RECURSO JURISDICIONAL
DECISÃO RECORRIDA – Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé
. de 31 de Maio de 2016
Julgou procedente a Impugnação Judicial, se anulou as liquidações adicionais de IVA relativas aos períodos 10.06 e 10.12, e respectivos juros.
Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
A Representante da Fazenda Pública, veio interpor o presente recurso da decisão supra mencionada, proferida no processo n.º 477/13.4BELLE impugnação instaurado por A……………., Ld.ª contra os actos de liquidação adicional de IVA dos períodos 10.06 e 10.12, e respectivos juros, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:
1. A necessidade de nomear novo perito quando o inicialmente nomeado e convocado não elabore parecer não encontra expressão nos artigos 91 nº 7 e 92 nº 7 LGT.
2. A letra e o espírito da lei confirmam-no. Desde que a ausência do perito independente nomeado não tem a virtualidade ou eficiência de adiar a realização da reunião até que possa intervir ou seja substituído, não se impondo que apresente a sua opinião, não faz sentido considerar a sua falta um vício ou defeito insuperável.
3. Com efeito, a lei quer que o procedimento prossiga ainda que o perito nada diga, com o benefício enorme da celeridade e da economia processual.
4. Ora, a vingar a tese do Mmo Juiz, as reuniões eram inúteis, só serviam para fazer perder tempo e actividade, um desperdício puro, o procedimento arrastava-se e eternizava-se, sacrificando-se desproporcionalmente as garantias de brevidade e eficácia da decisão à preocupação de fazer comparecer o perito no procedimento e apresentar por escrito as suas observações.
5. Afigura-se-nos que na base da norma está a consideração da diferença entre poder e querer: o perito colocado pela notificação em condições de se pronunciar não o fez porque não quis, e, compenetrada desta verdade não estabelece qualquer cominação ou alteração na marcha do procedimento no caso de omissão.
6. Pelo que, ao extrair a decisão sub judice o Mmo Juiz recorrido força a lei que não prevê nem provê para a hipótese em causa.
Requereu que seja revogada a sentença que mandou desentranhar a petição inicial nos termos do artigo 552.º n.º 3 e 6 do CPC, por não demostração de concessão de apoio judiciário, e prosseguir os autos os seus tramites legais.
Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da procedência do recurso, com a revogação da sentença impugnada e sua substituição por acórdão declaratório da improcedência da impugnação judicial.
Não foram apresentadas contra-alegações.
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. No dia 9 de Abril de 2012 iniciou-se uma acção inspectiva dirigida a A…………., LDA., de âmbito geral e relativa aos exercícios de 2008 a 2010 – cfr. fls. 54 do apenso.
2. Em 28 de Agosto de 2012, foi elaborado o Projecto de Relatório daquela acção inspectiva no qual se concluiu por correcções em sede de IRC e IVA nos exercícios de 2008 (€ 262.091,66 – IRC; € 44.191,20 - IVA), 2009 (€ 137.238,72 – IRC; € 13.584,31 - IVA) e 2010 (€ 761.888,85 – IRC; € 6.845,78 - IVA) – cfr. fls. 93- 112 dos autos.
3. A……………, LDA., exerceu o seu direito de audição prévia – cfr. fls. 113-128 dos autos.
4. Em 22 de Outubro de 2012, foi elaborado novo Projecto de Relatório, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se concluiu por correcções em sede de IRC e IVA nos exercícios de 2008 (€ 262.091,66 – IRC; € 43.191,20 - IVA), 2009 (€ 137.238,72 – IRC; € 13.584,31 - IVA) e 2010 (€ 761.888,85 – IRC; € 6.845,78 - IVA) – cfr. fls. 53-84 do apenso.
5. No dia 26 de Novembro de 2012, A……………., LDA., apresentou pedido de revisão da matéria colectável fixada por métodos indirectos, requerendo “ao abrigo do art. 91.º, n.º 4, da LGT, a nomeação de perito independente” – cfr. fls. 91-110 do apenso.
