08075/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Para efeitos do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, a ilegalidade de um acto só é evidente quando for manifesta, indubitável, ou “constatável a olho nu”, sem a mediação de qualquer discurso argumentativo.

II- Para a formulação desse juízo de evidência, o Tribunal não tem de analisar todos os vícios imputados ao acto suspendendo, devendo somente averiguar se a verificação de algum deles é de tal forma evidente que não deixe dúvidas sobre a procedência da acção principal.

III- Assim, não padece das nulidades de omissão de pronúncia, nem de falta de fundamentação, a sentença que, embora não se tenha pronunciado concretamente sobre cada um dos vícios arguidos, indicou os motivos por que considerou que estes não configuravam uma ilegalidade manifesta.

IV- Se, no concurso público para instalação de uma farmácia, o critério de graduação dos concorrentes envolve a atribuição de um benefício a quem é titular de um número inferior de farmácias, não se pode afirmar que há uma inconstitucionalidade manifesta por a posição de privilégio não ter qualquer justificação objectiva e racional, dado que, como resulta do preâmbulo do D.L. nº 307/2007, de 31/8, o objectivo do legislador foi o de modificar um regime jurídico injusto que vigorou por largos anos e de evitar a concentração da propriedade das farmácias, promovendo uma “partilha justa e equitativa de alvarás, baseada na menor titularidade de estabelecimentos por concorrente”.

V- Não está demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”, na vertente do “facto consumado”, se a procedência da acção principal permitir a restauração natural da esfera jurídica do recorrente, independentemente da eventualidade de se vir a verificar uma situação qualificável como de causa legítima de inexecução.

VI- Esse requisito, na vertente de “prejuízo de difícil reparação”, também não ocorre quando o dano alegado é meramente hipotético, eventual ou conjectural, não se verificando, por isso, uma situação de fundado receio ou de risco efectivo da sua produção.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A..., residente na Rua ..., inconformado com a sentença do T.A.F. do Funchal, que julgou improcedente o processo cautelar que intentara contra a Região Autónoma da Madeira e em que eram contra-interessados o Instituto de Administração da Saúde e dos Assuntos Sociais, B..., C..., D..., E..., F... e G..., dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) No presente recurso jurisdicional para a 1ª. Secção do TCAS, vem impugnada a sentença de fls., proferida pelo TAF do Funchal no âmbito da providência cautelar que correu termos sob o Proc. nº. 131/10.9BEFUN, com data de 19/7/2011, a qual indeferiu o pedido de tutela cautelar requerida pelo recorrente, por relação aos actos praticados no concurso público para instalação de uma farmácia na freguesia do Monte, Concelho do Funchal, na Região Autónoma da Madeira. Os actos administrativos cuja suspensão se requereu, são os actos administrativos resultantes do sorteio para selecção dos Concorrentes Efectivo, Primeiro Suplente, Segundo Suplente, Terceiro Suplente, Quarto Suplente e Quinto Suplente, na sequência do acto público das 2 fases de sorteio dos Concorrentes graduados em 1º. lugar, no âmbito do concurso público para instalação de uma farmácia na freguesia do Monte, Concelho do Funchal, da Região Autónoma da Madeira, aberto pelo aviso publicado no D.R., de 11/11/2009, nº. 98/2009/M, tal como consta de notificação efectuada pelo Presidente do Júri, bem como o acto de homologação da lista de concorrentes admitidos e graduados e excluídos, no âmbito do referido concurso público;

B) Como 1º. fundamento do recurso jurisdicional tem o recorrente a invocar a nulidade da decisão recorrida por ausência de apreciação e decisão sobre os fundamentos apresentados para o pedido de decretamento da providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. CPTA;

