0251/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I. A Lei 4/99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei 16/2/02, de 22 de Fevereiro, definiu, no art. 2º, quem deveria ser considerado odontologista, bem como as regras a que fica submetido o acesso ao exercício dessa actividade (art. 3º).

II. Os requisitos de que depende a creditação como odontologista radicam na prática reiterada e garantia de formação, na área da saúde oral, sem qualquer restrição decorrente da categoria profissional dos interessados.

III. Não pode, assim, ser excluído do processo de creditação um interessado com o fundamento de que o mesmo é médico e, por esse motivo, não incluído no "âmbito subjectivo" de aplicação da referida Lei.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., casado, residente na Rua ..., n.º ..., ..., ..., Coimbra vem interpor o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho de homologação do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE, de 22-10-2002, das listas definitivas de profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos Odontologistas – publicado no DR II Série, de 22 de Novembro de 2002.

Fundamenta o seu recurso, nas seguintes conclusões:

a) o acto recorrido violou o disposto no art. 101º do Cód. Proc. Adm., incorrendo em vício de forma, na medida em que as actas do Conselho eram e são um elemento essencial, necessário, para que os interessados ficassem a conhecer todos os elementos relevantes para a decisão como prescreve o n.º 2 do art. 101º do CPA e não foram dadas a conhecer – nem foram enviadas com a notificação – ao recorrente, sequer em fase de audição prévia;

b) violou o disposto no art. 100º e seguintes do Cód. Procedimento Administrativo, incorrendo em vício de forma, ao não proceder a nova audição prévia obrigatória, que não pode ser dispensada nos termos do art. 103º, 2 do CPA, pois a decisão final não corresponde, nos seus fundamentos, ao projecto de decisão que foi notificado;

c) ao alterar arbitrária e sucessivamente o critério fixado e publicitado violou os princípios da boa fé, imparcialidade, igualdade e interesse público (art.ºs 4º, 5º, 6º r 6-A do CPA) violando a lei, na medida em que o mesmo órgão ou entidade que determinou certas exigências para a obtenção da credenciação alterou-as unilateralmente sem qualquer comunicação – estando em curso o processo de acreditação e apreciação das candidaturas;

d) violou os princípios constitucionais de livre acesso à escolha de profissão e direito ao trabalho (art. 47º, 1 e 58º, 3, b) da CRP) vício de violação de lei – ao restringir e impedir o acesso à profissão de odontologista – sem suporte legal – a quem, como o requerente, com base no critério inicialmente publicitado, possui os elementos necessários à sua credenciação;

e) violou o disposto nos artigos 124º e 125º, 2 do CPA, incorrendo em vício de forma por falta de fundamentação ou erro nos pressupostos ao não aceitar como prova os documentos apresentados pelo recorrente no âmbito da sua candidatura quando os mesmos correspondiam aos previamente publicitados, durante anos, como admitidos para comprovar o requisito temporal.

Respondeu o recorrido, sublinhando o seguinte:

a) O processo legal de regularização dos odontologistas tem como objectivo dar cobertura legal à actividade daqueles profissionais que vinham exercendo uma actividade concernente à saúde oral das pessoas, e portanto um dos aspectos importantes da sua saúde, sem qualquer regulamentação legal e sem prévia avaliação das condições para o fazerem;

b) para tal houve que verificar a posse dos requisitos legais estabelecidos, para que os cidadãos tenham a garantia de que podem ser tratados pelos odontologistas creditados, suficientemente treinados e capacitados para o exercício da actividade;

c) daí o desenvolvimento deste processo de regularização;

d) o recorrente foi excluído do processo de regularização pois, relativamente a ele, nada havia a regularizar, e, assim, ele não cabia no âmbito subjectivo do processo legal de regularização;

e) e nada havia a regularizar porque o recorrente já é médico dentista devidamente habilitado;

f) como médico dentista está naturalmente habilitado a exercer toda a actividade referente à saúde oral dos cidadãos, incluindo todos aqueles que são praticados pelos odontologistas;

g) não se trata de negar ao recorrente o exercício de um actividade profissional, pois ele pode exercê-la com toda a capacidade que o seu curso e profissão de médico dentista lhe conferem;

h) trata-se sim de dizer que, para o exercício da actividade, o recorrente não necessita de qualquer regularização pois a sua actividade como profissional da saúde oral dos cidadãos já é por natureza regular e legal;

i) deste modo não há ofensa de nenhuma das normas legais ou princípios invocados pelo recorrente mas o saneamento do processo de regularização pela exclusão deste processo de quantos, por já serem médicos com a sua actividade perfeitamente regular, não caírem no âmbito subjectivo da legislação destinada à regularização do exercício de actividade de saúde oral.

