Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. “R, S.A.” intentou a presente execução de sentença para pagamento de quantia certa, com incidente prévio de liquidação da quantia exequenda, contra “AG – COMBUSTÍVEIS, S.A. (agora “PP, SA”) cf. docs. de fls. 1350 a 1379. alegando, em síntese, que:
A executada foi condenada, por decisão já transitada em julgado, a pagar à exequente uma indemnização pelos danos que lhe causou, relativos “ao tempo perdido na expectativa da realização do contrato com a ré e ao benefício que retiraria se o contrato se realizasse”.
Efectivamente, durante as negociações, que decorreram desde Maio de 1997 até Maio de 1998, a exequente despendeu EUR 53.360,00, em elaboração de projectos, relatórios e pareceres, em telecomunicações, papel e cópias, e no pagamento de remunerações a advogados e funcionários que acompanharam as negociações.
A executada deverá ainda indemnizar a exequente pelos benefícios patrimoniais que esta deixou de obter, relativos à expectável venda de combustível.
Efectivamente, a exequente deixou de concretizar um negócio com outra petrolífera, em que obteria um desconto por litro de combustível vendido nunca inferior a 11$00, pelo que a exequente deixou de ganhar a quantia global de EUR 2.880.557,85.
Além disso, a exequente esperava poder aumentar e fidelizar a clientela nos seus estabelecimentos de c.c, atraídos pelo serviço de abastecimento de combustível e pela oferta de descontos, na aquisição de combustível.
Não fora a ruptura de negociações, a exequente teria portanto obtido um benefício económico de EUR 3.152.711,00, em resultado da fidelização e aumento de clientela nos seus quinze estabelecimentos.
Em suma, a quantia indemnizatória devida pela executada ascende a um total de EUR 6.086.628,85, a que acrescerão juros de mora vincendos, à taxa legal, devidos desde que o crédito se torne líquido até integral pagamento.
2. Regularmente citada, a executada contestou a liquidação.
3. Notificada da contestação, veio a exequente responder, ao abrigo do disposto no art. 3º, do CPC, requerimento que, contudo, não foi admitido – cf. despacho de fls. 132-133. Neste mesmo despacho, foram declarados «não escritos» os arts. 1º a 75º, da contestação.
4. Inconformada com esta decisão veio a executada interpor recurso de agravo, admitido com subida diferida – cf. 575 e 664.
5. Foi proferido despacho saneador, seleccionada a matéria assente e organizada a base instrutória.
6. Foi requerida prova pericial, tendo por objecto a matéria dos quesitos 8º a 35º.
7. Inconformada com esta decisão, na parte em que restringiu o objecto da perícia, veio a executada interpor recurso de agravo, admitido com subida diferida – cf. 573 e 664.
8. Proferido despacho a ordenar o desentranhamento de requerimentos apresentados a fls. 491 (pela executada), 510 (pela exequente) e 533 (pela executada) – cf. fls. 547/551.
9. Inconformada com a decisão que ordenou o desentranhamento do requerimento apresentado a fls. 491, veio a executada interpor recurso de agravo, o qual foi admitido com subida diferida – cf. fls. 675 e 829.
10. Apresentado o relatório pericial, veio a exequente, além do mais, reclamar contra alegadas deficiências, obscuridades e contradições do laudo pericial.
11. Foi proferido despacho (cf. fls. 960-963) que indeferiu a reclamação e, simultaneamente, ordenou a realização de uma segunda perícia.
12. Inconformada com o indeferimento da sua reclamação, veio a exequente interpor recurso de agravo, o qual foi admitido com subida diferida – cf. fls. 965 e 983.
13. Inconformada com o despacho que ordenou a realização de segunda perícia, veio a executada interpor recurso de agravo, o qual foi admitido com subida diferida – cf. fls. 967 e 983.
14. A final, realizado o julgamento, foi proferida sentença que, julgando parcialmente procedente o incidente, liquidou a quantia exequenda no montante de EUR 2.956.200,69, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a sentença e vincendos até integral pagamento.