C) Tendo o recorrente peticionado o deferimento da providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º CPTA, torna-se esse pedido uma questão a dirimir nos autos, como a sentença recorrida bem notou, sendo cada um dos vícios arguidos ou linha de procedência de cada um desses vícios, uma questão a decidir nos autos. Decorre daqui uma consequência que o TAF do Funchal não parece ter retirado e que se prende com o facto de não bastar ao Tribunal enunciar as posições das partes quanto à matéria atinente à aplicação do critério constante da al. a) do nº 1 do art. 120º. CPTA, antes sendo exigível que o mesmo proceda a uma análise, ainda que superficial ou perfunctória sobre a presença e evidência dos vícios indicados;

D) Entendesse a decisão que não havia evidência na ilegalidade, deveria ter referido ter apreciado os referidos vícios e fundamentando em que se sustentava para afirmar, a final, pela improcedência de evidente ilegalidade. Negar a necessidade de se ter de fazer qualquer esforço para apreciação de vícios invocados e com isso redundando no não tratamento dos mesmos, nem na justificação do porquê de se considerar que nenhum é evidente, corresponde à ausência de pronúncia e conhecimento de questões trazidas e relevantes para os autos, com violação das als. b) e d) do nº 1 do art. 668º. do CPC, aplicado “ex vi” do art. 1º. do CPTA, acarretando a nulidade da sentença;

E) A sentença acrescenta que os argumentos invocados pelo recorrente são “controversos”, o que é uma contradição insanável nos termos da mesma. Para se extrair uma conclusão sobre a complexidade ou controvérsia de argumentos, tal só pode resultar de uma análise aprofundada que a sentença leve a efeito, o que não foi o caso como a mesma admite, e não se refere em que consista essa controvérsia ou disputa de argumentos que invoca, o que só poderia se existisse alguma ― mesmo que parca – fundamentação para a sua decisão de indeferimento da providência cautelar ao nível da al. a) do nº 1 do art. 120º. CPTA, o que não se verifica, consubstanciando a nulidade da sentença por violação da al. b) do nº 1 do art. 668º. CPC, aplicado “ex vi” do art. 1º. CPTA;

F) Cumpre também concluír sobre o erro de julgamento em que a decisão incorre ao não decretar a medida cautelar por via da al. a) e b) do nº 1 do art. 120º. CPTA, nesse espaço se integrando a fundamentação para o erro de julgamento incorrido quando às apreciações sobre a alegada inverificação da evidência na ilegalidade e “periculum in mora”;

G) Entre outros motivos de ilegalidade do acto suspendendo, é patente e manifesto o vício de violação de lei por aplicação de norma regulamentar materialmente inconstitucional (arbitrariedade e desigualdade do art. 9º. da Portaria nº 1430/2007, de 2/11), traduzida em violação do art. 13º., 61º. e 62º., todos da CRP;

H) A entidade requerida, ora recorrida, não podia adoptar um critério de preferência concursal que contém uma dupla discriminação, gerando uma posição de privilégio ou benefício no acesso à propriedade e, por isso, à actividade económica de novas farmácias a favor de quem não era prévio titular de qualquer farmácia e, concomitantemente, como reverso, prejudicar-se, através de privação e penalização no acesso a novas farmácias quem já detém, explora ou gere uma ou mais farmácias, ainda por cima quando tal critério não resulta da lei;

I) Tal posição da entidade recorrida viola flagrantemente a lei porque corresponde à introdução de critério discriminatório por via regulamentar ou de acto administrativo que o aplique, sem qualquer base legal expressa no D.L. nº. 307/2007 e porque a dupla discriminação introduzida pelo critério de preferência concursal do art. 9º. da Portaria nº 1430/2007, de 2/11, não tem um fundamento válido, correspondendo a uma discrimação arbitrária e, por isso, violadora do princípio da igualdade, plasmado no art. 13º. da CRP;

J) Através dessa dupla discriminação há uma restrição objectiva dos direitos fundamentais de acesso à propriedade privada da Farmácia objecto do CP Farmácia na Freguesia do Monte e do consequente exercício da actividade económica privada decorrente da actividade da mesma Farmácia, plasmados, respectivamente, nos arts. 62º. e 61º. CRP;

