087/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No procedimento de licenciamento ou de legalização de obras, à autoridade administrativa compete, antes de apreciar o mérito do pedido, verificar a existência do pressuposto procedimental da legitimidade em face da documentação apresentada.

II- A deliberação camarária que ordena a demolição de construção clandestina após verificar a legitimidade da recorrente para formular o pedido de legalização, não enferma do vício de usurpação do poder judicial, pois não teve por fim dirimir imparcialmente um conflito de interesses privados, mas satisfazer o interesse público que lhe está confiado em matéria de urbanismo.

III- Se, no recurso, não se impugna a sentença na parte em que, por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo vinculado, se recusa eficácia invalidante ao vício de incompetência, tem de se considerar processualmente assente que, no caso, esse princípio tem aplicação.

IV- O silêncio da Administração perante pedido de legalização de obra já edificada não equivale a deferimento tácito.

V- Os terraços de cobertura, ainda que de pavimentos intermédios e destinados ao uso de qualquer fracção autónoma, são imperativamente comuns a todos os condóminos.

VI- Se a obra cuja legalização foi pedida respeita a uma parte comum do edifício, está sujeita ao regime do art.º 1425.º, do C. Civil, e não do art.º 1422.º, do mesmo diploma, que se reporta àquelas que são realizadas nas fracções autónomas.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

A………….., devidamente identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Coimbra, recurso contencioso de anulação, contra a Câmara Municipal de Ovar, pedindo a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação desta tomada na reunião de 21 de Fevereiro de 2002, que ordenou a demolição da construção que levara a efeito.

Por sentença datada de 19 de Setembro de 2012, foi negado provimento ao recurso.

É contra esta decisão que vem o presente recurso, interposto pela A., a qual, na respectiva alegação, formulou as seguintes conclusões:

“1.ª A decisão recorrida supôs, erroneamente, recair nas atribuições da Câmara Municipal, em matéria de legalização de obra particular a construir no terraço posterior do primeiro andar de uma fracção autónoma de imóvel constituído em propriedade horizontal - prédio esse composto de cave, rés-do-chão e cinco andares, no total de 21 fracções autónomas - dever assumir como pressuposto da legalização a obtenção de concordância dos condóminos que representam a maioria qualificada de dois terços do capital investido no imóvel, manifestada em assembleia de condóminos;

2.ª A exigência de tal maioria constitui questão situada no âmbito das relações jurídico - privadas dos condóminos, a resolver pelo Código Civil, e, na falta de composição espontânea dos interesses das partes, pelos Tribunais Comuns, a solicitação dos condóminos. Pessoas em cujo interesse foram estabelecidas pelo regime privatístico da propriedade horizontal, normas relativas aos seus direitos e encargos. E também em protecção das quais foram pelo Direito privado legalmente instituídas diversas maiorias necessárias para a regularidade da reunião para a válida tomada de deliberação das assembleia de condóminos.

3.ª Não existindo no Direito Público, em matéria de legalização de obras, preceito com o mesmo conteúdo daquele que se acha vertido no art. 1422.º, n.° 3 do Cód. Civil, em matéria de propriedade horizontal, só se pode concluir que, com o acto administrativo recorrido, a Recorrida pretendeu proceder à regulação de interesses privados, segundo normas do Direito Civil;

4.ª Tendo a Administração decidido, com base no procedimento de legalização instaurado entretanto, após uma primeira fase de colaboração com o particular em vista do licenciamento, que a obra licenciada não podia ser legalizada; e que devia ser demolida. Nesta fase do procedimento, a Administração interpretou e aplicou exclusivamente normas de Direito Privado relativas à propriedade horizontal. Ao ordenar, inopinadamente, a sua demolição, a decisão administrativa recorrida contenciosamente nestes autos transcendeu os limites da função administrativa a que está confinada a Administração Municipal em matéria de licenciamento de obras; praticando actos próprios do Poder Judicial;

5.ª E decidindo um conflito de interesses privado suscitado pela reclamação de um cidadão não condómino do prédio em que a obra se situava, a Administração, aqui Recorrida, resolveu uma questão jurídica, reservada à função jurisdicional. Tendo agido desse modo, a Administração incorreu em usurpação de poder. Sendo a deliberação nula, nos termos das disposições do art°. 133°., n°. 1 e 2 a) do CPA , com referência aos arts. 202°. e 235°., n°. 2 da Constituição e ao art. 13°., n°. 1 o ) da Lei n°. 158/99;

6.ª A douta sentença recorrida, ao não ter decretado a nulidade do acto atacado, por usurpação de poder, incorreu em erro de julgamento, por violação, das disposições do art°. 133°., n°. 1 e 2 a) do CPA, com referência aos arts. 202° e 235°., n°. 2 da Constituição e ao art. 13°., n°. 1 o) da Lei n°. 158/99. Devendo ser substituída por outra que decrete a nulidade, por usurpação do poder, do acto atacado;

7.ª A deliberação camarária impugnada, caso se não configure como deliberação nula por usurpação de poder, nos termos das disposições conjugadas do art. 133°., n°s. 1 e 2 a) do CPA, constituiu uma deliberação também nula, por incompetência absoluta da Câmara Municipal, sua autora. Nulidade que deveria ter ser declarada pela douta sentença recorrida, nos termos do n°. 1 e da alínea b) do n°. 2 do art. 133°. do CPA e do art. 363°., n°. 1 do Código Administrativo, com referência ao art. 235°., n°. 2 da Constituição e 13°., n°. 1 o) da Lei n°. 158/99;

8.ª A douta sentença recorrida, ao não ter decretado a nulidade do acto atacado, com fundamento em incompetência absoluta da Câmara, incorreu em erro de julgamento, por violação do n°. 1 e da alínea b) do n°. 2 do art. 133°. do CPA e do art. 363°., n°. 1 do Código Administrativo, com referência ao art. 235°., n°. 2 da Constituição e 13°., n°. 1 o) da Lei n°. 158/99. Devendo ser substituída por outra que decrete a nulidade, por incompetência absoluta da entidade decidente para a prática do acto administrativo objecto de impugnação;

9.ª A douta decisão recorrida considera que a exigência de comprovação de autorização dos condóminos, tomada em assembleia geral, e aprovada por certa maioria, se fundou na exigência de comprovação da legitimidade da requerente do licenciamento para a implantação da cobertura no terraço que integra a fracção - fracção cuja propriedade se encontra definitivamente inscrita a seu favor - nos termos do disposto na al. a) do art. 15°. do DL n°. 445/91. Porém:

10.ª Considerando que a exigência de aprovação da obra pela maioria qualificada de condóminos enunciada no procedimento administrativo era um requisito de legitimidade do procedimento, a sentença recorrida violou, por erro de julgamento, o disposto no art. 15°., n°.1 a) do DL n°. 445/91, bem como o art. 9°., n°. 1 do DL n°. 555/99, conjugados com o art. 53°. do Cód. Proc. Adm. Devendo, também por isso, ser revogada;

11.ª Face à reclamação do particular proprietário de fracção de um prédio diferente - o munícipe referido em 5 dos factos provados - a Recorrida deveria ter averiguado da sua competência para conhecer da sua pretensão; da legitimidade do munícipe requerente para obter das autoridades administrativas tutela dos seus interesses; da oportunidade do pedido. Não o tendo feito, a Administração Recorrida infringiu o disposto no art. 83.º. do CPA. A sentença recorrida, que não apreciou essa infracção; ao não ter, por omissão da aplicação da regra do art. 83°. do CPA à intervenção daquele munícipe, decretado a anulação do acto por violação de lei e incompetência, incorreu em erro de julgamento. Devendo, também por isso, ser revogada;

12.ª A Recorrente apresentado à Câmara um pedido de informação prévia, nos termos do art. 13°. do DL n°. 445/91. Pedido em resposta ao qual a Câmara apenas exigiu, em matéria de autorização dos condóminos, documento comprovativo da anuência de 2/3. dos condóminos. Exigência que a Recorrente satisfez.

