12511/15 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - O artigo 51º, nº 3, do CPTA pretende dizer que, salvo casos especiais e expressos, um ato procedimental de não exclusão de um interessado (candidato ou concorrente), num procedimento pré-contratual, pode sempre ser atacado através da impugnação do ato final do procedimento. II – A Administração Pública concursal só pode fazer aquilo que a lei prevê e autoriza. III - O júri de um concurso nunca se pode substituir às decisões do interessado concorrente, nem lhe corrigir a candidatura. IV – Resulta do artigo 122º do CPTA que o dever de cumprimento ou de execução da decisão cautelar tem o seu termo inicial no dia da notificação da decisão. V- De acordo com o artigo 127º, nº 2, do CPTA, pode haver, nos processos cautelares, condenação em sanção pecuniária compulsória sem prévio contraditório do visado. VI – A fixação de uma sanção pecuniária compulsória nos processos cautelares, tal como nos processos principais, depende de um juízo de censura feito pelo juiz, ainda que menos intenso ou exigente na tutela cautelar. VII - O artigo 169º do CPTA pressupõe que o tribunal fundamente por que motivo fixa uma sanção superior a 5%, i.e., ao mínimo legal. VIII - Quando, no Direito, se fala em “critérios de razoabilidade”, isso é feito para evitar o arbítrio e para exigir do decisor a fundamentação expressa e racional do decidido.

RELATÓRIO · ………………………………………………………., LDA, devidamente identificado nos autos, intentou no T.A.C. de LISBOA Processo cautelar relativo a procedimento de formação de contratos contra METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E, com sede na Av. ª Fontes Pereira de Melo, n.º 28, 1050-122 Lisboa. Sendo contrainteressadas: …………………………………………., S.A., com sede na Praça ……………………… n.º 5-A, 1900 Lisboa; ……………………………………, S.A., com sede no Largo ………………………………….., 3, 2610-….. Amadora; …………………………………………., S.A., com sede na Rua ………………………, n.º …., 2665-……. Malveira. Pediu o seguinte: -Suspensão de eficácia da deliberação proferida em 5 de fevereiro de 2015, pelo Conselho de Administração da Entidade Requerida, proferida no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação com publicidade internacional denominado “Aquisição de Serviços de Vigilância, Guardaria e Portaria – Proc. n.º 10/2014 CPC.” e, bem assim, -Suspensão de eficácia da execução do contrato que, entretanto, vier a ser celebrado com a entidade adjudicatária. Por DECISÃO CAUTELAR de 4-5-15, o referido tribunal decidiu decretar as providências cautelares requeridas. Depois, por DESPACHO de 10-7-2015, o TAC decidiu aplicar ao PRESIDENTE da Metropolitano uma sanção pecuniária compulsória no montante de 8% do salário mínimo nacional mais elevado em vigor por cada dia de atraso para além da data em que foi notificado da decisão proferida nestes autos em 04/05/2015, até ao dia em que nos mesmos seja feita prova de que foi dado integral cumprimento ao decidido provisoriamente na decisão final do incidente de declaração de ineficácia de atos de execução indevida (1) : cfr. art. 3º n.º2, art. 122º, art. 127º n.º2 e art. 169º todos do CPTA. (RECURSO Nº 1) Inconformada, a entidade requerida METROPOLITANO DE LISBOA recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões demasiado longas: (RECURSO Nº 2) A C- ……………… também recorreu, concluindo assim: A decisão sobre a matéria de facto é insuficiente, porquanto omite factos que foram alegados pela ……….. na sua oposição, que se mostram provados pela documentação junta aos autos e que são essenciais para a decisão da exceção da caducidade do direito de ação. Assim, deviam ter sido considerados provados os seguintes factos: No dia 26 de setembro de 2014, a Metropolitano de Lisboa emitiu a decisão de qualificação (facto alegado no artigo 40º da oposição da ………….. e provado pelo documento n.º 1 com ela junto) No dia 26 de setembro de 2014, a ………… foi notificada da decisão de qualificação (facto alegado no artigo 58º da oposição da ………….. e provado pelo documento n.º 2 com ela junto) Pelo que deverão ser aditados à matéria de facto provada os factos indicados no número 2. das presentes conclusões. A sentença recorrida cometeu um erro de julgamento, ao julgar improcedente a exceção da caducidade do direito de ação. A decisão de qualificação tomada num concurso limitado por prévia qualificação constitui ato administrativo que integra a exceção prevista no artigo 51.º n.