua residência, sendo conduzida sob mais de um prédio, emergindo à superfície do prédio aludido em B).”

Os Apelantes pretendem que esta resposta restritiva seja anulada e substituída pelo seguinte teor:

“Existe uma mina que conduz água de uma nascente e atravessa o prédio do subsolo dos autores, sob o pátio fronteiriço à sua residência, não se sabendo se a saída de água de mina existente no prédio dos Réus, se reporta à continuação da mesma mina dos Autores.”

E para tanto, os Apelantes socorrem-se do que resulta do relatório pericial, segundo o qual “não foi possível localizar as nascentes existentes e deste modo perceber se a água que emerge na casa do Réu é proveniente de eventual nascente existente no subsolo do Autor.

Ora, a questão está em saber se o Tribunal podia ter decidido como decidiu, em face da prova pericial produzida o que implica responder também à questão de saber se a prova testemunhal, neste caso, é idónea para formar a convicção do juiz, tendo em conta a especificidade técnica dos factos.

Importa ter presente que uma coisa são as afirmações que o perito produz, de acordo com as observações que fez. No caso sub judice, se os peritos não percorreram em profundidade toda a mina, não podem, obviamente, certificar o respectivo traçado, com base numa observação que não fizeram. Outra coisa são as conclusões que o Tribunal poderá tirar com base em juízos de razoabilidade, baseados, nomeadamente, no conhecimento das testemunhas que foram ouvidas, integrado pelos dados da experiência comum.

Os contributos que o Tribunal retira para formar a sua convicção do relatório pericial, não exclui que, paralelamente e em complemento, o Tribunal se possa socorrer de outros meios de prova, como efectivamente fez.

Assim, resulta dos depoimentos das testemunhas, designadamente W………. e AB………. que apenas sempre existiu uma mina no local. Ora, considerando estes depoimentos como fidedignos e não se afigurando quaisquer razões para não os considerar como tal, havendo uma única mina que começa no terreno dos Autores, impõe-se concluir que “a saída de água de mina existente no prédio dos Réus, se reporta à continuação da mesma mina existente no prédio dos Autores.”

Os peritos verificaram a existência de água na mina sob o prédio do Autor. Não existe menção de outros locais de saída da água. Logo, a água dessa nascente tem necessariamente de ser conduzida para essa saída localizada no prédio dos Réus. A dúvida só faria sentido se houvesse várias saídas, pois nesse caso, poderia cada uma das saídas corresponder a uma diversa nascente. No caso presente havendo apenas uma saída, mesmo que haja mais alguma nascente, para além daquela que existe no prédio dos Autores, não há dúvida de que a água que provém da nascente existente no prédio dos Autores é conduzida até ao prédio dos Réus. Só assim não acontecerá se a mina estiver bloqueada nalgum dos seus segmentos, mas tal situação não altera o raciocínio exposto.

Assim, não se vê qualquer motivo para alterar a decisão quanto ao ponto 3.º da base instrutória.

No ponto 5.º da base instrutória pretendia-se apurar o seguinte:

“A água é aproveitada pelo Réu que a utiliza, em exclusivo, nos seus gastos domésticos e rega de terrenos contíguos à casa?”

O Tribunal decidiu:

“Provado apenas que, até há cerca de 20 anos atrás, a água era aproveitada pelos habitantes e empregados do prédio aludido em B), que a utilizavam, em exclusivo, nos gastos domésticos e na rega dos terrenos contíguos à casa.”

Os Apelantes pretendem que passe a constar:

“Até há cerca de 20 anos atrás, a água proveniente de uma mina, era aproveitada pelos seus habitantes e empregados do prédio aludido em B) que a utilizavam, em exclusivo, nos gastos domésticos e na rega dos terrenos contíguos à casa.”

Como se verifica, os Apelantes pretendem que não seja estabelecida a ligação entre a nascente existente no prédio dos Autores e a saída da água no prédio dos Réus.

Ora, pelas razões já referidas a propósito do ponto 3.º da base instrutória, não vemos razões que justifiquem a alteração do decidido pela 1.ª Instância.