K) É nulo, sem necessidade de mais indagações, o acto administrativo que ofenda o conteúdo essencial de um direito fundamental, conforme resulta expressamente do estatuído pelo art. 133º., nº 2, al. d), do CPA, com o que é, assim, evidente a ilegalidade do acto suspendendo, sem necessidade de grandes investigações, pelo que deveria a tutela cautelar peticionada ser decretada ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, sendo a manifesta violação da lei comprovada nos pareceres que se juntaram aos autos e cujo conteúdo se recebe nestas alegações;

L) Não tendo sido declarada a invalidade aparente do acto em causa, quando a mesma emerge com evidência do demonstrado por se tratar de discriminação notória e palmar contra administrados que são prévios proprietários de outros estabelecimentos, assim se penalizando em acesso a concursos públicos prévios proprietários e empresários do ramo farmacêutico, violou-se a al. a) do nº 1 do art. 120º. CPTA, incorrendo-se em erro de julgamento, devendo a sentença ser revogada e substituída por outra que defira a providência cautelar;

M) A título subsidiário, a tutela cautelar também foi requerida com base nos critérios determinados pela al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, prende-se com a necessidade de, no procedimento cautelar, se requerer o decretamento de uma providência cautelar de tipo conservatório, o que se verifica por a medida requerida ser de tipo conservatório;

N) Outro requisito da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA consagra o requisito do “fumus boni iuris”, também dito, a aparência de bom direito, sendo suficiente a formação de um grau de convicção de que não há improcedência manifesta do pedido (“non malus fumus”) que se irá deduzir no processo principal, sem ser necessário provar ainda que indiciariamente que existe forte probabilidade de o pedido deduzido ou a deduzir no processo principal vir a ter fundamento (já que, neste último caso, o caminho a seguir é o da al. a) do nº 1 do mesmo art. 120º. do CPTA, sem outras considerações);

O) (…);

P) (…);

Q) No que respeita ao requisito do “periculum in mora” foi tese da decisão recorrida que o pleno restabelecimento da posição do ora recorrente se poderia fazer por virtude dos mecanismos de execução de sentença a proferir na acção principal, convocando para tal asserção o art. 173º. do CPTA;

R) A linha de raciocínio expendida na sentença levaria a que se considerasse a plenitude de eficácia das sentenças anulatórias, levando à inutilidade quaisquer tutelas cautelares, pois que todos os efeitos acredita a sentença poderiam ser revertidos por acção dos mecanismos de execução. Se assim fosse não se previa, desde logo, a possibilidade de impossibilidade objectiva de execução, nos termos da causa legítima de inexecução ou o interesse público como obstáculo a essa execução plena (vide art. 175º., nº 2 e art. 178º. CPTA), ou ainda a criação e consagração de direitos de terceiros (vide art. 133º., nº 2, al. i), 2ª parte do CPA) como modalidades da limitação de efeitos de juízos anulatórios;

S) Esta linha de pensamento inscrita na sentença e que serve de premissa de base para a decisão subsequente enferma, pois, de vício lógico e notório, cede logo quando se pensa no presente caso em que está em causa a atribuição do direito (geográfico) a instalação de farmácia por sorteio, seguido de outro procedimento distinto e autónomo, que é o procedimento de autorização de instalação efectiva da farmácia, culminada com um acto autorizativo titulado por alvará de farmácia, em que a destruição do acto de autorização de instalação (titulado por alvará), colocará o titular na posição de contra-interessado no processo judicial de impugnação (como é este) e no subsequente procedimento administrativo de execução espontânea, o que o protegerá da reversão de efeitos por virtude do citado art. 133º., nº 2, al. i), 2ª parte, do CPA, que traduz, por seu turno, uma causa legítima de inexecução por protecção de terceiros. A sentença incorre, por isso, em erro de julgamento quando observa a duas fontes distintas pelas quais se invocou do demonstrou a existência do “periculum in mora”;

