35/87 - Tribunal Constitucional

Processo: n.° 175/86. 2ª Secção Relator: Conselheiro Mário de Brito. 1 — A, B, e C requereram, em 12 de Julho de 1985, os dois primeiros, e em 15 do mesmo mês, o terceiro, que lhes fosse determinada a suspensão da execução da prisão preventiva em que se encontravam no processo n.° 23/85 da 1.ª Secção do 4.° Juízo Criminal da comarca de Lisboa. Em favor da sua pretensão alegaram que, sendo acusados da prática de um crime doloso, mas tendo desaparecido do actual Código Penal a pena maior e sendo inconstitucional, como de resto se havia decidido em «recente acórdão do Tribunal Constitucional», a norma do artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82, de 23 de Setembro — que considerava prisão dessa natureza a de medida superior a dois anos —, deixou de verificar-se fundamento legal que validasse aquela prisão. Por despachos de 15 e 17 daquele mês, o juiz indeferiu, porém, os respectivos requerimentos, porque, estando os réus pronunciados, por despacho transitado em julgado no dia 12 de Fevereiro de 1985, «como autores materiais de um crime previsto e punível pelo artigo 288.°, n.os 1 e 2, com referência aos n.os 4 e 5, do Código Penal vigente» e tendo aí sido «apreciados os fundamentos, requisitos e pressupostos inerentes à prisão preventiva dos réus, conforme obrigam os artigos 345.° e 366.°, ambos do Código de Processo Penal», ficou decidido que «as prisões antes ordenadas e efectivadas eram perfeitamente legais e deviam manter-se». Quanto ao acórdão do Tribunal Constitucional invocado pelos requerentes, ou seja, o acórdão de 24 de Abril de 1985, proferido no processo n.° 44/84, da 2.ª Secção, acrescentou-se nos despachos: em primeiro lugar, tal decisão «não tem qualquer repercussão na situação de privação preventiva da liberdade dos réus, ora requerentes, uma vez que o crime que lhes é imputado no despacho de pronúncia não admite a liberdade provisória, conforme impõe o artigo 1.°, n.os 1 e 2, alíneas g) e h), do Decreto-Lei n.° 477/82, de 22 de Dezembro»; em segundo lugar, não foi o artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82 que foi declarado «ferido de inconstitucionalidade», mas sim, e apenas, uma dada interpretação desse artigo, «segundo a qual bastaria que o máximo da pena fosse superior a dois anos para que de pena maior se tratasse». Em recurso interposto pelos réus para a Relação de Lisboa, esta, por acórdão de 8 de Janeiro de 1986, confirmou os despachos recorridos. Concluiu-se nesse acórdão que o artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82 não podia ser havido por inconstitucional. Mas acrescentou-se: Aliás, parece que o problema nem se punha relativamente aos recorrentes, na medida em que estão pronunciados pela prática de um crime doloso, punido abstractamente com uma pena cujo limite máximo atinge 20 anos de prisão. E mais adiante: Não se compreende como dizer também que é inconstitucional a norma do artigo 1.°, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.° 477/82, a não ser que se pretenda que tal inconstitucionalidade resultaria da inconstitucionalidade do mencionado artigo 51.° Mas sobre tal assunto já nos pronunciámos. Voltaram os réus a recorrer, desta vez para o Supremo Tribunal de Justiça (Secção Criminal), mas sem êxito. Com efeito, por acórdão de 28 de Maio de 1986, foi negado provimento ao recurso. Quanto ao artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82, entendeu-se que ele não é inconstitucional, quer orgânica, quer materialmente: não o é organicamente, porque esse diploma «tem atrás de si a autorização legislativa da Lei n.° 24/82, de 23 de Agosto»; não o é materialmente, porque «não temos um conceito constitucional de pena maior». E acrescentou-se a propósito: De qualquer modo, os réus estão pronunciados pela prática de um crime doloso que é punido, em abstracto, com a pena de 13 anos e 4 meses a 20 anos. O que quer dizer que a pena em causa não pode deixar de ser tida como maior, quer à luz do artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82, quer à luz da Lei n.° 41/85. Quanto ao artigo 1.°, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.° 477/82, arguido de inconstitucional por violação do artigo 28.°, n.° 2, da Constituição, argumentou-se no acórdão que, ao dizer que «a prisão preventiva não se mantém sempre que possa ser substituída por caução ou por medida de liberdade povisória prevista na lei», esse preceito constitucional não proíbe que a lei ordinária determine a insusceptibilidade de substituição da prisão preventiva em relação a certos crimes; pelo contrário, pressupõe que há casos de insusceptibilidade de substituição. «Por outro lado» — continua o acórdão —, «é possível a suspensão excepcional da prisão preventiva, nos termos do artigo 291.