No ponto 6.º da base instrutória, perguntava-se:

“A captação e utilização da água vêm-se praticando desde há 100 anos, no que é hoje o prédio do Autor e a favor do prédio do Réu?”

O Tribunal decidiu:

“Provado que a captação e a utilização da água nos moldes referidos no ponto anterior era praticada desde a data aludida no ponto 2.º[5], a favor do prédio referido em B).”

Os Apelantes pretendem que se dê como “não provado que a captação e utilização de água, nos moldes referidos no quesito anterior, corresponda a água proveniente da mina existente no subsolo do prédio dos autores.”.

Para tanto indicam mesmos motivos já indicados ou seja os esclarecimentos dos peritos.

Ora, pelos mesmos motivos também já referidos, através dos quais fundamentámos a não alteração da decisão quanto aos outros pontos da base instrutória, consideramos que não há qualquer erro na decisão deste ponto. Mesmo que haja outras nascentes, dada a inexistência de outras saídas de água de mina, pelo menos parte da água que há mais de 100 anos se utiliza no prédio dos Réus, provém do prédio dos Autores.

Quanto ao quesito 7.º, é do seguinte teor:

“A água proveniente da mina melhor identificada na petição inicial vem sendo utilizada pelos Réus, na convicção de que beneficiam de um direito próprio, gozo ou fruição que têm vindo a fazer desde a data referida em 6, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém?”

O Tribunal a quo deu como provada esta matéria.

Os Apelantes pretendem que seja dado como “não provado que a utilização de água pelos RR e na convicção de que beneficiavam de um direito próprio, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, corresponda a água proveniente da mina existente no subsolo do prédio dos autores.”

E assim defendem, tendo em conta o relatório pericial e os esclarecimentos dos peritos. Ora, como já foi referido, a divergência de entendimento radica no facto de os Apelantes não considerarem a diferença de planos em que se situa o parecer dos peritos e a decisão judicial. A perícia desenvolve-se ao nível da certeza matemática. E assim, os peritos não arriscaram conclusões que não comprovaram na prática, por não terem percorrido todo o traçado da mina. Porém, a verdade jurídica não é uma verdade matemática, basta-se com uma forte probabilidade de que os factos tenham ocorrido de um determinada maneira. A prova não é certeza lógica, mas tão só um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)[6]. Ora, no caso presente, verifica-se a existência do alto grau de probabilidade que a água que tem sido utilizada no prédio dos Réus provenha da mina existente no prédio dos Autores. Por um lado, porque não há outra saída de água e não se faz uma mina para não ir dar a lado nenhum.

No ponto 14.º da base instrutória colocava-se a seguinte questão:

“Em consequência das derrocadas surgiram também ligeiras fissuras nas paredes de sua habitação?”

O Tribunal decidiu:

“Provado apenas que após o referido nos pontos 9.º e 13.º, nas paredes da casa de habitação dos AA, surgiram fissuras com cerca de 1mm de abertura máxima.”

Os Apelantes consideram que a decisão deveria ser no sentido de estar provado apenas que “nas paredes da casa de habitação dos Autores surgiram fissuras com cerca de 1mm de abertura máxima.”

Ora, quanto a esta matéria há a referir o seguinte:

Por um lado, a circunstância de dois factos se seguirem um ao outro não significa que entre eles se possa estabelecer uma relação de causa e efeito. Efectivamente, o Tribunal não deu como provado que as fissuras tenham sido consequência dos aluimentos, apenas disse que as mesmas apareceram após 2001, ou seja, após os aluimentos

Por outro lado, para que se possa concluir que um facto ocorreu após o outro é necessário saber em que datas os mesmos ocorreram. Ora, no caso em apreço, o Tribunal deu como provado o seguinte que não foi posto em causa neste recurso:

“Ponto 9.º-No início do ano de 2001, após um Inverno bastante rigoroso, num poço de acesso à mina situado no terreno do A., surgiu água à superfície do mesmo, o que nunca tinha acontecido.”