º 3 do CPTA designadamente a decorrente da fórmula “ sem prejuízo do disposto em lei especial ”; Porquanto resulta do regime do CCP que a decisão de qualificação encerra a fase de qualificação, não podendo ser retomadas as questões nela decididas em momento ulterior, designadamente, na fase de análise das propostas (veja-se o entendimento plasmado no douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10 de Maio de 2007, processo 02484/07, disponível em www.dgsi.pt , proferido no domínio do DL 197/99 mas que tem aqui inteira aplicação) Se, da regulação de um procedimento administrativo, pudermos afirmar que estamos perante um ato que encerra uma fase do procedimento em termos de se dever considerar que as questões por ele decididas não devem poder ser retomadas em momento ulterior, então estamos perante a ressalva decorrente da fórmula “ sem prejuízo do disposto em lei especial ”, concluindo-se pela obrigatoriedade da sua impugnação (2). A ………………. devia ter procedido à impugnação da decisão de qualificação no prazo de um mês a contar da respetiva notificação (cf. Art.º 51º n.º 3 primeira parte e 101º do CPTA). Tendo a ……………. sido notificada da decisão de qualificação em 26 de setembro de 2014, a ação de contencioso pré-contratual de impugnação do ato de qualificação deveria ter sido interposta até 26 de outubro de 2014 (cfr. Art.º 101º do CPTA), Tendo essa ação sido interposta apenas em 5 de março de 2015, verifica-se a caducidade do direito de ação; Pelo que o presente processo cautelar é inútil por impossibilidade de apreciação, por caducidade da ação principal, dos pretensos vícios da candidatura da ………… e da decisão de qualificação. Ao decidir em sentido contrário, violou a sentença recorrida a disposição dos Art. os 51º n.º 3 e 101º do CPTA e ainda as disposições dos Art. os 184º, 185º e 186º do CCP. Caso assim se não entenda, Só existe evidência, para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, em situações notórias ou patentes, em que a procedência da ação principal, seja percetível sem necessidade de indagação, quer de facto, quer de direito (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, pág. 602 e 603, Acórdãos do STA de 14/6/2007, processo 0420/07, de 11/12/2007, processo 0210/07, de 24/9/2009, processo 0821/09, de 18/3/2010, processo 0105/10, de 20/3/2014, processo 0148/14, de 23-10-2014, processo 0725/14 e Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 9/2/2006, processo 0149/06, de 14/6/2007, processo 02604/07, de 30/11/2011, processo 08023/11, de 24/10/2013, processo 10438/13 e de 30/04/2015, processo 12036/15) A evidência da procedência da ação principal tem que ser detetável pela simples leitura e interpretação dos normativos aplicáveis e não existir margem de discussão/controvérsia. Essa evidente procedência tem de ser constatada e não demonstrada. A sentença recorrida interpretou – mal - a declaração de candidatura da …………. no sentido de ter por objeto o conjunto dos três lotes pelo que, não possuindo a ……….. a capacidade técnica exigida para o conjunto dos três lotes, devia ter sido excluída e não qualificada para um dos lotes como decidiu a entidade requerida. Da leitura da declaração emitida pela …………….. não se extrai que a mesma tenha manifestado a vontade de se candidatar apenas ao conjunto dos três lotes. Aliás a única interpretação possível é no sentido da vontade da ………….. se candidatar a cada um dos lotes de per se, ou seja, considerado em separado; Até porque, A interpretação da declaração não pode deixar de ter em consideração o contexto e as circunstâncias em que foi emitida (artigo 236º do CCiv). No caso concreto, tem que ser interpretada em conjunto com as peças concursais. É o próprio Programa a admitir a apresentação de candidaturas para um ou mais lotes e, consequentemente, a qualificação apenas num lote (artigos 19.º n. º2 e 20.º n.º 2 do Programa). É o próprio programa a proibir a adjudicação dos três lotes ao mesmo concorrente (artigo 38.º n.º 3 e 4 do Programa do Concurso). Neste contexto o único teor da declaração apresentada pela ……….. na qual é feita a referência ao lote 1, ao lote 2 e ao lote 3, preenchendo a …………. os requisitos para ser qualificada para qualquer um dos três lotes (como aliás a sentença recorrida expressamente reconhece) e proibindo as regras concursais a adjudicação de 3 lotes a um mesmo concorrente, a exclusão da candidatura da …………. é ilegal, por violação do artigo 179.º n. º1 do CCP. O seu afastamento do procedimento representa uma contração insustentável do princípio da concorrência. Por outro lado, também não se pode concordar com a sentença recorrida quando refere que: “ ao qualificar parcialmente a candidatura da Contrainteressada ……………, S.A., o júri do Procedimento mais não fez do que permitir a esta última, uma vez expirado o prazo das candidaturas, indicar o (único) Lote para o qual se candidatava – indicação essa que deveria ser prévia á qualificação, nos termos do art.