00255/04.1BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Consolidado na ordem jurídica o ato administrativo que determinou ou ordenou a demolição do edificado em infração das normas urbanísticas nele invocadas, ato esse proferido após haver sido assegurada a audição prévia, temos que a atuação administrativa exequenda tendente a reprimir a omissão de cumprimento daquele ato pelos AA. apurada nos ulteriores desenvolvimentos procedimentais havidos não está sujeita a nova audição prévia.

II. O desencadear do procedimento e emissão do ato previsto no n.º 4 do art. 106.º do RJUE não se mostram condicionados a uma nova audição prévia do infrator já que nada no regime normativo aponta nesse sentido, nem a situação em questão reclama qualquer acréscimo de tutela ou garantia.

III. Para além da emissão do ato exequendo, enquanto condição necessária da legalidade do procedimento executivo, importa ainda que o mesmo seja notificado ao destinatário, notificação essa a ter lugar antes de se iniciar a execução (cfr. n.º 1 do art. 152.º do CPA) e que lhe comunica que a mesma se vai iniciar segundo certa modalidade e condições.

IV. Tal notificação prévia à execução com observância daqueles requisitos visa, relativamente aos atos que envolvem uma prestação de facto positivo ou de entrega de coisa certa por parte do administrado visado/executado, dar oportunidade ao mesmo de cumprir voluntariamente o que lhe foi determinado e com menores custos para o seu património, sendo que para se obter este desiderato é essencial que nessa notificação ao administrado se mostre fixado, nomeadamente, um prazo de molde a lhe permitir preparar-se e organizar-se com vista ao cumprimento voluntário e para acautelar seus interesses.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

AM. … e AJ. …, devidamente identificados nos autos, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 24.05.2010, que no âmbito da ação administrativa especial deduzida contra o “MUNICÍPIO DE VALENÇA” e a contrainteressada D. …, ambos igualmente identificados nos autos, julgou improcedente a pretensão subsistente nela deduzida de declaração de nulidade/anulação do ato do Presidente da Câmara Municipal de Valença datado de 08.01.2004 [a ordenar a demolição da cobertura em causa em 30 dias e a fixar mesmo prazo para A. apresentar projeto de legalização das obras efetuadas no muro de vedação sob pena de demolição] [face ao julgado com trânsito nos autos pelo acórdão deste TCA de 26.06.2008 a pretensão impugnatória deduzida quanto ao ato proferido pelo mesmo órgão em 09.06.2003 havia caducado por procedência de exceção].

Formulam, nas respetivas alegações (cfr. fls. 339 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:

“…

1) A impugnabilidade da parte sindicada do despacho de 8/01/2004 foi decidida com trânsito em julgado, no despacho saneador.

2) Salvo todo o respeito pelo doutamente decidido o entendimento sufragado na sentença recorrida bem como a respetiva fundamentação é redutor não levando em consideração a real dimensão da subsunção dos factos aos normativos aplicáveis.

3) É certo que na sequência da queixa/participação efetuada por uma vizinha, o «infrator» pronunciou-se no respetivo procedimento, sendo até efetuadas diligências.

4) Contudo, nessa fase a audição do interessado tinha de ocorrer sob pena de haver uma decisão à sua total revelia, o que não é permitido.

5) Era uma fase «declarativa» do procedimento.

6) O que agora está em causa é a prática de um ato administrativamente executivo na sua forma pura, na esfera jurídica de um particular.

7) Por essa razão, a notificação prevista no n.º 3 do artigo 106.º do RJUE, conjugado com os artigos 66.º, 100.º e n.º 1 do artigo 152.º do CPA, aplicável por força do artigo 122.º daquele diploma, não pode deixar de ser cumprida para a execução por conta do infrator da demolição.

8) Os recorrentes só tomaram conhecimento da parte sindicada do despacho de 8/01/2004, por este, conter igualmente uma decisão relativa a um muro e acompanhar a notificação que lhes foi feita relativamente ao dito muro.

9) Os recorrentes não foram expressamente notificados da cominação da execução coerciva, por parte da administração.

10) Mas mesmo que existissem expressamente notificados da cominação da execução coerciva por sua conta, sempre deveria ocorrer a notificação para se pronunciarem, antes da execução ou, pelo menos, dela própria.

11) A ação de demolição em causa assume uma natureza gravíssima que pode causar elevados prejuízos, sendo uma sujeição e sanção de elevadíssimo impacto na esfera jurídica do particular.