“Ponto 13.º-Provado que a passagem da água encontrava-se estrangulada devido a três aluimentos, situados nos pontos identificados como A1, A2 e A3 assinalados no esquema elaborado pelos srs. peritos e constante de fls. 377, o primeiro dos quais de parte do tecto da mina no subsolo sob o pátio fronteiro à habitação dos AA.”

É certo que os peritos não puderam datar os aluimentos, o que se compreende que não seja fácil. Contudo, do depoimento testemunhal foi possível apurar que, no início do ano de 2001, após um Inverno bastante rigoroso, num poço de acesso à mina situado no terreno do A., surgiu água à superfície do mesmo, o que nunca tinha acontecido. Tal ocorreu porque a água não escoava, em virtude dos aluimentos entretanto ocorridos. E as testemunhas U………. e V………. confirmaram que as fissuras na casa dos seus sogros e pais, respectivamente, ocorreram após aquela data e, portanto, necessariamente, após os aluimentos.

Como se vê, a decisão relativamente a esta matéria não implica conhecimentos técnicos que apenas os peritos possuam. Pelo contrário, trata-se de factos cuja apreensão pressupõe uma observação directa, no momento da respectiva ocorrência e, portanto, são factos sobre os quais é adequado produzir prova testemunhal.

Também neste ponto não se nos afigura que deva ser alterada a decisão da matéria de facto.

Quanto ao ponto 24.º da base instrutória questionava:

“O receio que o Autor tem de vir a suceder uma derrocada na sua habitação, pô-lo em constante sobressalto, o que o levou a abandonar a sua casa de morada, tendo passado a dormir em casa de uma filha?”

O Tribunal decidiu:

“Provado que o receio que os AA têm de vir a suceder uma derrocada na sua habitação colocou-os em constante sobressalto, a ponto de passarem a pernoitar em casa de uma filha até à ocasião em que os srs. Peritos foram ao local para realizar a perícia”.

Os Apelantes pretendem que se dê como provado apenas que “Os Autores passaram a pernoitar em casa de uma filha até à ocasião em que os srs. Peritos foram ao local realizar a perícia.”

Ora, mais uma vez não assiste razão aos apelantes. Na decisão do tribunal a quo não se diz se o receio era fundado ou infundado. Diz-se apenas que os AA receavam pela derrocada da sua casa e por isso passaram a pernoitar na casa de uma filha.

Não se verifica, igualmente, qualquer contradição com a resposta ao quesito 21.º em que se deu como provado apenas que “caso não seja estabilizada a situação da mina e resolvidas as situações descritas nos pontos 13.º, 17.º e 18.º, persistem condições de risco para a estabilidade das fundações da casa dos AA, pela descompressão do maciço granítico que já se encontra em curso, em consequência do que a estrutura da casa poderá vir a sofrer danos”.

Também quanto ao ponto 29.º da matéria de facto o Tribunal decidiu: “permitindo ao Réu uma alternativa à utilização da água da mina”. Os Apelantes pretendem que conste “permitindo ao Réu uma alternativa à utilização da água de uma mina”. E baseiam a sua pretensão no teor do relatório pericial, à semelhança da argumentação já explanada a propósito de outros pontos da base instrutória. Ora, aquilo que referimos quanto a esses pontos vale aqui também. Ao tribunal era perfeitamente lícito socorrer-se de outros meios de prova para além da perícia e esclarecimentos subsequentes dos peritos, para chegar à conclusão de que apenas existe uma mina, sem prejuízo da existência de segmentos de mina que não tiveram continuidade por se ter concluído pela respectiva inviabilidade quanto à captação de água. Contudo, tal não significa que se trate de mais do que uma mina.

Não há, assim, motivo para alterar a decisão sobre a matéria de facto que se baseia numa correcta apreciação das provas produzidas.

Improcedem, também nesta parte as conclusões dos Apelantes.

4- Perante a factualidade apurada e que se mantém tal como foi decidida pela 1.ª Instância, importa agora analisar se a existência de uma servidão de aqueduto pressupõe a prova do direito à respectiva água.

