3100/11.8TCLRS.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Cláusulas por lei consideradas “excluídas” dos contratos respectivos, ou “não escritas”, são juridicamente inexistentes.

II- Os contratos celebrados com “empresário desportivo” que não se encontre registado junto da federação desportiva respectiva, ou, sendo caso disso, junto da liga, são juridicamente inexistentes.

III- A figura do abuso de direito não opera em matéria de invocação da inexistência jurídica.

IV- Não prescinde, o enriquecimento sem causa, da demonstração de que à aquisição patrimonial do enriquecido correspondeu o empobrecimento de quem prestou sem causa jurídica.

V- Tal empobrecimento não se verifica se não obstante a inexistência jurídica do negócio em cumprimento do qual foi efectuada a prestação ao enriquecido, o autor daquela viu o seu património acrescido por via da actividade correspectivamente desenvolvida por aquele.

(Sumário do Relator)

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I- “A”, Lda. intentou acção declarativa, com processo comum sob a forma ordinária, contra “B”, pedindo a condenação do Réu:

a) No pagamento à autora do valor € 26.050,00, correspondente a retribuições mensais vencidas e não pagas entre Agosto de 2008 e Abril de 2011;

b) No pagamento de juros legais vencidos e vincendos até integral pagamento, calculados à taxa comercial sobre cada uma das retribuições vencidas e não pagas, a contar da data se vencimento de cada uma das retribuições, actualmente no montante de € 3.252,66;

c) No pagamento à autora do montante de € 900,00, relativos a mútuo ainda não integralmente liquidado, acrescido de juros legais vincendos até integral pagamento, calculados à taxa em vigor, actualmente de 4%, contar da data de citação.

Alegando, para tanto e em suma, que no âmbito da sua actividade, celebrou com o R., jogador profissional de futebol, em 16-05-2008, um contrato de mediação desportiva.

Vindo, em representação do R. a desenvolver todas as diligências com vista à celebração de contrato de trabalho desportivo entre aquele e o “C” – Futebol, SAD, mediando nas respectivas negociações, que conduziram ao acordo.

Ora o Réu, nos termos do aludido contrato de mediação, ficou obrigado a pagar à A. retribuições mensais correspondentes a 10%, acrescido de IVA, do valor bruto por si auferido mensalmente enquanto trabalhador do “C”.

Sendo porém que o R. ficou devedor de retribuições relativas ao período de Agosto de 2008 a Abril de 2011, no montante global de € 26.050,00.

Para além disso, tendo solicitado à A. um empréstimo no montante de € 2.000,00, que aquela lhe concedeu, ainda se encontra em dívida a quantia de € 900,00.

Contestou o R., por excepção, arguindo a dilatória de preterição de foro convencionado, a saber, o “Tribunal Cível da Comarca de Lisboa”.

E a inexistência do contrato celebrado entre A. e R., por violação formal das condições legais e imperativas que a lei prevê para o exercício da actividade de empresário desportivo e para a obrigatoriedade do registo federativo - art.º 37º, n.º 1 e 4, da lei n.º 5/2007, de 16-01, e art.ºs 22º e 23º da lei n.º 28/98, de 26-06.

Bem como, e subsidiariamente, a nulidade do mesmo contrato, por assim celebrado contra disposição legal imperativa.

E, numa segunda linha de subsidiariedade, a anulabilidade do contrato, por ter o mesmo sido celebrado pelo R. na convicção, criada pela A., de esta exercer funções de agenciamento ou representação desportiva, devidamente habilitada para tal.

Como também, por ter sido induzido em erro pela A. no tocante ao carácter de “mera formalidade” da cláusula 4ª, n.º 2, do contrato, que prevê a renovação automática do contrato, caso não seja atempadamente denunciado.

Deduzindo ainda reconvenção, onde considera que, sendo o contrato inexistente, enriqueceu-se a A. à custa do R., com a quantia de € 3.650,00 que aquela confessa na petição inicial ter-lhe sido entregue por este, dest’arte correspondentemente empobrecido.

E, quando se entenda que o negócio não é inexistente, será nulo, estando do mesmo modo a A. obrigada à restituição do que assim lhe foi prestado pelo R.

Ou por fim, caso não seja o negócio declarado inexistente, ou nulo, deverá “ser julgado declarado anulado”, com a restituição ao R. do sobredito valor.

Remata com a procedência das arguidas excepções, “ou julgar-se a acção totalmente improcedente por não provada”, absolvendo-se o R. do pedido, e a procedência por provada da reconvenção, condenando-se a A./reconvinda a pagar ao Reconvinte o montante de € 3.650,00 acrescidos de juros à taxa legal desde a notificação da reconvenção, até ao integral e efectivo pagamento;”.

Houve réplica do R., concluindo com a improcedência das arguidas excepções, e a improcedência, por não provado, do pedido reconvencional, ou, “se assim se não entender”, considerar-se “que o réu com a sua contestação está a agir em abuso de direito, julgando-se improcedentes as excepções e o pedido reconvencional.”.

O processo seguiu seus termos, sendo dispensada a audiência preliminar, e operando-se saneamento – com admissão do pedido reconvencional e indeferimento da excepção de preterição do foro convencionado – e condensação.

Sofrendo esta reclamação, de banda da A., totalmente indeferida.

Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que, julgando a acção improcedente e procedente a reconvenção, absolveu “o R. dos pedidos”, e declarou a nulidade do contrato celebrado entre A. e R., “com a obrigação da A. restituir ao R. a quantia de € 3 650 (três mil seiscentos e cinquenta euros) e de o R. restituir à A. a quantia de € 32 400 (trinta e dois mil e quatrocentos euros), quantias essas acrescidas de juros, à taxa legal em cada momento vigente, desde, respectivamente, da notificação do pedido reconvencional e da citação, até integral pagamento;”.

Inconformado, recorreu o R., dizendo, em extensas conclusões, que quase apenas reproduzem o corpo das alegações:

(…)

Contra-alegou a Recorrida, requerendo a ampliação do âmbito do recurso, em ordem a ser apreciada a natureza jurídica do contrato celebrado com o R. “atendendo ao seu objecto na sua globalidade e não apenas e tão só aos actos praticados que tenham sido conhecidos pelo tribunal a quo, concluindo-se pela sua qualificação como um genérico contrato de prestação de serviços.”.

Pugnando, em qualquer caso, pela manutenção do julgado.

Por despacho do relator, a folhas 360-363, foi deferida a assim requerida ampliação.

II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44129, de 28 de Dezembro de 1961, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto – e atenta a deferida ampliação do âmbito do mesmo, bem como o subsidiariamente suscitado na resposta da Recorrida às alegações de recurso, são questões propostas à resolução deste Tribunal:

- a natureza jurídica do contrato celebrado entre a A. e o R.;

- se o referido contrato é juridicamente inexistente;

- na positiva se ocorre abuso de direito de banda do Recorrente;

- se tal contrato é “apenas” nulo;

- se, sendo nulo, não há, ainda assim, lugar ao pagamento/restituição, por parte do R., do valor correspondente à remuneração fixada no dito contrato.

