01384/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os agrupamentos de empresas podem apresentar propostas em concursos públicos para adjudicação de empreitadas de obras públicas sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas (art. 57.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março), só sendo obrigatória a constituição jurídica do agrupamento, no caso de adjudicação, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no caderno de encargos.

II- Tendo duas empresas agrupadas apresentado uma proposta conjunta a um concursos desse tipo, manifestando intenção de se virem a constituir como consórcio externo de responsabilidade solidária com vista à concretização da empreitada, como era exigido no caderno de encargos, e tendo-se identificado no concurso como «consórcio», deve ser interpretada como sendo interposto por essas duas empresas o recurso contencioso de acto praticado no procedimento de adjudicação do respectivo contrato em que essas duas empresas se identificam da mesma forma como «consórcio», ainda não existente.

III- Por força dos princípios antiformalista, «pro actione» e «in dubio pro habilitate instanciae» ou «in dubio pro favoritate instanciae», deve interpretar-se a petição do recurso contencioso de forma a assegurar a possibilidade de exercício dos direitos processuais dos interessados e não optar por uma interpretação que conduz à impossibilidade de ser assegurada tutela judicial da sua pretensão.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A...., e B.... interpõem para este Supremo Tribunal Administrativo recurso jurisdicional da decisão do Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que rejeitou o recurso contencioso interposto da decisão da C... de 19-2-2003, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto da decisão de exclusão do concurso público internacional para adjudicação da empreitada de ampliação da capacidade de produção do subsistema de Castelo de Bode para 750.000 m3/dia.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra rejeitou o recurso contencioso, por entender que quem interpôs o recurso contencioso foi o consórcio e não as empresas que o integram e que aquele não tem personalidade jurídica nem judiciária.

No presente recurso jurisdicional as empresas referidas apresentaram alegações com as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recorrer da decisão do Tribunal "a quo” que indeferiu o recurso contencioso por ilegitimidade dos recorrentes,

2. . Baseia-se no facto de supostamente as ora recorrentes se terem apresentado na sua petição como consórcio e não conjuntamente,

3. No entanto, andou mal o Tribunal a quo ao entender de tal forma, uma vez que foram as empresas, essas sim, que apresentaram o supra referido recurso,

4. Tanto assim é que as mesmas se encontram identificadas separadamente e juntaram cada uma procuração forense,

5. A utilização da palavra "consórcio” é utilizada para uma melhor identificação do concorrente e do recurso,

6. Todo o processado se baseia no facto de serem as duas empresas a recorrerem, uma vez que foram estas que se apresentaram a concurso como um único concorrente

7. O Mmo. Juiz a quo chega o ponto de invocar decisão sua de outro processo que também foi objecto de recurso, e que por isso não transitou em julgado, para fundamentar a sua decisão,

8. Os direitos que lhes assistem têm que ser exercidos pelas duas conjuntamente,

9. Já que, como é unânime as empresas não têm poderes, nesta precisa situação, para agir isoladamente,

10. Ao ser negado o recurso pela razão invocada pelo Mmo Juiz a quo, assistimos com grande constrangimento a uma verdadeira denegação de Justiça, uma virtude e um bem que a ninguém deve ser negado,

11. Violou assim o Tribunal a quo, entre outros, o arts. 26º e ss. do C. Processo Civil, ex vi art. 1º da L.P.T.A., art. 3º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 134/98 de 15 de Maio, 57º do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março e Decreto-Lei n.º 231/81, de 2 de Julho.

12. Nestes termos e nos mais de Direito, doutamente supridos por V. Exas. deverá ser revogada Sentença recorrida e substituída por outra que dê adequado provimento aos direitos da ora Recorrente na Intimação pretendida, assim se fazendo adequada JUSTIÇA.

