713/21.3 BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A competência dos tribunais administrativos cinge-se ao julgamento das ações que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas, a aferir em função da causa de pedir e dos pedidos apresentados na ação.

II. As empresas públicas regem-se pelo direito privado, com as especificidades decorrentes do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, dos diplomas que procedam à sua criação ou constituição e dos respetivos estatutos.

III. Nos termos dos estatutos da entidade recorrida, a designação dos membros do Conselho de Administração compete ao Conselho Geral Independente, através de deliberação aprovada por maioria dos votos, havendo lugar a voto de qualidade do presidente, em caso de empate. IV. A escolha deste órgão corresponde a um ato de direito privado, por se enquadrar à margem dos poderes de tutela e superintendência do Governo e do exercício de funções administrativas, situando-se na esfera da gestão privada da empresa.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

M. .. interpôs processo cautelar contra RTP - Rádio e Televisão de Portugal, S.A., visando a suspensão de eficácia da deliberação do seu Conselho Geral Independente, que convidou a equipa constituída por N... e H..., demandados como contrainteressados, para apresentar projeto estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista à sua futura indigitação como membros do Conselho de Administração da requerida.

Por decisão de 15/07/2021, o TAC de Lisboa declarou-se absolutamente incompetente, em razão da matéria, para apreciar a presente ação, e absolveu os requeridos da instância.

Inconformado, o autor interpôs recurso daquela decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“1º A Requerida é uma empresa pública e integra o setor público empresarial, nos termos e para os efeitos dos art°s. 1°, 5°, 13° n° 1 a) e 14° e seguintes do D.L. n° 133/2013, de 3-10.

2° A Requerida é a concessionária exclusiva do serviço público de rádio e televisão, através do contrato de concessão celebrado com o Estado em 6-3-2015.

3° O Estado delegou no Conselho Geral Independente (CGI) os seus poderes de supervisão e fiscalização do cumprimento das obrigações do serviço público de rádio e televisão previstos no contrato de concessão, cabendo-lhe, designadamente o poder de escolher o conselho de administração e respetivo projeto estratégico para a sociedade, bem como definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projeto se subordina.

4° Para tanto, o Estado, através de ato legislativo, concretamente na Lei que aprova os Estatutos da RTP, delegou no CGI as competências de exercício de poderes públicos para aqueles fins.

5° Quando desenvolvem atuações no espaço em que se encontram investidas de poderes públicos, as entidades privadas ficam submetidas ao direito administrativo.

6° No caso “sub judice”, a deliberação impugnada resulta dos poderes públicos delegados pelo Estado no CGI, enquanto órgão de supervisão e fiscalização que assegura o cumprimento dos interesses públicos no quadro do contrato de concessão de Serviço Público de Rádio e Televisão, designadamente através do exercício do seu poder de escolha dos membros do conselho de administração da RTP.

7° No exercício destes poderes, o CGI está vinculado às normas de direito públicos aplicáveis, designadamente aos princípios gerais da atividade administrativas previstos no Código de Procedimento Administrativo, cujo cumprimento (ou incumprimento) é da competência da fiscalização da jurisprudência administrativa.

8° O procedimento de seleção e designação dos administradores da RTP não pode decorrer de acordo com um modelo de atuação informal e desvinculada de qualquer juridicidade, como se tratasse de uma zona juridicamente desregulada e imune ao controlo contencioso.

9° A deliberação do CGI no âmbito dos seus poderes jurídico-públicos de órgão de supervisão e fiscalização das obrigações de serviço público e de escolha dos membros do Conselho de Administração da RTP, é um ato administrativo impugnável, nos termos e para os efeitos do art° 51° n° 1 CPTA.

10° A exclusão da candidatura do Requerente resulta de um procedimento instituído pelo CGI em que os membros a designar para o Conselho de Administração da Requerida não são escolhidos através de eleição, mas de uma efetiva nomeação administrativa praticada pelo CGI, por delegação legislativa de poderes de Estado.

11° À luz dos Estatutos da Requerida, a designação dos membros do seu Conselho de Administração não resulta de um ato de gestão privada, mas de um ato de gestão pública que obedece a princípios e regras de direito público.