°-B do Código de Processo Penal, em relação aos crimes incaucionáveis, como expressamente se estabelece no artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 477/82». É deste acórdão que vem o presente recurso, interposto pelos mesmos réus, nos termos do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° e nos artigos 71.° e seguintes da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro. Na respectiva alegação sustentaram os recorrentes a inconstitucionalidade do artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82 e dos n. os 1 e 2 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 477/82: inconstitucionalidade material da primeira norma — por violação da alínea a) do n.° 1 do artigo 27.° da Constituição; inconstitucionalidade orgânica da mesma norma — por violação do artigo 168.°, n.° 3, da Constituição; inconstitucionalidade material das normas referidas em segundo lugar —por violação do n.° 2 do artigo 28.° da Constituição. O magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal suscitou a questão da inutilidade da apreciação da inconstitucionalidade do artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82: em primeiro lugar, porque todos os recorrentes estão pronunciados por um tipo legal de crime punível com pena cujo limite máximo é superior a oito anos, enquadrando-se, assim, a hipótese no n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 477/82 e não sendo, por isso, necessário fazer apelo ao conceito de prisão maior que aquele artigo 51.° introduziu na ordem jurídica; em segundo lugar, porque esse mesmo artigo 51.° já foi implicitamente revogado pelo artigo 1.° da Lei n.° 41/85, de 14 de Agosto. Limitando desse modo o objecto do recurso à questão da inconstitucionalidade material originária do artigo 1.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 477/82, defendeu o mesmo magistrado que tal norma é inconstitucional, por não ser admitida a categoria dos «crimes incaucionáveis». Cumpre decidir. 2.1 — O artigo 27.° da Constituição da República Portuguesa dispõe no seu n.° 2 que ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade — a expressão «total ou parcialmente» foi acrescentada pela Lei Constitucional n.° 1/82, de 30 de Setembro —, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. E no n.° 3 exceptua deste princípio a privação da liberdade pelo tempo e nas condições que a lei determinar, no seguinte caso, entre outros que aqui não interessam: prisão preventica por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena maior [alínea a), 2ª parte]. Como se sabe, o Código Penal de 1886, que era o aplicável à data da entrada em vigor da Constituição, ou seja, em 25 de Abril de 1976 (n.° 3 do artigo 312.°, na sua redacção primitiva), distinguia, entre as penas de prisão, a de prisão maior, que ia de dois a vinte e quatro anos (n.os 1 e 5 do artigo 55.°), só excepcionalmente podendo baixar a um ano (artigo 94.°, n.° 2, 1.ª parte). O Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.° 400/82, de 23 de Setembro, eliminou, porém, a pena de prisão maior, prevendo tão-só a pena de prisão, com a duração mínima de um mês e a duração máxima de vinte anos (artigo 40.°, n.° 1). Se a referência a «pena maior» feita na 2.ª parte da alínea a) do n.° 3 do artigo 27.° da Constituição não deixava dúvidas no domínio do Código Penal anterior, já o mesmo não iria suceder a partir da entrada em vigor do novo Código, ou seja, a partir de 1 de Janeiro de 1983 (artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 400/82). Foi precisamente para resolver as dúvidas que poderiam surgir que o Decreto-Lei n.° 402/82, também de 23 de Setembro, estabeleceu no seu artigo 51.° que, «sem prejuízo das disposições constantes deste decreto-lei, para efeito da aplicação de quaisquer normas que façam referência a prisão maior considera-se prisão desta natureza a de medida superior a dois anos». Não era, porém, claro se, para ser autorizada a prisão preventiva, nos termos do artigo 27.°, n.° 3, alínea a), 2.ª parte, conjugado com este artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82, bastava que o limite máximo da pena aplicável ao crime fosse superior a dois anos ou se era preciso que fosse de dois o seu limite mínimo. E tendo subido em recurso ao Tribunal Constitucional um processo em que se tinha interpretado o artigo no sentido de bastar, para que a pena fosse considerada pena maior, que o seu máximo fosse superior a dois anos, este Tribunal (2.ª Secção), pelo acórdão n.° 70/85, de 24 de Abril (proferido no processo n.° 44/84 e depois publicado no Diário da República, 2.