O M.P. junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso. A exclusão do recorrente – argumenta o Ex.mo. Procurador Geral Adjunto - fundou-se na consideração de que “possui habilitação superior na área de medicina, não se enquadrando na definição residual da Lei 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2002, de 22 de Fevereiro”. Ora, embora o recorrente seja médico não resulta da lei, designadamente do art. 2º, n.º 2 da referida Lei 4/99, de 27 de Janeiro, qualquer restrição, quer ao exercício profissional daquela actividade, directamente emergente da respectiva habilitação académica e qualificação profissional. Deverá, assim, conclui o M.P. e com este fundamento conceder-se provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos:

a) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através de Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27-1;

b) Na sequência do dito processo o Recorrente foi integrado na "Lista nº 1 – Candidatos não acreditados", anexa ao aviso nº 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02 – cf. o doc. de fls. 24.

c) Por despacho, de 22-10-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas;

d) Da acta VII (doc. de fls. 50/53 que aqui se dá por reproduzido), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo documentado a fls. 51-52 e que é do seguinte teor:

"Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro;

1. 1 Nos termos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do nº 2 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do nº 3 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia.

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

e) Da acta XIII, referente à reunião do CEPO, realizada em 18-10-01, consta, designadamente, que o Conselho deliberou "aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos." – cfr. o doc. de fls. 53, que aqui se dá por reproduzido;

f) Da acta XIX, referente à reunião, de 25-2-02, do CEPO, consta, em especial, o seguinte: "O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro." –cfr. o doc. de fls. 54, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

g) A não acreditação do Recorrente foi justificada nos seguintes termos: "A..., apresentou a sua candidatura à acreditação como odontologista nos termos da Lei n.º 4/99. Verifica-se que o requerente é médico, inscrito na Ordem dos Médicos. É por isso manifesto que o requerente ao praticar actos próprios da saúde oral não está mais do que a exercer a actividade médica, pois que a esta classe são permitidos por lei todos aqueles actos. Não pode, consequentemente, dizer-se que o candidato tenha exercido a odontologia, mas antes a medicina, pelo que não se enquadra na definição conceitual feita por aquela legislação. Não reúne as condições para obtenção do título de odontologista, devendo ser indeferido o pedido de acreditação” – cfr. fls. 16 dos autos.

2.2. Matéria de direito

O recorrente imputa ao acto recorrido diversos vícios, que, no essencial podemos dividir em dois grupos: vícios formais (de procedimento e falta de fundamentação) e violação de lei.

Atendendo ao disposto no art. 57º do Cód. Proc. Adm., entendemos que a apreciação prioritária do vício de violação de lei, assegura uma mais estável e eficaz tutela jurídica dos interesses do recorrente, uma vez que a sua procedência torna clara a situação jurídico/material do recorrente, ou seja, a questão de saber se o facto de também ser médico afasta a possibilidade de preenchimento dos pressupostos de creditação de odontologista.

i) Violação de lei – art.s 47º, n.º 1 e 58º, n.º 3, b) da CRP

O recorrente alega que ao serem acreditados como Odontologistas profissionais que exercem a actividade na área da medicina dentária permite-lhes o acesso a regalias, condições de trabalho, contratações e remunerações subsequentes a acordos com o Estado e outras instituições, que impede e veda ao recorrente.

Na verdade, apenas como médico, o recorrente não pode beneficiar de múltiplos contratos e ou convenções; ao passo que um profissional acreditado como Odontologista tem esse direito. De resto só um profissional acreditado como odontologista (para além dos médicos detentores de especialidade que o recorrente não detém) pode ser Director Clínico do seu próprio estabelecimento – cfr. art. 29º do Dec. Lei 233/01, de 25/8.