13.ª Tendo em momento posterior a Câmara, ainda dentro do período de um ano subsequente à formulação desse pedido, exigido da Recorrente acta de realização da assembleia de condóminos à qual tivesse sido presente o pedido de autorização para realização de obras e da qual constasse que pelo menos 2/3 dos condóminos o autorizam. O acto administrativo recorrido é anulável, por erro nos pressupostos e por violação de lei;

14.ª Com essa mudança de comportamento administrativo, a Câmara passou da exigência de comprovação a fazer por documento de anuência de 2/3 dos condóminos à exigência de comprovação por acta de deliberação de condóminos, da qual conste que, pelo menos 2/3 dos condóminos o autorizam. Pondo a cargo da Recorrente um ónus excessivo face à dificuldade de convocar assembleias de condóminos. E violando, ilegalmente, a sua vinculação anterior, de comprovação da autorização dos condóminos por simples documento, tomada em sede de informação prévia. A sentença recorrida deveria ter considerado o desrespeito de tal vinculação da Câmara Municipal, que consta da matéria de facto provada, determinante da anulação do acto, por infracção do disposto no art. 13°. do DL n°. 445/91. Por erro de julgamento, nesse aspecto face ao preceito do dito art. 13°. acabado de citar, a sentença recorrida deve ser revogada;

15.ª Sobre o pedido de legalização da obra apresentado pela Recorrente, de 27 de Setembro de 1999, formou-se acto tácito de deferimento, nos termos do disposto nos arts. 61.º do DL n°. 445/91 e do art. 108°., n°s. 1, 2 e 3 a) do CPA.;

16.ª Tal acto é um acto administrativo válido, constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos da Recorrente; e, por conseguinte, irrevogável;

17.ª E acto administrativo irrevogável seria também, no caso dos autos, mesmo que fosse inválido, atento o prazo decorrido entre o momento da sua produção e o da tomada de decisão administrativa recorrida;

18.ª Não tendo considerado que se formou deferimento tácito do pedido de legalização, a sentença recorrida violou o disposto no art 61°. do DL n°. 445/91 e no art. 108°., n°. 1 e 3 a) do CPA. Incorrendo em erro de julgamento. Devendo, também por isso, ser revogada;

19.ª O acto administrativo contenciosamente recorrido violou a proibição legal de revogação de acto anterior válido, corporizado no deferimento tácito do pedido de legalização. Não tendo decretado a invalidade do acto administrativo recorrido, com fundamento na sua natureza de acto revogatório de acto administrativo anterior válido, a decisão recorrida voltou a incorrer em erro de julgamento, por violação do disposto no art. 140°., n°. 1 b) do CPA;

20.ª A douta sentença recorrida violou o mesmo dever de decretar a invalidade do acto administrativo recorrido, com fundamento na sua natureza de acto revogatório de acto administrativo anterior mesmo que ele fosse inválido. Pois que o acto revogado foi praticado para além do prazo de um ano em que seria consentido à Administração proceder à sua revogação Não o tendo feito, violou as disposições conjugadas do art. 28°. da LPTA e do art. 141°. do CPA;

21.ª A deliberação administrativa contenciosamente recorrida partiu da errada suposição de que o terraço da predita fracção “L” sobre o qual a Recorrente construiu a obra a legalizar constituía parte comum do prédio. Quando, na verdade, tal terraço tendo sido definido pelo respectivo titulo constitutivo de propriedade horizontal como terraço posterior, é parte integrante da fracção “L” e foi como tal levado ao Registo Predial enquanto parte da descrição predial que à fracção corresponde;

22.ª O terraço que, em prédio constituído em propriedade horizontal, imperativamente constitui parte comum do prédio é aquele que desempenha as funções de telhado. Não está nestas condições o terraço dos autos, que é um terraço posterior, integrante da fracção, situado ao nível do primeiro piso, num imóvel com sete pisos;

23.ª Nenhum dos condóminos do prédio requereu, judicialmente, a anulação da deliberação da assembleia do condomínio, de 15 de Setembro de 1999 com a qual a Recorrente pretendeu satisfazer a exigência da Câmara, para a legalização. Nem sequer fazer depois da citação para os efeitos do presente recurso. Daí que qualquer eventual ilegalidade de tal deliberação, face ao Direito Privado, se considere sanada pelo decurso do prazo para a sua arguição, uma vez que seria meramente anulável, e decorreu o prazo para a sua arguição;

24.ª A sentença recorrida, considerando erroneamente que a legalização da construção pretendida dependia de aprovação em assembleia de condóminos de maioria representativa de dois terços do valor total do prédio, incorreu em erro de julgamento. Estes preceitos são de Direito Privado. E não devem ser convocados para a tomada de decisão administrativa de legalização da construção.

25.ª Um pretenso direito dos condóminos a denegar autorização à Recorrente para realizar a obra que ela pretende legalizar configuraria, nas circunstâncias do caso, uma mera situação de abuso de direito. Situação essa repelida pelo princípio geral contido no art. 334°. do Cód. Civil. Abuso de direito que feriria de invalidade uma hipotética deliberação de condóminos denegatória de autorização para a construção;

26.ª Não se pode presumir que a construção em alumínio sobre um terraço ponha em causa a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício. Mas quando tal ocorra - o que não está demonstrado - a assembleia de condóminos reúne regularmente e delibera de forma válida a respeito da prestação de autorização ao condómino da fracção em que a obra será realizada em segunda convocatória desde que os condóminos presentes representem, pelo menos, um quarto do valor total do prédio independentemente do capital investido nela representado;

27.ª Em caso de não resultarem satisfeitos, através de assembleia reunida em segunda convocação, para autorizar obra que modifique a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício, os requisitos de validade da deliberação, é lícito ao condómino interessado na tomada da deliberação recorrer ao Tribunal Comum. Então: sob solicitação do condómino interessado, o tribunal comum decidirá segundo juízos de equidade. Sendo aplicável por analogia o preceituado para a compropriedade no art. 1407°. do Cód. Civil;

28.ª Só por si, as determinações legais emergentes tanto o princípio procedimental da boa fé (cf. art. 6°-A, n° 1 e 2 a) do CPA), como o princípio procedimental da proporcionalidade (art. 5°. do CPA), aplicadas ao conjunto das circunstâncias do caso concreto são bastantes para impedir que seja juridicamente válida a deliberação camarária que ordenou a demolição da obra. Tomando a decisão administrativa que dê a obra em definitivo por não legalizada, por falta de comprovação por acta de autorização prestada por certa maioria de votos de condóminos. De acordo com tais princípios é desproporcionado e contrário à boa fé a decisão administrativa de demolição da obra;

29.ª A decisão administrativa recorrida contenciosamente nestes autos deveria ter sido anulada, por incompetência do Presidente da Câmara Municipal para ordenar a demolição. A decisão judicial aqui recorrida, não o tendo feito, como devia, incorreu em erro de julgamento; deverá ser revogada e, nessa parte, substituída por outra que anule a decisão administrativa recorrida, por incompetência do seu autor;

30.ª A decisão administrativa recorrida contenciosamente nestes autos deveria ter sido anulada, por desvio do poder, pois que o motivo principalmente determinante da sua produção não foi o motivo que preside ao interesse público na legalização das obras efectuadas sem licença prévia, e a que estava sujeita. Tal conclusão decorre de presunção judicial aplicável às circunstâncias do caso, em que influem a intervenção do munícipe referido nos autos, e a formulação posterior de exigência de comprovação da autorização por meio de acta de assembleia de condóminos da qual conste que pelo menos 2/3 dos condóminos o autorizam;

31.ª A douta sentença recorrida violou, entre outras, as disposições dos arts. 133°., n° 1 e 2 a) do CPA, com referência aos art. 202°. e 235°., n.º 2 da Constituição, 13°., n°. 1 o) da lei n°. 158/99, e ao art. 1°. do DL n°. 445/91; do art. 133°., n°. 1 e 2 b) do mesmo CPA e do art. 363°. do Cód. Administrativo; dos arts. 141.º. do CPA e do art. 28°. da LPTA ; dos 108°., n°s. 1, 2 e 3 do CPA e do art. 61°. do DL n°. 445/91; dos arts. 267°. da Constituição, 8°. do CPA e 100º, 101º e 103°. do CPA e do art. 58°., 3 do DL n°. 445/91; do art. 83°. do CPA; dos arts. 1420°, n°.1, 1421°., n°. 1 b), na redacção anterior ao DL n°. 267/94, de 25 de Outubro, conjugado com o art. 12°., do Cód. Civil, do 1422°., n°. 1, 2 a) e 3, 1431°., 1432°. 1433°. com o art. 334°. do Cód. Civil; dos arts. 13°. e 17°. do DL n°. 445/91; dos arts. 2°., 5°., 6°., e 6°.-A do CPA; do art. 267°. da Constituição, do art. 135°. do CPA; do art. 351°. do Cód. Civil; pelo que deve ser revogada”.