Considerou-se assente, na 1ª instância, sem impugnação a propósito, e nada impondo diversamente, a matéria de facto seguinte:

“1) O R. é jogador profissional de futebol (al. A) FA);

2) Por escrito datado de 16.5.2008, intitulado “Contrato de Mediação Desportiva”, a A., na qualidade de agente, e R., enquanto jogador, declararam que “o jogador contrata os serviços da agente, que aceita, para, nos termos do presente contrato, gerir e orientar a sua carreira profissional de futebol, representando-o em qualquer acto ou negócio respeitante ao desenvolvimento, angariação, negociação, aquisição e estabelecimento de todos e quaisquer rendimentos provenientes de contratos, projectos e actividades, actuais e futuros, de que aquele disponha ou venha a dispor, em qualquer parte do mundo, que resultem ou, de qualquer modo, estejam relacionados ou provenham das suas capacidades, aptidões e carreira de futebolista, assim como dos seus direitos pessoais de nome, imagem e reputação, a seguir designados como suas actividades, bem como prestar todos os serviços relacionados com este objecto, excluído os serviços contabilísticos e financeiros” (al. B) FA);

3) Mais estabeleceram que “com relação a qualquer contrato de trabalho desportivo ou de transferência com um clube de futebol e na medida em que for exigida a intervenção por parte de um agente de jogadores devidamente licenciado pela FIFA, ou de um advogado, os serviços referidos na cláusula anterior serão prestados pela agente, por intermédio do seu advogado constituído”, “competirá a esta, designadamente: a) representar o jogador junto de clubes para negociar e concluir contratos-promessa ou contratos definitivos de trabalho desportivo, suas renovações, prorrogações ou alterações e definir condições e cláusulas contratuais; b) representar o jogador junto de quaisquer repartições públicas, entidades, organismos ou pessoas que estejam de alguma forma relacionadas com a actividade desportiva e aí alegar ou defender os seus direitos legítimos; c) exercer judicialmente, quando assim o entender, mas com o consentimento prévio do jogador, os direitos que a este assistam, relacionados com a sua actividade profissional de futebol” (al. C) FA);

4) Acordaram ainda que “a agente desde já se compromete a praticar os actos para que pelo presente contrato lhe são acometidos, segundo as instruções do JOGADOR, prestando-lhe todas as informações sobre os mesmos sempre que tal seja solicitado” (al. D) FA);

5) E que “sem prejuízo da resolução do contrato nos termos abaixo regulados, este contrato é celebrado pelo prazo de dois (2) anos, com início na presente data” e “poderá ser automaticamente renovado, por iguais períodos de dois (2) anos, caso não seja denunciado nos termos do parágrafo seguinte” (al. E) FA);

6) E consagraram que “pelo presente contrato e a partir desta data, o jogador autoriza a agente a dirigir todas as negociações relacionadas com as suas actividades” (al. F) FA);

7) Bem com que “o jogador compromete-se, durante a vigência do presente contrato, a informar a agente de quaisquer contactos ou pedidos de informação relativamente as actividades desta estipuladas no presente contrato, que lhe sejam dirigidos, directa ou indirectamente, seja por seu intermédio, de familiar ou qualquer outro representante, quer seja de forma pessoal, por escrito, via telefónica, transmissão electrónica ou por qualquer outro meio de comunicação” (al. G) FA);

8) Pelo mesmo escrito as partes declararam que “o jogador compromete-se a pagar uma retribuição mensal à agente no montante equivalente a 10%, acrescido de IVA à taxa legal em vigor em Portugal continental, do rendimento mensal bruto obtido pelo jogador fixado na sequência de qualquer negócio alcançado, angariado ou celebrado nos termos do presente contrato, incluindo prémios de assinatura de contrato de trabalho desportivo, retribuições mensais e indemnizações por rescisão unilateral de contrato promovida pelo clube anterior, com exclusão de outros benefícios ou bónus atribuídos ao jogador fora do âmbito do presente contrato” (al H) FA);

9) E que “a obrigação de retribuição estipulada na cláusula anterior vence no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data do facto que a originou (v. g. assinatura de contrato, ou recebimento de salário ou indemnização” (al. I) FA);

10) Bem como que “no valor da retribuição acima estipulada não estão incluídas quaisquer despesas, devidamente documentadas, que a agente haja de suportar ou tenha suportado no desempenho das suas obrigações para com o jogador ou em quaisquer outras operações solicitadas por este, devendo o jogador proceder à restituição desse montante no acto da retribuição referente ao mês seguinte” (al. J) FA);

11) E ainda que “para além das remunerações acima estipuladas, é conferido à agente o direito a receber o montante equivalente a 10% sobre a totalidade das retribuições brutas, acrescido de IVA à taxa legal em vigor em Portugal continental, auferidas pelo jogador no âmbito de patrocínios, contratos de publicidade e quaisquer outros acordos ou contratos relacionados com as suas actividades desde que firmados na vigência do presente contrato ou das suas renovações” (al. K) FA);

12) Em 16.6.2008 o réu celebrou com o “C” - Futebol, SAD contrato de trabalho desportivo e iniciou a sua relação laboral em 1.7.2008, sendo o respectivo termo previsto para 30.6.2011 (al. L) FA);

13) Nos termos do contrato referido em 12) "durante as épocas que decorrerão entre 1 de Julho de 2008 e 30 de Junho de 2011, o jogador auferirá um salário mensal ilíquido de: a) € 9 000 (nove mil euros) para a época 2008/2009; b) € 9 000 (nove mil euros) para a época 2009/2010; e c) € 9 000 (nove mil euros) para a época 2010/2011” (al. M) FA);

14) A retribuição mensal do R. seria paga no dia 25 de cada mês (al. N) FA);

15) O R. entregou à A. a quantia de € 3 650 (al. O) FA);

16) Foi a A. quem, no âmbito do acordo referido de 2) a 11), em representação do R., desenvolveu as diligências com vista à celebração do contrato dito em 12) (artº.1º BI);

17) Sendo responsável pela mediação das negociações havidas (artº.2º BI);

19) O sócio único da A. não consta da lista oficial dos agentes de jogadores da Federação Portuguesa de Futebol (artº.5º BI);

20) Nem a A. se encontra ali licenciada e registada como empresário desportivo (artº.6º BI);”.

Vejamos.

II- 1 – Da natureza jurídica do contrato em causa.

1. Considerou-se, na sentença recorrida, que “na situação vertente, a A. se apresentou e agiu como uma empresária desportiva, uma vez que no essencial se propôs a desenvolver no interesse e/ou em representação do R., a benefício da carreira desportiva deste e da exploração dos direitos e vantagens a ela associadas, actos próprios daquela actividade tal como legalmente descrita.”.

E, “Assim, sendo apenas de considerar o vício de nulidade negocial, torna-se irrelevante a rigorosa caracterização jurídica do contrato celebrado entre as partes e carecida de sentido útil a discussão sobre se o mesmo deve considerar-se um típico contrato de mandato ou um mais genérico contrato de prestação de serviços.

Sem prejuízo, dá-se conta que a diversidade de funções acometidas à A. e a actividade própria relativa ao seu desempenho em face do negócio gizado entre demandante e demandado apontam globalmente neste último sentido, ainda que no quadro convencional conhecido ressaltem como maior evidência aspectos próprios de um contrato de mandato com representação – cf. artºs.1154 e ss. e 1157 e ss. CC.”.

Contrapondo o Recorrente, com apelo ao disposto nas cláusulas 1ª, 2ª, N.º 1, e 6ª, n.ºs 1, e 2, que “O contrato tem, assim, como objecto não o exercício pela recorrida da actividade de empresária desportiva, tal como esta é definida no art. 23º da Lei nº28/98, de 26 de Junho, mas a prestação de serviços relacionados com “(…) as suas capacidades, aptidões e carreira de futebolista (…)”.

Ou seja, prossegue, “a recorrida não se propôs actuar como uma empresária desportiva, cuja actividade se restringe à intermediação de contratos de trabalho desportivo, antes se propôs prestar serviços variados que permitam potenciar as aptidões do recorrente para o exercício de futebol a título profissional, criando condições para que aquele pudesse obter proveitos decorrentes, directa ou indirectamente, da sua profissão, nisso consistindo o agenciamento de carreiras.”.

Não constituindo pois “O contrato em apreço (…) um contrato de mandato para a intermediação de contratos de trabalho desportivo, mas um contrato de prestação de serviços variados, que pelo seu objecto e condições deve ser regido pelas regras gerais previstas nos art. 1154º e ss do Código Civil, e não pelo regime estabelecido no art. 23º da Lei nº28/98, de 26 de Junho, cujo âmbito de aplicação se restringe a contratos de prestação de serviços, na modalidade de mandato, para a intermediação de contratos de trabalho desportivo.”.

Entendimento esse que, pretende, “foi de alguma forma sustentado na decisão recorrida” quando expende nos termos que se deixaram transcritos supra.