12) Nesta fase o procedimento administrativo está com natureza «executiva pura», não podendo, por isso, deixar de ocorrer a notificação do artigo 152.º do CPA.

13) Ensinam José Manuel da S. Santos Botelho, Américo J. Pires Esteves, José Cândido de Pinho no CPA, anotado e comentado em anotação ao art. 152.º «A notificação prescrita no procedimento é, assim, um requisito ‘sine qua non’ da execução (...). Com efeito, na execução oficiosa, em regra, pressupõe a existência de um ato administrativo cuja legalidade se presume e que não foi cumprida pelos respetivos destinatários, não obstante, a notificação que lhes foi feita de que a administração iria proceder à execução administrativa».

14) Mas mesmo que se entenda, o que não se concebe, que a conjugação dos artigos 106.º, n.º 3, conjugado com os arts. 66.º, 100.º do CPA, não impõe a notificação da execução coerciva, sempre e só por si, tal notificação resulta do artigo 152.º, n.º 1 do CPA, aplicável por força do artigo 122.º do RJUE.

15) A douta sentença violou os artigos 106.º, n.º 3 do RJUE e 66.º, 100.º e 152.º do CPA …”.

O ente público R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 359 e segs.) nas quais conclui pela manutenção do julgado, terminando com o seguinte quadro conclusivo:

“…

I. Salvo o devido respeito, o recurso interposto pelos recorrentes não faz qualquer sentido, uma vez que o projeto de decisão a ordenar a demolição da cobertura foi notificado ao recorrente marido no âmbito do procedimento e nos termos do art. 106.º/3 do RJUE, o que consta expressamente do despacho que contem o referido projeto de decisão, tendo aquele emitido, efetivamente, a sua pronúncia.

II. A partir daí não fazia sentido conceder nova audiência prévia aos recorrentes para se pronunciarem sobre a mesma questão material, uma vez que isso se traduziria numa formalidade inútil, desnecessária e dilatória.

III. A situação dos autos configura também um caso de dispensa de audiência dos interessados, nos termos do art. 103.º/2/a) do CPA, tanto mais que o ato sindicado (despacho de 08.01.2004) era o único concretamente possível face ao incumprimento dos recorrentes do despacho de 09.06.2003, tendo o recorrido Município atuado de forma estritamente vinculada e no estrito cumprimento da legislação em vigor à data, sendo que, mesmo que alguma omissão tivesse havido, sempre a mesma se teria degradado em mera irregularidade não invalidante.

IV. O ato de 08.01. 2004 é um ato de execução praticado apenas pelo facto de os recorrentes não terem procedido, no prazo fixado pelo ato de 09.06.2003, à demolição da cobertura em causa, sendo, nessa medida, também um ato consequente.

V. O ato sindicado não traz consigo qualquer inovação na esfera jurídica, não altera o «status quo ante», limitando-se a descrever uma situação criada anteriormente, por forma a dar execução à mesma.

VI. Verifica-se a inevitabilidade jurídica da demolição da cobertura em causa uma vez que a mesma é ilegal e ilegalizável (por violação do PDM de Valença), o que vem reforçar a inutilidade da audiência dos interessados no presente caso …”.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 382/383), parecer esse que objeto de contraditório apenas mereceu resposta discordante dos recorrentes (cfr. fls. 387/388).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente aquilo que, na sequência do juízo feito no acórdão deste Tribunal de 26.06.2008 [inserto a fls. 263 a 271 dos autos] ainda constituía o objeto de pronúncia [aferição da pretensão de ilegalidade assacada ao ato impugnado proferido em 08.01.2004] incorreu em erro de julgamento por infração ao disposto nos arts. 106.º, n.º 3 do RJUE, 66.º, 100.º e 152.º do CPA [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão judicial recorrida como assente com interesse para a decisão da causa a seguinte factualidade:

I) Na sequência de participação da contrainteressada veio a ser elaborada informação datada de 13.01.2003 pelos serviços fiscalização do R. onde se alude à existência da “… construção de uma cobertura em chapas metálicas, e um muro de vedação sem licença municipal …”, informando-se que “… a referida cobertura está a escoar a água para a parede da casa e logradouro da queixosa …” (cfr. fls. 04 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

II) Sobre tal informação recaiu despacho do Sr. Presidente da C.M. de Valença datado de 12.02.2003 a ordenar a demolição da obra em causa no prazo de 30 dias, facultando previamente ao A. a possibilidade de se pronunciar nos termos do n.º 3 do art. 106.º do RJUE (cfr. fls. 05 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