12° No exercício das suas competências e poderes, o CGI está obrigado a respeitar os princípios fundamentais da atividade administrativa e as regras legais aplicáveis aos procedimentos em que intervém (cfr. art° 266° n° 2 CRP e art° 2° n°s 1 e 3 CPA).

13° O CGI está vinculado no exercício das competências de fiscalização e supervisão do cumprimento das obrigações do serviço público, aos princípios fundamentais consagrados nos art°s. 3° a 19° CPA.

14° E no que diz respeito ao procedimento de escolha dos membros do conselho de administração da Requerida, o CGI está obrigado a cumprir os princípios e normas legais que regulam a designação de gestores públicos, consagrados no D.L. n° 133/2013, de 3-10, no D.L. n° 71/2007, de 27-3, e no art.° 2° do Despacho n° 6061/2020, de 4-6 (cfr. art°s 21° e 32° n° 4 do D.L. n° 133/2013, de 3-10).

15° Assim, a designação dos membros do Conselho de Administração da Requerida, por deliberação do CGI, localiza-se no espaço de vinculação do direito administrativo.

16° Cabe aos tribunais, em nome do povo, o dever de assegurar a defesa dos interesses públicos em causa no procedimento de escolha e indigitação dos membros do Conselho de Administração da Requerida, enquanto empresa pública que tem a concessão exclusiva do serviço público de rádio e televisão, financiada integralmente por dinheiros públicos do Orçamento Geral de Estado (cfr. n°s. 1 e 2 do art° 202° CRP).

17° A sentença “a quo” faz uma errada interpretação e aplicação do disposto no art° 266° n° 2 CRP; no art° 2° n°s 1 e 3 CPA; nos art°s 21° e 32° n° 4 do D.L. n° 133/2013, de 3-10, e no art° 4° n° 1 alínea d) do ETAF.”

A recorrida apresentou contra-alegações, concluindo pelo não provimento do recurso.

Os contrainteressados apresentaram contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“I. Segundo os Estatutos da RTP, compete ao CGI da Recorrida RTP escolher e indigitar os membros do seu Conselho de Administração.

II. A deliberação do CGI da Recorrida RTP é um ato interno praticado por um órgão estatutário desta, sujeito ao direito privado e insuscetível de ser sindicado como ato de direito público no âmbito da jurisdição administrativa.

III. Não assiste, assim, qualquer razão ao Recorrente quando refere que a jurisdição administrativa seria competente para o julgamento da causa.

IV. Sendo a RTP uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, rege-se pelo direito privado, só assim não sendo quando exista uma norma que afaste esta regra geral, o que, como ficou cabalmente demonstrado, não existe.

V. Pelo contrário, os Estatutos da RTP constam de ato legislativo e prevalecem, enquanto regime legal especial, sobre o disposto no Regime Jurídico do Setor Empresarial do Estado e no Estatuto do Gestor Público.

VI. Sendo que, no quadro estatutário atual, o CGI dispõe de total liberdade de decisão no processo de escolha dos membros do Conselho de Administração.

VII. Nunca se podendo, deste modo, concluir pela aplicação do Direito Administrativo à situação sub judice.”

Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento do Tribunal a quo, ao declarar-se como materialmente incompetente para conhecer do pedido formulado pelo autor.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

1. Em 14.01.2021, a Requerida tornou público o “Recrutamento do Presidente e do Vogal do Conselho de Administração da RTP”, aí dando conta de que:

“Nos termos da alínea b) do n.° 1 do Artigo 11.° da Lei n.° 39/2014, de 9 de julho, que aprova os Estatutos da RTP, S.A., cabo ao Conselho Geral Independente (CGI) escolher os membros do Conselho de Administração da RTP de acordo com um projeto estratégico para a sociedade proposto por estes, estando a designação do membro responsável pela área financeira sujeito a parecer prévio e vinculativo do membro do governo responsável pela área das finanças.

As competências do CA da RTP constam, entre outros aspetos, dos artigos 22.° a 30.° dos referidos Estatutos da RTP.