A recorrida, Câmara Municipal de Ovar, contra-alegou, tendo concluído:

“1- Como ressalta da análise dos autos e, cristalinamente, da decisão judicial emanada, em 13/10/1998 a Recorrida (na sequência, aliás, do que decidira em sede de informação prévia) proferiu o seguinte acto: “O licenciamento da construção ficará condicionado à apresentação da acta comprovativa da realização de assembleia de condóminos à qual foi presente o pedido de autorização para a realização das obras e da qual conste que pelo menos 2/3 dos condóminos o autorizam.” - cfr. ponto 7 da matéria de facto considerada provada.

2- Este acto nunca foi objecto de qualquer reacção pela Recorrente, que, aliás, e em seu pretenso cumprimento, juntou uma acta prolatada em assembleia de condóminos (porém fruto de uma maioria simples) - cfr. pontos 7 a 11 da matéria de facto considerada provada.

3- Recorrente que, de resto, inicia as suas doutas alegações reconhecendo precisamente isto mesmo: ou seja, que jamais (e recorde-se que teve muito tempo para o efeito) comprovou a sua legitimidade procedimental, juntando a sobredita e devida acta.

4- Não obstante vem para Tribunal sustentar que, afinal de contas, a acta contendo a autorização dos condóminos por maioria qualificada não era, ou é, exigível, ora porque é atinente a matéria de natureza privatística, ora porque o pressuposto da legitimidade procedimental dela não carece para se considerar satisfeito.

5- Já nem se cuidando da aceitação expressa do acto que tudo fundamentalmente determinou e inerente e contraditória actuação por parte da Recorrente, diremos, contudo, que esta argumentação é, quanto a nós, de saúde deveras frágil.

6- E é-o, desde logo porque absolutamente nada no processo ou no acto impugnado permite, sequer fugazmente, concluir que a Recorrida fundou a sua decisão em normas de direito privado, procurando resolver um conflito entre particulares.

7- Ao invés, o que se constata é que a Recorrida aferiu a legitimidade da Recorrente para requerer a legalização das obras em causa, cumprindo assim o comando legislativo ínsito no art. 15.º n.º 1, al. a) do DL n.° 445/91, densificado que é, no que releva, pelo seu n.º 3.

8- Mobilizando, pois, disposições do Código Civil sim, mas de forma instrumental e por força do citado preceito, nunca por nunca tendo invocado as mesmas como fundamento do indeferimento, arvorado que está, bem ao contrário do que se pretende inculcar, em distintas normas de direito público urbanístico (o DL n.° 445/91).

9- É que, como bem refere Júlio Pereira da Cunha, em anotação ao art. 15.°, n.° 1, al. a) do DL n.° 445/91 e em situação similar (alteração da utilização de determinada fracção), “Havendo lugar à realização de obras, logo com sujeição a licenciamento, o documento comprovativo da legitimidade do requerente (n° 1, alínea a)) deverá ser o respeitante à autorização de todos os condóminos, uma vez que a exigência do acordo dos mesmos se encontra expressamente prevista no art. 1419°, n.° 1, do Código Civil” - cfr. A. cit., Regime de Licenciamento de Obras Particulares e de Operações de Loteamento e Obras de Urbanização Anotado, 2. ed., ATAM, Editora Correia do Minho, SM, Braga, 1993, p. 48.

10- E, efectivamente, o que sucedeu foi apenas e tão somente isto:

- a Recorrente solicitou a legalização das obras que tinha realizado num edifício sujeito ao regime de propriedade horizontal;

- a Recorrida condicionou a legalização à apresentação do documento comprovativo da sua legitimidade - isto é, a aprovação, com maioria representativa de 2/3 do valor total do prédio, da maioria dos condóminos;

- a Recorrente nada disto fez, tendo apresentado uma acta da assembleia de condóminos em que só estiveram presentes condóminos que perfaziam 36% do valor total do prédio,

- não tendo comprovado a autorização dos condóminos nos moldes legalmente exigíveis, falhou o requisito da legitimidade procedimental da Recorrente.

11- Ora, que se saiba, indagar do preenchimento da legitimidade em procedimentos de licenciamento, ademais pela simples análise formal da documentação carreada e ainda que relativos a prédios constituídos em regime de propriedade horizontal, é matéria para a qual a Recorrida detém inequívoca competência, não se podendo daqui inferir que o que se visa é dirimir conflitos entre particulares - cfr., entre o mais, arts. 15.°, n.° 1, al. a) e 63°, n.° 1, al. a) do DL n.° 445/91.

12- Logo, não se fundando a decisão administrativa em qualquer norma de direito privado, tendo apenas convocado o regime da propriedade horizontal para aferir a legitimidade da Recorrente em legalizar as obras, matéria esta para a qual a Recorrida detém inequívoca, expressa e irrenunciável competência e mesmo (claro está) no domínio de licenciamentos a posteriori, nenhuma ilegalidade foi cometida e, muito menos, qualquer usurpação de poder - cfr., também neste sentido, douta pronúncia prolatada pelo Ministério Público a fls. 472-473 dos autos.

13- Pelo que nenhuma censura merece a douta sentença em apreço - cfr., com as devidas adaptações ao caso concreto, Acórdãos deste colendo Tribunal de 30/11/1994, de 18/05/1999, de 11/10/2012, proferidos, respetivamente, no âmbito dos processos n.°s 028875; 041853 e 01002/10.

14- Sendo que, fosse como fosse, a conclusão de inexistência de mácula na decisão judicial se teria sempre que manter posto que “a subordinação exclusiva das licenças de construção a regras de direito do urbanismo e a sua emissão salvo direito de propriedade e sem prejuízo de direitos de terceiros não tem inteira aplicação quando está em jogo a verificação da legitimidade para formular o pedido de licenciamento, uma vez que a Administração se vê obrigada a ver ficar se o requerente se apresenta como titular de um direito (privado) que lhe confira legitimidade para formular o pedido cfr. Fernanda Paula Oliveira, As licenças de Construção e os Direitos de Natureza Privada de Terceiros in Estudos em Homenagem ao Prof Doutor Rogério Soares, BFDUC, n.° 61, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 1033-1034; cfr. ainda, A. cit. et alii in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, Coimbra, Almedina, 2009, 2.ª ed., pp. 143 e ss.

15- A Recorrente tem, de facto, razão (nunca tendo sido dito o oposto) quando sustenta que a competência para a prática do acto impugnado era não da Câmara Municipal, mas sim do seu Presidente (incompetência, contudo, que é relativa).

16- Todavia, a verdade é que tal como nem sempre um acto ilegal implica a sua invalidade, também um acto inválido pode não implicar a sua anulação - cfr. Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de actos administrativos, Coimbra, Almedina, pp, 310 e ss.; Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Porto, Universidade Católica Editora, pp. 520 e ss; Rodrigo Esteves de Oliveira, Meios urgentes e tutela cautelar in A nova justiça administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, CEJ, p. 88.

17- É o que sucede na situação em causa, em que é certo e sabido que a obra se não pode manter na ordem jurídica, que se está perante um momento vinculado e em que o Presidente da Câmara inclusivamente interviu na sobredita deliberação (princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da prevalência da substância sobre a forma).

18- Tendo sido esta a motivação, aliás claramente explanada, pela qual a sentença recorrida decidiu como decidiu - cfr. fls. 10-11.

19- Dito de outro modo, ainda que a alegação formulada pela Recorrente não correspondesse a fórmulas vazias que nada explicam a discordância que diz nutrir, sempre a mesma deveria, como deve, improceder, mantendo-se a sentença prolatada.

20- De acordo com a Recorrente, a Recorrida violou o art. 83.° do CPA, uma vez que atendeu à reclamação de um terceiro, resolvendo ademais o conflito de interesses latente entre estes dois, terceiro este que, aliás, nem sequer tinha legitimidade para intervir no procedimento.

21- Esta narrativa tem, contudo, vários problemas, a começar pelo facto de nunca a Recorrida se ter imiscuído num qualquer litígio entre a Recorrente e um terceiro, que nem sequer era condómino, e a terminar na circunstância de ter actuado no uso dos seus poderes de tutela urbanística (e a legalização é um deles) que imperativamente tem que exercer - cfr., entre tantos, Alves Correia, As Grandes Linhas da Reforma do Direito do Urbanismo Português, Coimbra, Almedina, p. 104, n. 70, Bernard Lamorlette/Dominique Moreno, Code de l’Urbanisme 2008 Commenté, 7.ª ed.. Paris, LITEC, 2007, p. 428., Nicola Centofanti, Urbanístico ed Edilizio: Vigilanza, Controlli, Reati, Sanzioni Civili, Penali e Fiscali - Casi Pratici e Giurisprudenza, 3.ª cd., Milano, Cosa & Come, 2002, p. 21; cfr. ainda art. 101.° -A do RJUE.