ª série, de 1 de Junho de 1985), considerando que ao legislador ordinário estava vedado atribuir à pena maior «um conceito substancialmente diferente do que lhe era dado pela legislação anterior», julgou inconstitucional tal norma, na interpretação que lhe foi dada na deliberação impugnada. No seguimento desta decisão e temendo que, na ausência de alteração legislativa, os tribunais passassem a interpretar o artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82 de forma a só julgar admissível a prisão preventiva quando o limite mínimo da pena aplicável fosse superior a dois anos, embora notando — e bem — que, «ao contrário do que sustentam alguns autores, o Tribunal Constitucional não afirmou que seria inconstitucional qualquer equiparação em que se não adoptasse como critério definidor do conceito de prisão maior o limite mínimo de dois anos da pena aplicável», apresentou o Governo uma proposta de lei, aprovada em Conselho de Ministros em 27 de Junho de 1985 (proposta de lei n.° 117/III), em cujo artigo 1.° se dizia: «são equiparadas à pena de prisão maior as penas de prisão cuja medida, no seu limite máximo, exceda três anos» (Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.° 109, de 4 de Julho de 1985, p. 3559). A proposta foi examinada pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República e essa Comissão, considerando que para crimes de gravidade similar à daqueles que o Código Penal anterior punia com pena maior (portanto, pena de prisão superior a dois anos) o Código em vigor estabelece penas de duração inferior a dois anos, «o que significa que a equiparação não se pode efectuar, para observar o imperativo constitucional, por mera transposição mecânica do limite mínimo de dois anos do Código anterior para um limite de dois anos das penas previstas no novo Código», «ponderadas as implicações das soluções possíveis, face aos presentes contornos legais e constitucionais do instituto da prisão preventiva e ao disposto no Decreto-Lei n.° 477/82, de 22 de Dezembro (crimes incaucionáveis)», apresentou o seguinte texto de substituição para aquele artigo 1.°: «para efeitos de aplicação das normas que façam referência a prisão maior ou a pena maior, considera-se desta natureza a pena de prisão cuja medida exceda três anos no seu limite máximo e que seja igual ou superior a seis meses no seu limite mínimo» (Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.° 115, de 12 de Julho de 1985, p. 3664). Ao concordar com o texto alternativo, elaborado pela Comissão, em colaboração, aliás, com o Ministro da Justiça, o Secretário dos Assuntos Parlamentares não deixou de sublinhar que se havia seguido «uma orientação que vem na sequência da jurisprudência a este propósito expedida pelo Tribunal Constitucional», como se vê do relato da reunião plenária da Assembleia de 11 de Julho de 1985 feito no Diário l.a série, n.° 107, de 12 de Julho de 1985, p. 4184. E o texto acabou por ser aprovado por unanimidade (citado Diário, p. 4185), dele saindo a Lei n.° 41/85, de 14 de Agosto. Segundo o artigo 1.° desta Lei, considera-se, portanto, prisão maior ou pena maior «a pena de prisão cuja medida exceda três anos no seu limite máximo e que seja igual ou superior a seis meses no seu limite mínimo». E logo se vê a enorme diferença entre este preceito e o do artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82, interpretado, como era geralmente, no sentido de que para que se tratasse de pena maior era suficiente que o seu máximo fosse superior a dois anos: — na verdade, enquanto a lei anterior se bastava com um máximo superior a dois anos, a lei actual exige que esse máximo seja superior a três anos; e, quanto ao mínimo, o seu limite passou de um mês (n.° 1 do artigo 40.° do Código Penal) para seis meses. 2.2 — Feita esta história, importa antes de mais responder à questão, suscitada pelo magistrado do Ministério Público junto deste Trinbunal, da eventual inutilidade da apreciação da inconstitucionalidade do artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82, inconstitucionalidade que, diga-se de passagem, foi reafirmada recentemente — pelo acórdão deste Tribunal (1.ª Secção) n.° 328/86, de 26 de Novembro (proferido no processo n.° 153/85) — nos precisos termos em que o fora pelo acórdão n.° 70/85. Segundo ele, essa inutilidade resulta de duas ordens de razões: — por um lado, os recorrentes estão pronunciados por um crime punível com pena de prisão cujo limite máximo é superior a oito anos, ou seja, um crime relativamente ao qual não é admissível liberdade provisória, nos termos do n.° 1 do Decreto-Lei n.° 477/82, de 22 de Dezembro, não sendo por isso necessário fazer apelo ao citado artigo 51.°; por outro lado, esse mesmo artigo 51.