O CGI pretende, numa primeira fase, escolher, conjuntamente, o Presidente e um Vogal do Conselho de Administração da RTP para o triénio 20212023, devendo um dos dois assumir os pelouros das áreas de conteúdos.” (cf. cópia do anúncio junta a fls. 87-96 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

2. Em 25.03.2021, o CGI da Requerida deliberou, “por decisão unânime, dirigir à equipa constituída pelo Dr. N... e o Eng.° H... um convite para, juntamente com um vogal responsável pela área financeira, a designar pelo CGI, após parecer prévio e vinculativo do membro do Governo responsável pela área das finanças, apresentarem um Projeto Estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista a futura indigitação como membros do Conselho de Administração da RTP” (cf. cópia da deliberação junta a fls. 100-101 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, a questão a decidir cinge-se a saber se ocorre erro de julgamento do Tribunal a quo, ao declarar-se como materialmente incompetente para conhecer do pedido formulado pelo autor.

Consta da decisão objeto de recurso a seguinte fundamentação:

“Como é sabido e decorre linearmente dos artigos 1.º, n.º 1, e 6.º, n.os 1 e 4, dos Estatutos da Rádio e Televisão de Portugal, S. A., aprovados pela Lei n.º 39/2014, de 09.07 (vulgo, “Estatutos”), a Requerida reveste a forma de uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos.

Tendo como órgãos sociais, tal como já referido, o CGI e o CA (entre outros), estabelecem os artigos 8.º e 11.º, n.º 1, alíneas b) e d), desses mesmos Estatutos que é àquele primeiro que compete “escolher o conselho de administração e respetivo projeto estratégico para a sociedade, bem como definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projeto se subordina” e proceder à respectiva indigitação dos seus membros, os quais são, depois, investidos pela assembleia geral da sociedade (cf. artigo 19.º, alínea a), dos Estatutos).

Em correlação com o que antecede, importa, por seu turno, compulsar o disposto nos artigos 5.º, n.º 1, e 14.º, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03.10 (aplicável ex vi artigo 1.º, n.º 2, dos Estatutos), os quais preceituam que “as empresas públicas [id est, “as organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante, nos termos do presente decreto-lei”, como manifestamente sucede in casu] regem-se pelo direito privado, com as especificidades decorrentes do presente decreto-lei, dos diplomas que procedam à sua criação ou constituição e dos respetivos estatutos”.

Da moldura legal acabada de descrever importa, desde logo, extrair um duplo corolário intercalar com inegável pertinência para a boa decisão da questão prévia de que aqui nos ocupamos.

Primo, importa assinalar que dos Estatutos da Requerida resulta inequivocamente que a designação dos membros do seu CA obedece a um modelo essencialmente electivo – por oposição a um modelo nominativo –, à luz do que a esse respeito se preceitua no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27.03, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18.01 (isto independentemente da sua aplicabilidade ao caso concreto, nos termos resultantes do artigo 32.º, n.os 4 e 5, do antedito Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03.10), sendo aqueles eleitos por outro órgão societário, à semelhança do que se estabelece nos artigos 391.ºe 392.º do CSC, e não nomeados “mediante resolução do Conselho de Ministros”.

Secundo, e como bem denota a Requerida, há que salientar não ser possível vislumbrar, nos seus Estatutos, um qualquer comando que afaste a regra geral de que a sua actuação é, por princípio, regida pelo direito privado, nos termos que exsudam do supracitado artigo 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03.10 – e facilmente se compreende que assim seja.

Com efeito, e tal como, a este respeito, lecciona DIOGO FREITAS DO AMARAL (in “Curso de Direito Administrativo”, Volume I, 4.ª edição, Almedina, 2020, páginas 351-352):

“À primeira vista, tratando-se de empresas públicas, que pertencem à Administração Pública – entidades que são pessoas colectivas públicas, ou que são controladas por aquela –, pareceria lógico e natural que as empresas públicas fossem reguladas no seu funcionamento pelo direito público, tal como os institutos públicos, que actuam em moldes de gestão pública. Todavia, não é assim: as empresas públicas, de um modo geral, estão sujeitas ao direito privado. A actividade que desenvolvem não é de gestão pública, é de gestão privada.