III) O A. foi notificado em 11.03.2003 daquele despacho e veio apresentar resposta juntando procuração em favor de advogado (cfr. fls. 07 a 13 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

IV) Em 10.04.2003 teve lugar a realização de vistoria para a qual foram convocadas as partes (cfr. fls. 14 a 21 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

V) Foi elaborada informação técnica pelos serviços da edilidade em 30.05.2003 na qual se propunha, por um lado, a conversão em definitivo do despacho referido em II) na parte “de demolição da cobertura” por não ser legalizável a obra e, por outro, a fixação dum prazo para o A. apresentar projeto de legalização quanto às “… obras efetuadas no muro de vedação, sob pena de lhe ser igualmente ordenada a demolição …” (cfr. fls. 22 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

VI) Sobre tal informação recaiu despacho do Sr. Presidente da C.M. de Valença datado de 09.06.2003 a ordenar ao A. a demolição da cobertura em causa no prazo de 30 dias e a apresentar “… projeto de legalização das obras efetuadas no muro de vedação, sob pena de se não cumprir, lhe ser ordenada a demolição …” (cfr. fls. 23 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

VII) Deste despacho foi o A. notificado, na pessoa do seu mandatário, por ofício de 11.06.2003, acompanhado de aviso de receção assinado a 17 desse mês (cfr. doc. n.º 05 junto pelos AA. e fls. 25 e 27 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

VIII) Resultando do ofício nomeadamente o seguinte: “… fica V. Ex.ª notificado que foi convertido em definitivo o projeto de decisão da ordem de demolição da cobertura, executada no local …. Assim, deve no prazo de 30 dias a contar da receção do presente ofício efetuar a demolição da cobertura por esta violar o Plano Director Municipal não cumprindo os afastamentos ao limite da parcela (alínea f) art. 12.º do PDM/Valença). … Quanto às obras executadas no muro de vedação, deverá apresentar no prazo de 60 dias um projeto para a sua legalização, sob pena de se não cumprir, lhe ser ordenada a sua demolição …”;

IX) Em 06.10.2003 veio a ser elaborada nova informação pelos serviços da edilidade na qual dava conta que o A. não havia procedido à apresentação de projeto de legalização das obras executadas no muro de vedação e em 18.12.2003 os serviços de fiscalização informaram que o mesmo A. não havia procedido à demolição da cobertura em questão (cfr. fls. 34, 43 e 44 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

X) Foi elaborada informação técnica pelos serviços da edilidade em 22.12.2003 na qual se propunha, por um lado, a demolição da cobertura por conta do infrator de acordo com o n.º 4 do art. 106.º do RJUE e, por outro, a fixação dum prazo novo, não superior a 30 dias, para o A. apresentar projeto de legalização quanto às “… obras efetuadas no muro de vedação, sob pena de lhe ser igualmente ordenada a demolição …” (cfr. fls. 45 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XI) Sobre esta informação recaiu despacho do Sr. Presidente da C.M. de Valença datado de 08.01.2004 a ordenar a demolição da cobertura em causa por conta do infrator, demolição a ter lugar no prazo de 30 dias e a determinar a notificação do A. para “… no prazo de 30 dias apresentar projeto para legalização das obras efetuadas no muro de vedação, sob pena de, se não cumprir, lhe ser ordenada a demolição das mesmas …” (cfr. fls. 46 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XII) Deste despacho foi o A. notificado por ofício n.º 265, datado de 21.01.2004, resultando do ofício nomeadamente o seguinte: “… não cumpriu com o que anteriormente lhe foi comunicado. Em face disso e nos termos do n.º 4 do art. 106.º do Dec.-Lei n.º 555/99 … fica notificado para no prazo de 30 dias a contar da receção do presente ofício, proceder à demolição da cobertura que executou no seu prédio … uma vez que a mesma não respeita o Plano Director Municipal …” (cfr. fls. 45 e 53 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XIII) Do despacho de 08.01.2004 foi o A. notificado nos termos do ofício n.º 267, datado de 21.01.2004, resultando do ofício nomeadamente o seguinte: “… Notifico V. Ex.ª … para no prazo de 30 dias a contar da receção do presente ofício, apresentar projeto de legalização das obras efetuadas no muro de vedação do prédio …, sob pena de, se não cumprir, lhe ser ordenada a demolição do mesmo …” (cfr. fls. 51 e 56 do PA apenso junto ao processo cautelar n.º 252/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido).