A entidade recorrida defende a legalidade do despacho recorrido defendendo que não há qualquer ofensa das normas legais invocadas, uma vez que os médicos dentistas exercem regularmente a sua actividade não caindo assim no âmbito subjectivo da legislação destinada à regularização do exercício da respectiva actividade.

O Ministério Público, no seu douto parecer, entende que o despacho recorrido ao restringir o âmbito de aplicação da Lei 4/99, de 27 de Janeiro aos profissionais não habilitados com o curso de medicina violou o art. 47º do CRP. O art. 47º da Constituição garante o direito de escolha livre da profissão. Trata-se de um direito incluído no capítulo Capitulo I, do Titulo II, sob a epígrafe “direitos liberdades e garantias”. Deste modo, e nos termos do art. 18º, tais princípios “são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. É certo, também, que o direito de escolha livre da profissão, pode ser condicionado à posse e detenção de certas qualidades. E, nessa medida, o princípio da livre escolha de profissão só será violado quando o estabelecimento das condições de acesso for intolerável, ou desrazoável. A análise desta questão leva a que o vício de violação de lei invocado pelo recorrente possa ter uma das duas configurações jurídicas seguintes:

a) em primeiro lugar impõe-se saber se a causa de exclusão está prevista (ainda que implícita) na Lei 4/99. Se a restrição estiver contemplada na Lei 4/99, então o vício invocado pelo recorrente só se verificará se tal restrição ofender o disposto no art. 47º, 1 da C.R.P., vício que se projecta, em primeira linha, sobre o próprio texto legal (inconstitucionalidade da lei).

b) Em segundo lugar, e no caso de a Lei 4/99 permitir a creditação do recorrente, então a sua exclusão é ilegal por violação do art. 2º da Lei 4/99 (violação do art. 2º da Lei 4/99). Não chega, neste caso, a haver violação do art. 47º, 1 da Constituição, uma vez que a lei ordinária garantia o princípio da livre escolha da profissão, e só uma errada interpretação dessa lei afastou o recorrente do processo de creditação. A ser assim, o vício de violação de lei invocado pelo recorrente deve ser qualificado diversamente, reportando-o não à violação do art. 47º, 1 da CRP, (como faz o recorrente e o M.P.) mas do art. 2º da Lei 4/99.

Vejamos a questão.

A lei reguladora do procedimento em causa - Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2 002, de 22 de Fevereiro - para além de criar e regular o Conselho Ético e Profissional de Odontologia (artigo 4.º e seguintes), definiu quem devia ser considerado odontologista (que é o que está em causa no presente recurso - artigo 2.º) e as regras a que fica submetido o exercício dessa actividade (artigo 3.º).Considerou odontologistas (artigo 2.º):

- os profissionais que se encontrem a exercer a actividade profissional, com actividade pública demonstrada, inscritos no Departamento de Recursos Humanos da Saúde, ao abrigo do despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 14 de Fevereiro de 1977) e do despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2.ª série, de 25 de Agosto de 1982), bem como os que constam da lista nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981, desde que exerçam a profissão há mais de 20 anos e com um mínimo de carga horária de formação profissional em saúde oral de 900 horas (n.º 1);

- os profissionais a quem tenha sido confirmada a sua inscrição como odontologista no Ministério da Saúde, designadamente ao abrigo do despacho n.º 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 23 de Janeiro de 1990), desde que se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e reúnam os requisitos mínimos de formação profissional em saúde oral de 900 horas até à data da entrada em vigor da presente lei (n.º 2);

- os profissionais que, comprovadamente, se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e que, embora não possuindo uma carga horária mínima em formação profissional em saúde oral de 900 horas, venham a adquiri-la até três anos após a data da entrada em vigor da presente lei (n.º 3);

Não consta dessa lei qualquer restrição, no sentido de não poderem ser abrangidos os profissionais que, apesar de praticarem actos inerentes à profissão de odontologistas, detivessem a qualificação de médicos. Na verdade, os requisitos legalmente exigidos prendem-se apenas com a materialidade das funções exercidas e a garantia de formação na área da saúde oral.