º 19º n.º 2 do programa do Concurso – obstando, assim a que se passasse à fase seguinte (a fase da avaliação das propostas) em condições de igualdade. Pois que para que tal ocorresse necessário seria que os restantes candidatos soubessem, de antemão, a que Lote a Contrainteressada se candidatava ”. Vejamos, Nenhuma diferença se vislumbra entre a situação da …………… e a dos demais candidatos qualificados. Todo e qualquer candidato qualificado apenas sabe que os restantes qualificados serão convidados a apresentar proposta. Mas, Porque a apresentação de proposta/s não é obrigatória, nenhum candidato sabe, em concreto e de antemão, quais os lotes para os quais os outros qualificados apresentarão proposta. Assim, relativamente aos demais qualificados nenhum saberá quem irá apresentar propostas. Isto é, estão todos em rigorosa igualdade. Termos porque, ao decidir pela ilegalidade manifesta da qualificação da …………., violou a sentença recorrida a disposição do artigo 120º n.º 1 al. a) do CPTA e ainda as disposições do artigo 179º do CCP e dos artigos 19º n.º 2 e 20º n.º 2 do programa do concurso e do princípio da concorrência. Não sendo evidente a procedência da ação principal, a providência cautelar só deve ser decretada se os danos que dela resultarem se mostrarem inferiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adoção (artigo 132.º n. º6 do CPTA). A ……….. limitou-se a alegar que: presta serviços de vigilância ao Metropolitano de Lisboa há mais de 20 anos; Tem, neste momento, 93 vigilantes afetos ao Metropolitano de Lisboa; Se a concessão cessar terá que dispensar os 93 vigilantes, o que implicará o pagamento de indemnizações em montante superior a 478.000,00€; Com a celebração do contrato objeto do procedimento pré-contratual em causa esperava obter um lucro de 125.899,61€. Ainda que a ……….. tivesse demonstrado o que alega (o que não aconteceu) sempre seria de entender que os invocados danos são inatendíveis para efeitos da ponderação de interesses a que alude o artigo 132.º n.º 6 do CPTA. Desde logo, porque a cessação da prestação dos serviços pela ………… é consequência da caducidade do contrato anteriormente celebrado com a Metropolitano de Lisboa e não do ato de adjudicação à …………. E, depois, porque, como salientado pelo douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 30-4-2015, proferido no processo 12036/15: “ II - A perda de lucros cessantes é um dano inerente ao risco próprio da candidatura a qualquer concurso público, e, por princípio, irrelevante para a ponderação de interesses e danos prevista no n.º 6 do art. 132º, do CPTA. ” (no mesmo sentido, veja-se, também, os Acórdãos do TCA Sul de 02 de outubro de 2003, processo 12518/03 e de 20 de fevereiro de 2014, processo 10684/13) 36. Do exposto resulta que não é possível a realização da ponderação prevista no n.º 6 do Art.º 132º do CPTA para efeitos de formulação do juízo de probabilidade pelo tribunal, pois os danos que a requerente alegou não relevam, o que determina a necessária improcedência da providência cautelar. A recorrida …………….. contra-alegou quanto a este 2º recurso. (RECURSO Nº 3) Inconformado com o despacho de 10-7-2015, o PRESIDENTE do METROPOLITANO DE LISBOA recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões demasiado longas: «IMAGEM» O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. Este tribunal tem presente o seguinte: (1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada ser humano (conforme a nossa lei fundamental); (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental; (3º) os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas jurídicas que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (i.e., as normas-regra), sob a égide dos importantíssimos artigos 9º a 11º do nosso Código Civil (cf. K. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad., 3ª ed., FCG, Lisboa, 1997; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito , Almedina, Coimbra, 2012, pp. 301-411); (5º) as eventuais normas-princípio (i.e., normas não conclusivas, com textura aberta ou com significado não específico e valorativo) que exijam do aplicador a otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através do sopesamento/ponderação racional e justificado das normas colidentes que tenham significados não específicos ou valorativos, sopesamento pelo qual se escolhe o princípio a concretizar depois no caso concreto (cf. R. GUASTINI, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale , Giappichelli, Torino, 1995; Lezioni di teoria costituzionale , Giappichelli, Torino, 2001; Lezioni di teoria del diritto e dello stato , Giappichelli, Torino, 2006; “Sobre el concepto de constitución”, in Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos , Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-27; “A propósito del neoconstitucionalismo”, trad., in Gaceta Constitucional, tomo 67, Julio-2013, Lima, pp. 231-240; diferentemente R. ALEXY, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito , Ano 146º, 2014, IV, Lisboa, pp. 817-834); e (6º) a máxima da unidade e coerência do sistema jurídico, bem como, quando lícito e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade (cf. arts. 2º, 13º e 18º da CRP). Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas). FUNDAMENTAÇÃO II.1. FACTOS PROVADOS Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual: (omissis) FACTOS PROVADOS SEGUNDO O DESPACHO DE 10-7-2015: (omissis) Continuemos. II.2. APRECIAÇÃO DOS 3 RECURSOS Aqui chegados, há melhores condições para se compreender os recursos e apreciar o seu mérito de modo sindicável, com base em argumentos jurídicos explícitos, simples e racionais, que respeitem a verdade dos factos trazidos ao processo (cf. A. VARELA et al., Manual de Processo Civil , 2ª ed., 1985, pp. 406-410, 445-495 e 651 ss; J. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum , 3ª ed., 2013, pp. 41 ss, 193 ss, 201 ss e 315 ss ; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito , 2012, pp. 447-455; e “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia”, in Cad. De Direito Privado , nº 44, 2013, Braga, pp. 29 ss) e a eventual complexidade do fenómeno jurídico. Vejamos, pois. DOS 2 RECURSOS CONTRA A DECISÃO CAUTELAR A decisão cautelar recorrida concluiu ser manifestamente simples que a requerente tinha razão de fundo, que a ação principal iria proceder (cf. art. 120º/1-a) CPTA). 1ª QUESTÃO A RESOLVER E INVOCADA EM AMBOS OS RECURSOS : caducidade do direito de ação (principal) relativamente ao ato administrativo que seria autonomamente impugnável e aqui o único posto em crise no r.i. e na p.i. da ação administrativa (notificado em 26-9-2014) – cf. arts. 101º e 51º/3-2ª parte do CPTA, e 162º ss, 187º e 190º CCP O ato suspendendo, no âmbito do procedimento de concurso para a prestação de serviços de vigilância, guardaria e portaria aberto por aquela entidade, é o seguinte: - Deliberação proferida em 5 de fevereiro de 2015, pelo Conselho de Administração da METROPOLITANO DE LISBOA, de adjudicação à proposta apresentada pela ……………. Para a recorrente, a verdade é que a única coisa que está em causa aqui é a ilegalidade ou não de um ato administrativo, que não é o da adjudicação, mas sim o da qualificação previsto nos arts. 184º e 187º CCP, a que a recorrente chama de “ato final de qualificação”, notificado à requerente/autora recorrida em 26-9-2014, tendo a ação principal sido interposta apenas em 5-3-2015. Está em causa a análise da candidatura da ……….. segundo o critério da qualificação, com referência ao previsto nos arts. 165º, 178º, 184º/2-l) e 187º do CCP, de apuramento da detenção dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, para efeitos de boa aplicação dos arts. 51º/3 e 101º CPTA. Ora, tendo presente o teor do art. 51º CPTA, é certo que a impugnação contenciosa de atos procedimentais (aqui o da fase da “apresentação de candidaturas e qualificação dos candidatos” – arts. 162º ss e 167º ss CCP) tem, em regra, caráter facultativo. Nesse contexto, o art. 51º/3 CPTA pretende dizer que, salvo casos especiais e expressos, um ato procedimental de não exclusão de um interessado (candidato ou concorrente), num procedimento pré-contratual, pode sempre ser atacado através da impugnação do ato final do procedimento. Assim, cf. PEDRO GONCALVES, Direito dos Contratos Públicos , 2015, pp. 272-273. Portanto, concluímos que a ação principal entrou em tempo, no dia 5-3-2015, uma vez que o ato final do procedimento bifásico regulado nos arts. 162º a 188º CCP foi notificado à ora requerente/recorrida menos de 31 dias antes daquela data. Improcede, assim, este ponto das conclusões dos recursos. 2º QUESTÃO A RESOLVER: erro de julgamento de facto A recorrente Metropolitano pretende que os factos atrás descritos como provados sob H) e I) deveriam fazer referência expressa à fase do procedimento (bifásico) a que se reportam os respetivos relatórios do júri. Mas não tem razão. Não há ali qualquer erro ou omissão minimamente relevantes. Todos sabemos facilmente a que se referem tais relatórios, um o previsto no art 187º CCP e outro o referido no art. 148º/4 e 73º ss ex vi art. 162º/1 CCP. Finalmente, também porque o prazo do art. 101º CPTA se conta aqui sempre relativamente à notificação do ato final da adjudicação, deve dizer-se que não há qualquer interesse em aditar os seguintes factos, que a recorrente agora refere e cuja