Sendo de atender não “apenas aos actos que tenham sido praticados pela recorrida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos pelo recorrente que e

tenham sido apreciados e conhecidos pelo Tribunal a quo, mas ao objecto contratual tal como este é definido na sua globalidade. É este o elemento preponderante para a correcta qualificação jurídica do contrato.”.

2. De acordo com o disposto no art.º 2º, alínea d), do RJCTPD – Regime Jurídico do Contrato de Trabalho do Praticante Desportivo, estabelecido pela Lei n.° 28/98, de 26 de Junho (Alterada pela Lei n.º 114/99, de 3 de Agosto):

“Para efeitos do presente diploma entende-se por:

a) (…)

b) (…)

c) (…)

d) Empresário desportivo a pessoa singular ou colectiva que, estando devidamente credenciada, exerça a actividade de representação ou intermediação, ocasional ou permanente, mediante remuneração, na celebração de contratos desportivos.”.

Estabelecendo-se, no art.º 22º, que:

“1- Só podem exercer a actividade de empresário desportivo as pessoas singulares ou colectivas devidamente autorizadas pelas entidades desportivas, nacionais ou internacionais, competentes.

2- A pessoa que exerça a actividade de empresário desportivo só pode agir em nome e por conta de uma das partes da relação contratual”.

E, no art.º 24º, n.º 1, do mesmo Regime:

“1- As pessoas singulares ou colectivas que exerçam a actividade de intermediários, ocasional ou permanentemente, só podem ser remuneradas pela parte que representam.

2- (…)”.

Já nos termos do art.º 37.º da ulterior LBAFD – Lei de Bases da Actividade Física e do Desporto, aprovada pela Lei n.º 5/2007, de 16 de Janeiro (e que sucedeu à Lei nº 37/04, de 21 de Julho - Lei de Bases do Sistema Desportivo):

“1- São empresários desportivos, para efeitos do disposto na presente lei, as pessoas singulares ou colectivas que, estando devidamente credenciadas, exerçam a actividade de representação ou intermediação, ocasional ou permanente, mediante remuneração, na celebração de contratos de formação desportiva, de trabalho desportivo ou relativos a direitos de imagem.

2- (…).

3- (…).

4- A lei define o regime jurídico dos empresários desportivos.”.

Finalmente – e por quanto agora pode interessar – a Lei n.º 50/2007, de 31 de Agosto – que estabelece o regime de responsabilidade penal por comportamentos antidesportivos, contrários aos valores da verdade, da lealdade e da correcção e susceptíveis de alterarem fraudulentamente os resultados da competição – define, no seu art.º 2º, alínea d), como “«Empresário desportivo» quem exerce a actividade de representação, intermediação ou assistência, ocasionais ou permanentes, na negociação ou celebração de contratos desportivos.”.

Sendo que se dispensa, naquela, a exigência de credenciação – pela óbvia razão de se obstar a que os agentes de facto – ou não formalizados – pudessem valer-se da sua falta de credenciação para beneficiarem de um estatuto penal mais brando, quando “os crimes sobre esses agentes não deixam de ter o mesmo juízo de censura que os praticados sobre agentes credenciados.”.[1]

Sem que, porém, se possa ignorar – no que à definição do âmbito da intervenção do “empresário desportivo”, respeita, o que assim entendemos, desde já se antecipa, ser a “explicitação” de uma vertente daquela, a saber, a “assistência”.

3. Afonso Pedro Colares Pereira dos Reis,[2] refere que “A delimitação do «regime jurídico do empresário desportivo» surge pela interpretação ao art. 37.º, n.º 4, da LBAFD. Inicialmente, perante o tratamento legislativo da figura (RJCTPD[3], LBAFD e RRPAD), parece que será definida, através de lei, a regulamentação. Porém, pela invocação de três argumentos (o preceito diz respeito à presença de «regulamentação legal específica»; a consagração de cinco disposições ditou o reconhecimento legal e necessário do sujeito, e a manutenção da «precipitação» das incompatibilidades no regime que molda a atividade deste agente desportivo) chegámos a uma conclusão inversa: a regulamentação, do sujeito, encontra-se definida no RJCTPD.”.

Com o que converge, de modo geral, a jurisprudência, veja-se, nesse sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2011,[4] em cuja nota de rodapé n.º 2, se consignou: “À data da celebração do contrato, já vigorava a Lei de Bases do Desporto (Lei n.º 30/2004, de 21/07), a que se sucedeu, entretanto, a actual Lei de Bases da Actividade Física e do Desporto (Lei n.º 5/2007, de 16/01), no art. 37 de uma e de outra, se fazendo referência ao empresário desportivo.

O regime jurídico essencial do empresário desportivo continua, no entanto, plasmado na citada Lei n.º 28/98.”.

Defendendo o supracitado autor, uma “definição ampla do âmbito de exercício da atividade de «intermediação» e «representação» (…)”, na qual identifica “quatro elementos (…): capacidade e condições de exercício da profissão, âmbito de exercício da atividade, caráter oneroso da atividade e intervenção contratual específica.”.

E referindo, quanto ao “segundo elemento”, que o mesmo “diz respeito ao exercício da atividade de intermediação ou representação, i.e., à prática do ato de negociação enquanto mediador – não como, em virtude do caráter amplo do conceito, intermediário – e do ato da celebração de contratos como representante de uma das partes – tendo sido constituído «mandato desportivo» com representação. Ao interpretar - se o art. 2.º, alínea d) do RJCTPD e o art. 24.º, n.º 1, do RJCTPD, pudemos chegar à conclusão de que, respetivamente, o empresário desportivo pode agir enquanto representante sem ter agido como mediador, e que o âmbito de exercício da atividade corresponde ao exercício da atividade de intermediação - visto poder visualizar-se uma regra proibitiva de remuneração pela parte pelo qual não se «representa» formalmente «em negociações.”.

Mais alinhando, a propósito do terceiro elemento, que “Assim, a delimitação da atividade como de intermediação e/ou representação pode conduzir à aplicação do contrato de mediação/mediador ou de mandato/mandatário/representante, porém, como procurámos elucidar, nem a «mediação desportiva», nem o «mandato desportivo» procedem enquanto tipo contratual de caracterização da atividade da figura ora em apreciação. A nosso ver, a opção legislativa recaiu pelo contrato de mandato, e não pelo contrato de mediação puro, por três motivos em especial - delimitação ampla do âmbito de exercício da atividade, aliada à prática, a título principal, da atividade de representação; visar-se a intervenção parcial do mediador, mas sempre acessória da ação como representante; e à necessidade de um vínculo contratual estável entre empresário e cliente - ” (o realce a negrito e sublinhado são nossos).

Embora – e assim numa perspectiva de jure condendo, considere que tal opção “não devia ter recaído pelo mandato, e sim pelo contrato de «agência desportiva»”, pelas razões que também alinha.

Sustentando, nessa mesma perspectiva, “a atribuição da qualidade de «agentes do desporto» aos atuais «agentes desportivos» previstos na LBAFD, i.e. o empresário desportivo deixará de ser tratado, enquanto (tal), mas como «agente desportivo».”.

Já Nuno Barbosa,[5] extrai da definição do art.º 37º, n.º 1 da LBAFD – onde prefere ver “agentes de jogadores”, onde se escreveu “empresários desportivos” – os elementos essenciais do contrato de agenciamento desportivo.

Referindo, quanto ao segundo de tais elementos, a saber, o do “exercício da actividade de representação ou intermediação”, que “enquanto intermediário, o agente de jogadores desenvolve uma actividade de mediação: ele procura pôr em contacto praticantes desportivos, clubes e sociedades desportivas com vista à celebração de contratos de formação ou de trabalho e de exploração da imagem desses praticantes. Para tanto, desenvolve contactos com os potenciais interessados, envolve-se nas negociações, analisa e discute os termos do novo vínculo, promove a aproximação das posições negociais das partes e procura alcançar um acordo entre elas.

(…)

Além da intermediação, que constitui o núcleo central das obrigações do agente, este pode, após ter promovido a celebração do contrato, participar na celebração do mesmo na qualidade de representante da parte.”.