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3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelos recorrentes no recurso jurisdicional “sub judice”.

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3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Braga em apreciação da pretensão impugnatória deduzida pelos AA. concluiu no sentido de que a mesma, no quadro normativo invocado, não padecia da ilegalidade invocada [infração ao art. 106.º, n.º 3 do RJUE conjugada com os arts. 66.º e 100.º do CPA], termos em que improcedeu o pedido invalidatório deduzido.

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3.2.2. DA TESE DOS RECORRENTES

Argumentam estes que tal decisão judicial fez errado julgamento já que a improcedência da pretensão se mostra eivada de infração ao que decorre dos arts. 106.º, n.º 3 do RJUE, 66.º, 100.º e 152.º do CPA e, como tal, o ato administrativo ainda alvo de impugnação é ilegal, termos em que a presente ação administrativa deveria ter sido julgada procedente.

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3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

I. Entrando na análise dos seus fundamentos importa atentar no quadro normativo pertinente do qual resulta, desde logo, do art. 106.º do RJUE (na redação vigente à data dos factos e que decorria do DL n.º 177/01, de 04.06) que o “… presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito …” (n.º 1), que a “… ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma …” (n.º 3) e que decorrido “… o prazo referido no n.º 1 sem que a ordem de demolição da obra ou de reposição do terreno se mostre cumprida, o presidente da câmara municipal determina a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta do infrator …” (n.º 4).

II. Prevê-se, por outro lado, no art. 66.º do CPA que devem “… ser notificados aos interessados os atos administrativos que: a) Decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas; b) Imponham deveres, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos; c) Criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem as condições do seu exercício …”.

III. Estatui-se, por seu turno, no art. 100.º do CPA, sob a epígrafe "audiência dos interessados", que concluída "… a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” (n.º 1), sendo que no n.º 2 do artigo seguinte se prevê que a “… notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado …”. E do art. 103.º decorre que não “… há lugar a audiência dos interessados: a) Quando a decisão seja urgente; b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevada que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada …” (n.º 1), prevendo-se a possibilidade dispensa da audiência dos interessados nos seguintes casos “… a) … os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; b) … os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados …” (n.º 2).

IV. Por último, decorre do art. 152.º do CPA que a “… decisão de proceder à execução administrativa é sempre notificada ao seu destinatário antes de se iniciar a execução …” (n.º 1) e que o “… órgão administrativo pode fazer a notificação da execução conjuntamente com a notificação do ato definitivo e executório …” (n.º 2).

V. Munidos do quadro normativo que se mostra posto em causa e cuja incorreta aplicação pela decisão judicial recorrida é sustentada pelos aqui recorrentes importa tecer, num segundo momento, alguns considerandos necessários à análise das questões objeto de discussão no presente recurso, a começar já pela que se prende com a alegada violação dos arts. 66.º e 152.º do CPA.

VI. E, nesse âmbito, importa ter em atenção que a execução deve ser procedimentalizada e sujeita, desde logo, ao princípio da legalidade procedimental (cfr. arts. 149.º, n.º 2 “in fine” e 151.º do CPA), sendo que, de harmonia com o disposto conjugadamente nos arts. 151.º e 152.º do CPA, a execução, naquilo que releva para os autos, deve ter seu início por decisão que determine proceder à mesma, seguindo-se a notificação ao visado/executado desta decisão de execução coerciva e após, salvo as situações em que o ato se baste por si para produção dos efeitos, terão lugar os formalismos, atos e/ou condutas que se mostrem previstos legalmente e sejam necessários à promoção dos fins da execução.

VII. Temos, assim, que por força do princípio da precedência do ato administrativo (exequendo), consagrado no art. 151.º do CPA, a legalidade do procedimento executivo tem como pressuposto a prática dum ato administrativo que legitime a atuação.

VIII. Tal como é referido por M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco Amorim “… o princípio de que as medidas executivas só podem ter lugar havendo ato administrativo exequendo que legitime tal execução é um princípio fundamental do ordenamento jurídico-administrativo e protege valores e interesses de tal grandeza que mal ficaria penalizar a sua violação com a sanção da mera anulabilidade (…). A execução não legitimada por ato administrativo anterior é um problema de licitude e não, estritamente de legalidade …”, na certeza de que na falta daquele ato a execução “… é absolutamente proibida e inválida, nula, traduzindo-se numa «via de facto» ou voie de fait …” (in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição atualizada, revista e aumentada, pág. 720). E reportando-se à situação de falta de emissão do ato administrativo exequendo concluem que a mesma deve merecer idêntico tratamento “… pois a ambas corresponde a situação de falta de procedimento (declarativo) e decisão respetiva …” (in: ob. cit., pág. 721).