verdade documentada ninguém questiona: - Em 26/09/2014 o Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa, EPE notificou todos os Candidatos, Requerente incluída, da decisão de qualificação, enviando-lhe o 2º. Relatório Final da fase de qualificação, nos termos previstos nos arts. 187º. e 188º. do CCP; -O Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa, EPE enviou aos candidatos qualificados, que seguiram para a fase seguinte do concurso em condições de igualdade e, em simultâneo, com a notificação - Requerente incluída, um convite à apresentação de propostas, nos termos previstos no artigo 1892. do CCP e no art. 312. do Programa de Concurso do procedimento; -O ato público online de abertura das propostas teve lugar em 16/10/2014, tendo apresentado propostas as seguintes empresas, numeradas de acordo com a data e hora da respetiva receção: Concorrente nº. 1- ……………………, SA, ora contrainteressada; Concorrente n. · 2 - ………………….., SA; Concorrente n.· 3 - ………………………………………, Lda., ora Requerente; Concorrente n.· 4 - ……………………………………., SA . O mesmo se considera quanto ao pretendido pela recorrente …………… : -No dia 26 de setembro de 2014, a Metropolitano de Lisboa emitiu a decisão de qualificação; -No dia 26 de setembro de 2014, a ……………. foi notificada da decisão de qualificação. Improcede, assim, este ponto das conclusões dos recursos. 3º QUESTÃO A RESOLVER E INVOCADA EM AMBOS OS RECURSOS: a situação seria muito complexa, pelo que não caberia no art. 120º/1-a) CPTA a contrario Como se sabe, neste tipo de contencioso cautelar o critério decisório normal do juiz é o previsto no nº 6 do art. 132º CPTA. Excecionalmente, haverá o recurso à figura do art. 120º/1-a) CPTA, seja como fumus boni iuris muito forte, seja no “a contrario” lógico do fumus non malus iuris . Foi a este último que o TAC recorreu para deferir o pedido cautelar. Ora, a questão de direito (aparente) foi assim discutida pelo TAC: (omissis) Em síntese, embora escrevendo demais, o TAC considerou ser notório e simples que o júri violou o art. 184º/2-l) do CCP, bem como os arts. 19º/2, 23º3-4, 25º/1 e 30º/3 do PP, ao ter decidido por uma “qualificação parcial” da empresa concorrente ………….. (como se ela se tivesse candidatado a apenas um dos três lotes em causa). A pergunta a que o tribunal recorrido respondeu é simples: -No âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação com publicidade internacional (arts. 162º ss CCP), com lotes (arts. 22º, 73º/2 e 132º/3 CCP), é lícito ao júri decidir, oficiosamente e já depois de conhecer as candidaturas, pela possibilidade de qualificação “parcial” (para um só lote), apesar de o candidato em causa se apresentar expressamente a vários ou a todos os lotes e apesar de haver uma norma no PP (o art. 19º/2) a dispor que cada candidato se deve apresentar a um ou mais lotes conforme sua indicação expressa? O TAC disse, talvez com muitas palavras, que é óbvio que o júri não pode fazer isso. E tem razão, como veremos. Não há ali nenhuma dificuldade ou indeterminação jurídica, salvo aquelas que se queiram levantar artificialmente. E o facto de, sem necessidade, se escrever muito sobre uma questão implica isso apenas e não a dificuldade ou complexidade real do assunto. Ora, as preocupações com as candidaturas concursais são iguais às preocupações com as propostas concursais (Cf. MÁRIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros …, 2011, pp. 867-868 e nota 119). A C-……………. candidatou-se expressamente aos 3 lotes, com o objetivo normal implícito de se qualificar e de, depois, lhe ser adjudicado o contrato quanto ao numero máximo de lotes permitido pelas regras legais; mas a …………… não detinha a média anual de trabalhadores habilitados exigida no PP (cf. art. 20º/2 do PP retificado em 26-6-2014) para cada um dos 3 lotes (625 trabalhadores para o lote 1, 470 para o lote 2 e 375 para o lote 3). Por isso, depois, já no momento do art. 178º CCP, verificando que a ………….. não cumpria os requisitos para se candidatar aos 3 lotes, mas apenas a 1 deles, o júri resolveu que, afinal, a concorrente, como poderia se ter candidatado a um só lote, embora se tenha candidatado a todos (!), deveria ter a possibilidade de escolher um dos três lotes, já que preenchia o requisito do número de trabalhadores para se candidatar a 1 só lote e não aos 3 a que efetivamente se candidatara. E assim foi. Está ali em causa a capacidade técnica das empresas candidatas, de acordo com o art. 165º/1-b) do CCP. Ora, neste contexto cronológico, legal e regulamentar expresso, a atitude do júri de propor oficiosamente e aceitar, na fase da qualificação, que a …………… se pudesse, a final, candidatar a 1 só lote, após esta ter decidido e