T) Tem o recorrente a arguír que, caso não lhe seja concedida a providência cautelar, é inevitável a criação de uma “situação de facto consumado”, a que acrescerá a circunstância de a mesma ser geradora de “prejuízos de difícil reparação”;

U) A criação de uma situação de “facto consumado”, é traduzida na prossecução procedimental da contra-interessada como concorrente efectivo, ou, em sua substituição, um dos restantes contra-interessados, a qual, a não ser suspensa, resultará na instalação e atribuição definitiva do alvará da farmácia objecto do CP Farmácia na Freguesia do Monte ao referido contra-interessado. Tal desenvolvimento procedimental prosseguirá, sem qualquer possibilidade de intervenção e conformação do recorrente, vindo a redundar, a final, na atribuição ao referido contra-interessado do alvará da farmácia objecto do CP Farmácia na Freguesia do Monte, com o subsequente início de operação da referida farmácia, a ser executado pelo mesmo contra-interessado, nos termos aprovados;

V) A não ser travada a eficácia do acto suspendendo, a procedência da pretensão a deduzir na acção principal (declaração de nulidade ou anulação do acto suspendendo) poderá ficar prejudicada, em sede de execução, perante uma situação qualificável como de “causa legítima de inexecução”;

W) Mesmo admitindo que, após a procedência da acção principal, não é invocada ou considerada procedente uma “causa legítima de inexecução”, mesmo assim, em função do deduzido, ter-se-á produzido uma “situação de facto consumado”, geradora de “prejuízos de difícil reparação”, pois que, não sendo decretada a suspensão do acto suspendendo, uma vez concluída a instalação da farmácia pelo contra-interessado, esta será aberta ao público, iniciando um percurso Comercial que será inteira e exclusivamente determinado pela estratégia de gestão que vier a ser adoptada por esse contra-interessado;

X) (…)

Y) Significa isto que, após procedência da acção principal, com a declaração de invalidade do acto suspendendo, existirá uma situação de “facto consumado” associada à farmácia objecto do CP Farmácia na Freguesia do Monte que já não poderá ser possível reverter (o sucesso ou insucesso inicial de implementação comercial da nova farmácia, com o respectivo índice de captação de clientela já não é reversível), sendo que qualquer novo titular do alvará da mesma farmácia, que venha a ser seleccionado na sequência da declaração de invalidade do acto suspendendo, terá de se conformar em reiniciar um projecto que já havia sido iniciado por outros, que já tem uma imagem comercial formada junto da respectiva clientela, que já foi conquistada ou perdida, em vez de ser responsável, “ab initio”, pelo desenvolvimento de todo o projecto;

Z) Esta situação assume-se como um exemplo paradigmático de “prejuízos de difícil reparação”, porquanto não é possível quantificar um valor concreto associado a “perda de clientela” que terá sido provocada pela circunstância de a farmácia ter sido inaugurada e iniciada a sua exploração por outra equipa, nem pelo seu subsequente encerramento e reinício com uma nova equipa. Também não será possível determinar o valor concreto associado à degradação da imagem comercial da farmácia em causa, decorrente da situação descrita, pelo que, também nessa linha, se está perante uma situação geradora de “prejuízos de difícil reparação”;

AA) Está-se, assim, perante um caso paradigmático de um prejuízo de difícil reparação, sendo manifesto no caso vertente a ocorrência de uma situação de facto consumado, também geradora de “prejuízos de difícil reparação” com o que deverá ser dado por demonstrado o requisito do “periculum in mora”; estatuído pela al. b) do nº 2 do art. 120º. do CPTA, com o que a sentença ao ter decidido de modo contrário incorrer em erro de julgamento, impondo-se a sua revogação e substituição por outra decisão (proferida nos termos do art. 149º., nº 1, do CPTA) que decrete a medida cautelar requerida;