Segundo alegam os Apelantes, o Julgador a quo ao ter reconhecido que não se fez prova da servidão de águas, teria necessariamente que não conhecer da servidão de aqueduto, já que a sua constituição carece da existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se pretende conduzir. E assim, concluem, sem água (direito) não há aqueduto. E argumentam : “ainda que se entenda que bastaria comprovar a existência da servidão de aqueduto, para pressupor a existência da servidão de águas – essa mesma presunção foi afastada pelo próprio julgador a quo, ao reconhecer expressamente que quanto à própria água em si, os factos apurados não permitem concluir com certeza se aqueles são proprietários da água ou se igualmente têm sobre a mesma apenas um direito de servidão. Assim, na sua opinião, também por esta razão os pedidos formulados na petição inicial teriam de sucumbir.

Será assim?

Parece-nos bem que não.

Uma servidão de aqueduto não pressupõe a existência de uma servidão de águas.

Veremos já a seguir que tal afirmação não faz qualquer sentido.

Clarifiquemos os conceitos:

À captação e derivação da água segue-se a sua condução para o prédio dominante através do prédio serviente. É o jus aquae ducendi perfundum alienum[7].

Surge deste modo a servidão de aqueduto a qual, pressupondo o direito à água, consiste essencialmente na sua condução para o prédio dominante, por meio de cano ou rego condutor, através do prédio alheio (serviente).

Confundida, inicialmente, no direito romano com a servidão de presa, veio mais tarde a produzir-se a sua diferenciação na ordem jurídica. Passam então a distinguir-se as duas servidões: a de presa e a de aqueduto.

A servidão de presa de água consiste no direito de represar e derivar, para o prédio dominante, a água existente no prédio serviente, por meio de obras no prédio onerado (poça, açude ou obra semelhante). Essas obras permanentes designam-se geralmente por presas das correntes. A presa ou derivação compreende por isso a extracção artificial da água do rio, lago, fonte ou nascente para a fazer correr em determinada direcção. Presa e derivação devem reputar-se, assim, como termos equivalentes, no sentido de que presa implica também derivação e que a derivação pressupõe a presa. A servidão de presa traduz-se, pois, no direito de captar e derivar a água, em benefício do prédio dominante, por meio de levadas, canais ou outras obras análogas, nos prédios servientes. As obras e sinais que, na servidão de presa, inequivocamente podem revelar a aparência e permanência operativas do ónus por destinação do pai de família são variadas, destacando-se as minas[8]. A expressão mina é usualmente empregada para indicar aquelas obras que se destinam não só à condução subterrânea da água, mas à sua captação e armazenamento[9].

Por sua vez, a servidão de aqueduto consiste essencialmente no direito de conduzir a água através do prédio serviente, para o prédio dominante.[10]

Destas se distinguem ainda as servidões afins da servidão de presa:

A servidão de ir buscar água (aquae haustus) – consiste em apreender a água na fonte, corrente ou depósito alheio para as necessidades domésticas de uma casa, para fins de irrigação ou industriais. A água é colhida in loco ou transportada em qualquer recipiente.

A servidão de ir levar o gado a beber (pecoris ad aquam pulsus) – consiste esta servidão no direito de conduzir o gado a beber.

Servidão de lavar e corar roupa.

Estas servidões consistem, como a de presa no direito ao aproveitamento da água alheia, enquanto a servidão de aqueduto recai sobre águas próprias do proprietário dominante[11].