afirmado expressamente estar a se candidatar a todos os lotes, sem deter o numero mínimo de trabalhadores exigido para cada um dos lotes (podendo e devendo saber que não o podia fazer qualificadamente), é uma grosseira e óbvia violação: -do princípio fundamental da legalidade administrativa, porque se trata de algo não tolerado ao júri pela lei administrativa, num sistema em que a A.P. só pode fazer aquilo que a lei prevê e autoriza, sendo que esta conduta do júri, aliás, contraria o próprio teor do PP do concurso; -do princípio da imparcialidade, transparência e neutralidade administrativas, porque o júri se substituiu oficiosamente à decisão do interessado concorrente e lhe corrigiu a candidatura, favorecendo-a de modo objetivo; bem como -dos princípios gerais da contratação pública da concorrência e da igualdade, permitindo-se que um interessado menos qualificado pudesse escolher o “quid” e o quando da sua atuação concursal de qualificação prévia, para ficar melhor qualificável já depois do momento próprio, modificando a sua “propositura” inicial. Improcede, pois, este ponto das conclusões dos recursos. Fica, assim, prejudicada a apreciação das questões relativas ao periculum in mora . DO RECURSO do PRESIDENTE da METROPOLITANO CONTRA O CIT. DESPACHO QUE FIXOU SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA 1º QUESTÃO A RESOLVER: erro de julgamento da matéria de facto Invoca o recorrente que os factos provados, no despacho, sob F)(3) e G)(4) são irrelevantes para este despacho; e que faltou aditar a seguinte factualidade provada nos autos: «Em 30/04/2015 o Tribunal, por despacho proferido nos presentes autos, no incident e de declaração d e ineficácia de atos de execução indevida, comunicado à Requerida em 30/04/2015, considerou, a fls. 45, que " No que tange à declaração emitida pela Entidade Requerido e comunicada através do ofício n.º 1101865, de 25 de março de 2015, sem prejuízo de o mesmo se encontrar indiretamente relacionado com o procedimento pré-contratual relativo ao Proc. 10/2014-CPC, assiste razão à Entidade Requerida e à Contrainteressada quando invocam que o mesmo repre se nta um ato estranho à execução do procedimento s ub judice, e nessa m ed ida, não cabe ao Tribunal pronunciar - se sobre o mesmo». Mas não tem razão. Com efeito, aqueles dois factos são úteis e relevantes para mostrar o contexto fáctico e psicológico em que se moveram as partes no âmbito do período crítico aqui em causa, o subsequente à citação e à declaração de ineficácia de certos atos de execução indevida. O novo facto sugerido não é um facto sequer. Trata-se de um simples considerando de um despacho jurisdicional. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 2ª QUESTÃO A RESOLVER: existência das nulidades decisórias previstas no art. 615º/1/b)/c)/d) do CPC O despacho de 10-7-2015 tem fundamentação de facto e fundamentação de direito. Pelo que se conclui que não há a integração da previsão da al. b) do art. 615º /1 do CPC . Por outro lado, os fundamentos apresentados são perfeitamente coerentes com a decisão e não há acolá ininteligibilidade; percebe-se todo o decidido e explanado, sem prejuízo do erro de direito de se considerar “antecipadamente” violada uma decisão cautelar. Pelo que se conclui que não há a integração da previsão da al. c) do art. 615º /1 do CPC . Finalmente, este despacho recorrido não representa um excesso de pronúncia (cf. art. 615º /1/d) do CPC ) ao abordar o tema da sanção pecuniária compulsória, com referência, não à decisão judicial prevista no incidente dos nº 4 a 6 do art. 128º CPTA, sim à decisão emitida ao abrigo do art. 120º CPTA. É que tal conduta oficiosa dos tribunais é admitida no art. 44º e, sobretudo, no art. 127º/2 do CPTA (onde se diz “pode condenar de imediato”). Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 3ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, por violação do disposto nos arts. 127º e 169º CPTA (que damos por conhecidos das partes), pois não houve incumprimento da decisão cautelar, mas sim a celebração de outro contrato, por ajuste direto (cf. arts. 9º/1, 11º e 12º do CCP; art. 16º da Diretiva 2004/17/CE), dada a essencialidade de existir serviço de vigilância e segurança O despacho recorrido entendeu oficiosamente, em síntese, o seguinte: -A E.R. “Metro”, ao adjudicar, em 1-5-2015, à ……….. um outro contrato à ………… (contrato nº 38/2015-ML, de 1-5-2015), por ajuste direto, violou “na prática” a decisão cautelar de 4-5-2015 referente ao procedimento adjudicatório suspendendo. Ora, em 1º lugar, constata-se o paradoxo decisório denunciado pelas datas citadas: sendo a decisão de 4-5-2015 (notificada depois às partes), é impossível