Porém, e como assinala o mesmo autor, “A actividade de representação pressupõe, contudo, que o representado confira os necessários poderes ao agente mediante procuração. Não obstante a lei permitir a actuação do agente como representante de parte, torna-se necessário levar em linha de conta que a regulamentação desportiva não atribui efeitos a contratos de trabalho desportivo celebrados com intervenção de procurador do jogador: "Para efeitos de inscrição e registo " desportivo, não será válido e eficaz qualquer contrato de trabalho desportivo assinado por procurador do jogador": determina, a título de exemplo, o art. 32°, no 2, § 2, do Regulamento de Competições da Liga Portuguesa de Futebol.”.

E “Além de vulgarmente limitada pela regulamentação desportiva, a actividade de representação, quando existir, será sempre uma actividade acessória da intermediação e que a completa. O núcleo essencial da actividade do agente é a mediação e auxílio na negociação e não o substituir-se à parte na celebração do contrato. Por este motivo, não obstante o facto de no contrato de agenciamento desportivo e no contrato de mandato um dos contraentes confiar no outro a realização de determinados actos, no interesse e por conta do primeiro, as duas figuras não se confundem: no mandato os actos de cuja prática se encarrega alguém têm de ser jurídicos, enquanto que a actuação do agente de jogadores se traduz numa diversificada prática de actos materiais (não jurídicos).”.

Assim, “A representação por ser eventual e complementar à actividade principal de intermediação, não parece, a meu ver, suficiente para qualificar o contrato de agenciamento desportivo como contrato de mandato.”.

Razão porque, se não lhe “afigura correcta a referência a "contratos de mandato celebrados com empresários desportivos” constante do art.º 23º, n.º 4, da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho.”.[6]

André Dinis de Carvalho,[7] dando conta de o art.º 1º, n.º 1, 2ª parte, do Regulamento FIFA, definir o objecto do contrato de empresário desportivo como consistindo em pôr em contacto regularmente, e mediante remuneração, um jogador e um clube/sociedade desportiva, com vista à conclusão de uma transferência, frisa a circunstância de que, no entanto, esse mesmo “Regulamento expressamente qualifica a relação contratual entre o empresário e o seu cliente como um mandato.”.

E, “Na verdade, contudo”, prossegue, “o contrato do empresário desportivo aparenta-se, antes, a uma operação de intermediação, no quadro da qual as partes podem celebrar um ou vários mandatos, para a realização de actos jurídicos precisamente definidos. O Regulamento da FIFA apenas cobre um aspecto da actividade do empresário, qual a seja a representação dos jogadores durante a negociação dos contratos e das transferências. Contudo, e muito para além desses serviços básicos, os empresários oferecem serviços mais sofisticados, que se estendem da representação em contratos comerciais (sponsoring, publicidade) à assistência e gestão quotidiana em matéria de finanças (investimento e fiscalidade), contabilidade e serviços jurídicos,”.

Ou seja, e como resulta dos antecedentes excursos doutrinais, a questão da natureza jurídica dos contratos de agenciamento desportivo, não tem o alcance que o Recorrente lhe pretende atribuir.

Com efeito, podendo aquele não contemplar a prática de actos jurídicos, e, mais concretamente, do exercício da representação, a negação, no plano dogmático, da correcção da referência legal àquele enquanto contrato de mandato, nada tira ou põe no plano da integração dos elementos essenciais da espécie contrato de (inter)mediação/agenciamento desportivo, tal como resultam da Lei, numa interpretação densificadora.

Se o legislador, empregando quanto a um contrato, um determinado nomen juris, estabelece, do mesmo passo, um regime de que resulta uma definição dos elementos essenciais daquele, própria de outro ou outros tipos contratuais, a aplicabilidade de tal regime a um concreto contrato há-de resultar da integração neste dos sobreditos elementos caracterizadores, que não dos elementos essenciais do tipo negocial nominado no texto legal.

Sendo que, dir-se-á então a finalizar este ponto – e tendo como certo que importará recorrer também, na definição de empresário desportivo, à articulação da LBAFD, e da Lei 50/2007, esta no que faz relevar a prestação de assistência – propendemos a qualificar o contrato de “empresário desportivo”, como um contrato misto, em que surgem de forma tendencialmente predominante, que não exclusiva, elementos próprios do contrato de agência, podendo também intervir elementos do mandato, sendo que se tratam, estes, de tipos negociais distintos, cfr. art.º 1º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, e António Pinto Monteiro in “Contrato de Agência”.[8]

4. Focando-nos agora na questão da aplicabilidade ao contrato dos autos do regime estabelecido na lei para os contratos (“de mandato”) celebrados com empresários desportivos, dir-se-á:

Que como refere Afonso Pedro Colares Pereira dos Reis,[9] a propósito da acolhida acepção ampla da intervenção do dito, “A atividade do empresário consubstancia-se numa atividade de prospecção de mercado, na qual se inserem a prática de uma cadeia de atos materiais (função de negociação e de aconselhamento) que visam a ocorrência de um resultado jurídico (celebração de contratos).”.

Também André Dinis de Carvalho,[10] e para além do já referenciado supra, assinalando o restritivo da definição de “empresário desportivo” consignada na Lei n.º 28/98, de 26 de Junho, considera que “ela não reflecte, de facto, a amplitude da missão de um empresário desportivo, que pode igualmente tratar de assuntos relacionados com a imagem ou o próprio património do atleta seu representado.”.

Mais referindo, com citação de Luís Martin Hita,[11] que “o empresário desportivo se comporta como um colaborador ou auxiliar do tráfego desportivo profissional, mas as funções que realiza são de tão variada e diversa natureza, que é impossível reconduzi-las, a todas elas, à mesma figura e tratamento".

Como quer que seja, sempre à actividade do agente de jogadores, enquanto mediador, assistente e representante – nos termos decorrentes da lei – é assimilável o núcleo das prestações a cargo da ora A., enunciado nas cláusulas 1ª e 6ª, n.º 1, do contrato dos autos, e que a Recorrida pretende constituírem objecto próprio de contrato de prestação de serviços “autónomos” variados.

Gerir e orientar a carreira profissional de futebol do “jogador”, interessa directamente à área da “prospecção de mercado, na qual se inserem a prática de uma cadeia de atos materiais (função de negociação e de aconselhamento) que visam a ocorrência de um resultado jurídico (celebração de contratos)”.

Contemplando o grosso dos actos ou negócios “respeitante(s) ao desenvolvimento, angariação, negociação, aquisição e estabelecimento de todos e quaisquer rendimentos provenientes de contratos, projectos e actividades, actuais e futuros, de que aquele disponha ou venha a dispor, em qualquer parte do mundo, que resultem ou, de qualquer modo, estejam relacionados ou provenham das suas capacidades, aptidões e carreira de futebolista, assim como dos seus direitos pessoais de nome, imagem e reputação.”.

Aliás, a cláusula 6ª, n.º 1, do contrato sintetiza os deveres típicos de mediador, da A., que assim nela se comprometeu a “a) Projectar e promover a carreira do JOGADOR; b) Angariar contratos e oportunidades de obtenção de melhores rendimentos para o JOGADOR, a nível desportivo e outros, tais como contratos de imagem.”.

O que, marginalmente, porventura assim extravase o quadro de prestações próprias da intervenção do “empresário desportivo”, não tem a virtualidade – pelo relevo secundário que assume na economia do contrato, dess’arte misto – de subtrair este ao regime legal dos “empresários desportivos”.

O regime da parte principal, fundamental ou preponderante do contrato, deverá prevalecer, no confronto dos elementos secundários, cujo regime só será de observar na medida em que não colida com aquele.[12]

II- 2 – Da inexistência jurídica do invocado contrato.

1. Dispõe-se no art.º 23º do RJCTPD, e pelo que assim agora aqui interessa, que:

“1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, os empresários desportivos que pretendam exercer a actividade de intermediários na contratação de praticantes desportivos devem registar-se como tal junto da federação desportiva da respectiva modalidade, que, para este efeito, deve dispor de um registo organizado e actualizado.