6. Através do Ofício n.º 25.105, de 29 de Novembro de 2012, o Chefe de Divisão de Tributação e Cobrança da Direcção de Finanças de Faro notificou a mandatária de A……………, LDA., para efectuar o pagamento referente à remuneração do perito independente – cfr. fls. 112 do apenso.
7. Em 4 de Dezembro de 2012, A……………., LDA., efectuou aquele pagamento – cfr. fls. 115 do apenso.
8. Através do Ofício n.º 25.633, de 7 de Dezembro de 2012, o Chefe de Divisão de Tributação e Cobrança da Direcção de Finanças de Faro notificou B……………. que foi nomeado perito independente e que deveria, nessa qualidade, comparecer na Direcção de Finanças de Faro pelas 15:00 horas do dia 17 de Dezembro de 2012 para apreciar o pedido de revisão da matéria tributável apresentado A……………., LDA., por contra a matéria tributável de IVA dos anos de 2008 a 2010 – cfr. fls. 118-119 do apenso.
9. No dia 17 de Dezembro de 2012, compareceram os peritos indicados pela Administração e por A……………., LDA., não tendo comparecido na reunião o perito independente B……………, não tendo sido possível estabelecer acordo - cfr. fls. 126 do apenso.
10. O perito independente B…………… não remeteu qualquer parecer - cfr. fls. 125 do apenso.
11. O Director de Finanças de Faro apreciou as posições assumidas pelos dois peritos e, concordando com a posição do perito da Administração Tributária, manteve a fixação da matéria colectável de IVA apurada na acção inspectiva - cfr. fls. 124-125 do apenso.
12. Consequentemente foram emitidas as liquidações adicionais de IVA relativas aos períodos 10.06 e 10.12, e respectivos juros, no valor global de € 337.437,16 (actos impugnados) - cfr. fls. 175 do apenso.
Tal como mencionado na sentença recorrida, a lei indica as circunstâncias em que é nomeado um perito independente – quando até à marcação da reunião dos peritos, ou o contribuinte ou a Administração Tributária o hajam requerido, artigo 91.º, n.º 3. da Lei Geral Tributária. Formulado este pedido a nomeação do perito independente é uma formalidade essencial do procedimento de revisão, por estar prevista na lei.
Como claramente se expressa no artigo 92.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária o procedimento de Revisão da Matéria Colectável consiste num debate contraditório entre o perito indicado pelo contribuinte e o perito da administração tributária, com a participação do perito independente, quando houver, e visa o estabelecimento de um acordo, nos termos da lei, quanto ao valor da matéria tributável a considerar para efeitos da liquidação. Significa isto que, quando solicitado seja pelo contribuinte, seja pela Administração Tributária a intervenção de um perito independente, o debate contraditório entre os peritos nomeados por uma e outra parte há-de produzir-se num grupo mais alargado de discussão com intervenção de um perito independente com privilegiada posição de imparcialidade, por não estar vinculado a nenhuma das partes em diferendo.
Sendo certo que a lei não contém norma expressa que possa solucionar a questão em análise, deparamo-nos com uma lacuna que haverá de ser integrada nos termos legais definidos pelo art.º 10.º do Código Civil.
Das normas processuais atinentes ao procedimento de revisão sabemos que “A falta do perito independente não obsta à realização das reuniões sem prejuízo de este poder apresentar por escrito as suas observações no prazo de cinco dias a seguir à reunião em que devia ter comparecido” – artigo 91.º, n.º 7 da Lei Geral Tributária elemento interpretativo primordial na visão da Fazenda Pública para suportar que, a falta do perito independente nenhuma consequência tem para o procedimento.
Mas, se é certo que a falta do perito independente, por razões de celeridade não é óbice a que as reuniões entre os demais peritos se realizem, contrariamente ao que ocorre se a falta for do perito do contribuinte que determina o adiamento da reunião, exige a justificação da falta, sendo severamente sancionada quer a falta de justificação quer de comparência que valem como desistência da reclamação – art.º 91.º, n. 6 da Lei Geral Tributária -, o certo é que isso é efectuado sem prejuízo de este poder apresentar por escrito as suas observações no prazo de cinco dias a seguir à reunião em que devia ter comparecido. Mesmo que a lei não o diga, admitindo-se que haja mais que uma reunião de peritos, o facto de ter faltado a uma delas não impede o perito independente de poder, dever mesmo, estar presente nas seguintes, com intervenção plena e apresentar as suas observações e relatório final.