22- Tudo como claramente alertou o digno Ministério Público (cfr. parecer constante de fls. 474-475 dos autos), tudo ainda, e decisivamente, como a pena do Tribunal deu pormenorizada conta - cfr. sentença a fls. 9-10.

23- Explanações que a Recorrente preferiu convenientemente ignorar, continuando, entre o mais, a misturar infundadamente garantias dos particulares com garantias de legalidade e de mérito.

24- Numa frase, não padecendo a sentença recorrida dos erros de julgamento que lhe vêm assacados, deve a argumentação neste sentido despendida soçobrar.

25- Para a Recorrente (e veja-se bem o ponto 11 da matéria de facto considerada provada), a Recorrida afrontou o que decidira em sede de informação prévia e, assim, o art. 13.° do DL n.° 445/91, pois que, se nesta estipulou que aquela deveria apresentar documento comprovativo da anuência de 2/3 dos condóminos, posteriormente veio a referir, dando o dito por não dito, que queria a acta comprovativa dessa deliberação da assembleia de condóminos tomada por maioria de 2/3.

26- Pois bem, absolutamente nada temos a apontar à decisão judicial recorrida: é que, nas suas elucidativas e lúcidas palavras que ora se reiteram, a referência a documento comprovativo, sem se especificar a respectiva natureza, não é apta a excluir, sem mais, a exigência de que tal documento seja constituído pela acta da assembleia de condóminos, único susceptível de satisfazer a exigência legal plasmada nas disposições civis aplicáveis - cfr. douta sentença a fls. 9, segundo parágrafo.

27- Mas mais. Mesmo que assim não sucedesse (e se voa como um pato, grasna como um pato e tem penas como um pato... deve ser um pato), o que se não admite, nunca a Recorrida estaria manietada ou impedida de (pretensamente, recorde-se) voltar atrás, posto que jamais uma decisão proferida em sede de informação prévia é constitutiva de direitos no que à legitimidade concerne.

28- Com efeito (e como a Recorrente tão bem sabe, mas prefere jogar com as palavras), em sede de informação prévia não é necessário comprovar-se a legitimidade, bastando ao requerente da mesma invocar e mencionar no pedido a qualidade em que o requer - cfr. art. 10. n.° 2 do DL n.° 445/91 e, neste mesmíssimo sentido, Pereira da Cunha, ob. cit., p. 20; dando nota que em França qualquer pessoa pode requerer o certificat d’urbanisme sem necessidade de alegar qualquer ligação com o terreno sobre que recai o pedido, não sendo, pois, exigido qualquer título específico para tal, diversamente do que sucede quanto ao pedido de autorização de construção, Jérôme Tremeau, Le certificat d‘urbanisme, un an aprês - La reforme des autorisations d’urbanisme un an après: premier bilan, in Droit de l’Aménagement, de l’Urbanisme, de I’Habitat, GRIDAUIH, Paris, Editions Le Moniteur, 2009, pp. 3 5-36 citado por Catarina Botelho, A Informação Prévia no Ordenamento Jurídico-Urbanístico Português, Coimbra, FDUC, 2010, p. 90.

29- Diferentemente, porém, ocorrendo em sede de licenciamento, em que impreterivelmente tem que haver comprovação da legitimidade, juntando-se, pois, ao procedimento documento que a ateste - cfr. art. 15°, n.° 1, al. a) do citado diploma.

30- Ou seja, mesmo que a Recorrida considerasse (e não considerou) que a legitimidade da Recorrente em sede de futuro licenciamento estaria preenchida com a junção de autorizações, nunca por nunca esta estipulação em sede de informação prévia a impediria de verificar este requisito aquando do licenciamento, impondo então (suposto) entendimento distinto, pela simples razão que (repete-se) a mesma é constitutiva de direitos, sim, desde que preenchidos os requisitos para o efeito e, entre eles, o da legitimidade para requerer o licenciamento.

31- Por outras palavras ainda, e como bem sublinha Fernanda Paula Oliveira, a informação prévia só será constitutiva de direitos se o seu titular tiver legitimidade para requerer a licença, ab initio ou entretanto adquirida - “se tal não acontecer, não se pode afirmar que a informação prévia é constitutiva de direitos (do direito ao licenciamento ou à autorização, que são os direitos que este acto confere) - cfr. A. cit., O Novo Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. A Visão de um Jurista in Revista do CEDOUA, n.° 8, Ano IV, 2.2001, pp. 43-44; cfr., ainda e no mesmo sentido, Catarina Botelho, ob. ci pp. 44 e ss.

32- Das observações que se vêm de tecer decorre pois, e segundo se crê, o carácter duplamente erróneo da argumentação delineada pela Recorrente, devendo, consequentemente, manter-se a sentença injustamente recorrida na constelação jurídica.

33- Conclusão que, pelas mesmíssimas razões, se impõe no que à suposta violação dos princípios da protecção da confiança, da boa fé e da proporcionalidade concerne, invocação que, de resto, é inteiramente nova e incompatível com a essência do recurso jurisdicional e que, a existir (e não existe), não é, nem tal foi alegado, manifesta.

34- Insiste a Recorrente em descortinar novo erro de julgamento à sentença em questão, desta feita por a mesma ter considerado inaplicável a consequência do deferimento tácito ao pedido de legalização por si formulado, infringindo, assim e concomitantemente, os arts. 61.°, n.° 1 do DL n.° 445/91 e 108.°, n.°s 1 e 3, al. a) do CPA.

35- Com o devido respeito, esta arguição, que de inovadora nada tem, era evitável e desnecessária atenta a jurisprudência que, unívoca e maciçamente, se tem pronunciado a este respeito e, assim e especificamente, sobre a matéria que a Recorrente pretende ver apreciada - cfr., exemplificativamente e neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27/11/98, proferido no âmbito do processo n.° 039807; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16/04/98, proferido no âmbito do processo 041132 e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26/09/2002, proferido no âmbito do processo 0485/02 e, sobretudo, Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 25/02/2003, prolatado que foi no âmbito do processo n.° 01005/02.

36- Bem andou, pois, o digno Tribunal a quo.

37- Como se vem de concluir, não se formou qualquer deferimento tácito do pedido de legalização das obras realizadas sem licença.

38- Sendo assim desprovido de razoabilidade, ou erróneo, falar-se em revogação ilegal pelo acto impugnado - cfr. citado aresto de 25/02/2003, proferido no processo n.° 01005/02.

39- Sustenta seguidamente a Recorrente que, de forma oposta ao julgamento operado, o terraço sobre o qual construiu a cobertura não constitui parte comum do prédio, porque:

i. vem definido no título constitutivo de propriedade horizontal como parte integrante da fracção L, de que é proprietária;

ii. situa-se ao nível do primeiro andar e não no último.

40- Nenhum destes considerandos logra, porém (naturalmente na nossa modesta opinião), tolher o decidido.

41- O primeiro, porque é espúrio para o que se discute atenta a circunstância de as partes comuns não terem de constar de forma explícita do título constitutivo de propriedade horizontal - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/12/1991, proferido no âmbito do processo n.° 081199.

42- O segundo, na medida em que não são só os terraços que se situam no último andar de um prédio que são terraços de cobertura.

43- Pelo contrário, qualquer terraço que cubra um dos andares do prédio é, de acordo com a jurisprudência que maioritariamente se tem pronunciado a este respeito, um terraço de cobertura - cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15/05/2012 (processo n.° 218/2001); de 31/05/2012 (processo n.° 678/10), de 27/01/2010 (processo n.° 635/09), de 27/02/2003 (processo n.° 03B2567) e de 01/06/2010 (processo n.° 95/2000).

44- Entendimento este, aliás douto, que foi seguido de perto quer pela sentença recorrida, quer pelo Ministério Público - cfr., respectiva fls. 8, terceiro parágrafo e fls. 473 in fine - 474 - e que, como se vê, nenhuma crítica merece(m).

45- Aqui chegados insurge-se a Recorrente contra o facto de o Tribunal a quo ter considerado a deliberação impugnada acertada quando entende que a edificação em causa consubstancia uma modificação à linha arquitectónica e ao arranjo estético do edifício, sendo para tanto indiferente que alguns, ou mesmo a totalidade, dos prédios vizinhos evidenciem obras da mesma natureza, já que a norma não se refere a um determinado conjunto, mas a cada prédio no regime da propriedade horizontal.” - cfr. sentença recorrida a fls. 8-9.