2- Nas federações desportivas onde existam competições de carácter profissional o registo a que se refere o número anterior será igualmente efectuado junto da respectiva liga.

3- (…).

4- Os contratos de mandato celebrados com empresários desportivos que não se encontrem inscritos no registo referido no presente artigo, bem como as cláusulas contratuais que prevejam a respectiva remuneração pela prestação desses serviços, são considerados inexistentes”.

Sendo que, está provado, o sócio único da A. não consta da lista oficial dos agentes de jogadores da Federação Portuguesa de Futebol, e nem a A. se encontra ali licenciada e registada como empresário desportivo.

No confronto da supracitada disposição legal não se pode afirmar que a doutrina e a jurisprudência, tenham assumido inequívoca posição maioritária, com carácter definitivo.

Assim, Nuno Barbosa[13] considerando que em matéria de credenciação, além da autorização, a lei exige ainda o registo, refere ser este “condição essencial para a validade dos contratos de agenciamento desportivo celebrados pelo respectivo agente. Não sendo cumprida essa formalidade, o contrato é considerado, por força da lei, como inexistente.”.

Já Afonso Pedro Colares Pereira dos Reis, expendendo que “o duplo registo é o meio de publicitação dos empresários licenciados, como garantia da qualidade do prestador de serviços, na proteção dos praticantes que necessitam dos seus serviços, e daí, o legislador ter estabelecido como condição essencial de existência, mais concretamente, de (in)validade do contrato de mandato/agenciamento desportivo, como tem sido sugerido pela doutrina e pela jurisprudência.”.

No já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2011, considerou-se que “A nossa lei sancionou os contratos, que qualificou de mandato, celebrados com empresários desportivos que não se encontrem inscritos no registo, bem como as cláusulas contratuais que prevejam a remuneração pela prestação desses serviços (…), com o vício da inexistência (art. 23, n.º 4 da Lei n.º 28/98).” (sic).

Porém, na correspondente nota de rodapé n.º 9…anotou-se: “É discutível a qualificação legal do vício em causa, que constituirá, talvez, mais correctamente, um caso de nulidade contratual. Neste sentido, o Ac. da RL de 14.10.2008, Proc. 7929/08, acima citado.”.

No Acórdão daquele mesmo Tribunal, de 23-04-2002,[14] consignou-se a propósito, e tão só:

“A lei 28/98 entrou em vigor em 98.07.01, antes, portanto, do contrato accionado, por incumprimento, contrato de mandato (art. 23-4).

Só podem exercer actividade de empresário desportivo as pessoas singulares ou colectivas devidamente autorizadas pelas entidades desportivas, nacionais ou internacionais competentes (art. 22-1).

O autor não se encontra inscrito no registo dos empresários desportivos, fulminando a lei o contrato em causa com a sanção da inexistência.

As pessoas singulares ou colectivas que exerçam a actividade de intermediários, ocasional ou permanentemente, só podem ser remuneradas pela parte que representam (art. 24-1).

Julgado nulo o contrato, improcedeu a acção.

Defende agora o autor a inconstitucionalidade destas normas.”.

Tendo-se assim que, diversamente daquilo para que aponta o sumário deste Acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça não julgou que a inexistência sancionada no art.º 23º, n.º 4 da Lei n.º 28/98, era afinal um caso de nulidade.

Apenas tendo referido que a lei cominava a inexistência para o contrato desportivo celebrado por empresário não inscrito no registo respectivo, e que na 1ª instância – tratou-se de um recurso per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça – se havia julgado o contrato nulo, tratando-se agora, em sede de recurso, de apreciar – tão só – a arguida inconstitucionalidade das normas.

No Acórdão da Relação de Lisboa, de 25-11-2011,[15] refere-se que têm-se «por inexistentes, nos termos do nº4 do respectivo art. 23º, os contratos celebrados com empresários desportivos que se não encontrem inscritos no respectivo registo, bem como as cláusulas contratuais que prevejam remuneração pela prestação dos seus serviços.

Em conformidade, e como se decidiu em acórdão do STJ, de 23/4/2002 (in www.dgsi.pt - SJ200204230008441), deve ser considerado nulo “o contrato em que um jogador profissional confia a empresário desportivo, não inscrito no respectivo registo, com carácter de exclusividade, a gestão e a orientação da sua carreira”.»…

E, no Acórdão desta Relação, de 14-10-2008,[16] ponderou-se:

“O art. 23º, nº 4, da Lei nº 28/98, considera “inexistente” o contrato de representação desportiva subscrito por empresário que não esteja devidamente registado.

Independentemente do rigor quanto à qualificação do referido vício, como inexistência ou quiçá, mais correctamente, como nulidade contratual, a falta de um requisito que a lei comina com a inexistência ou com a nulidade do contrato deve qualificar-se como facto impeditivo, e não como facto constitutivo, nos termos e para efeitos do disposto no art. 342º, nº 2, do CC.”.

2. No sentido do reconhecimento da autonomia da inexistência jurídica, tem-se pronunciado a doutrina, maioritariamente.

Assim, Castro Mendes,[17] Mota Pinto,[18] - estes vendo-a como um tertium genus de invalidade – Oliveira Ascensão,[19] Rui de Alarcão,[20] e Luís A. Carvalho Fernandes,[21] destacando-a da invalidade.

Ensinando Castro Mendes – procurando neste ponto conciliar as teorias da aparência e da tipicidade, quanto à essência da inexistência jurídica – que “Verifica-se a inexistência jurídica do negócio quando este não tem sequer a aparência típica de um negócio jurídico”.

E referindo Luís A. Carvalho Fernandes, que aquele instituto respeita fundamentalmente a situações de falta de materialidade do negócio jurídico, de desconformidade da realidade com o tipo de negócio considerado, e de desconformidade da realidade com o tipo de negócio considerado ou qualquer outro.

Sendo regime comum da inexistência jurídica a não produção de quaisquer efeitos, a invocabilidade a todo o tempo, e por qualquer pessoa, não carecendo de declaração judicial.[22]

A nulidade do negócio jurídico celebrado contra disposição legal de carácter imperativo – como assim é inquestionadamente, a do supracitado art.º 23º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 28/98 – está cominada no art.º 294º, do Código Civil, que, no entanto, ressalva os “casos em que outra solução resulte da lei”.

Anotando P. Lima e A. Varela,[23] que “Têm, portanto, natureza excepcional as disposições que fixam as sanções de ineficácia stricto sensu ou de simples anulabilidade, tratando-se da violação de normas de interesse e ordem pública. É o caso, por ex., da disposição que considera anulável o casamento celebrado com qualquer impedimento dirimente (art.º 1631º, alínea a))”.

Porém a excepcionalidade dest’arte ressalvada no preceito não é necessariamente apenas a das disposições que estatuem a dita ineficácia e a mera anulabilidade.

Sendo assim que, no art.º 1628º do Código Civil se estabelece a inexistência jurídica do casamento em hipóteses vários de celebração do mesmo:

“a) O casamento celebrado perante quem não tinha competência funcional para o acto, salvo tratando-se de casamento urgente;

b) O casamento urgente que não tenha sido homologado;

c) O casamento em cuja celebração tenha faltado a declaração da vontade de um ou ambos os nubentes, ou do procurador de um deles;

d) O casamento contraído por intermédio de procurador, quando celebrado depois de terem cessado os efeitos da procuração, ou quando esta não tenha sido outorgada por quem nela figura como constituinte, ou quando seja nula por falta de concessão de poderes especiais para o acto ou de designação expressa do outro contraente;”.

Constituindo afloramento do mesmo instituto o regime estatuído quanto à declaração não séria, à coacção física ou à falta de consciência da declaração, nos art.ºs 245º e 246º, do Código Civil.[24]

Também se encontrando o acolhimento expresso da “solução” da inexistência jurídica, para hipóteses de contradição de lei imperativa, noutros compêndios normativos

Assim no Código do Registo Predial – art.º 14º: “O registo é juridicamente inexistente: b) Quando for insuprível a falta de assinatura do registo –

E no Código do Registo Civil:

“Artigo 85.º:

Fundamentos

1- O registo é juridicamente inexistente quando:

a) Respeitar a facto juridicamente inexistente e isso resultar do próprio contexto;

b) Contiver a aposição do nome de quem não tinha competência para nele apor o seu nome, se tal resultar do próprio contexto;

c) O registo não contiver a aposição do nome do funcionário que nele deva apor o seu nome;

d) Tratando-se de assento de casamento, não contiver a expressa menção de os nubentes haverem manifestado a vontade de contrair matrimónio.