Parece que o legislador demasiado preocupado com a celeridade considerou que o procedimento seguiria os seus termos normais, na ausência do perito independente e nem prevê a sua substituição nem a necessidade de justificar a sua falta, muito embora a sua falta injustificada como a violação dos deveres de zelo, possa ter como consequência a sua exclusão da lista distrital de peritos independentes – art.º 94.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária-. Pode parecer ser uma interpretação ab-rogatória considerar que, porque assim é, haverá casos em que basta que o perito independente seja nomeado e nada mais haverá que ocorrer, ficando a interrogação de que se ele pode ser totalmente desnecessário, por que razão se haveria que perder tempo a nomeá-lo, contra os mesmos interesses de celeridade do procedimento?
Se a lei prevê a possibilidade da sua nomeação, certo é que o legislador viu na sua intervenção utilidade, mesmo que possa prescindir da sua efectiva presença física no desenrolar do debate a ter lugar no procedimento, talvez tendo em conta que o procedimento é substancialmente escrito e que é possível pelas peças procedimentais ter uma ideia profunda da questão em litígio a que cumpre dar solução. Os procedimentos administrativos, como este, são essencialmente escritos permitindo que se tome conhecimento do seu conteúdo de forma razoavelmente completa pela mera leitura dos termos procedimentais.
Por outro lado “Se intervier perito independente, a decisão deve obrigatoriamente fundamentar a adesão ou rejeição, total ou parcial, do seu parecer” – artigo 92.º, n.º 7, da Lei Geral Tributária. E, quando o perito independente adoptar a mesma posição do perito do contribuinte e não for atingido o acordo, resolvendo a Administração Tributária em sentido divergente, haverá efeito suspensivo da reclamação graciosa ou da impugnação judicial que venha a ser interposta, sem necessidade de prestação de garantia, o que revela que o legislador conferiu grande importância à opinião do perito independente. Se é possível ler o referido preceito dizendo que tal fundamentação é exigida apenas nas circunstâncias em que o perito independente haja comparecido, ou, pelo menos haja apresentado parecer, também é possível ler o mesmo preceito retirando dele que o perito tem que apresentar parecer, nem que seja aderindo ao apresentado por uma das partes em litígio. Se intervier perito independente em português pode dar a alternativa de ele ter ou não decidido intervir. Se interveio, participando no procedimento, e apresentou parecer, a decisão final do procedimento deve obrigatoriamente fundamentar a adesão ou rejeição, total ou parcial, desse parecer. Mas na economia da regulamentação do procedimento de revisão pode, também significar que quando intervier perito independente, fazendo equivaler quando intervier a quando for nomeado, então terá que apresentar parecer e em face dele a decisão final do procedimento deve obrigatoriamente fundamentar a adesão ou rejeição, total ou parcial, desse parecer.
A participação do perito independente no procedimento de revisão visa facilitar/promover o acordo entre o perito do contribuinte e da Administração Tributária, mas o acordo estabelece-se entre o perito do contribuinte e o da Administração Tributária, como revela a expressão «ambos os peritos» do n.º 6 do art.º 92, mesmo que seja diversa a posição do perito independente.
Colocadas assim as diversas perspectivas que podem emergir das normas constantes do procedimento de revisão há-de, contudo, buscar-se a solução para este problema nas normas legais disponíveis e com aplicação à situação, dada a sua incompleta e particular regulamentação.
Estamos em sede de um procedimento administrativo que se regula pelas normas que lhe são próprias e numa segunda linha, por força do disposto no art.º 2.º, c) da Lei Geral Tributária, pelas normas constantes do Código de Procedimento Administrativo, dado o disposto no seu art.º 2.º «As disposições do presente Código respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo.».