IX. Todavia, para além da emissão do ato exequendo, enquanto condição necessária da legalidade do procedimento executivo, importa ainda que o mesmo seja notificado ao destinatário, notificação essa a ter lugar antes de se iniciar a execução (cfr. n.º 1 do art. 152.º do CPA) e que lhe comunica que a mesma se vai iniciar segundo certa modalidade e condições.

X. É que esta notificação prévia à execução com observância destes requisitos visa, relativamente aos atos que envolvem uma prestação de facto positivo ou de entrega de coisa certa por parte do administrado visado/executado, dar oportunidade ao mesmo de cumprir voluntariamente o que lhe foi determinado e com menores custos para o seu património, sendo que para se obter este desiderato é essencial que nessa notificação ao administrado se mostre fixado, nomeadamente, um prazo de molde a lhe permitir preparar-se e organizar-se com vista ao cumprimento voluntário e para acautelar seus interesses.

XI. Citando de novo aqueles Autores e reportando-se às situações de atos que envolvem uma prestação de facto positivo ou de entrega de coisa certa referem os mesmos que “… deve ser notificada com a indicação das datas, dos locais e das modalidades do respetivo cumprimento e de tudo mais que for necessário para que o particular sofra o menos (ou beneficie o mais) possível com o modo de cumprir …” (in: ob. cit., pág. 729).

XII. Ora no caso em presença não se descortina qualquer erro por parte da decisão judicial recorrida quando nesta se desatendeu a alegada violação dos arts. 66.º e 152.º do CPA por parte do ato administrativo impugnado.

XIII. É que vista a factualidade apurada e todo o iter procedimental desenvolvido, bem como aquilo que nos autos se mostra já decidido com trânsito e consolidado, a emissão do ato em crise e sua notificação aos AA. consubstancia o estrito cumprimento por parte do ente administrativo daquilo que são as obrigações e deveres insertos nos referidos dispositivos legais em matéria da execução administrativa do ato administrativo definidor da situação jurídica e do desencadear dos necessários atos/procedimentos, não envolvendo qualquer omissão e muito menos desrespeito ao que é determinado naqueles preceitos.

XIV. Daí que se mostre como claramente insubsistente este pretenso erro de julgamento.

XV. Reportando-nos, agora, à questão da preterição do direito de participação ou de audiência prévia no procedimento e violação dos arts. 100.º do CPA e 106.º, n.ºs 3 e 4 do RJUE temos que também nesta sede não se vislumbra qualquer erro de julgamento.

XVI. É certo que os arts. 100.º e 101.º do CPA são aplicáveis salvo exceções previstas no art. 103.º do mesmo Código seguramente a todos os procedimentos administrativos de 1.º grau [cfr. Freitas do Amaral, João Caupers, João Martins Claro, Vasco Pereira da Silva, Maria Glória F.P.D. Garcia, Pedro Siza Vieira, João Raposo in: "O Código do Procedimento Administrativo" seminário Gulbenkian, 1992, pág. 26; Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim in: ob. cit., pág. 452, nota 1; Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 421, nota 14], sendo que o mesmo começa ou dá início à terceira fase do procedimento administrativo, a "fase do saneamento" nas palavras de Esteves de Oliveira.

XVII. O princípio da audiência prescrito nos arts. 100.º e segs. do CPA assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 08.º do mesmo código e surge na sequência e em cumprimento da diretriz constitucional inserta no art. 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP.

XVIII. Constitui uma manifestação do princípio do contraditório através da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas também a possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido da decisão.

XIX. No art. 100.º do CPA consagra-se de forma expressa o direito que assiste ao interessado, em determinado procedimento, de, como já referimos supra, ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável.

XX. Ora temos para nós que a argumentação desenvolvida pelos AA., aqui ora recorrentes, improcede porquanto no âmbito do procedimento administrativo que culminou com a emissão, em 09.06.2003, do ato administrativo definidor da situação jurídica e que é alvo de execução através da pronúncia proferida em 08.01.2004 aos mesmos foi dada a possibilidade de participarem e de tomarem posição sobre a decisão que veio a ser tomada e que é alvo de execução, tendo-se observado estritamente o disposto nos arts. 100.º do CPA e 106.º, n.º 3 do RJUE.