46- Com o devido respeito pela opinião da Recorrente, afigura-se-nos incontrovertido que a construção de uma cobertura em chapa sobre o terraço, assente em estrutura metálica, com a área aproximada de 90,50m2 e que aumenta a área da fracção e é visível do exterior, prejudica os elementos diferenciadores do imóvel, sendo, claramente, uma obra que altera a arquitectura e estética deste mesmo imóvel tal qual ele foi licenciado e existe - neste sentido, ilustrativamente e com as devidas adaptações à situação vertente, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23/03/2012, proferido no âmbito do processo n.° 6862/19, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 16/03/2005, proferido no âmbito do processo n.° 371/05-1 e, bem assim, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/10/2003, proferido no âmbito do processo n.° 04ª2054.

47- Nenhum erro de julgamento foi, pois, cometido.

48- A propósito da obra em apreço dispõe o art. 1425.°, n.° 1 do CCiv. que “As obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.”

49- Esta disposição - que é especial relativamente ao art. 1432.° do CCiv. (cfr. n.° 3 deste preceito) - não foi cumprida.

50- Com efeito, viu-se já, a Recorrente apresentou apenas uma deliberação da assembleia de condóminos tomada por 36% do capital investido (condóminos esses, aliás, que são a própria Recorrente e uma sociedade imobiliária).

51- Por conseguinte, não tendo a obra sido autorizada pela assembleia de condóminos com uma maioria de 2/3, carece a Recorrente de legitimidade para requerer a legalização - cfr. cristalinamente, douta sentença a fls. 9-10; cfr. ainda Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/03/2009, proferido no âmbito do processo n.° 2453/05 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/06/2003, proferido no âmbito do processo nº 3046/2003-2.

52- Ao exigir prova da aprovação por maioria qualificada a Recorrida limitou-se, pois, a cumprir a lei, não sendo jamais esta actuação violadora dos princípios da boa fé e da proporcionalidade (invocáveis, e assim não sucedeu, apenas em cenários de erro manifesto), vícios estes que, como se disse e se repete, até são matéria nova e, como tal, insusceptível de ser apreciada por este colendo Tribunal.

53- Em conformidade com o exposto, deve o presente recurso ser julgado improcedente”.

O digno Magistrado do MP, notificado nos termos do art.º 146.º, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

O acórdão recorrido considerou provado o seguinte:

a) A Recorrente tem definitivamente inscrita a seu favor a aquisição, por compra a fracção “L”, correspondente ao primeiro andar Direito Norte, e terraço posterior, do prédio urbano constituído no regime da propriedade horizontal, sito na Rua ………., n.° ….., descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o n.° 01287/010987, da freguesia de Ovar (Doc. n.° 2 anexo ao RI, reformulado);

b) A Recorrente pretendendo construir uma cobertura composta por estrutura metálica e painéis de alumínio sobre o terraço que faz parte integrante da fracção “L”, apresentou à Recorrida, em 12 de Dezembro de 1997, um pedido de informação prévia, sobre a viabilidade de tal construção (fls 140/151 do P.A);

c) Com data de 16 de Dezembro de 1997, foi elaborada uma “participação” subscrita por fiscal municipal, tendo por sujeito a Recorrente imputando-lhe o seguinte comportamento (fls.138 do P.A.):

“construiu um coberto em chapa assente em estrutura metálica com a área aproximada de 90,50 m2, sem que para o efeito estivesse licenciado, sito na Rua ……….., cujos trabalhos estão concluídos, referente ao processo de obras 3382/97.”

d) Por despacho de “concordo” do Vereador com competência delegada, de 25 de Janeiro de 1998, notificado por ofício do dia 28 seguinte, foi decidido favoravelmente o pedido de informação prévia, aprovando o parecer da Divisão de Gestão e Administração Urbanística sobre o qual foi exarado, que refere (fls 134 e ss do P.A.):

“(…)

Considerando a existência de construções idênticas em algumas fracções do mesmo piso, em princípio não se vê inconveniente na concessão de viabilidade, devendo o projecto de legalização ser apresentado no prazo de 30 dias, incluindo documento comprovativo da anuência de 2/3 dos condóminos”

e) Um munícipe proprietário de uma fracção do prédio com o número de polícia 134, da mesma rua, solicitou à Recorrida informação sobre a legalização, referindo a necessidade de autorização da assembleia de condóminos, uma vez que a construção modifica a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício (fls 130 do P.A.);

f) Em 5 de Junho de 1998 a Recorrente submeteu à apreciação da Recorrida um projecto para legalização da obra, juntando cópias de autorização para obras dos proprietários das fracções D, M e do 3.° Dt.° e das lojas 120 A, C e D e 130 B, que os serviços consideraram perfazer 2/3 do valor total do prédio (fls 107 e ss do P.A.), requerendo:

“(...) em aditamento ao processo de obras n.° 3382797, apresentar um projecto para proceder à legalização das obras levadas a efeito sem a respectiva licença no prédio sito na rua ……….., n.°……”

g) Pelo ofício n.° 4494 datado de 16/10/98, a Recorrente foi notificada do despacho datado do dia 13 anterior, nos seguintes termos (fls 78 do P.A.):

“O licenciamento da construção ficará condicionado a apresentação da acta comprovativa da realização de assembleia de condóminos à qual foi presente o pedido de autorização para a realização das obras e da qual conste que, pelo menos 2/3 dos condóminos o autorizam.”

h) Por ofício de 28 de Abril de 1999 a Recorrente foi notificada do despacho de 26/04/99, com o seguinte teor (fls. 60 do P.A.):

“Atendendo a que já decorreram mais de 6 meses sobre o meu despacho de 13/10/98 não autorizo mais qualquer prorrogação.

Deverá no prazo de 08 dias, vir dizer o que tiver por conveniente nos termos do n.° 3 do art° 58.° do Decreto Lei n.° 445/91, de 29 de Novembro, com a nova redacção dada pelo Decreto Lei n.° 250/94, de 15 de Outubro.

Prazo para demolição - 30 dias.”

i) Em 13 de Maio de 1999, a Recorrente oferecendo pronúncia sobre o despacho referido no ponto anterior, requereu a prorrogação do prazo para promover a legalização da obra (fls 54 do P.A.);

j) Por deliberação da Câmara em reunião de 9 de Junho de 1999, foi concedido à Recorrente “um prazo de 90 dias para cumprimento do despacho de 13/10/98” (fls 51 do

k) Em 27 de Setembro de 1999, a Recorrente solicitou à Câmara Municipal o licenciamento para construção e utilização do espaço, juntando deliberação de autorização para a realização das obras pelos condóminos presentes na reunião de 15 de Setembro de 1999, perfazendo um total de 36% do valor total do prédio (fls 34 do P.A.);

l) Consta do Ofício n.° 0734/DGAU, datado de 25/02/2002, dirigido à Recorrente, subscrito pelo “Vereador com competências delegadas” da Câmara Municipal de Ovar, com data de 25/02/2002, sob a epígrafe “Proc. 3382/DGAU/97 de A………….., Lda. — construção de cobertura na Rua …………, ……, ………, freguesia de Ovar”, anexando parecer jurídico (Doc. n.° 1 anexo ao R.l.):

«No seguimento do requerimento apresentado por V. Ex:° e registado sob o n.º 3188, de 15/09/99, sobre o assunto em epígrafe, a seguir se transcreve a deliberação tomada por esta Câmara em sua reunião de 21 do corrente mês sobre o mesmo:

“Deliberado por unanimidade, concordar com o parecer, devendo a A…………., Ld.ª demolir a construção ilegal identificada nos autos, no prazo de 30 dias, sob pena de crime de desobediência”.

Consideramos ainda provado o seguinte:

m) O parecer jurídico referido na alínea anterior, emitido sobre o “ASSUNTO: PROC. 3382/97 – PEDIDO DE INFORMAÇÃO PRÉVIA SOBRE CONSTRUÇÃO DE COBERTURA – A…………, LDA., RUA ……….., N.º …., ….., FREGUESIA DE OVAR”, tem o seguinte teor:

“(…)

É nosso entendimento:

12. A resposta à questão de direito que nos é colocada depende da qualificação das obras realizadas e da legitimidade da requerente para a sua realização, uma vez que a autorização dos condóminos exigida por lei é por elas conformada.