A entidade recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1ª A questão em análise no presente recurso consiste em determinar se o respectivo recurso contencioso foi apresentado pelo Consórcio concorrente ao Concurso Público lançado pela ora recorrida ou pelas empresas que o integram;

2ª Decorre linearmente da petição de recurso, conforme se julga ter ficado sobejamente demonstrado nas presentes alegações, que o recurso contencioso foi proposto pelo Consórcio;

3ª Tal como sucedeu com todas as peças do Concurso Público, incluindo a proposta, reclamação, declarações de habilitação e demais documentação apresentada pela recorrente;

4ª Só assim se compreendendo que a entidade adjudicatária sempre se tenha referido à ora Recorrente no singular, enquanto “concorrente n.º 6 consórcio A...”;

Assim sendo,

5ª Nenhuma contestação merece a sentença recorrida, uma vez que, como a recorrente bem sabe e não contesta, os consórcios não gozam de personalidade judiciária, conforme é ensinamento unânime e pacífico da doutrina e jurisprudência.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, nos seguintes termos:

Com efeito, sendo incontroverso que um consórcio – enquanto expressão de uma associação de empresas meramente fáctica que tem por objectivo potenciar as vantagens competitivas do conjunto formado por forma a multiplicar as possibilidades de êxito num concurso público (acórdão de 17/7-02, recurso n.º 1.074/02) - é destituído de personalidade jurídica, não menos certo é que no âmbito da ponderação por parte do tribunal dos pressupostos processuais, o apelo aos princípios antiformalista, “pro actione” e “in dubio pro favoritate instanciae“ impõe uma interpretação que se defina como a mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva – cfr. acórdão de 6-02-03, no recurso n.º 128/03.

Ora, no caso “sub judicio”, pese embora no proémio da petição de recurso se alude a um consórcio, a verdade é que as duas empresas que o integram aí se encontram expressamente individualizadas, cada uma delas outorgando sob forma autónoma (fls. 100 e 101) procuração forense ao mandatário subscritor da petição de recurso.

Em tal contexto, não se me afigura que a menção a um consórcio formado por aquelas empresas possa ser erigido como factor obstativo ao entendimento que a legitimidade activa no recurso possa ser assegurada por cada uma delas individualmente considerada, para o que relevará, “maxime”, o poder/dever que recai sobre o julgador de optar por uma interpretação do direito que permita uma superação dos obstáculos injustificados á obtenção de uma decisão de mérito, que opere a justa e definitiva composição do litígio, privilegiando-se assim claramente a decisão de fundo sobre a mera decisão de forma – cfr. preâmbulo do dec. lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro (introduz alterações ao CPC).

Daí que a sentença sob recurso deva ser revogada e, em consequência, julgada assegurada através das empresas integrantes do consórcio a legitimidade activa no recurso.

Sem vistos, vêm o processo à conferência para decidir.

2- O Tribunal Administrativo de Círculo deu como assente a seguinte matéria de facto:

1º No DR III, de 2002/08/12 foi publicado o anúncio do concurso público internacional para adjudicação da “empreitada de ampliação da capacidade de produção do subsistema de Castelo de Bode para 750 000 m3/dia, com uma primeira fase de 625 000 m3/dia – estação elevatória II de Castelo do Bode – construção civil”.

2º Nos termos do ponto 14 podiam concorrer empresas ou grupos de empresas que declarassem a intenção de, em regime de responsabilidade solidária, se constituírem em consórcio externo ou agrupamento complementar de empresas.

3º Em 2003/01/21 reuniu a comissão de abertura do concurso reuniu e deliberou excluir a recorrente pelas seguintes razões:

- por a declaração periódica de rendimentos para efeitos de IRC relativa à empresa B..., não estar autenticada;

- por não ter cumprido o exigido nos pontos 16.1, al. h) e 20.4, al. a), do programa de concurso, nomeadamente a comprovação da execução de, pelo menos, uma obra de idêntica natureza, de valor não inferior a

525 000,006, e experiência nos últimos 5 anos em obras de edifícios de estações elevatórias para água potável;

- por não ter apresentado os documentos exigidos nos pontos 16.8 b) e c) do programa e ter apresentado a documentação referida em a) incompleta.

4º O recorrente reclamou da decisão e a comissão manteve a decisão de exclusão.

5º O recorrente interpôs recurso hierárquico e pela decisão recorrida foi negado provimento ao recurso por o recorrente não ter apresentado os documentos exigidos nos pontos 16.1, h), e 20.4, a), 16.8, b) e c) e por ter apresentado de forma incompleta a documentação referida na al. a) do mesmo ponto.

3- A questão que as recorrentes suscitam no presente recurso jurisdicional é a de saber se foi correcta a interpretação da petição do recurso contencioso feita na decisão recorrida.

Nesta entendeu-se que quem interpôs o recurso contencioso foi um consórcio formado pelas recorrentes e não estas, enquanto as recorrentes defendem que foram elas e não um consórcio quem interpôs o recurso contencioso, sendo feita referência a consórcio para uma melhor identificação do concorrente e do concurso.