Do exposto resulta, portanto, que no caso das servidões de presa e afins (aquae haustus) a água sobre a qual recai a servidão pertence ao dono do prédio serviente. No caso da servidão de aqueduto a água pertence ao proprietário do prédio dominante. Decorre do exposto que, saber se a água é própria ou alheia poderá ter relevância para qualificar o tipo de servidão, mas o reconhecimento da existência da servidão não depende, de modo algum da questão de saber se o dono do prédio dominante é ou não proprietário da água. Qualquer das duas servidões pressupõem o direito à utilização da água. Portanto, o facto de não ter ficado provado a quem pertence a água, não tem qualquer relevância para o reconhecimento da servidão de aqueduto, pelo que improcedem, nesta parte as conclusões dos Apelantes. Tal como não é rigorosa a afirmação constante da sentença recorrida segundo a qual “os factos apurados não permitem concluir com certeza se aqueles [Réus] são proprietários da água ou se igualmente têm sobre a mesma apenas um direito de servidão.” Esta afirmação encerra uma patente imprecisão técnica pois que os Réus não podem ter sobre as águas “um direito de servidão”pela simples razão que as servidões não se constituem a favor das pessoas mas sim a favor de prédios. Nunca o Réu poderia ser titular de “um direito de servidão”. Como decorre do disposto no art.º 1543.º do Código Civil, “servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente.” As servidões só são admitidas em relação a prédios, não em relação a pessoas[12].

Assim, se o exercício do direito é em benefício de um prédio, verificar-se-á a figura da servidão; se se exercer em benefício de determinada pessoa, estaremos em face dum direito de uso, extinguindo-se com a morte do usuário, e se é exercido a título de comunhão teremos um verdadeiro jure dominii[13].

Importa salientar ainda que no caso sub judice, nunca foi posto em causa o direito à água por parte dos Réus.

Por outro lado, para a constituição, por usucapião, de uma servidão de aqueduto, não interessa provar que se tem direito à água, mas sim que se tem a utilização, nas condições e pelo tempo requeridos[14]

Esclarecidos os conceitos em apreço, estamos em condições de melhor analisar a situação concreta que se nos apresenta nos presentes autos.

Assim, tendo em conta os elementos que ficaram provados, consideramos que melhor se coadunam com a qualificação da servidão em apreço como uma servidão de presa. Porém, a diferente qualificação como servidão de presa ou servidão de aqueduto não é relevante pois que a ambas, se aplica o dever de indemnizar pelos prejuízos causados em consequência do exercício das mesmas.

Assim, estipula o art.º 1565.º n.º1 do Código Civil que “o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação”. E o n.º 2 esclarece: “Em caso de dúvida quanto à extensão e modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente[15].”

Do referido preceito legal resulta para os Réus “todas as faculdades ou poderes instrumentais acessórios os complementares que representam os meios adequados ao pleno aproveitamento da servidão”[16], nomeadamente o direito de proceder à realização de obras necessárias a tal aproveitamento.

Mas, porque os direitos do proprietário do prédio serviente têm de ser igualmente acautelados, por força do princípio de que a este prédio deve ser causado o menor prejuízo possível, aquele direito do proprietário do prédio dominante envolve igualmente uma obrigação por parte deste de proceder às limpezas e reparações necessárias a prevenir a produção de quaisquer danos no prédio serviente, tal como foi dito e bem, na sentença recorrida.

Não há, portanto, qualquer dúvida que, aos Réus, incumbe proceder às obras de reparação da mina e de desobstrução da livre circulação da água no interior daquela.

Porém, não pode haver lugar a indemnização por danos se faltar o nexo de causalidade entre estes e os factos que pretensamente lhes tenham dado origem[17].

Ora, no que se refere aos alegados danos causados na casa de residência dos Autores provou-se que: “Após o referidos nos pontos 10 e 12[18], nas paredes da casa de habitação dos AA surgiram fissuras com cerca de 1mm de abertura máxima.”

Não se provou aquilo que se havia alegado, ou seja, que “em consequência das derrocadas surgiram também ligeiras fissuras nas paredes” da habitação dos Autores. Tal como ficou dito supra, a circunstância de um facto ocorrer após outro não quer dizer necessariamente que seja sua consequência. Em suma, não se provou o nexo de causalidade entre as derrocadas ocorridas na mina e as fissuras que apareceram na casa dos Autores. Logo, não podem os Réus serem responsabilizados por uma dano cuja causa se desconhece e, por isso, não pode ser imputada à acção ou omissão dos Réus.