Para compreendermos isto, que pode parecer um tanto estranho, temos de indagar qual a vantagem que, em termos de eficiência da acção administrativa, resulta de haver empresas públicas. Porque é que há empresas públicas? Porque é que as empresas públicas têm um regime jurídico especial (…)? Justamente porque as empresas públicas, pela natureza do seu objeto, pela índole específica da actividade a que se dedicam, são organismos que precisam de uma grande liberdade de ação, de uma grande maleabilidade e flexibilidade no seu modo de funcionamento.

Se o Estado, através destas empresas públicas, fosse participar diretamente no exercício das atividades económicas (industrial, comercial, agrícola, bancária, seguradora, etc.), aplicando ao exercício dessas actividades os métodos burocráticos das repartições públicas ou das direcções-gerais dos ministérios, é óbvio que depararia com dificuldades intransponíveis: gestão de tais organismos seria um desastre, e a experiência não poderia durar.

De modo que o Estado só pode dedicar-se com êxito ao exercício de atividades económicas produtivas se for autorizado por lei a utilizar instrumentos, técnicas e métodos de atuação que sejam especialmente flexíveis, ágeis e expeditos.

Ora verifica-se que esses métodos, essas formas, essas técnicas de gestão são precisamente aquelas que se praticam no sector privado, que caracterizam a gestão das empresas privadas, e que o próprio direito privado reconhece e protege como formas típicas da gestão privada. (…)

Em toda a parte se chegou a essa conclusão: por isso estabeleceu este princípio – que à primeira vista parece estranho, mas que depois de examinado é lógico – segundo o qual as empresas públicas devem actuar em termos de gestão privada, isto é, devem poder desempenhar as suas actividades de acordo com as regras próprias do direito privado, em especial do Direito Comercial.” – entendimento que aqui se secunda, sem reservas.

Firmados os considerandos acabados de tecer, afigura-se, para este Tribunal, inescapável a conclusão em como o mesmo não dispõe, efectivamente, de competência material para conhecer do litígio aqui trazido à sua apreciação.

Isto mesmo nos confirma PEDRO COSTA GONÇALVES (in “Manual de Direito Administrativo”, Volume I, Almedina, Reimpressão 2020, página 788), ao referir que “Não há indicação legal sobre as situações em que há lugar a nomeação e aquelas em que há lugar a eleição do gestor público. Tendencialmente, há lugar a eleição no caso das empresas públicas e a nomeação no caso das empresas E.P.E. Mas a resposta certa só se pode dar caso a caso, em função da lei ou dos estatutos da empresa. Não obstante, há uma diferença relevante do ponto de vista jurídico: ainda que relativa a uma empresa SA, a nomeação é um ato administrativo praticado pelo Conselho de Ministros; a eleição será, em qualquer caso, uma deliberação do órgão competente da empresa pública e, portanto, um ato de direito privado” (sublinhado nosso) – entendimento que não pode aqui deixar de se subscrever integralmente, em face da assinalada ratio legis que subjaz à criação e funcionamento das empresas públicas.

No caso concreto, há, então, que entender que a deliberação suspendenda a que se alude no ponto 2. da matéria de facto que retro se deu por indiciariamente assente, adoptada pela Requerida no âmbito do “Recrutamento do Presidente e do Vogal do Conselho de Administração da RTP”, mais não traduz que uma expressão da self-governance que necessariamente inere às empresas públicas e, mormente, às pessoas colectivas de direito privado de capitais públicos, consubstanciando, pois, um acto de gestão privada – e não um acto prolatado “no exercício de poderes públicos”, nos termos e para os efeitos do supracitado artigo 4.º, n.º 1, alínea d), do ETAF, em cuja previsão, como tal, não encontra guarida (tal como, de resto, na da cláusula residual ínsita na sua alínea o), na medida em que não se logra identificar aqui, a fortiori sensu, uma qualquer relação jurídico-administrativa) – que não se mostra passível de ser sindicado por este Tribunal, por não dispor de competência material para o fazer.

Em face do exposto, não restam alternativas a este Tribunal que não concluir pela procedência da invocada excepção dilatória da sua incompetência absoluta para dirimir o presente litígio, com a consequente absolvição da Requerida e dos CCII. da instância, o que se julgará a final.