15. Inconformadas apelam ambas as partes, sendo subordinado, o recurso interposto pela exequente.
15.1. Nas suas alegações, em síntese conclusiva, diz a executada:
(…)
15.2. Nas suas alegações, em conclusão, diz a exequente:
(…)
16. Foram apresentadas contra alegações.
17. É a seguinte a factualidade dada como provada:
(…)
18. Cumpre apreciar e decidir se deve ser alterada a matéria de facto e se a indemnização pelos danos sofridos pela exequente deve ser fixada no montante peticionado.
19. Quanto aos agravos
Nas alegações da apelação, a exequente declarou não manter interesse na apreciação do agravo por si interposto a fls. 965-966.
Por sua vez, a executada, já nesta Relação, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 748º, do CPC, veio também declarar não manter interesse na apreciação dos agravos por si interpostos – cf. fls. 1705.
Nessa conformidade, foi proferido o despacho de fls. 1714 a julgar extinta a instância quanto aos agravos.
20. Da apelação
20.1. Da nulidade da sentença
Invocando que “a sentença é omissa quanto a factos e, consequentemente, quanto aos meios de prova desses factos” que habilitem o tribunal a fixar a indemnização quanto a determinados danos, a apelante Petrogal imputa à sentença as nulidades previstas nas alíneas b) e d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.
Sem qualquer razão.
Na verdade, a nulidade prevista na alínea b) só se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos, não se configurando quando haja erro de julgamento, ou não conformidade com o direito aplicável.
Além disso, ao contrário do que se alega, a decisão sobre a matéria de facto – proferida no decurso da audiência de julgamento em sessão a que compareceram os Exmos. mandatários das partes – encontra-se devidamente motivada, tendo o Mmo Juiz descriminado os meios de prova que serviram para fundar a sua convicção e analisado criticamente a prova, desta forma dando cabal cumprimento aos imperativos legais aplicáveis - cf. acta de fls. 1318 a 1324.
Não se vê também como possa a sentença recorrida enfermar da nulidade prevista na alínea d), do art. 668º, do CPC, já que a sentença conheceu – como cumpria – de todas as questões que a causa comporta.
Improcede, pois, a pretensão da apelante.
20.2. Dos factos
A apelante PP veio, ao abrigo do disposto no nº 3, do art. 511º do CPC, impugnar o despacho proferido sobre a reclamação apresentada contra a selecção da matéria de facto.
Sustenta, em síntese, que foram articulados factos na sua contestação que são relevantes para permitir a concretização da situação de facto geradora da obrigação de indemnização em que a executada foi condenada e cujos montantes importa, em sede de liquidação de sentença determinar, pelo que deve ser ampliada a matéria de facto.
Analisemos, então, a pretensão da apelante PP SA.
A apelante pretende que se adite à matéria de facto dada como assente a factualidade articulada no art. 100º, da sua contestação, a qual, em seu entender, resulta do documento junto a fls. 63 dos autos da acção declarativa, e foi dada como provada no ponto 30 dos factos considerados assentes na sentença proferida em sede dos autos declarativos a fls. 312.
De igual modo pretende que se adite à matéria dada como assente o alegado no art.109º da contestação à liquidação e que foi dada como provada no ponto 47 dos factos considerados provados na sentença proferida na acção declarativa.
Pretende ainda que se adite à matéria dada como assente o alegado no art. 99º da contestação à liquidação, argumentando que tal facto resulta do documento junto a fls. 60 e 61 dos autos da acção declarativa, e foi dado como provado no ponto 52 dos factos provados na mesma sentença.
Ora bem.
Em primeiro lugar, cumpre salientar que no incidente de liquidação não se reabre a discussão sobre os pressupostos da obrigação de indemnizar, cabendo tão somente definir o quantum indemnizatório. Para tanto, a decisão a proferir no incidente terá em conta todos os factos já considerados provados na acção declarativa, bem como os que se apurarem no incidente.
Não obstante, como o incidente corre autonomamente, embora por apenso, há toda a conveniência em incluir na matéria de facto dada como assente no processo de liquidação os factos considerados provados na acção declarativa cuja relevância para a decisão do incidente seja inquestionável e ainda aqueles que, de algum modo, contribuam para enquadrar a situação de facto geradora da obrigação de indemnizar.