XXI. Ocorre que consolidado na ordem jurídica aquele ato administrativo que determinou ou ordenou aos AA. a demolição do edificado em infração das normas urbanísticas nele invocadas, ato esse proferido após haver sido assegurada a sua audição prévia, temos que a atuação administrativa exequenda tendente a reprimir a omissão de cumprimento daquele ato pelos AA. apurada nos ulteriores desenvolvimentos procedimentais havidos não está sujeita a nova audição prévia.

XXII. O desencadear do procedimento e emissão do ato previsto no n.º 4 do art. 106.º do RJUE não se mostram condicionados a uma nova audição prévia do infrator como com pleno acerto se concluiu na decisão judicial recorrida, já que nada no regime normativo aponta nesse sentido, nem a situação em questão reclama qualquer acréscimo de tutela ou garantia.

XXIII. Na verdade, importa ter presente que a atividade edificatória, tal como sustenta André Folque, é “… relativamente proibida e só a comunicação prévia, a licença ou a autorização permitem exercer o direito ou constituí-lo …” (in: “Curso de Direito da Urbanização e da Edificação”, pág. 157).

XXIV. Daí que se tenha de considerar como clandestina toda a atividade urbanística que haja tido lugar, no seu todo ou apenas em parte, sem controlo administrativo prévio.

XXV. A medida de polícia urbanística em causa (demolição de construção) tem como pressuposto a ilegalidade, constituindo um poder conferido à edilidade que legitima o uso da força pública para fazer cumprir as suas injunções ou intimações (arts. 149.º, n.º 2 CPA, 107.º e 108.º do RJUE), na certeza de que a mesma, salvo casos de risco iminente para a segurança de pessoas e bens, goza de alguma discricionariedade na sua implementação em função da definição de prioridades temporais e sociais, bem como orçamentais (disponibilidades) e das técnicas adequadas para a sua implementação.

XXVI. Atente-se, todavia, que o poder de ordenar a demolição se apresenta como vinculado logo que se mostre reconhecida a inidoneidade ou impossibilidade da operação de conformação do edificado com o quadro normativo tido por relevante e aplicável ao caso, como ocorre na situação vertente, poder esse que se configura ainda como imprescritível visto do seu não exercício não cria ou confere direitos, nem pode conduzir à extinção dos respetivos poderes funcionais visto estarem em causa interesses públicos irrenunciáveis e indisponíveis (cfr. art. 29.º do CPA).

XXVII. E se assim é tendo o ato que ordenou a demolição do edificado em questão fixado um prazo para o cumprimento voluntário por parte dos seus destinatários (cfr. art. 106.º, n.º 1 do RJUE) e que o mesmo ato, configurando-se como vinculado, se consolidou na ordem jurídica, impunha-se a prossecução da sua execução sem necessidade de abertura à participação/pronúncia daqueles destinatários infratores, na certeza de que, como sustenta João Pereira Reis e outros, uma vez expirado aquele prazo de cumprimento voluntário o presidente da edilidade “… deverá determinar a realização dos atos materiais necessários à concretização da ordem proferida, não tendo que praticar qualquer novo ato administrativo nesse sentido, como, numa primeira leitura, se poderia inferir da parte final do n.º 4 do art. 106.º …” (in: “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação”, 3.ª edição, pág. 291).

XXVIII. Vista a factualidade apurada e presente o enquadramento atrás expendido temos como insubsistente este fundamento de ilegalidade invocado pelos recorrentes, porquanto ordenada que se mostra a demolição do edificado em causa, após facultada e frustrada a possibilidade de legalização, não se mostra necessário proferir novo ato a ordenar de novo a demolição à luz do n.º 4 do art. 106.º do RJUE e muito menos que haja lugar a audição prévia para assim se legitimar a prossecução e desenvolvimento dos atos de concretização da mesma, porquanto do que se trata é de conferir ao presidente da edilidade o dever de implementar a decisão ordenadora da demolição determinando aos serviços camarários a concretização e execução coerciva de tal medida de polícia urbanística uma vez apurado o incumprimento voluntário por parte dos infratores.

Improcedem, pelo exposto, todos os fundamentos do recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, mantendo, com a fundamentação antecedente, o decidido.

Custas nesta instância a cargo dos AA., aqui recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 05 (CINCO) UC’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 04 de maio de 2012

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Fernanda Brandão