BB) O último dos requisitos a que o critério constante do art. 120º., nº 1, al. b), do CPTA, alude é o requisito negativo de existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito no processo principal, o qual também está verificado, mais sucedendo que a suspensão dos seus efeitos não acarreta qualquer prejuízo sério para o interesse público, razão porque a ponderação de todos os direitos e interesses determina claramente que a suspensão deve ser decretada (art. 120º., nº 2, CPTA);

CC) Em conclusão, deve a sentença proferida ser declarada nula ou revogada e, em qualquer caso, substituída por outra que decrete a providência cautelar suscitada, nos termos das alegações que antecedem e que são integradas pelas conclusões formuladas”.

Contra-alegaram a Região Autónoma da Madeira e o Instituto de Administração da Saúde e dos Assuntos Sociais, os quais concluíram pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. O ora recorrente, no processo cautelar que intentou, pediu que fosse decretada a suspensão de eficácia do despacho, de 22/3/2010, do Secretário Regional dos Assuntos Sociais ─ que homologou a lista dos concorrentes admitidos, graduados e excluídos elaborada pelo júri do concurso público para instalação de uma nova farmácia na freguesia do Monte, Concelho do Funchal ─ e do “acto administrativo resultante do acto de sorteio para selecção dos concorrentes efectivo, primeiro suplente, segundo suplente, terceiro suplente, quarto suplente e quinto suplente, na sequência do acto público de duas fases de sorteio dos concorrentes graduados em primeiro lugar”, no âmbito do referido concurso público.

A sentença recorrida, considerando que a suspensão de eficácia requerida não podia ser deferida ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA ─ por não se divisar que ocorra uma ilegalidade manifesta que conduza a um juízo de evidente procedência da pretensão impugnatória ─, nem da al. b) do mesmo preceito ─ por não estar demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”, quer na vertente de perigo de verificação de facto consumado, quer na de perigo de produção de prejuízos de difícil reparação ─, julgou improcedente o processo cautelar.

Quanto à não concessão da suspensão de eficácia ao abrigo da referida al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, o recorrente, no presente recurso jurisdicional, imputa-lhe as nulidades previstas nas als. b) e d) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil e um erro de julgamento consubstanciado na violação daquele preceito (cfr. conclusões A) a L) da sua alegação).

Vejamos se lhe assiste razão.

Nos termos do aludido art. 120º., nº 1, al. a), o requisito do “fumus boni iuris” (ou aparência do direito) deve-se considerar verificado nas situações excepcionais de invalidade ostensiva ou grosseira do acto administrativo.

A situação de evidência a que alude este normativo, sendo excepcional, só deve ser aplicada quando se configurar um caso idêntico aos que aí são exemplificados, isto é, quando ocorra uma situação em relação à qual notoriamente a pretensão formulada no processo principal obterá provimento (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in C.J.A., nº 52, pág. 58).

Como se escreveu no Ac. do TCAN de 15/1/2009 Proc. nº. 191/08, “a evidencia prevista na al. a) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A. não é uma evidência resultante da demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal”.

Com efeito ─ escreveu-se no Ac. do STA de 18/3/2010, Proc. nº. 066353 ─ “a ilegalidade do acto só é “evidente” se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesta, indubitável, claro num primeiro olhar. Evidente é o que se capta e constata “de visu” sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento “in fine”, do que se desconhecia “ab initio”. Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe”.

É que “há uma diferença irredutível entre captar uma evidência e realizar uma demonstração, pois esta, para além do uso normal de definições ou divisões, exige o recurso a argumentações que possibilitem o trânsito mental do já conhecido para o que inicialmente se desconhecia” (cfr. Ac. do STA de 10/5/2007 Proc. nº. 210/07).