Nesta conformidade, aceita-se que a factualidade articulada pela apelante Petrogal nos arts. 99º, 100º e 109º da sua contestação à liquidação seja incorporada na matéria de facto dada como assente, mas apenas nos precisos termos do julgado na acção declarativa (cf. pontos 30, 47 e 52, dos factos provados na sentença). Porém, relativamente à matéria do ponto 30, uma vez que a referência à carta ali mencionada é feita por remissão para pontos anteriores, deverá concretizar-se a que carta se alude de modo a permitir localizar no tempo o momento do seu envio.
No que respeita à base instrutória pretende também a PP a sua ampliação.
Sustenta que devem ser aditados novos quesitos com a matéria alegada nos arts. 98.º e 100.º a 102.º da contestação visando demonstrar que a exequente não deixou de contratar com outras petrolíferas por causa do comportamento da executada, pois recebeu uma proposta da SP, Lda. no âmbito da qual obteria um desconto superior àquele que poderia obter junto da executada.
Acontece que a matéria em questão já foi objecto de debate na acção declarativa, sendo interdito renovar neste incidente a discussão sobre aquela problemática (cf., designadamente, os pontos 30, 43, 44, 45 e 53 da fundamentação de facto da sentença proferida naquela acção).
No entanto, tal como já acima referimos, dada a sua relevância para a decisão do incidente, deverão ser aditados à matéria assente - nos precisos termos do julgado na acção declarativa - os factos constantes da sentença ali proferida sob os pontos 43, 44, 45 e 53 Sobre o ponto 30, v. o decidido supra
No âmbito da fixação de indemnização a título dos lucros cessantes resultantes da impossibilidade de venda de combustível, articulou a executada nos artigos 108.º a 115º da contestação à liquidação que o desconto de 7$00 que a exequente iria, ela própria, oferecer aos seus clientes sofreria alterações, ao longo dos sete anos de duração do contrato, dada a concorrência existente e os preços e descontos praticados pelos estabelecimentos concorrentes, tanto mais que, à data da apresentação da contestação, a exequente estava já a oferecer um desconto de 9$00/litro nos três postos de abastecimento das suas lojas.
Pede, assim, que a dita factualidade seja aditada à base instrutória.
Tem razão de ser a pretensão da apelante, na medida em que, a ser como se diz, ao longo dos 7 anos de duração do contrato que teria sido celebrado entre as partes, o ganho a considerar com a venda de combustível que seria adquirido à apelante com um desconto de 11$00 seria necessariamente menor se a própria exequente oferecesse aos seus clientes um determinado desconto.
Aliás, a sentença recorrida, na quantificação deste dano seguiu (e bem) esta linha de raciocínio, muito embora tenha apenas considerado uma dedução de 7$00/litro Admitido pela exequente e, como tal, vertido na al. C), dos factos assentes. (desconsiderando porém, o que a este respeito fora alegado pela executada/ora apelante, na sua contestação).
Como tal, deverá ser aditada à base instrutória a factualidade alegada nos arts. 111º a 115º, da contestação (havendo o cuidado de localizar no tempo os factos ali referidos).
Para cabal compreensão desta questão, deverão ainda ser aditados à factualidade dada como assente os factos dados como provados na sentença proferida na acção declarativa e que se mostrem conexos com esta matéria (designadamente os que constam dos pontos 28, 29, 55 e 56).
Ainda no que respeita à questão dos lucros cessantes resultantes da impossibilidade de venda de combustível, nas condições acordadas com a executada, esta alegou nos artigos 119.º a 123.º, 125.º e 128.º da contestação à liquidação, a existência de outros custos que seriam suportados pela exequente e que, a comprovar-se, influenciam decisivamente o montante do dano que se pretende quantificar.
Sobre esta temática, encontra-se provada a factualidade constante dos pontos 11, 58, 59, 60 e 64, da fundamentação de facto da sentença proferida na acção declarativa, a qual, pelas razões já anteriormente explanadas, deverá ser incluída na matéria dada como provada, neste incidente.
Aquela matéria mostra-se, porém, claramente insuficiente para quantificar a perda de ganho caso a exequente devesse suportar os invocados encargos que, necessariamente, reduziriam a sua margem de lucro e, por conseguinte, a sua perda de ganho.
Deverá, assim, ser aditada à base instrutória a factualidade alegada nos arts. 119º, 121º, 122º, 123º, 124º, 125º, 126º, 127º, 128º e 130º.