desrespeitá-la 3 ou mais dias antes. Quando muito, haveria violação na continuação da execução de tal novo contrato. Só que este novo contrato não faz parte do objeto do presente processo. E por isso a nova situação jurídica existente é, aqui, inatacável, num contexto em que não foi decidido, nem resulta de lei ou contrato, que o anterior contrato, existente entre o ………….. e a Metro, se manteria, entretanto; tal contrato findou. Em 2º lugar, há que relevar que este outro contrato, celebrado por ajuste direto, é bem diferente do contrato que iria ser adjudicado. Tem outro valor e tem um prazo muito mais curto. E enquadra-se no previsto e admitido nos arts. 9º, 11º e 12º do CCP. Portanto, o despacho recorrido errou ao se centrar neste outro e diferente contrato, não havendo ali incumprimento ou perigo de incumprimento da cit. decisão cautelar (a que, erradamente, se chama sentença). Procede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 4ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o despacho recorrido (e a decisão a que se refere) não fixou quaisquer medidas concretas a executar, no âmbito de uma reconstituição da situação atual hipotética O que resultou da decisão cautelar, sublinhada no despacho recorrido, foi o seguinte: «suspensão de eficácia da deliberação proferida em 5 de fevereiro de 2015, pelo Conselho de Administração da Entidade Requerida, proferida no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação com publicidade internacional denominado “Aquisição de Serviços de Vigilância, Guardaria e Portaria – Proc. n.º 10/2014 CPC” e, bem assim, a suspensão de eficácia da execução do contrato que, entretanto, vier a ser celebrado com a entidade adjudicatária». Ora, para cumprir ou respeitar tal decisão não é necessário, a priori , que o juiz cautelar informe a E.R. do que deverá fazer. O raciocínio, aqui, deve ser simples: a adjudicação pára já, de imediato, o mesmo ocorrendo com o eventual contrato entretanto adjudicado, como manda o art. 122º do CPTA. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 5ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o despacho não fixou qualquer prazo inicial de cumprimento O despacho, tal como a decisão cautelar, não tinha de fixar o prazo inicial de respeito. Tal data resulta da lei (art. 122º do CPTA), porque o cumprimento deve ser imediato, desde o dia da notificação. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 6ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o despacho não teve em conta a natureza colegial da Administração da Metropolitano ( art. 4º do DL 148-A/2009 (5)) e não identificou as pessoas concretas da mesma Não existe qualquer ilegalidade no facto de o despacho que aplicou os cits. arts. 127º/2 e 169º do CPTA se ter referido apenas ao Presidente da Administração da E.R. Sem prejuízo dos arts. 7º e 10º dos Estatutos constantes do DL 148-A/2009 . O que releva, para o bem ou o mal, é o órgão incumbido, pelo tribunal, da execução da decisão jurisdicional. Esta decisão responsabilizou, aqui, o Presidente da Administração da E.R. Por isto, se houver alguma controvérsia, o ora recorrente teria e terá apenas de ter presente o nº 3 do art. 169º CPTA. Quanto à questão da não identificação do senhor presidente da E.R., a verdade é que o que a lei exige é a identificação individual e não necessariamente o seu nome. Basta que tal identificação seja possível e que a pessoa (titular do cargo) seja notificável e notificada, sob pena de artificiosismo e de falta de economia de processos. Isso aqui ocorreu. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 7ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o despacho ignorou o art. 12º/1 dos Estatutos da Metro, que exige 2 assinaturas para a obrigar, donde resulta que o recorrente não detém competência singular (arts. 127º/3, 165º/1, 169º, 179º/3 e 159º CPTA; art. 48º CCP) Já apreciamos esta questão. Esta decisão responsabilizou aqui o Presidente da Administração da E.R. Por isto, se houver alguma controvérsia, o ora recorrente teria e terá apenas de ter presente o nº 3 do art. 169º CPTA. Não tem, nestes autos, interesse jurisdicional a referência ao art. 159º CPTA, porque é matéria a tratar noutra sede. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 8ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o despacho recorrido não apurou qualquer culpa do ora recorrente Esta questão, referente a um juízo de censura, é importante e difícil, sobretudo se atendermos ao disposto no art. 44º e, sobretudo, nos arts. 3º/2 e 127º/2 do CPTA. Ora, atendendo a tais normas e ao art. 169º CPTA, consideramos que a fixação de uma sanção pecuniária compulsória nos processos cautelares, tal como nos processos principais, depende de um juízo de censura feito pelo juiz, ainda que menos intenso ou exigente na tutela cautelar. Tal juízo de censura terá como base factos intraprocessuais, apurados ou não oficiosamente, bem como a factualidade alegada e provada pelas partes. No caso presente, tal juízo de censura foi feito. Pouco explicitamente, mas foi feito quanto à E.R., codirigida pelo ora recorrente. A Sra. Juiz a quo assentou, bem ou mal (já vimos que mal), tal censura na celebração do cit. Contrato nº 38/2015-ML. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 9ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o despacho não teve em conta que a decisão cujo incumprimento está em causa não foi notificada ao ora recorrente Neste ponto, o recorrente não tem razão, porque a E.R. foi notificada da decisão cautelar, sendo o ora recorrente o presidente da respetiva Administração, motivo pelo qual se tem de concluir, juridicamente, que, como presidente da Administração da E.R., é conhecedor de tal decisão. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 10ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o despacho não tem fundamentação para a fixação do montante de 8% cit. Não há dúvida de que o art. 169º CPTA exige, pressupõe logicamente, que o tribunal fundamente por que motivo fixa uma sanção superior a 5%, i.e., ao mínimo legal. Quando, no Direito, se fala em “critérios de razoabilidade”, isso é feito para evitar a todo o custo o arbítrio e para exigir do decisor a fundamentação expressa e racional do decidido. Ora, aqui, a Mmª juiza a quo fixou um montante superior ao mínimo previsto no art. 169º, o que significa que tinha o dever de fundamentar tal decisão concreta. Mas não o fez, o que é dizer não apresentou quaisquer critérios. Por isso, a decisão é nula nessa parte ( art. 615º /1/b) do CPC ). Procede, pois, este ponto das conclusões do recurso. 11ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de direito, porque o TAC violou o contraditório, já que não ouviu previamente o ora recorrente É verdade que o TAC, quanto a esta concreta decisão, não ouviu previamente o visado, ora recorrente. Normalmente teria de o fazer, considerando o disposto no art. 3º/3 CPC. Mas, atendendo ao disposto no art. 127º/2 do CPTA, a regra á a oposta nos processos cautelares. Nestes, por causa da sua natureza urgente, o juiz cautelar, se julgar necessária a fixação de sanção pecuniária compulsória, tem o poder de o fazer imediatamente, sem contraditório; é claro que isso não o dispensa de fundamentar a sua decisão, incluindo o maior ou menor juízo de censura que despolete a sanção. Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso. DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento aos recursos da Metropolitano e da ………….., julgando-os improcedentes, e em conceder provimento ao recurso do Presidente da Metropolitano, declarando parcialmente nulo o despacho de 10-7-2015 e revogando-o no restante. Custas dos recursos da E.R. e da ……………. a cargo dos respetivos recorrentes em cada um dos recursos. Sem custas no recurso do Presidente da Metropolitano. Lisboa, 12-11-2015 (Paulo H. Pereira Gouveia - relator) (Nuno Coutinho) (Carlos Araújo) (1) Declarou ineficazes os atos de aprovação da minuta de contrato de prestação de serviços do Lote 2 e do Contrato de prestação de serviços do Lote 2 celebrado com a Strong-Segurança, S.A. (cfr. SITAF, a fls. 1676). (2) Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2010, nota 7. ao artigo 51º, pág. 352 e 353, Mário Esteves de Oliveira e Carlos Alberto Fernandes Cadilho. (3) Resulta da Participação NPP: 1990114/2015 da Polícia de Segurança Pública o seguinte: … «… desentendimento laboral…» (cfr. Doc. n.º 4, junto com o Requerimento de 04/05/2015, que ora se dá por integralmente reproduzido). (4) Em 23/04/2015, a Entidade Requerida enviou e-mail com o seguinte teor: «IMAGEM» (5) Artigo 4.º Conselho de administração 1 — O conselho de administração é composto por um presidente e quatro vogais, nomeados por resolução do Conselho de Ministros, sob proposta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e dos transportes. 2 — Por deliberação do conselho de administração, podem ser indicados três membros executivos do conselho de administração para integrarem uma comissão executiva, a qual é presidida pelo presidente do conselho de administração, sendo os restantes membros do conselho de administração não executivos. 3 — Nas suas faltas ou impedimentos, o presidente do conselho de administração é substituído pelo membro executivo por si indicado. 4 — Caso exista comissão executiva, esta fica responsável pela gestão corrente do ML, E. P. E.