Em tal diploma se encontram as regras gerais aplicáveis no procedimento administrativo aos pareceres, entendidos, como – estudos fundamentados, com as respectivas conclusões, sobre questões científicas, técnicas ou jurídicas, emitidos por determinação da lei ou a solicitação dos órgãos com competência para a instrução ou decisão do procedimento, para auxiliarem a tomada dessa decisão, socorrendo-nos aqui da definição oferecida por Mário Esteves de Almeida, et al., in Código de Procedimento Administrativo, 2.ª ed., 1997 - na falta de disposição especial que regule diferentemente. Assim, o actual art.º 91.º do CPA, antes art.º 98.º, estabelece uma dicotomia que se apresenta de particular relevância para a situação em análise, como veremos, entre pareceres que são obrigatórios ou facultativos, consoante sejam ou não exigidos por lei, e entre vinculativos ou não vinculativos, conforme as respetivas conclusões tenham ou não de ser seguidas pelo órgão competente para a decisão.
Em conformidade com o disposto no n.º 2 do referido art.º 91 poderemos qualificar o parecer que deve emitir o perito independente no procedimento de revisão como obrigatório e não vinculativo, dada a falta de disposição expressa em contrário. Assim, a sua nomeação, quando solicitada é uma formalidade essencial, o mesmo não ocorrendo com a sua efectiva participação ou emissão de parecer.
Nos termos do disposto no art.º 92.º, n.º 5 do actual CPA que reproduz o n.º 3 do anterior art.º 99.º do CPA, artigo 92.º
5- Quando um parecer obrigatório não for emitido dentro dos prazos previstos no número anterior, pode o procedimento prosseguir e vir a ser decido sem o parecer, salvo disposição legal expressa em contrário.
Nada na Lei Geral Tributária ou outra norma tributária regula de forma diversa, pelo que, terá que se concluir que a não emissão de parecer não impede o prosseguimento do procedimento, como a falta do perito independente não impede a realização das reuniões, e, consequentemente nenhuma invalidade aporta à decisão do procedimento que foi proferida sem esse parecer.
Tal não significa que no desenvolvimento dos trâmites processuais não devesse ter havido um maior empenho de quem conduziu o procedimento para fazer com que o perito independente de facto comparecesse, ou fosse até substituído, se tal fosse necessário, e emitisse um parecer que pudesse coadjuvar na tomada de decisão. Mas isso respeita à mera gestão do procedimento que deve ancorar-se em princípios estritos de legalidade, eficiência e robustez técnica da decisão final, que aqui não compete sindicar.
Não se descortina, assim, que o procedimento possa claudicar na sua veste de legalidade com fundamento na ausência quer do perito independente nas reuniões da comissão de revisão, quer na ausência de parecer por ele emitido em momento antecedente à prolação da decisão final do procedimento de revisão, por a lei não ter erigido qualquer dessas faltas como irregularidade ou preterição de formalidade essencial que pudesse inquinar fosse a decisão do procedimento fosse o acto de liquidação posterior cuja génese se alicerça naquela decisão final do procedimento de revisão.
A sentença recorrida que considerou, sem indicar qualquer fundamento de direito, que estava face à preterição de uma formalidade essencial do procedimento, enferma de erro de direito a determinar a sua revogação.
Impõe-se, pois, a revogação da sentença recorrida com a consequente remessa dos autos ao tribunal recorrido para que aprecie os demais fundamentos da impugnação.
Deliberação
Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e determinar a remessa dos autos ao tribunal recorrido para que aprecie os demais fundamentos da impugnação.
Sem custas.
(Processado e revisto pela relatora com recurso a meios informáticos (art.º 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário).
Lisboa, 3 de Maio de 2017. – Ana Paula Lobo (relatora) – Dulce Neto (vencida, conforme declaração anexa) – Ascensão Lopes.
Voto de vencida.