No que respeita à questão dos lucros cessantes resultantes da não fidelização de clientela, a apelante sustenta que, para a concreta determinação dos lucros cessantes resultantes da não fidelização de clientela, se deveria entrar em linha de conta com os reais valores de crescimento concretamente observados nos três estabelecimentos referência durante o período em questão, sem necessidade de recorrer à extrapolação.
Nessa perspectiva, pretende que se adite à base instrutória, um quesito em que se pergunte “quais as taxas de crescimento de clientela que efectivamente se verificaram em cada ano, no período em questão (1998 a 2005) por cada uma das três lojas com posto de combustível no confronto com cada uma das outras 15 em que se previa tal instalação”.
Ora, uma vez que o Juíz, nos termos do art. 664º, do CPC, só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, salvo o disposto no art. 264º, do mesmo Código, facilmente se compreende que, tratando-se de facto não alegado, a pretensão da apelante não pode merecer acolhimento.
Mais alegou a executada nos artigos 162.º, 164.º, 165.º, 167.º e 168.º da contestação que o negócio da exequente sofreu, no período em apreço (1998/2005) uma evolução diferente da descrita pela exequente, no seu requerimento inicial.
Com efeito, segundo alega na contestação, dada a saturação do mercado grossista e retalhista, a exequente tem vindo a abandonar o canal trading e armazenista, mantendo apenas o pequeno retalhista, com uma forte aposta na venda através da internet, com entrega ao domicílio (negócio MC).
A ser assim, tal circunstancialismo não pode deixar de influir na quantificação do dano pela “não fidelização de clientela com o modelo de negócio que a exequente pretendia implementar”, isto é, fidelização da clientela através da associação de postos de abastecimento de combustível com desconto.
Por outras palavras: o menor crescimento do número de clientes nas suas lojas e que a exequente alega ter sido causado pela impossibilidade de lhes proporcionar o serviço de abastecimento de combustível, com desconto, no mesmo espaço onde faziam as suas compras, poderá afinal encontrar a sua justificação na alteração do modelo proposto pela exequente que passaria pela dispensa de deslocação dos clientes à loja, sendo os produtos adquiridos via internet e entregues pela exequente no domicílio.
Nesta conformidade, tem toda a pertinência a inclusão na base instrutória dos factos alegados nos arts. 162º, 164º, 165º, 166º, 169º, 171º.
Concluindo:
Como resulta do supra exposto, estando em causa matéria controvertida e essencial para a decisão, não pode deixar de se determinar a correspondente ampliação do julgamento da matéria de facto, nos termos do art. 712º, n.º 4, do CPC.
Na formulação dos novos quesitos e na reformulação da matéria assente (nos termos supra referidos), ter-se-á, porém, em conta que, muito embora na selecção da matéria assente e na organização da base instrutória o Tribunal apenas «possa servir-se dos factos Os factos para o efeito do disposto no art. 511º, do CPC são as ocorrências verificadas, os eventos reais, os eventos do foro interno e também o que habitualmente se designa por juízos de facto, isto é, as ocorrências virtuais – Antunes Varela, Manual e processo Civil, 391 e ss. articulados pelas partes» (art. 664º, do CPC), tal não significa que, fique vinculado a utilizar as palavras e expressões constantes dos articulados.
É ainda de ter em conta que o tribunal não se encontra impossibilitado de tomar em consideração os factos instrumentais, eventualmente resultantes da discussão da causa, bem como os factos essenciais que sejam o desenvolvimento ou concretização de outros, entretanto alegados e resultem da discussão da causa, desde que, neste caso, a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e seja facultado o exercício do contraditório (art. 264º, do CPC).
Tendo em conta tudo o que acaba de se mencionar, fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas nas apelações.
21. Nestes termos, acorda-se, nos termos dos arts, 646º, n.º 4, e 712º, n.º 4, ambos do CPC:
Em determinar que os autos baixem à 1ª instância para repetição do julgamento, a fim de ser ampliada a matéria de facto, nos termos supra referidos, sem prejuízo da quesitação dos factos instrumentais relevantes, eventualmente resultantes da discussão da causa, podendo ainda o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições na decisão.
Custas pela parte vencida a final.
Maria do Rosário Morgado
Rosa Maria Ribeiro Coelho
Maria Amélia Alves Ribeiro