° já se encontra implicitamente revogado pelo artigo 1.° da Lei n.° 41/85, como se decidiu no acórdão deste Tribunal n.° 237/86, de 16 de Julho de 1986 (proferido no processo n.° 153/85). Comecemos por esta última consideração: É exacto que o artigo 1.° da Lei n.° 41/85 veio substituir o artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82, ou, por outras palavras, veio regular em termos diferentes a mesma matéria e, por isso mesmo, de acordo com a parte final do n.° 2 do artigo 7.° do Código Civil, operou-se a revogação desse artigo 51.° pela Lei n.° 41/85. Mas, se a prisão preventiva dos recorrentes tivesse sido mantida ao abrigo desse artigo 51.°, isso não bastaria para retirar utilidade à apreciação da questão da sua inconstitucionalidade, pois sempre teria interesse conhecer de tal questão para poder concluir pela eventual invalidade dessa prisão. Quanto à primeira razão: Aos recorrentes é imputada a prática de um crime previsto no n.° 5, com referência aos n.os 1 e 2, do artigo 288.° do novo Código Penal, punível com a prisão de 13 anos e 4 meses a 20 anos. Ora, pelo n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 477/82, de 22 de Dezembro —que entrou em vigor, como o Código Penal, em 1 de Janeiro de 1983 (artigo 3.° desse Decreto-Lei) —, «não é admissível liberdade provisória relativamente a crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo seja superior a oito anos». Logo, a prisão preventiva dos recorrentes seria sempre de manter ao abrigo deste preceito, não havendo, assim, necessidade de recorrer ao conceito de pena maior constante do artigo 51.° do Decreto-Lei n.° 402/82. A esta mesma conclusão se chegou, aliás, em todas as decisões proferidas no processo, como se vê do relato anterior. Mas tal conclusão só valerá se se entender que o n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 477/82 não é inconstitucional. Vejamos então essa questão. 2.3 — Dispõe o n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 477/82, como já se disse, que «não é admissível liberdade provisória relativamente a crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo seja superior a oito anos». O n.° 2 desse artigo não permite igualmente liberdade provisória em relação a determinados crimes — que enumera nas suas alíneas a) a h) —, «quando a pena que lhes corresponda for pela lei considerada como de pena maior». Reconhece, assim, a nossa lei os chamados «crimes incaucionáveis», não obstante o artigo 2.° do citado Decreto-Lei n.° 477/82 admitir, relativamente a esses crimes, «a suspensão da prisão preventiva quando se verifiquem os requisitos do artigo 291.°-B do Código Penal e for de presumir que o arguido, pela idade ou saúde precária, não oferece perigosidade nem a sua libertação vai causar alarme no meio em que se insere». E a questão que os recorrentes põem é a da inconstitucionalidade das normas que criam tal categoria de crimes, por violação do n.° 2 do artigo 28.° da Constituição, segundo o qual «a prisão preventiva não se mantém sempre que possa ser substituída por caução ou por medida de liberdade provisória prevista na lei». Diga-se desde já que tal tese tem efectivamente sido defendida na nossa doutrina. Assim, João Castro e Sousa, assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no seu livro A Tramitação do Processo Penal, 1983, nota 84, escreve: Tal como entendíamos suceder antes do Decreto-Lei n.° 477/82, em que se nos afigurava tão-só existirem casos de insuficiência da liberdade provisória, veremos que, para nós, também após o Decreto-Lei n.° 477/82, não existem casos de inadmissibilidade de liberdade provisória. E, depois de dizer que «pode, em certos casos concretos, verificar-se um condicionalismo diverso [do condicionalismo descrito na parte final do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 477/82] e que, todavia, é também de molde a justificar a aplicação do artigo 291.°-B», acrescenta, na obra citada, cap. II, n.° 1.9: Em tais casos (nomeadamente quando a personalidade do agente e as circunstâncias do crime não sejam de molde a perturbar a ordem e a tranquilidade pública e a chocar a vontade popular), afigurar-se-nos que a parte final do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 477/82 não poderá considerar-se imperativa, por a tal se opor o disposto no n.° 2 do artigo 28.° da Constituição e o princípio geral constitucional da liberdade como regra. Na exposição que fez, sob o título «A prisão preventiva e outros meios de coacção (A sua relação com a investigação criminal)», enquadrada no seminário efectuado no Centro de Estudos Judiciários nos dias 2 a 4 de Maio de 1984, subordinado ao tema «O presente e o futuro no processo criminal, investigação criminal, técnicas e processo, posição institucional e atribuições do Ministério Público» (no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 337, p. 45), n.