Tendo presente que, como se viu anteriormente, “O âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria” (cf. artigo 13.º do CPTA), resulta prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelas partes – incluindo os incidentes de declaração de ineficácia de actos de execução indevida e de ampliação do objecto da instância.

Em face de tudo o que antecede, declaro este Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa absolutamente incompetente, em razão da matéria, para apreciar a presente acção”.

Ao que contrapõe o recorrente, em síntese:

- o Estado delegou no CGI as competências de exercício de poderes públicos para cumprimento das obrigações do serviço público de rádio e televisão;

- pelo que a atuação deste fica vinculada às normas de direito público e princípios gerais da atividade administrativa, designadamente na escolha dos membros do conselho de administração, estando aqui obrigado a cumprir os princípios e normas legais que regulam a designação de gestores públicos;

- a exclusão da candidatura do requerente resulta de um procedimento em que os membros a designar não são escolhidos através de eleição, mas sim nomeados, tratando-se de ato de gestão pública impugnável.

Vejamos se lhe assiste razão.

O artigo 212.º, n.º 3, da CRP, estabelece que a competência dos tribunais administrativos e fiscais se cinge ao julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.

Concretizando esta norma, define o ETAF o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal nos seguintes termos:

“1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:

a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais;

b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;

c) Fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas não integrados na Administração Pública;

d) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos;

e) Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes;

f) Responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, incluindo por danos resultantes do exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 4 do presente artigo;

g) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes, trabalhadores e demais servidores públicos, incluindo ações de regresso;

h) Responsabilidade civil extracontratual dos demais sujeitos aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público;

i) Condenação à remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime;

j) Relações jurídicas entre pessoas coletivas de direito público ou entre órgãos públicos, reguladas por disposições de direito administrativo ou fiscal;

k) Prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, habitação, educação, ambiente, ordenamento do território, urbanismo, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas;

l) Impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo e do ilícito de mera ordenação social por violação de normas tributárias;

m) Contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas coletivas de direito público para que não seja competente outro tribunal;

n) Execução da satisfação de obrigações ou respeito por limitações decorrentes de atos administrativos que não possam ser impostos coercivamente pela Administração;

o) Relações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores.

2- Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade.

3- Está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de:

a) Atos praticados no exercício da função política e legislativa;

b) Decisões jurisdicionais proferidas por tribunais não integrados na jurisdição administrativa e fiscal;

c) Atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões.

4- Estão igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal:

a) A apreciação das ações de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, assim como das correspondentes ações de regresso;

b) A apreciação de litígios decorrentes de contratos de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa coletiva de direito público, com exceção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público;

c) A apreciação de atos materialmente administrativos praticados pelo Conselho Superior da Magistratura e seu Presidente;

d) A fiscalização de atos materialmente administrativos praticados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;

e) A apreciação de litígios emergentes das relações de consumo relativas à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo a respetiva cobrança coerciva.”

Isto posto, haverá que aferir se, perante a natureza do ato visado, será de enquadrar a presente ação no quadro de uma relação jurídico-administrativa.

Nas palavras de Aroso de Almeida, a relevância da relação jurídico-administrativa é “atribuída por normas de Direito Administrativo, das quais decorre o respetivo regime disciplinador” (Manual de Processo Administrativo, 2010, pág. 175).

Na síntese que consta do acórdão do Tribunal de Conflitos de 19/10/2017, proc. n.º 039/16 (disponível em www.dgsi.pt), trata-se de “uma relação social estabelecida entre, pelo menos, dois sujeitos, um dos quais é sempre a Administração (ou qualquer entidade dotada de poder e autoridade) regulada pelo direito administrativo e da qual resultam posições jurídicas subjetivas”, devendo por isso ser qualificada como tal “a partir do momento em que ela é regulada pelo direito administrativo com exclusão das relações de direito privado em que intervém a Administração ou qualquer entidade pública.”

Tal não sucede no caso dos autos.