Aliás, sendo os processos cautelares processos expeditos que se bastam com uma apreciação meramente perfunctória “nenhum cabimento tem a ideia (abusiva, mas aceite com inusitada frequência) de que, nos procedimentos cautelares, se deverão apreciar com minúcia os vícios atribuídos à actividade administrativa ─ pois isso traria uma inadmissível duplicação do conhecimento dos vícios e feriria a natureza o «iter» e as finalidades de tais procedimentos. Ou seja: não temos de pormenorizadamente analisar se existe algum dos vícios que o requerente desde já imputa à conduta administrativa ─ pois esse é um assunto a resolver na acção administrativa especial. Temos somente de discernir se algum desses vícios é de tal modo «evidente» que nenhumas dúvidas coloque a procedência da pretensão principal” (cfr. Ac. do STA de 14/6/2007 Proc. nº. 0362/07).

Neste âmbito é, pois, necessário uma grande contenção da parte do juiz: como é evidente, se essa contenção faltar e o juiz despender esforços desproporcionados para esgotar, em sede cautelar, a apreciação das questões atinentes ao fundo da causa, ele tenderá a ser conduzido com maior (e indesejável) frequência à aplicação do nº. 1 al. a). Na verdade, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se evidente após uma análise exaustiva (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 603).

Resulta do exposto que, para a formulação do juízo de evidência, o Tribunal ─ que apenas se deve basear numa apreciação perfunctória, como é próprio da tutela cautelar ─ não tem de analisar todos os vícios imputados ao acto suspendendo, devendo somente averiguar se a verificação de algum deles é de tal forma evidente que não deixe dúvidas sobre a procedência da acção administrativa especial.

Assim, e porque a causa de nulidade “omissão de pronúncia”, contemplada na al. d) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil só ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre “questões que devesse apreciar”, essenciais para a dirimência da lide (cfr. Ac. do STA de 5/3/98 Proc. nº 43438), a sentença cautelar não tem de conter decisão sobre cada um dos vícios arguidos.

Por outro lado, a nulidade da sentença prevista na al. b) do nº 1 do citado art. 668º. é a falta absoluta de motivação e não a motivação medíocre, insuficiente ou inaceitável (cfr., entre muitos, os Acs. do STJ de 15/11/85 in A.D. 293º. – 640 e do STA de 27/5/98 – Proc. nº 37068), pois esta permite descortinar as razões que ditaram a sentença, sujeitando-a à possibilidade de ser revogada ou alterada em recurso.

A sentença objecto do presente recurso jurisdicional, ao apreciar a possibilidade de a suspensão de eficácia requerida ser decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, referiu o seguinte:

“Ora em sede cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência das invocadas causas de invalidade já que a evidência de uma ilegalidade não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação. A existir ela há-de resultar do próprio acto. E as concretas causas de invalidade apontadas pelo requerente e bem assim os raciocínios argumentativos usados a seu favor, não nos levam a formular um juízo de manifesta ilegalidade, não sendo evidente a procedência da pretensão impugnatória formulada na acção principal, face à sua natureza e bem assim à sua complexidade, o que desde logo resulta dos teor das razões e argumentos de que o requerente lança mão, bem assim da sua extensão (o que ademais também ressuma da extensão argumentativa que lhe ocupa os arts. 25º. a 49º. e os arts. 70º. a 175º. do seu Requerimento Inicial) apresentando-se como controversos e disputáveis os argumentos aduzidos pela requerente em defesa da sua posição, o que aliás motiva a junção dos Pareceres Jurídicos do Prof. Dr. Marcelo Rebelo de Souza (fls. 337 SS.) e do Prof. Dr. Paulo Otero (fls. 384 SS.) que se pronunciam a propósito do regime e critério de graduação dos concorrentes previsto no art. 9º. da Portaria nº. 1430/2007, de 2/11, no qual é dada preferência a quem tenha um menor número de farmácias. Argumentos que não se impõe nesta sede, meramente cautelar, esmiuçar e dirimir, como já se referiu.