2- O registo lavrado por averbamento só é considerado inexistente por falta de aposição do nome do funcionário se a falta não for sanável nos termos do artigo 74.º

3- A falta de aposição do nome do funcionário não é causa de inexistência do registo se a omissão for sanada nos termos do n.º 5 do artigo 61.º”.

3. Ora como assim é bom de ver, estas tipificadas hipóteses de inexistência jurídica – e desde logo descartada a falta de materialidade do celebrado contrato – também não quadram a verdadeiras situações de desconformidade da realidade com o tipo de negócio considerado ou com qualquer outro.

Sendo caso flagrante o da inexistência jurídica do casamento contraído por intermédio de procurador, quando celebrado depois de terem cessado os efeitos da procuração (…), ou quando seja nula por falta de concessão de poderes especiais para o acto ou de designação expressa do outro contraente;

Bem como o da inexistência do registo de casamento que não contiver a aposição do nome do funcionário que nele deva apor o seu nome.

Dir-se-á, então, que o legislador, querendo, na ponderação dos interesses em jogo, que o acto ou negócio jurídico não produzam “qualquer efeito jurídico” – cf. quanto ao casamento, o art.º 1630º, do Código Civil, e, nos demais exemplos citados os art.ºs 15º n.ºs 1 e 2, do Código do Registo Predial e 86º do Código do Registo Civil, respectivamente – poderá cominar expressamente a “inexistência” do mesmo, para lá do estrito recorte doutrinal da figura.

Como assim aconteceu, no que ao “contrato desportivo” celebrado por “empresário” não credenciado, ou não registado, respeita.

Retenha-se que, como se dá conta no supracitado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1-11-2011, em nota de rodapé n.º 4, “Referindo-se às disposições acima citadas, escreve-se no Ac. da RL de 14.10.2008, Proc. 7929/08, publicado, com Anotação, em Cadernos de Direito Privado, 30, p. 42 e s., que: “Com tal regime pretendeu o legislador introduzir no meio desportivo índices mais elevados de ética profissional quando se trate de representar qualquer das partes envolvidas em contratos desportivos (clubes ou atletas), designadamente em contratos de trabalho, de formação desportiva ou de transferência de jogadores”.

Mais se referindo, em tal Acórdão desta Relação: “importava que a intervenção de “empresários desportivos” se fizesse de acordo com regras específicas, limitadoras de abusos contratuais ou impeditivas de actuações ilegítimas e perturbadoras do desempenho de cada sector desportivo, dos resultados dos clubes ou das prestações dos atletas. Os factos que foram tornados públicos, aqui e noutros países, tornavam bem evidentes os perigos que decorriam de uma total entrega da actividade de empresário desportivo à iniciativa privada, e explicam por que razão os órgãos do desporto a nível mundial, designadamente na área do futebol (FIFA), tiveram de intervir.”.

Expendendo João Leal Amado,[25] que “a benefício da legitimidade da actuação deste terceiro homem, seria desejável que a evolução da sua actividade se processasse no sentido de o aproximar da figura do agente/representante do praticante desportivo, distanciando-se, tanto quanto possível, do simples empresário/intermediário desportivo. A assunção, por parte do agente, de um claro status de promotor dos interesses do praticante desportivo, de negociation equalizer, como acima se disse, em lugar do mero papel de intermediário que realiza operações especulativas em tomo da mão-de-obra desportiva, talvez permita que esta nova profissão ganhe a dignidade que hoje lhe vai faltando (…)”.

Sendo todo esse panorama relativo ao exercício da profissão de “agente desportivo”, e o seu impacto junto do público – que o legislador não podia ignorar – que levaram este – presuntivamente sabendo exprimir o seu pensamento em termos adequados, cfr. art.º 9º, n.º 3, do Código Civil – a fulminar com a inexistência (jurídica) os contratos “de empresário desportivo” celebrados por empresário de facto, não credenciado, ou não registado.

E que foi essa a sua intenção, ficou bem claro com a circunstância de – porventura em técnica legislativa menos exemplar – se não bastar com a estatuição da “inexistência” dos “contratos de mandato celebrados com empresários desportivos”, cuidando de deixar expresso – para assim afastar quaisquer dúvidas (?!...) – que também inexistentes seriam as cláusulas contratuais – porventura nesses mesmos contratos inseridas – “que prevejam a respectiva remuneração pela prestação desses serviços”.

De facto, só assim se poderia almejar, dada a idiossincrasia do fenómeno, a necessária motivação do empresário/intermediário desportivo, para se sujeitar aos requisitos legais para o exercício da sua actividade, que, por sua vez, são instrumentos dos visados, e necessários, controlo e enquadramento daquela.

Assinale-se ainda que para Castro Mendes[26] serão “juridicamente inexistentes (inexistência jurídica parcial) as cláusulas que a lei manda ter como não escritas – cfr., por ex. art.ºs. 271º, n.º 2, in fine, 1618, n.º 2, 2230º” (do Código Civil).

Ora, e precisamente, e v. g., o art.º 8º da LCCG – Decreto-Lei n.º 446/85, de 25-10 – enuncia nas suas alíneas a) a d), toda uma série de cláusulas que se consideram “excluídas dos contratos singulares”.

Escrevendo Inocêncio Galvão Telles,[27] que estas cláusulas se têm “por não escritas”, acrescentando que “mais do que simples nulidade afecta-as autêntica inexistência jurídica.”.

No mesmo sentido indo Oliveira Ascensão,[28] para quem “estas cláusulas (…) não são sequer inválidas, porque não chegam a ser conteúdo contratual. Na mesma situação devemos considerar as überraschende Klauseln, por aparecerem em lugares surpreendentes do contrato. Isto vai contra a fácil apreensão da cláusula que a lei reclama. Em consequência a cláusula de surpresa não é inválida: mais do que isso, não produz efeito algum. Diríamos que é uma cláusula inexistente.”.

Dizendo Almeno de Sá[29] que as cláusulas em questão “não chegam sequer a fazer parte do conteúdo do contrato celebrado: pura e simplesmente, consideram-se dele excluídas, o mesmo é dizer que se têm como não escritas.”.

E anotando José Manuel de Araújo Barros,[30] que a “ausência de eficácia” de tais cláusulas “remete-nos para a figura da inexistência jurídica.”.

Ora ninguém pretenderá, por certo, que ao dizer que são inexistentes as cláusulas que “prevejam a respectiva remuneração pela prestação desses serviços”, o legislador disse menos do que diria se tivesse referido que tais cláusulas se terão por excluídas do contrato, ou não escritas.

Nem, logo assim também, que determinando a inexistência tanto do contrato como das sobreditas cláusulas, visasse graus de “ineficácia” diversos para cada uma das situações…

Em suma, o contrato dos autos é juridicamente inexistente.

Não produzindo assim quaisquer efeitos, sequer provisórios.

Nem cobrando aqui aplicação o disposto no art.º 289º, n.º 1, do Código Civil.

Procedendo aqui, e nesta conformidade, as conclusões do Recorrente.

II- 3 – Do abuso de direito.

1. Aquele verificar-se-ia de banda do Recorrente, e segundo a Recorrida, em síntese, por isso que “previamente à apresentação da sua contestação, o recorrente teve uma conduta de acordo com a qual, conhecendo a situação do sócio gerente da recorrida, ainda assim aceitou celebrar um contrato, na sequência do qual veio a celebrar contrato de trabalho; chegou a dar ordem para pagamento de remuneração respectiva à recorrida e nunca questionou a validade do contrato.”.