Estará tal exclusão justificada pela razão de ser da lei, isto é, pelo facto de se tratar de um diploma que visava a regularização de uma prática não legitimada ? E, portanto, serem de excluir do âmbito da regularização todos aqueles odontologistas, cuja prática exercida já se encontrava legitimada por um título plenamente válido (no caso a habilitação com o curso de medicina)? É este, de facto, o argumento da entidade recorrida.

Julgamos que tal argumentação não é consistente.

É certo que a lei pretende regularizar uma prática “tolerada” ou “consentida” de odontologia por profissionais sem um título certificativo da qualidade e competência técnico-científica. Todavia, as consequências da creditação não se esgotam com a atribuição de um título legitimador da prática de determinados actos de saúde oral. A lei atribui à qualidade de odontologista (creditado) efeitos relevantes, v.g. a possibilidade de serem Directores Clínicos de Clínicas Privadas onde se pratique a saúde oral (cfr. art. 29º, n.º 2 do Dec. Lei 233/01 de 25/8: “Nas clínicas e consultórios onde apenas exerçam funções odontologistas, o director clínico por ser um odontologista nas condições previstas na Lei 4/99, de 27/1).

Verifica-se, pois, que não está apenas em causa legitimar a prática de actos, mas também a atribuição de um título jurídico com reflexos positivos na esfera jurídica do seu possuidor.

A razão de ser da lei é assim a legitimação do exercício de uma profissão a quem não a praticava regularmente, mas é também a atribuição de um estatuto jurídico - profissional. Se a lei se limitasse a regularizar a situação para o passado, ratificando, por assim dizer, a prática de actos médicos sem título de legitimação, seria defensável a tese da ré, e excluir do seu âmbito meramente “regenerador” aqueles que, por via de outros títulos de legitimação, não carecessem da referida protecção legal.

Mas, se o âmbito da lei não for apenas esse, então, nada justifica que aqueles que detenham um outro título de legitimação da prática de actos inerentes à categoria profissional de odontologista não possam, agora, aceder ao estatuto jurídico – profissional que o processo de creditação confere.

Por outro lado a interpretação reducionista da lei (Haveria aqui, em rigor, uma redução teleológica - “a redução teleológica está para a interpretação restritiva assim como a analogia está para a interpretação extensiva e consiste em restringir a aplicação de uma norma por exigência da teleologia jurídica. Distingue-se da interpretação restritiva porque esta implica, quando a letra da lei transcenda o seu espírito, o primado deste sobre aquela; na redução teleológica, pelo contrário letra e espírito da norma são restringidos em função do seu escopo ou, se se quiser, das suas razões justificativas – MENESES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, II, pág. 790). estando em causa um direito fundamental, como é o caso do acesso a uma profissão, só seria admissível se o escopo legal determinante da exclusão dos casos como o do recorrente fosse indubitável. Com efeito um dos princípios matérias comuns a todos os direitos liberdades e garantia é precisamente o “carácter restritivo das restrições” - cfr. art. 18º, n.º 2 e 3º da Constituição e JORGE MIRANDA, Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, pág. 147. E não é seguramente o caso. As razões invocadas para afastar um médico do processo de creditação como odontologista são “perversas”, pois assentam na sua melhor e mais adequada preparação técnica para o exercício de tal actividade (odontologia).

Dado que qualidade de médico não equivale, como vimos, para todos os efeitos à detenção da qualidade legalmente reconhecida (creditada) de “odontologista”, é o mesmo detentor de um interesse merecedor de tutela jurídica.

Podemos, então, concluir que tanto a letra, como o sentido (isto é a razão justificativa) da Lei 4/99 não devem ser reduzidos de forma a excluir do processo de creditação os profissionais que tenham a dupla qualidade de odontologistas e médicos.

Não prevendo e não permitindo a Lei 4/99, de 27/1 a exclusão do processo de creditação dos profissionais habilitados com o curso de medicina, então a exclusão com esse fundamento viola o art. 2º da referida Lei 4/99, de 27/1. Na verdade a Administração, sem qualquer base legal que o legitimasse, excluiu do processo de creditação o recorrente. Com efeito, o recorrente não foi excluído por não preencher os requisitos materiais da Lei 4/99, de 27/1 – situação sobre o qual a Administração ainda não emitiu pronúncia - , mas por ele ser médico.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 20 de Abril de 2004.

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – Alberto Augusto Oliveira