Nesta parte tem de proceder a conclusão dos Apelantes.

Quanto aos danos morais sofridos, a questão é diferente.

Nas circunstâncias que ficaram provadas, ou seja, após um inverno bastante rigoroso, em que apareceu num poço de acesso à mina situado no terreno dos AA., água à superfície do mesmo, o que nunca tinha acontecido antes, e ocorreram os referidos aluimentos da mina, seguindo-se as fissuras na casa de habitação, era mais do que razoável que os AA receassem pela segurança e estabilidade da sua casa. E em consequência do receio de vir a suceder uma derrocada da sua casa, viram-se forçados a pernoitar em casa de uma filha. Os incómodos daí decorrentes, o receio de que pudesse ocorrer essa ruína desestabilizaram o sono dos AA. que passaram a necessitar de tomar medicação. Estamos no âmbito da tutela geral dos direitos de personalidade, prevista no art.º 70.º do Código Civil, nos termos do qual, “a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral”. Estabelece o art.º 496.º do CC que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.” Não há dúvida que estamos em presença de danos não patrimoniais, suficientemente graves para merecerem a tutela do direito, já que está em causa a violação de direitos de personalidade.

Estes danos são consequência da omissão do dever de proceder às obras de conservação da mina, por parte dos Réus, têm a ver com o não cumprimento dos deveres legais impostos ao Réus, sendo irrelevante que posteriormente se tenha verificado que as fissuras que apareceram na casa não indiciavam perigo de derrocada. Relevante é que nas circunstâncias descritas, os Autores, à semelhança do que aconteceria com qualquer cidadão médio, razoavelmente prudente, recearam pela segurança e estabilidade da sua casa.

Não há, pois qualquer censura a fazer à decisão proferida na 1.ª Instância, a este respeito.

IV- DECISÃO

Em face do exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto, em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, revogar a sentença recorrida apenas na parte em que condena os demandados a proceder à reparação das fissuras referidas no ponto 13.º da matéria de facto que surgiram nas paredes da casa de habitação dos AA.

No mais, confirma-se a sentença recorrida.

Custas por apelantes e apelados na proporção de 4/5 para os primeiros e 1/5 para os últimos.

Porto, 27 de Abril de 2009

Maria de Deus Simão da Cruz Silva Damasceno Correia

Maria Adelaide de Jesus Domingos

Baltazar Marques Peixoto

[1] Vide José lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol.2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, p.660.

[2] Idem, p.661.

[3] José Lebre de Freitas, ob.cit., Volume 1.º, p.526.

[4] João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, I, Lisboa, 1980, p.72-73.

[5] “há cerca de 100 anos”.

[6] MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, p.192, citando ROSENBERG no Nuovo Digesto Italiano, §113, I, a), “trazendo para aqui a terminologia dos filósofos, pode dizer-se que haverá prova acerca dum ponto de facto logo que o material probatório existente nos autos já permita ao juiz uma opinião (mais do que a ignorância ou a dúvida e menos do que a certeza, que corresponde à evidência) quanto a esse ponto.

[7] Digesto 8.3.1.

[8] Mário Tavarela Lobo, Destinação do pai de família – Servidões e Águas, Coimbra, 1964, p.237-238.

[9] Rev. Leg. Jur., 89.º, p.10.

[10] Mário Tavarela Lobo, Ob. Cit., p.265.

[11] Mário Tavarela Lobo, Ob. Cit., p.257 e 265.

[12] Mota Pinto, Direitos Reais, 1970-1971, p.106.

[13] Mário Tavarela Lobo, Ob.Cit., p.242.

[14] Neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03-03-1998: Col.Jur., 1998, 2.º-187

[15] Sublinhado nosso.

[16] Mário Tavarela Lobo, Manual do Direito de Águas, 2.ª ed., pp.262-264

[17] Vide a este propósito, num caso semelhante, Acórdão do STJ, 20-10-1992, BMJ: 420.º-580.

[18] Refere-se aos aluimentos ocorridos na mina.