Está em causa a pretensão suspensiva de uma deliberação do Conselho Geral Independente da RTP - Rádio e Televisão de Portugal, S.A., que convidou a equipa constituída pelos contrainteressados, para apresentar projeto estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista à sua futura indigitação como membros do Conselho de Administração daquela empresa.

Conforme decorre dos respetivos Estatutos, aprovados pela Lei n.º 39/2014, de 9 de julho, a entidade recorrida é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, cf. artigos 1.º, n.º 1, e 6.º, n.os 1 e 4.

O Conselho Geral Independente da entidade recorrida é o órgão de supervisão e fiscalização interna do cumprimento das obrigações de serviço público de rádio e televisão previstas no contrato de concessão celebrado entre a sociedade e o Estado, cabendo-lhe escolher o conselho de administração e respetivo projeto estratégico para a sociedade, bem como definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projeto se subordina, artigos 8.º e 11.º, n.º 1, al. b), dos Estatutos.

Nos termos do respetivo artigo 1.º, n.º 2, os Estatutos remetem, no que ali não se encontrar previsto, para o regime jurídico do setor público empresarial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, e no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março. Constando daquele regime jurídico, que as empresas públicas como a RTP se regem pelo direito privado, com as especificidades decorrentes do presente decreto-lei, dos diplomas que procedam à sua criação ou constituição e dos respetivos estatutos, cf. artigo 14.º, n.º 1.

Esta solução consagrada pelo legislador faz então corresponder às formas de organização empresarial de direito privado meios de controlo de direito privado, agindo o Estado como sócio ou acionista (cf. Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2018, pág. 68).

Deste enquadramento legal retira-se na decisão recorrida a conclusão de que a designação dos membros do seu Conselho de Administração obedece a um modelo essencialmente eletivo, por oposição a um modelo nominativo, em função das distintas previsões que constam dos n.os 2 e 6 do artigo 13.º do Estatuto do Gestor Público, processando-se a nomeação mediante resolução do Conselho de Ministros e a eleição nos termos da lei comercial.

No que dissente a aqui recorrente, por entender que se encontra previsto um procedimento de nomeação, não sendo os membros a designar escolhidos através de eleição.

Na verdade, apesar da utilização de distintas expressões nas alíneas a) e b) do artigo 11.º, n.º 1, dos Estatutos da RTP, eleger, de entre os seus membros, o presidente, e escolher os membros do conselho de administração, nas duas situações estamos perante deliberações aprovadas por maioria dos votos, havendo lugar a voto de qualidade do presidente, em caso de empate, cf. artigo 17.º, n.º 4, dos Estatutos. Inexistindo qualquer intervenção governamental nesta escolha do Conselho de Administração, afigura-se evidente a aproximação ao modelo eletivo, como se assinala na decisão recorrida.

E daí que esta escolha se afaste do conceito de ato administrativo, configurado como decisão adotada no exercício de poderes jurídico-administrativos, que visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, cf. artigo 148.º do CPA.

Desde logo porque a decisão, a escolha deste órgão, se enquadra claramente à margem dos poderes de tutela e superintendência do Governo, não correspondendo, por isso, ao exercício de funções administrativas.

Está em causa uma deliberação a adotar pela maioria dos membros do Conselho Geral Independente, órgão que supervisiona e fiscaliza o cumprimento das obrigações de serviço público de rádio e televisão.

Pelo que, sem prejuízo das atribuições que lhe são configuradas por lei, trata-se de decisão que se situa claramente na esfera da gestão privada da empresa.

Inexiste, pois, um ato administrativo, tal como configurado no nosso ordenamento jurídico.

Como sublinha Pedro Costa Gonçalves, já citado na decisão objeto de recurso, “a nomeação é um ato administrativo praticado pelo Conselho de Ministros; a eleição será, em qualquer caso, uma deliberação do órgão competente da empresa pública e, portanto, um ato de direito privado” (Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 2020, pág. 788).

Porque assim é, bem andou o Mmo. Juiz a quo ao concluir pela incompetência absoluta do Tribunal Administrativo para conhecer da matéria em causa nos presentes autos.

Em suma, será de negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 4 de novembro de 2021

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Ana Cristina Lameira)

(Catarina Vasconcelos)