Segundo a sentença, tendo sido realizada a reunião/debate contraditório no procedimento de revisão da matéria colectável sem a intervenção do perito independente — dada a sua injustificada falta de comparência à reunião e posterior falta de apresentação de quaisquer observações escritas nos termos previstos no art. 91º, nº 7, da LGT — isto é, face ao completo apartamento do perito independente desse procedimento, cuja intervenção fora solicitada e paga pelo contribuinte, perito que assim se demitiu totalmente do exercício das suas funções e competências num procedimento para o qual fora requerida a sua intervenção e para que fora designado pela Comissão Nacional de Revisão, o acto de fixação da matéria colectável que emergiu desse procedimento devia ser anulado por enfermar de vicio de preterição de formalidades legais, uma vez que, nessas circunstâncias, se impunha a nomeação de outro perito independente pela referida Comissão.
Reconheço que a consequência desta demissão, pelo perito independente, do exercício das funções e competências para que fora designado, não é clara perante o teor da lei (arts. 91º a 94º da LGT), e que não é fácil a resposta à questão que se coloca neste recurso e que se traduz em saber se a sentença incorreu em erro ao julgar que, perante as enunciadas circunstâncias, se deve concluir que houve omissão de um acto previsto na lei, na medida em que se impunha a designação de novo perito independente para intervir nesse procedimento.
Entendo, porém, que a questão deve ser analisada à luz do espírito da lei, dos fins, valores e garantias que se pretendem proteger e salvaguardar com o actual regime do procedimento de revisão da matéria colectável.
Como se sabe, a Lei Geral Tributária representou um ponto de viragem e de melhoria do nosso ordenamento jurídico-tributário no que respeita ao procedimento de revisão da matéria colectável, com o que se visou, sobretudo, aumentar as garantias de defesa do contribuinte e assegurar uma maior justeza e correcção do acto final do procedimento. Razão por que acabaram as Comissões de Revisão e se institui um regime de tipo arbitral, que consiste numa reunião para diálogo e debate entre o perito do contribuinte e o perito do fisco, tendo as partes o direito de pedir a nomeação de um perito independente para intervir nesse diálogo/debate e emitir a sua posição, sendo que, no caso de este perito sustentar a posição do perito do contribuinte e de não se conseguir um acordo, tal implicará a suspensão automática do processo executivo sem a prestação de garantia (art. 92º, nº 8, da LGT), o que constitui uma relevante garantia para o contribuinte.
A expressão, pelo perito independente, de concordância com a posição/voto/laudo/parecer do contribuinte ou com a posição/voto/laudo/parecer do fisco, tanto pode ocorrer durante a reunião/debate contraditório, como posteriormente, já que a lei é clara no sentido de que a falta do perito independente «não obsta à realização das reuniões sem prejuízo de este poder apresentar por escrito as suas observações no prazo de cinco dias a seguir à reunião em que devia ter comparecido» - nº 7 do art. 91º da LGT.
O que significa que a intervenção deste perito tanto pode ocorrer presencialmente, na reunião, onde manifesta a sua opinião através de um voto/laudo/parecer, como pode ser feita a posteriori, através de observações escritas a apresentar no prazo de cinco dias a seguir à reunião. Mas qualquer que seja a forma de intervenção, ela traduz-se sempre na expressão de uma opinião fundamentada e fundamental, na medida em que, na falta de acordo entre os peritos das partes, o órgão decisor tem de fundamentar a adesão ou rejeição à opinião do perito independente, e, no caso de este sustentar a posição do contribuinte, tal implicará a suspensão automática do processo executivo sem a prestação de garantia.
Tratando-se da expressão de uma opinião — seja através de um voto/parecer num órgão colegial, seja através de observações escritas apresentadas posteriormente — não sufrago a posição de que se esteja perante um parecer nos termos e para os efeitos previstos no art.º 91º do CPA, e, por conseguinte, de um parecer obrigatório e não vinculativo previsto no nº 2 desse preceito legal. Os pareceres previstos nessa norma são estudos fundamentados elaborados por órgãos no exercício de funções consultivas ou por órgãos especializados, servidos por conclusões e emitidos por determinação da lei ou solicitados pelos órgãos competentes para a instrução ou para a decisão final. Não são opiniões, observações ou votos fundamentados — (cfr. LUIZ S. CABRAL DE MONCADA, in “Novo Código do Procedimento Administrativo, Anotado”, pág. 343).