Não sendo de concluír ser manifesto que venha a ser procedente a identificada acção principal, quer por referência às invocadas inconstitucionalidades ─ mesmo considerando os pareceres daqueles jurisconsultos, que vão ambos no sentido da inconstitucionalidade do critério de graduação previsto no art. 9º. da Portaria nº. 1430/2007, de 2/11, até porque as invocadas inconstitucionalidades da norma em causa não foram ainda objecto de apreciação e decisão prévia por qualquer Tribunal, o que também nos afasta da hipótese prevista na al. a) do nº. 1 do art. 120º. do CPTA ─ quer por referência às demais causas de invalidade invocadas, já que também não é manifesto que as mesmas conduzam à invalidade dos actos aqui em causa (…)”.

Embora não se tenha pronunciado concretamente sobre cada um dos vícios arguidos pelo ora recorrente, a sentença indicou os motivos por que considerou que eles não configuravam uma ilegalidade manifesta para efeitos de aplicação da al. a) do mencionado art. 120º., nº 1.

Assim, se se poderá dizer que ela não apreciou todos os argumentos ou considerações do ora recorrente, já não se poderá afirmar que ela padece de omissão de pronúncia ou de falta de fundamentação, visto ter decidido a questão que deveria apreciar (possibilidade de a providência cautelar ser decretada ao abrigo do referido art. 120º., nº 1, al. a) e justificado a solução adoptada, com indicação dos motivos por que as ilegalidades invocadas não eram manifestas.

Improcedem, pois, as arguidas nulidades.

Quanto ao erro de julgamento, o recorrente imputa-o à sentença, com o fundamento que esta deveria ter considerado manifesta a inconstitucionalidade atribuída ao art. 9º. da Portaria nº. 1430/2007, de 2/11 e ao critério de preferência concursal aplicado pelos actos suspendendos que contêm uma dupla discriminação, gerando uma posição de privilégio ou benefício no acesso à propriedade é à actividade económica de novas farmácias a favor de quem não era prévio titular de qualquer farmácia e, concomitantemente, uma penalização no acesso a novas farmácias a quem já detém, explora ou gere uma ou mais farmácias.

Analisemos esta questão.

O D.L. nº 307/2007, de 31/8, teve como objectivo garantir o livre acesso à propriedade das farmácias e evitar a concentração desta, consagrando a regra que o licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público, o qual veio a ser regulamentado pela Portaria nº 1430/2007, de 2/11 (cfr. arts. 21º., nº 1 e 57º., al c), do D.L. nº. 307/2007).

No preâmbulo desse D.L. nº. 307/2007 referia-se que “os requisitos do licenciamento serão igualmente modificados em função da alteração subjectiva da propriedade da farmácia e da promoção da partilha justa e equitativa de alvarás, baseada na menor titularidade de estabelecimentos por concorrente, dentro do limite de quatro farmácias”.

De acordo com o art. 9º. da Portaria nº. 1430/2007, a graduação dos concorrentes no aludido concurso público seria feita em função do número de farmácias detidas, exploradas ou geridas, dando primazia as concorrentes que fossem titulares do menor número e procedendo-se a sorteio de desempate entre aqueles que fossem graduados em 1º. lugar.

Assim, é indubitável que o critério de graduação dos concorrentes envolve a atribuição de um benefício a quem é titular de um número inferior de farmácias.

Porém, o que o princípio da igualdade proíbe não é a realização de distinções pelo legislador, mas sim que estas sejam desprovidas de um fundamento razoável.

Ora, na situação em apreço, não se pode afirmar que é indubitável, manifesto, claro num primeiro olhar, sem necessidade de qualquer demonstração, que a atribuição de uma posição de privilégio no acesso a novas farmácias a favor de quem não detém, explora ou gere qualquer farmácia não tem qualquer justificação objectiva e racional, correspondendo a uma discriminação arbitrária. Efectivamente, se o objectivo do legislador foi o de “modificar um regime jurídico desadequado e injustamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos” e o de “equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação, proporcional e adequada, a quatro farmácias”, promovendo uma “partilha justa e equitativa de alvarás, baseada na menor titularidade de estabelecimentos por concorrente” (cfr. preâmbulo do D.L. nº. 307/2007) é, no mínimo, duvidoso que a aludida posição de privilégio não tenha um fundamento razoável, em face desse “regime jurídico injusto” que vigorou durante tantos anos.