13. Resulta da matéria de facto carreada para o processo que a requerente construiu “um coberto em chapa assente em estrutura metálica, com a área aproximada de 90,50 m2”, ou seja, e de acordo com o pedido de informação prévia, “uma cobertura sobre o terraço, que é parte integrante da fracção “L”, destinando-se a mesma a arrumos, arquivo e biblioteca de apoio à Escola”.

14. Ora, sendo certo que “o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem” (art.º 1305.º, do Código Civil), resultam da lei algumas restrições, nomeadamente no que se refere a certas formas de exercício deste direito em comum – entre elas, a propriedade horizontal – em concreto, pela necessidade de conjugação do direito de propriedade em exclusivo da fracção com a compropriedade das partes comuns do edifício.

15. E “…os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção”, por força das alterações introduzidas pelo DL 267/94, de 25 de Outubro, são imperativamente partes comuns do edifício (art.º 1421.º, 1, b) do Código Civil) e, como tal, os poderes de disposição sobre eles ficam sujeitos a limitações impostas por lei.

16. Neste sentido, o art.º 1422.º, 2, a), do Código Civil veda aos condóminos a possibilidade de “prejudicar, quer com obras novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do prédio”.

17. Pelo que, por força do n.º 3 do mesmo artigo “as obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício (só) podem ser realizadas se para tal se obtiver prévia autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio”.

18. Pretende-se, assim, garantir a concordância de uma maioria significativa e representativa dos interesses do condomínio com as alterações que vierem a ser introduzidas na estrutura ou estética do edifício.

19. Não restam dúvidas que a construção de uma cobertura em chapa sobre o terraço, assente em estrutura metálica, com a área aproximada de 90, 50 m2, aumentando a área da fracção, prejudica os elementos diferenciadores do imóvel objecto do condomínio e, como tal, altera a linha arquitectónica do prédio, entendida como “o conjunto dos elementos estruturais de construção que, integrados em unidade sistemática, lhe conferem a sua individualidade própria e específica”.

20. E é susceptível, inclusive, de prejudicar o arranjo estético do edifício, resultante da sua visibilidade do exterior.

21. Pelo que vem de ser dito, a Câmara Municipal de Ovar solicitou ao requerente a junção ao processo de documento comprovativo de autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio, para a realização da obra.

22. Ora, a acta da reunião da assembleia de condóminos de 15.09.1999 e os argumentos utilizados pela requerente nos seus requerimentos entregues na Câmara Municipal de Ovar em 15.09.1999 e 27.09.1999 – e expostos supra de 8 a 10 – não procedem e, como tal, não viabilizam o licenciamento da construção, por desrespeitarem as exigências legais referidas.

Na verdade,

23. Os condóminos presentes na reunião de 15.09.1999 perfazem 36% do valor total do prédio e a deliberação – tomada em segunda convocatória – foi exarada nos seguintes termos: “Por unanimidade, os já referidos condóminos decidiram aprovar “o pedido de autorização para a realização, no prédio, das obras de ampliação da A…………, Lda.”, obtendo, assim, a votação de 100% dos presentes”.

24. Acontece que a arguição da obtenção de autorização ao abrigo do art.º 1432.º, 4, do Código Civil, é improcedente, por tal disposição ser inaplicável ao caso em análise.

25. O condómino que pretende efectuar uma obra que modifique a linha arquitectónica ou o arranjo estético do prédio (ou ainda uma obra inovadora, nos termos do art.º 1425.º do Código Civil), deverá obter a necessária autorização mediante convocação da assembleia nos termos do art.º 1432.º, obtendo aí a maioria qualificada de votos representativos de dois terços do valor total do prédio.

26. Acontece que essa maioria, por falta de disposição expressa, não pode ser substituída por outra, nomeadamente a maioria em segunda convocatória, uma vez que o n.º 4 do art.º 1432.º apenas se reporta ao n.º 3 do mesmo artigo, que estabelece a regra geral da deliberação “por maioria dos votos representativos do capital investido”.

27. Inaplicável na presença de “disposição especial”, que preveja outras exigências da deliberação, nomeadamente uma maioria qualificada, como é o caso.

28. Por outro lado, a unanimidade presumida pelo silêncio dos ausentes notificados, nos termos dos nºs. 5 a 9, do art.º 1432.º, exige sempre prévia aprovação unânime de dois terços dos condóminos.

29. Nestes termos, a deliberação tomada pela assembleia de condóminos de 15.09.1999 carece de força jurídica e, como tal, não preencheu a requerente o requisito legal exigido para o licenciamento da construção.

30. Em consequência, improcedendo os argumentos da requerente, explanados ao abrigo da faculdade conferida pelo art.º 58.º, 3, do DL 445/91, de 20 de Novembro, deverá a obra ser demolida.

EM CONCLUSÃO:

- Deverá a Câmara Municipal de Ovar ordenar a demolição da obra, fixando-se um prazo de 30 dias, sob pena da prática do crime de desobediência pela requerente;

- Decorrido o referido prazo, sem que a ordem tenha sido cumprida, a Câmara Municipal Procederá à demolição da obra, por conta do infractor;

- A requerente deverá ser notificada da deliberação, com as cominações supra referidas;

Tudo nos termos e ao abrigo dos artºs. 58.º e 59.º do DL 445/91, de 20 de Novembro” (fls. 19 a 26 do processo administrativo apenso).

A deliberação impugnada no recurso contencioso interposto pela ora recorrente determinou que esta procedesse à demolição de uma cobertura composta por estrutura de metal e painéis de alumínio que havia efectuado no terraço adstrito à fracção “L” de que era proprietária, num prédio sito na Rua ……….., n.º ….., em Ovar.

A sentença recorrida, julgando improcedentes os vícios de usurpação de poderes, incompetência, preterição da audiência prévia, violação de lei por revogação ilegal de acto de deferimento tácito, desvio de poder e erros nos pressupostos de facto e de direito – por o terraço não ser de cobertura do edifício nem, consequentemente, parte comum, por se considerar que a construção efectuada modificava o arranjo estético e a linha arquitectónica do edifício e por não se ter atendido à deliberação da assembleia de condóminos tomada em segunda convocatória –, negou provimento ao recurso contencioso.

No presente recurso jurisdicional, a recorrente, nas conclusões 1.ª a 6.ª, 9.ª e 10.ª da sua alegação, imputa à sentença um erro de julgamento, por violação do art.º 133.º, nºs. 1 e 2, al. a), do CPA, por entender que a deliberação impugnada, quando considera ser pressuposto da legalização da construção a obtenção da concordância dos condóminos que representavam 2/3 do capital investido no imóvel manifestada em assembleia de condóminos, decidiu um conflito de interesses privados suscitado pela reclamação de um cidadão, incorrendo, por isso em usurpação do poder judicial.

Vejamos se lhe assiste razão.

Para a distinção entre actos jurisdicionais e actos administrativos, ou entre as funções judicial e administrativa, a jurisprudência deste STA tem perfilhado um critério teleológico-objectivo preconizado por Afonso Rodrigues Queiró (in “Lições de Direito Administrativo”, 1976, págs. 51 e 52), considerando que na função jurisdicional há um conflito de interesses cuja resolução tem como fim específico a realização do direito e da justiça, destinando-se, consequentemente, a servir o interesse público da própria composição dos conflitos de interesse e o órgão que decide está numa situação de neutralidade perante o mesmo, enquanto na função administrativa a actuação do órgão visa prosseguir outro ou outros interesses públicos que a lei põe a seu cargo e não a mera “paz jurídica” (cf., entre muitos, os Acs. de 24/5/89 in BMJ 387.º-372, de 28/10/98 – Proc. n.º 37158, de 14/1/99 – Proc. n.º 31654, de 18/5/99 – Proc. n.º 041853 e de 11/10/2012 – Proc. n.º 01002/10).

Assim, a Administração age no exercício da função administrativa quando, no uso dos poderes que a lei lhe confere, visa a concretização das suas competências para realização dos fins legais e não apenas para compor conflitos de interesses privados, prosseguindo o interesse público da “paz jurídica”.

No procedimento de licenciamento ou de legalização de obras, embora a autoridade administrativa não possa imiscuir-se em litígios de ordem privada, susceptíveis de ocorrerem entre particulares, cuja resolução cabe aos tribunais, tem de analisar a titularidade do direito que confere ao requerente a faculdade de realizar a operação urbanística em causa por, antes de apreciar o mérito do pedido, lhe competir verificar a existência do pressuposto procedimental da legitimidade em face da documentação por ele apresentada (cf. artºs. 83.º, do CPA, 16.º, n.º 1, do DL n.º 445/91, de 20/11 e 2.º, n.º 2, al. b), da Portaria n.º 1115-B/94, de 15/12). Por isso, a Administração poderá ter de analisar se ocorreu o cumprimento de determinadas normas de direito privado que conferiam ao requerente legitimidade para formular o pedido.