Neste contexto, e porque nos movemos dentro das garantias dos contribuintes e do espaço normativo destinado à determinação da competência legal para a prática dos actos tributários, constituindo uma forma de assegurar garantias de defesa do contribuinte e de acautelar a justeza e correcção do acto final do procedimento, considero que a total demissão do perito independente de intervir num órgão colegial para o qual foi legalmente designado (e pago) constitui motivo para participar o facto à Comissão Nacional de Revisão (para efeitos da exclusão desse perito das listas distritais de peritos — cfr. nº 4 do art. 94º da LGT) e para solicitar a designação de novo perito, tanto mais que essa falta não pode ser imputada ao contribuinte.
A não se entender assim, inviabiliza-se, na prática, o exercício do direito que a lei concede ao contribuinte de fazer intervir um perito independente, quando é sabido que essa intervenção foi legalmente instituída com vista a obter um resultado tecnicamente mais sólido, justo e imparcial, tão necessário à fixação da matéria tributável.
Deste modo, e sabendo-se que constitui fundamento de impugnação qualquer ilegalidade, designadamente a preterição de formalidades legais (art. 99º, al. d), do CPPT), preterição que pode consubstanciar-se na omissão de qualquer acto previsto na lei, entendo que bem andou o Mmº Juiz do Tribunal “a quo” ao julgar que ocorreu a preterição de uma formalidade legal deste tipo de procedimento.
Razão por que negaria provimento ao recurso e manteria a sentença recorrida.
Dulce Neto
Segue acórdão de 5 de Julho de 2017:
RECURSO JURISDICIONAL
DECISÃO RECORRIDA – Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé
. de 31 de Maio de 2016
Julgou procedente a Impugnação Judicial, se anulou as liquidações adicionais de IVA relativas aos períodos 10.06 e 10.12, e respectivos juros.
Acordam, em conferência, nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
A………., Ld.ª veio arguir nulidade do acórdão que antecede, nos termos do disposto no n.º 4 do art.º 615.º do Código de Processo Civil com fundamento na omissão de pronúncia do acórdão quanto às contra-alegações em violação do disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. d) do Código de Processo Civil.
A reclamante tem razão ao indicar que consta erradamente do acórdão que antecede que não foram apresentadas contra-alegações dado que elas constam de fls. 328 a 340 do processo.
Diversamente não lhe assiste razão ao invocar omissão de pronúncia por não haverem sido considerados os argumentos que apresentou em suporte da sentença recorrida. Por um lado os argumentos foram analisados, mas, mesmo que o não tivessem sido, por não haver sido formulado qualquer pretensão autónoma nas contra-alegações não pode verificar-se qualquer omissão de pronúncia. O tribunal não deixou de se pronunciar sobre as questões que lhe foram colocadas e, que neste caso era saber se não tendo o perito independente apresentado o seu relatório poderia ou não ser proferida decisão final no procedimento de revisão e, posteriormente elaborado, com base nela o acto de liquidação impugnado. Não está o tribunal, em caso algum, obrigado a rebater todos os argumentos que lhe forem apresentados em suporte de uma tese que desconsiderou, ainda que, em concreto todos hajam sido considerados. Não enferma o acórdão reclamado da nulidade que lhe vinha apontada.
Impõe-se, pois, apenas, a rectificação do acórdão, ao abrigo do disposto no art.º 614.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, aqui aplicável por força do disposto no art.º 2.º do Código de Processo e Procedimento Tributário substituindo a expressão : «Não foram apresentadas contra-alegações», pela expressão: «Foram apresentadas contra-alegações»
Deliberação
Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em desatender a reclamação e determinar a rectificação do acórdão nos termos supra indicados.
Custas a cargo da reclamante em 50% do que for devido.
(Processado e revisto pela relatora com recurso a meios informáticos (art.º 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário).
Lisboa, 5 de Julho de 2017. – Ana Paula Lobo (relatora) – Dulce Neto – Ascensão Lopes.