Citando, em abono dessa sua posição, o Acórdão da Relação do Porto, de 13-07-2011.[31]

Que, na sua fundamentação, cita o Acórdão do STJ de 08-06-1999,[32] “assim sumariado:

«(…) VII - O artigo 334 do C. Civil prevê a boa fé objectiva - não versa factores atinentes ao sujeito, mas antes elementos que enquadrando o seu comportamento se lhe contrapõem.

VIII- A confiança dá um critério para a proibição de venire contra factum proprium. Criada uma situação de confiança, requer-se que o confiante adira realmente ao facto gerador de confiança; se não aderiu ou se, tendo confiado, tenha desacatado (ou descurado) a observância de deveres de indagação que ao caso deviam caber, não há que lhe oferecer a protecção jurídica.

IX- À nulidade por vício de forma pode ser oposto o abuso de direito se o outorgante estava subjectivamente de boa fé (desconhecia, aquando da "celebração" do contrato, a necessidade formal, embora tenha observado o dever de indagação e informação) e desconhecia as consequências para ele emergentes da nulidade, caso esta seja declarada»”.

2. O Código Civil, no citado art.º 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”.

A referência à boa fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no citado preceito, um sentido objectivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do mesmo Código, quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[33] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[34]

De entre as figuras de comportamento inadmissível mais vulgarmente admitidas, a saber, o venire contra factum proprium, a supressio, a surrectio, a exceptio doli, a inalegabilidade formal, o tu quoque e o exercício em desequilíbrio, reconduz a Recorrida o que seria a actuação inadmissível do R. ao venire contra factum proprium.

Como ensina Menezes Cordeiro, trata-se, aquele, de exemplo típico de exercício inadmissível de direito ao qual se aparenta aquela “outra” modalidade típica de tal exercício inadmissível, a saber a supressio,[35] em que o exercício do direito, decorrido um determinado lapso de tempo, a par de indícios objectivos de que esse direito não seria mais exercido, contrariaria a boa-fé.

Apenas sendo considerável “a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”.

E havendo “venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.[36]

Sem perder de vista que se não pode “concluir, sem mais, pela natureza inadmissível do comportamento contraditório. Pelo contrário: é importante focar a inexistência, na Ciência do Direito actual e nas ordens jurídicas por ele informadas, de uma proibição genérica de contradição. Apenas circunstâncias especiais podem levar à sua aplicação”.[37]

E “decisão última sobre a valia da recondução do venire contra factum proprium ao desrespeito de actos jurídicos depende da posição assumida quanto aos comportamentos concludentes como modo de manifestar urna vontade negocial.”.

Mais assinalando aquele Autor chegar-se, quanto à supressio, “por uma via independente, a conclusões paralelas às alcançadas no estudo do venire contra factum proprium. Não é apenas coincidência”.[38]

A proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança.[39]

Assim, a invocação do venire contra factum proprium pressupõe, forçosamente, “a situação objectiva de confiança, o investimento da confiança e a boa fé subjectiva de quem confiou” [40].

Sendo necessário que a segunda conduta, contraditória do factum proprium, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correcção, represente uma manifesta ultrapassagem dos limites impostos pela boa fé.

Devendo o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito[41].

E, como refere Pedro Pais de Vasconcelos[42] "há contradição inadmissível em boa fé entre uma omissão prolongada do exercício do direito, em circunstâncias tais que suscitam a expectativa de que ele não virá a ser exercido. Uma vez consolidada a confiança e a expectativa - a fé - e desde que essa consolidação da confiança seja imputável ao titular do direito, a brusca inflexão de atitude é contrária à boa fé".

3. Porém, como igualmente refere Menezes Cordeiro, considerar-se que a pessoa que se retrate, na hipótese de negócio nulo, “incorre em venire contra factum proprium, representa uma limitação à própria estatuição da nulidade, em termos de ponderação delicada”.[43]

E tanto assim, pelo que à arguição da nulidade respeita, que aquela pode ter lugar a todo o tempo, sendo, por via de regra, oficiosamente declarável pelo tribunal, vd. art.º 286º do Código Civil.

No particular caso das nulidades formais, e como se dá nota no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003,[44] a possibilidade de invocação do abuso de direito por inobservância da forma legalmente prescrita não tem tido uniforme entendimento na doutrina.

Assim, Manuel de Andrade, embora não categoricamente, admite a invocação do abuso de direito quando a invocação da nulidade por vício de forma seja feita em circunstâncias tais que a tornem verdadeiramente escandalosa, como sucede nos casos em que a nulidade seja arguida por quem a provocou ou por quem induziu dolosamente a contraparte a não insistir pela formalização do negócio, criando-lhe a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida.[45]

Já o Professor Vaz Serra defende a inadmissibilidade dessa invocação "por as disposições legais respeitantes à forma se destinarem a um fim de segurança ou de certeza jurídicas inconciliáveis com a eficácia da declaração não formalizada".[46]

Menezes Cordeiro considera que “se em muitos casos o alegar nulidades formais é, de facto, venire contra factum proprium, isso não constitui regra absoluta.”. [47]

Deste modo, “O exercício de um direito que implique a alegação de nulidade formal pode ser abusivo por contrariar a boa fé. O titular exercente, em abuso, incorre em previsões de indemnizações ou outras, consoante os efeitos práticos a ponderar.”.

Mas “Não podem, à face do Direito português, manter-se por via directa da boa-fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto nulo”.

Já a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça evoluiu de uma inicial recusa da invocação do abuso de direito nos casos de nulidade decorrente de inobservância da forma legal, para um maioritário reconhecimento da admissibilidade dessa invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.[48]

“Sempre tendo na devida conta que, nestes casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, antes e porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral, só excepcionalmente é que se pode submeter a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium.”.[49]

Ou, como igualmente ler-se pode, no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-12-2007:[50] “VI - Só excepcionalmente o abuso de direito poderá operar contra a nulidade de um contrato formal cujo formalismo não tenha sido respeitado, desde logo se concorrerem interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo; depois, não poderá essa figura bloquear o poder do tribunal a declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma.”.

Diga-se ainda, com interesse para a abordagem desta problemática, ser defensável que a confiança – pedra de toque nesta matéria do abuso de direito, e que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)"[51] – só se mostra digna de protecção jurídica, desde logo, se o destinatário se encontrar de boa fé em sentido subjectivo, ou seja, se houver agido na suposição de que o autor do factum proprium se encontrava vinculado a adoptar a conduta prevista e se, ao formular tal convicção tiver tomado todos os cuidados e precauções usuais no tráfico jurídico.[52]

O que – e assim, quando de hipótese de nulidade do contrato se tratasse, como não trata – flagrantemente não é o caso.

Mas confrontando-nos com situação de inexistência jurídica, então, de modo definitivamente incontornável, resulta que não opera a figura do abuso de direito.

Desde que o negócio inexistente juridicamente não produz quaisquer efeitos, sendo a inexistência invocável, a todo o tempo, por qualquer pessoa – que não apenas por qualquer “interessado”, como dispõe o art.º 286º, do Código Civil – não releva qualquer ideia de protecção de confiança investida, nem de efeitos negociais a salvaguardar em homenagem ao princípio da boa fé.

Impõe-se dest’arte a revogação da sentença recorrida, na parte em que, declara a nulidade do contrato com a obrigação “da A. restituir ao R. a quantia de € 3 650 (três mil seiscentos e cinquenta euros) e de o R. restituir à A. a quantia de € 32 400 (trinta e dois mil e quatrocentos euros), quantias essas acrescidas de juros, à taxa legal em cada momento vigente, desde, respectivamente, da notificação do pedido reconvencional e da citação, até integral pagamento”.

Sendo que não foi substanciada causa de pedir outra, pela A., que sustente o pedido formulado pela mesma.

Não se havendo aquela jamais reportado, e designadamente, ao instituto do enriquecimento sem causa.