Assim, a sentença recorrida, ao considerar inaplicável ao caso a al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, não merece a censura que lhe é dirigida pelo recorrente.

No que respeita à não concessão da suspensão de eficácia ao abrigo da al. b) do referido art. 120º., nº 1, o recorrente contesta o entendimento da sentença, por considerar que está demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”, quer na vertente da ocorrência de uma situação de facto consumado, quer na da produção de prejuízos de difícil reparação.

Vejamos se lhe assiste razão.

O “periculum in mora”, que constitui a origem da existência da tutela cautelar, traduz-se “no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 3ª. edição revista, 2010, pág. 804).

Assim, na verdade do “facto consumado”, o “periculun in mora” significa que se a providência cautelar for recusada se tornará impossível a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.

No caso em apreço, a não concessão da suspensão de eficácia requerida implicará a continuação do procedimento que culminará com a emissão do alvará e a abertura ao público da farmácia.

Porém, a procedência da acção principal, com a anulação dos actos suspendendos, permitirá a restauração natural da esfera jurídica do recorrente, não sendo o facto de a farmácia ter sido entretanto aberta ao público que obsta a que o alvará lhe venha a ser atribuído.

Quanto à eventualidade de se vir a verificar uma situação qualificável como de causa legitima de inexecução da sentença anulatória, não pode ela ser considerada em sede de decisão cautelar sob pena de o requisito em apreciação sempre se dever ter por verificado com base em juízos meramente hipotéticos sobre eventualidades não comprovadas nem comprováveis no momento da decisão cautelar.

No que concerne aos prejuízos de difícil reparação, o recorrente invoca que não é possível quantificar um valor concreto associado a “perda de clientela” provocada pela circunstância de a farmácia ter sido inicialmente explorada por outra equipa e, posteriormente, ser encerrada antes do reinicio da sua actividade com uma nova equipa, com a consequente degradação da sua imagem comercial.

Afigura-se-nos, porém, que a “perda de clientela” na acepção invocada corresponde a um prejuízo meramente hipotético, eventual ou conjectural, não se verificando, por isso, a situação de fundado receio ou de risco efectivo da sua produção que é exigida pela al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA. (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 804, Ac. do STA de 5/8/2009 Proc. nº 0557/09 e Acs. do TCAS de 30/4/2009 Proc. nº. 04910/09, de 15/4/2010 Proc. nº. 05968/10, de 9/12/2010 Proc. nº. 06834/10 e de 13/1/2011 Proc. nº. 06610/10).

Efectivamente, se é verdade que a não concessão da suspensão de eficácia ─ ao contrário do que sucederia com o seu deferimento que impediria que a farmácia viesse a abrir ao público ─ pode implicar que, na pendência da acção principal, a farmácia venha a ser aberta ao público e explorada pela contrainteressada B..., já não se vê como essa situação é causadora de prejuízos para o recorrente. Com efeito, para além de ser provável que em caso de procedência da acção principal que tenha como consequência que a farmácia venha a ser explorada pelo recorrente este retire benefícios da fixação de clientela operada pela sua exploração anterior, não são invocados quaisquer factos concretos que permitam concluír o contrário, designadamente que essa abertura ao público seguida de encerramento e reinício da sua actividade conduziria à “degradação da sua imagem comercial”.

Portanto, tal como a sentença recorrida, entendemos que não se pode considerar demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora” em qualquer das suas vertentes, pelo que deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

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Lisboa, 10 de Novembro de 2011

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Paulo Heliodoro Pereira Gouveia