No caso em apreço, ao ordenar a demolição da construção clandestina, a deliberação recorrida verificou a legitimidade da recorrente para formular pedido de legalização e não teve por fim dirimir imparcialmente um conflito de interesses suscitados entre particulares, mas antes satisfazer o interesse público que lhe está confiado em matéria de urbanismo e, designadamente, de licenciamento de construções e dos consequentes policiamento e sancionamento das correspondentes infracções.

Assim, porque a questão de direito privado se suscitou a propósito da legitimidade da requerente da legalização que a recorrida estava obrigada a apreciar e porque a intervenção desta visou prosseguir outros interesses públicos que a lei pôs a seu cargo, para além da mera “paz jurídica”, terão de improceder as referidas conclusões da alegação da recorrente.

E o mesmo se deve concluir quanto à conclusão 30.ª, onde a recorrente contesta a decisão de improcedência do vício de desvio de poder que invocara com o fundamento que o motivo principalmente determinante com que a autoridade recorrida exercera o poder discricionário de legalização da obra fora o de protecção dos interesses meramente privados dos particulares reclamantes.

Efectivamente, nem do parecer em que se fundamentou a deliberação recorrida, nem de quaisquer outros factos provados, resulta que o motivo principal que a determinou tenha sido a satisfação dos interesses dos reclamantes, ainda que tenha sido a denúncia destes que suscitou a sua intervenção. Pelo contrário, do aludido parecer extrai-se que a sua actuação se reconduziu à defesa do interesse público, na procura da solução legal, tendo mobilizado o regime da propriedade horizontal para aferir da legitimidade da recorrente para a pretendida legalização da obra.

Um outro erro de julgamento que a recorrente imputa à sentença recorrida consiste na violação dos artºs. 133.º, nºs. 1 e 2, al. b), do CPA, 363.º, do CA e 13.º, n.º 1, al. o), da Lei n.º 158/99, por considerar que o vício de incompetência absoluta deveria ter sido julgado procedente, dado que a competência para ordenar a demolição não cabia à Câmara municipal, mas ao seu Presidente (cf. conclusões 7.ª, 8.ª e 29.ª da alegação).

Porém, esse vício, a verificar-se, não consubstancia uma “incompetência absoluta”, ou incompetência por falta de atribuições, previsto no citado art.º 133.º, n.º 2, al. b), mas uma “incompetência relativa”, gerador de mera anulabilidade, nos termos do art.º 135.º, do CPA, resultante da invasão dos poderes do órgão Presidente da Câmara Municipal por outro órgão – Câmara Municipal – da mesma pessoa colectiva (Município).

A sentença recorrida, para concluir pela improcedência da incompetência, considerou que, apesar do disposto no art.º 58.º, do DL n.º 445/91, o vício não se verificava, dado que o Presidente da Câmara, por força das respectivas funções, participara na deliberação impugnada, que fora tomada por unanimidade, e uma vez que, confirmando-se a legalidade do acto na parte em que recusou a legalização da obra, a anulação da ordem de demolição não encerraria qualquer benefício para a recorrente que a veria inevitavelmente renovada, expurgada do vício de incompetência que tivesse sido julgado procedente. Entendeu, assim, que o vício não se verificava, por o Presidente da Câmara ter participado na deliberação impugnada e uma vez que, por força do princípio do aproveitamento do acto administrativo vinculado, não faria sentido anular a ordem de demolição apenas pelo vício de incompetência quando ela se encontrava substancialmente justificada e a recorrente nada lucraria com a anulação visto que a Administração se limitaria a repeti-la.

Das conclusões da alegação da recorrente – que delimitam o âmbito de cognição do presente recurso jurisdicional – resulta que estas nada referem quanto à argumentação utilizada pela sentença para julgar improcedente o vício em análise, limitando-se a afirmar genericamente a sua verificação.

Por isso, é seguro que, pelo menos, no que concerne à aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo, não se pode considerar atacado o decidido na sentença.

Assim, não sendo impugnada a aplicação do aludido princípio, tem de se considerar processualmente assente que ele tem aplicação ao caso vertente e, consequentemente, que o vício, ainda que se verificasse, não teria eficácia invalidante, estando, por isso, sempre afastada a possibilidade de anular a ordem de demolição com fundamento em incompetência (cf., para uma situação idêntica à dos autos, o Ac. do STA de 2/2/2005 – Proc. n.º 663/04).

Improcedem, pois, as aludidas conclusões.

No que respeita ao abuso de direito e aos vícios de violação do art.º 83.º, do CPA, e dos princípios da boa fé e da proporcionalidade, a que a recorrente alude nas conclusões 11.ª, 25.ª e 28.ª da sua alegação, não foram conhecidos pela sentença recorrida.

Ora, sendo o objecto do recurso jurisdicional a decisão proferida pelo tribunal recorrido e visando-se nele a reapreciação daquela mediante a análise dos vícios que o recorrente lhe imputa, com vista a obter a sua anulação ou alteração (cf. art.º 685º-A, n.º 1, do CPC), não pode proceder-se à anulação ou revogação dessa decisão com um fundamento que não foi por ela conhecido (cf. Ac. do Pleno desta Secção de 7/5/2015, proferido no Proc. n.º 521/12). Assim, com fundamento na verificação dos referidos vícios, nunca o presente recurso poderia proceder.

Nas conclusões 12.ª a 14.ª da sua alegação, a recorrente sustenta que a sentença padece de erro de julgamento quando considera improcedente o vício de violação do art.º 13.º, do DL n.º 445/91, dado que o pedido de informação prévia para a legalização da construção fora decidido favoravelmente pelo despacho de 25/1/98, que apenas exigira a junção de documento comprovativo da anuência de 2/3 dos condóminos, pelo que, tendo cumprido essa exigência e apresentando o pedido de legalização dentro do prazo de 1 ano, estava a recorrida vinculada a deferi-lo, por força da citada disposição legal.

Mas não tem razão.

Efectivamente, na sequência de reclamação apresentada por um munícipe, o mencionado despacho de 25/1/98 veio a ser revogado implicitamente pelo despacho de 13/10/98 que, regulando diferentemente a situação, passou a exigir que a autorização por 2/3 dos condóminos fosse comprovada por acta da assembleia de condóminos e não por qualquer outro documento.

Assim, em consequência desse acto revogatório, eventualmente violador do citado art.º 13.º, mas que não foi impugnado e cuja ilegalidade, por isso, se sanou, extinguiram-se os efeitos jurídicos produzidos pelo acto revogado.

Nestes termos, a deliberação de 21/2/2002 nunca poderia consubstanciar a violação do art.º 13.º do DL n.º 445/91.

Nas conclusões 15.ª a 20.ª da sua alegação, a recorrente imputa à sentença a violação do art.º 61.º, n.º 1, do DL n.º 445/91 e dos artºs. 108.º, nºs. 1, 2 e 3, al. a), 140.º, n.º 1, al. b) e 141.º, todos do CPA, por não ter tomado em consideração o deferimento tácito constitutivo de direitos que se formara sobre o seu pedido de legalização formulado em 27/9/99 que veio a ser ilegalmente revogado pela deliberação recorrida.

Porém, como é jurisprudência uniforme deste STA (cf, entre muitos, os Acs. de 25/9/97 – Proc. n.º 42789, de 23/10/97 – Proc. n.º 36957, de 27/11/2001- Proc. n.º 48064, de 29/6/2002 – Proc. n.º 485/02, de 25/2/2003 – Proc. n.º 01005/02 e do Pleno de 31/3/98 – Proc. n.º 39598), o silêncio da Administração perante pedido de legalização de obra já edificada não equivale a deferimento tácito.

Assim, não se tendo formado o deferimento tácito que teria sido objecto de revogação ilegal, improcede necessariamente o alegado erro de julgamento.

Nas conclusões 21.ª a 24.ª e 26.ª e 27.ª da sua alegação, a recorrente sustenta que a sentença recorrida enferma de erros de julgamento quando julgou improcedentes os erros nos pressupostos de que partiu a deliberação impugnada para exigir que a peticionada legalização fosse aprovada em assembleia de condóminos por uma maioria representativa de 2/3 do valor total do prédio.