Certo a propósito constituir a matéria do ónus da prova – assim a recair sobre o A. – um dos “raros oásis de consenso”, no âmbito do enriquecimento sem causa. [53]

Já no que toca ao pedido reconvencional deduzido pelo R., o mesmo surge estruturado com base no enriquecimento sem causa:

“Como a própria A. confessa na p. i. o Réu entregou-lhe a quantia de € 3.650,00, Ora, sendo o contrato declarado inexistente, não existe qualquer causa que justifique aquela entrega de dinheiro. Na verdade, o Réu viu, e vê, o seu património empobrecido na medida da quantia entregue. Por outro lado, a A. viu o seu património enriquecido na exacta medida do empobrecimento do Réu.”, cfr. art.ºs 82º e seguintes da contestação/reconvenção.

Ora, não obstante a procedência do recurso do Réu, com julgamento do celebrado “contrato desportivo” como juridicamente inexistente – que já não “apenas” nulo – ponto é igualmente que, para lá de o negócio juridicamente inexistente não produzir quaisquer efeitos, não é equacionável, no confronto da apurada factualidade, um enriquecimento da A. – traduzido na percepção dos € 3.650,00 entregues pelo R. – a que haja correspondido um empobrecimento de banda deste último…

…Que, abrindo mão de tal quantia, alcançou a celebração do contrato de trabalho desportivo referido em 12) da matéria de facto supra, com a intervenção da A., em sua representação, mediando nas negociações havidas…e necessariamente efectuando despesas para o efeito.

Improcedendo assim e também a reconvenção

Sem que tal choque com a proibição da reformatio in pejus, [54] e posto que o obtido em sede de recurso suplanta, largamente, o ganho de causa que o R. havia efectivamente obtido na 1ª instância.

Para além de se não conceber que um mesmo contrato possa ser havido, num mesmo processo, para efeitos reconvencionais, como nulo…e em sede de recurso, interposto pelo Réu/reconvinte, como juridicamente inexistente.

Procedendo, nesta conformidade, as conclusões do Recorrente.

III- Nestes termos, acordam em julgar a apelação procedente, e revogam a sentença recorrida, julgando tanto a acção como a reconvenção totalmente improcedentes, e absolvendo A. e R. dos pedidos que cruzadamente contra cada um deles deduzido foi.

Custas nesta Relação pela A. e, na 1ª instância, pela A. e pelo R. na proporção de 90% para a A. e 10% para o R.

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue:

(…)

Lisboa, 2013-10-24

Ezagüy Martins

Maria José Mouro

Maria Teresa Albuquerque

[1] Nuno Barbosa, in op. cit., pág. 134.

[2] In “Empresário Versus Agente Desportivo: enquadramento da atividade e do regime jurídico - Trabalho Final na Área Civil e Empresarial do Mestrado Forense sob a orientação do Exmo. Mestre António Nunes de Carvalho”, Lisboa, 22 de Novembro de 2011, Universidade Católica Portuguesa Faculdade de Direito, Conclusão, págs. 48-64, in repositorio.ucp.pt Final de Mestrado - Versão Final.pdf.

[3] Regime Jurídico do Contrato de Trabalho do Praticante Desportivo, estabelecido pela Lei n.° 28/98 de 26 de Junho (Alterada pela Lei n.º 114/99, de 3 de Agosto).

[4] Proc. 19/08.3TVLSB.L1.S1, Relator: MARQUES PEREIRA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[5] “O estatuto jurídico dos agentes de jogadores no Direito Português”, in abreuadvogados.com

[6] Vd. nota de rodapé, n.º 11, a folhas 134.

[7] Relações Contratuais Estabelecidas Entre o Desportista Profissional e o Empresário Desportivo”, in “I Congresso de Direito do Desporto – Coordenação de Ricardo Costa e Nuno Barbosa”, Almedina, págs. 205-206.

[8] 4ª ed., Almedina, 2000, pág. 39.

[9] In op. cit, pág. 47.

[10] “A profissão de empresário desportivo – uma lei simplista para uma actividade complexa”, in “Desporto & Direito”, Ano I – N.º 2 – Janeiro/Abril 2004, Coimbra Editora, pág. 269.

[11] In “Trabajo Centrado en la delimitación de la figura de los agentes de jugadores profesionales”, pág. 12, in jusport.es

[12] Cfr. Antunes Varela, in “Das Obrigações em geral”, Vol. I, 10ª ed., Almedina, 2003, pág. 287-294.

[13] In op. cit., pág. 133.

[14] Proc. 02A844, Relator: Lopes Pinto, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[15] Proc. 19/08.3TVLSB.L1-8, Relator: FERREIRA DE ALMEIDA, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.

[16] Proc. 7929/2008-7, Relator: ABRANTES GERALDES, no mesmo sítio da Internet.

[17] In “Direito Civil (Teoria Geral)”, VoI. III, Ed. da AAFDL, 1968, págs. 425-428.

[18] In “Teoria Geral do Direito Civil”, Coimbra editora, Lda., 3ª, ed., 1999, págs. 608-610.

[19] In “Direito Civil, Teoria Geral”, Vol. lI, 1ª Ed., págs. 310-314.

[20] In “A Confirmação dos Negócios Anuláveis”, Coimbra Atlântida, 1971, pág. 34.

[21] In “Teoria Geral do Direito Civil”, Vol. II, 3ª ed., 2001, págs. 454-456.

[22] Assim, Luís A. Carvalho Fernandes, in op. cit., pág. 458.

[23] In “Código Civil, Anotado”, Vol. I, 3ª ed., pág. 1992, Coimbra Editora, pág. 267.

[24] Assim, Carvalho Fernandes, in op. cit., pág. 457.

[25] In “Vinculação Versus Liberdade [O processo de Constituição e de Extinção da Relação laboral do Praticante Desportivo], Coimbra Editora, 2002, pág. 494.

[26] In op. cit., pág. 427, nota 1.

[27] In “Manual dos Contratos em Geral”, 4ª ed., Coimbra editora, 2002, pág. 322.

[28] In “Cláusulas Contratuais Gerais, Cláusulas Abusivas e o Novo Código Civil”, pág. 11, acedido em fd.ul.pt.

[29] In “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas”, 2ª Ed. (reimpressão) Almedina, 2005, pág.251.

[30] In “Cláusulas Contratuais Gerais”, Wolters Kluver Portugal/Coimbra Editora, 2010, pág. 110.

[31] Proc. 297/2000.P1, Relator: Anabela Luna de Carvalho, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.

[32] Proc. 99A350, Relator: Garcia Marques, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[33] Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 180; cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54.

[34] Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 193.

[35] Vd. a propósito, Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 810-811.

[36] Menezes Cordeiro, in op. cit. págs. 746-747.

[37] Idem, pág. 750.

[38] Idem, pág. 821.

[39] In “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 753-770.

[40] Vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2002, Relator: SILVA PAIXÃO, in CJAcSTJ, Ano X, Tomo I, págs. 51-54.

[41] Vd. Acórdão cit. em nota 14. No Acórdão do mesmo Tribunal, de 20-06-2000, proc. n.º 00A1605, Relator: SILVA GRAÇA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, refere-se a necessidade de o excesso cometido representar uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. A. Varela, citando M. Andrade, refere-se, a propósito do abuso de direito, indiferenciadamente, ao exercício daquele «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, pág. 545.

[43] “Da boa fé…”, pág. 749.

[44] Proc. 03B3125, Realtor: ARAÚJO BARROS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[45] In "Sobre as cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último balanço", Coimbra, 1955, págs. 99 e 100. No mesmo sentido, Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1976, págs. 346 a 348.

[46] In "Abuso de Direito", BMJ nº 85, págs. 305 e seguintes

[47] In op. cit., pág. 788.

[48] Vd., por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-10-2003, citado supra.

[49] In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003, citado supra.

[50] Revista n.º 3949/07 -7.ª Secção, Relator: ALBERTO SOBRINHO, in pgdlisboa.pt.

[51] Apud Batista Machado, "Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium", in Obras Dispersas, Vol. I, Braga, 1991, pág. 352.

[52] Neste sentido, vd. Almeida Costa, in RLJ, Ano 129º, págs. 61-64. [53] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-10-2006 Proc. 06A2741, Relator: NUNO CAMEIRA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[54] Vd. Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o novo processo civil”, LEX, 1997, pág. 467.