° 5, disse o mesmo autor: Doutrina recente já se debruçou em pormenor sobre esta questão [a dos «crimes incaucionáveis»], sustentando a única tese admissível da sua inconstitucionalidade material. Tal facto, acrescido às considerações que já formulámos sobre o princípio constitucional da necessidade da prisão preventiva, justifica que nos dispensemos de considerações complementares sobre a questão. Acrescentaremos, porém, que a sua inconstitucionalidade nos parece também derivar do próprio princípio da presunção de inocência do arguido, pois que a incaucionabilidade de certos crimes, a pré-determinação legal da inadmissibilidade de liberdade provisória em função da pretensa gravidade de certos crimes só pode conceber-se como uma medida de retribuição antecipada, que pode não ter qualquer justificação cautelar. Por seu lado, o Prof. Figueiredo Dias, na exposição que fez na sessão de estudo subordinada ao tema «Reformas dos processos penal e civil», realizada no dia 18 de Maio de 1985, por iniciativa da Associação Sindical dos Magistrados Judiciais Portugueses, na sala de audiências do Tribunal Judicial de Setúbal, e relatada na Tribuna da Justiça, n.° 6, Junho de 1985, p. 4, declarou: Pessoalmente, emito a opinião de que se há uma inconstitucionalidade que me parece evidente é a da existência de crimes incaucionáveis, pois nunca se poderá dizer em abstracto que a este crime ou àquele corresponde necessariamente a necessidade de prisão preventiva. Só a ideia subjacente de uma expiação antecipada, de uma retribuição avant la lettre, justifica a prisão preventiva em termos abstractos. Menos categóricos são J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Na sua Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª ed., 1.° vol., 1984, nota IV ao artigo 28.°, limitam-se, com efeito, a escrever: Ponto questionável é o de saber se e em que medida a lei pode limitar a liberdade de decisão do juiz nesta matéria, determinando a insusceptibilidade de substituição da prisão preventiva para certos tipos de crimes, tornando portanto obrigatória a prisão preventiva. Dificilmente tal medida deixará de apresentar-se como excessiva e desproporcionada. Mas será efectivamente inconstitucional a norma do n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 477/82? Não contém a Constituição qualquer norma permitindo claramente a categoria dos crimes incaucionáveis. Mas, depois de, no artigo 27.°, n.° 3, alínea a), admitir a privação da liberdade, «pelo tempo e nas condições que a lei determinar», no caso de prisão preventiva em flagrante delito ou por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena maior, acrescenta, no n.° 2 do artigo 28.°, que «a prisão preventiva não se mantém sempre que possa ser substituída por caução ou por medida de liberdade provisória prevista na lei». Remete para a lei, portanto: a) No preceito citado em primeiro lugar, a determinação do «tempo» e das «condições» em que é admitida a prisão preventiva nos dois casos aí previstos; b) No preceito citado em segundo lugar, a admissibilidade da substituição da prisão preventiva por caução ou por medida de liberdade provisória e a escolha desta medida. Ora, não parece que se forcem os preceitos constitucionais se os interpretarmos no sentido de que à lei cabe não só explicitar os casos em que a prisão preventiva pode ser substituída por caução ou por medida de liberdade provisória, como ainda determinar aqueles em que a prisão preventiva não admite tal substituição. Ponto é que a restrição ao direito à liberdade se limite nestes casos —como de resto é imposto pelo n.° 2 do artigo 18.° da Constituição para todas as restrições aos direitos, liberdades e garantias — ao «necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (princípio da proporcionalidade em sentido genérico). E é isso, segundo se pensa, o que acontece com o n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 477/82. Sendo de 20 anos a duração máxima normal da pena de prisão (artigo 40.° do Código Penal), terá de concluir-se que respeita o princípio da proporcionalidade a inadmissibilidade da liberdade provisória para os crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo seja superior a 8 anos, crimes esses que, sendo os mais graves, são também em número reduzido. 3 — Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se consequentemente o acórdão recorrido. Lisboa, 28 de Janeiro de 1987. —Mário de Brito —Luís Nunes de Almeida — José Manuel Cardoso da Costa — José Magalhães Godinho — Mário Afonso — Messias Bento — Armando Manuel Marques Guedes.