A aludida deliberação entendeu que a obra em causa fora efectuada num terraço de cobertura que, nos termos do art.º 1421.º, n.º 1, al. b), do Código Civil (diploma a que pertencem todas as disposições legais que doravante venham a ser citadas sem menção de origem), constituía imperativamente parte comum do edifício e que ela alterava a linha arquitectónica e, devido à sua visibilidade do exterior, prejudicava o arranjo estético desse edifício, estando, por isso, sujeita ao disposto no n.º 3 do art.º 1422.º. Porque em qualquer dos casos, a recorrente tinha de obter autorização da assembleia de condóminos, mediante uma maioria qualificada de votos representativos de 2/3 do valor total do prédio e sendo inaplicável ao caso o disposto no n.º 4 do art.º 1432.º, a acta da reunião dessa assembleia de 15/9/99 não preenchia o exigido para a legalização, determinando-se, assim, a demolição da construção ilegal.

Sobre os aludidos vícios de erro nos pressupostos, a sentença recorrida referiu o seguinte:

“Não ocorre, igualmente, qualquer erro sobre os pressupostos de facto, dado que o terraço destinado a uso exclusivo de um condómino – a requerente – não deixa de ser de cobertura, só porque não constitui o último piso da totalidade do edifício: é terraço de cobertura da fracção ou das fracções que se situam sob ele, e de utilização exclusiva do último pavimento da respectiva vertical, circunstância que, sem necessidade de averiguação da versão da norma aplicável, o inclui na definição de parte comum do edifício, quer na redacção original da al. b) do n.º 1 do art.º 1421.º do CC, quer naquela que lhe conferiu o DL n.º 267/94, de 25/10.

Por outro lado, a cobertura de uma parte do prédio projectada para servir de terraço, descoberto, portanto, seja efectuada com elementos amovíveis ou fixos, altera, para além do arranjo estético, as linhas arquitectónicas do edifício, mesmo que não interfira com a respectiva estrutura inicial, precisamente porque modifica o seu aspecto externo, sendo para tanto indiferente que alguns, ou mesmo a totalidade dos prédios vizinhos evidenciem obras da mesma natureza, já que a norma se não refere a um determinado conjunto, mas a cada prédio constituído no regime da propriedade horizontal.

(…)

A recorrida sustenta também, com o apoio do M.P., a impossibilidade de legalização da obra com base na falta de legitimidade da requerente, ora recorrente, consubstanciada na irregularidade da autorização do condomínio.

Defendem, com razão, que a disposição contida na parte final do n.º 4 do art.º 1432.º do CC, reportando-se ao anterior n.º 3, que ressalva exigência em disposição especial, visa suprir a falta de quórum, apenas para as deliberações passíveis de aprovação por maioria simples.

De facto, esta norma, regulando as formalidades da convocação e o modo de funcionamento da assembleia, omitindo embora a referência específica às deliberações que devam ser aprovadas por maioria qualificada, tem de interpretar-se, sem esforço, aliás, referida somente à maioria correspondente a uma percentagem superior a 51% do valor do prédio.

Com efeito, não faria o menor sentido que possibilitasse a aprovação das propostas para as quais disposição especial – no caso o n.º 3 do art.º 1422.º - exija uma maioria de dois terços, com a mesma facilidade que admite para aquelas que dependem de maioria simples.

Tanto assim que mesmo para a aprovação das deliberações que prevêem a unanimidade dos proprietários, não obstante as formalidades previstas nos nºs. 5 a 8, se exige a participação de uma representação mínima de dois terços do valor do prédio, na assembleia de condóminos. Ou seja, a expressa concordância de uma maioria qualificada ou da totalidade dos condóminos, apenas pode resultar de uma deliberação da respectiva assembleia, participada por um mínimo de representantes da propriedade correspondente a dois terços do valor do prédio”.

No presente recurso jurisdicional, a recorrente contesta este entendimento com base numa argumentação que se pode sintetizar da seguinte forma:

- O terraço em questão não constitui parte comum do edifício, dado ter sido definido pelo título constitutivo de propriedade como “terraço posterior”, sendo parte integrante da fracção “L”;

- Esse terraço não é de cobertura do prédio, pois não se localiza na parte superior ao nível do último pavimento, mas no 1.º andar desse imóvel com 7 pisos e uma vez que só aquele que desempenha as funções de telhado constitui parte comum;

- Nenhum dos condóminos do prédio requereu judicialmente a anulação da deliberação da assembleia de condóminos de 15/9/99, pelo que qualquer ilegalidade de que ela padecesse estava sanada;

- Não se pode presumir que a construção em alumínio sobre um terraço põe em causa a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício, mas, ainda que assim fosse, para as deliberações que não careçam de aprovação por unanimidade e que tenham sido tomadas em 2ª convocatória, é suficiente, nos termos do n.º 4 do art.º 1432.º, a aprovação por maioria dos condóminos presentes desde que representem, pelo menos, ¼ do valor total do prédio.

Vejamos se lhe assiste razão.

Na propriedade horizontal, ao lado da propriedade exclusiva da fracção que lhe pertence, cada condómino é comproprietário das partes comuns do edifício, sendo incindível o conjunto destes dois direitos – cf. art.º 1420.º.

Os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção, são obrigatoriamente comuns a todos os condóminos (cf. art.º 1421.º, n.º 1, al. b), independentemente do que conste do título constitutivo de propriedade horizontal.

Como se escreveu no Ac. do STJ de 16/10/2003 – Proc. n.º 03B2567, “tais terraços de cobertura tanto podem ser do último pavimento como de pavimentos intermédios pois onde a lei não distingue, também o intérprete não deve distinguir, salvo se houver razões para se concluir ser outro o espírito da lei, a vontade do legislador, o que não se verifica neste caso”.

Nos termos do art.º 1422.º, n.º 2, al. a), é especialmente vedado aos condóminos prejudicar com obras novas a linha arquitectónica ou o arranjo estético dos edifícios.

Porém, essas obras podem ser realizadas se o condómino obtiver autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de 2/3 do valor total do prédio – cf. art.º 1422.º, n.º 3.

As obras que estão em causa neste art.º 1422.º são as realizadas nas fracções autónomas, ou seja, nas que pertencem aos condóminos em propriedade exclusiva (cf. Acs. do STJ de 30/11/94 in BMJ 441.º-228, de 17/2/2011 – Proc. n.º 881/09.2TVLSB.L1.S1 e de 23/3/2012 – Proc. n.º 6862/10.6TBALM.L1-6).

Por sua vez, as obras que constituam inovações – onde cabem tanto as alterações introduzidas na substância ou forma da coisa, como as modificações estabelecidas na sua afectação ou destino – estão sujeitas à aprovação de uma maioria especialmente qualificada (maioria absoluta dos condóminos que represente 2/3 do valor total do prédio) – cf art.º 1425.º, n.º 1.

Como se infere claramente do art.º 1426.º, tais inovações respeitam às que são introduzidas nas partes comuns de um edifício em propriedade horizontal e não às que são introduzidas nas fracções que são pertença exclusiva dos condóminos (cf. Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil Anotado”, Vol. III, 1984, págs. 433 e 434 e Ac. do STJ de 1/6/2010 – Proc. n.º 95/2000.L2.S1).

Resulta do exposto que a concluir-se, como a deliberação impugnada, que a obra cuja legalização era pedida fora efectuada numa parte comum do edifício e não numa fracção autónoma da recorrente, o regime a que estava sujeita era o do art.º 1425.º.

Em face do que ficou referido, também já se pode concluir que o terraço em questão não deixava de ser de cobertura pelo facto de se localizar no 1.º andar de um edifício com 7 pisos e não ao nível do último pavimento e, dado o carácter imperativo do n.º 1 do art.º 1421.º, constituía parte comum do imóvel independentemente do que constasse do título constitutivo de propriedade horizontal.

E o facto de a deliberação da assembleia de condóminos tomada na reunião de 15/9/99 não ter sido impugnada judicialmente sempre se mostraria irrelevante, por não resultar da acta respectiva a aprovação da obra com a maioria exigida pelo n.º 1 do art.º 1425.º.

Assim, estando a obra em causa sujeita ao regime do art.º 1425.º, torna-se desnecessário apurar se ela prejudicou ou não a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício e, consequentemente, se no caso de se verificar alguma destas situações havia lugar à aplicação do n.º 4 do art.º 1432.º, por o indeferimento da legalização se mostrar sempre justificado à luz daquele preceito.

Nestes termos, improcede o presente recurso jurisdicional.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em €250,00 e a Procuradoria em €125,00.

Lisboa, 9 de Novembro de 2017. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – António Bento São Pedro – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.