O art. 57.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que aprovou o novo regime jurídico das empreitadas de obras públicas, estabelece o seguinte, sobre os agrupamentos de empresas:

Artigo 57.º

Agrupamentos de empreiteiros

1- Os agrupamentos de empresas podem apresentar propostas sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas.

2- A constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas serão responsáveis solidariamente perante o dono da obra pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências.

3- No caso de adjudicação, as empresas do agrupamento associar-se-ão obrigatoriamente, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no caderno de encargos.

O Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho, que estabeleceu o regime jurídico do contrato de consórcio, define-o, no seu art. 1.º, como «o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte», entre os quais se incluem a realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma actividade contínua, a execução de determinado empreendimento, o fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio.

Nos termos do n.º 2 do art. 5.º do mesmo diploma, «o consórcio diz-se externo quando as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade». Nestes consórcios externos, «um dos membros será designado como chefe do consórcio, competindo-lhe, nessa qualidade, exercer as funções internas e externas que contratualmente lhe forem atribuídas» (art. 12.º do mesmo diploma).

O art. 14.º deste diploma define as «funções externas do chefe do consórcio», estabelecendo que os membros do consórcio poderão conferir ao respectivo chefe, mediante procuração, poderes de representação que, quando não possam ser especificamente relacionados com algum ou alguns dos membros do consórcio, se consideram exercidos no interesse e no nome de todos (n.ºs 1 e 3 deste artigo).

No caso em apreço, não se provou que tivesse sido celebrado qualquer contrato de consórcio, nem que tivesse sido designado qualquer chefe de consórcio nem que lhe tivessem sido conferidos quaisquer poderes de representação, designadamente para efeitos de interposição de recurso contencioso.

De resto, como resulta do ponto 2 da matéria de facto fixada, para concorrerem ao concurso associadas, as empresas interessadas não tinham de se constituir como consórcio externo ou agrupamento complementar de empresas mas apenas de declarar a intenção de o virem a constituir. Foi uma declaração deste tipo que apresentaram as recorrentes, afirmando a intenção de «se constituírem em Consórcio Externo de Responsabilidade Solidária com vista à concretização da presente empreitada, designando desde já a firma A..., (...) como chefe do consórcio» (folha 2 dos documentos apresentados pelas recorrentes ao concurso, que constam do processo instrutor).

À face destes elementos, é manifesto que quem se candidatou ao concurso sob a denominação de «Consórcio», que consta do processo instrutor, não foi qualquer consórcio de empresas já constituído, mas sim as próprias empresas que se propunham constituir o consórcio, ora recorrentes, como agrupamento de empresas sem constituição jurídica concretizada, como permitem os n.ºs 1 e 2 do referido art. 57.º do Decreto-Lei n.º 59/99 e o ponto 14 do anúncio do concurso, referido no ponto 2 da matéria de facto fixada.

É à luz deste elementos que há que interpretar a petição do recurso contencioso e a idêntica referência que nele se faz a «consórcio».

No contexto referido, não pode deixar de concluir-se que quem vem interpor o recurso contencioso não é qualquer inexistente consórcio, como entidade jurídica distinta da empresas referidas, mas sim elas mesmas, as que se candidataram sob a designação de «consórcio», sendo as referências a este justificadas pela conveniência em identificar quem foi candidato ao concurso para demonstrar o suporte fáctico para aparecerem coligadas a interpor o recurso e ter sido com essa designação que as ora recorrentes se candidataram a ele (o agrupamento formado pelas ora recorrentes é designado no processo instrutor como «Concorrente n.º 6 – Consórcio: A... / B...» (fls. 23 do processo principal).

De qualquer forma, como bem nota o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, esta interpretação é a que está em sintonia com os princípios antiformalista, «pro actione» e «in dubio pro habilitate instanciae» ou «in dubio pro favoritate instanciae», pelo que, mesmo que se tivessem dúvidas sobre a interpretação da petição do recurso contencioso, sempre seria por esta interpretação que se teria de optar e não por uma outra que obsta que possa ser assegurada tutela judicial da pretensão das recorrentes. (Neste sentido, se tem vindo a pronunciar uniformemente este Supremo Tribunal Administrativo, como pode ver-se pelos seguintes acórdãos:

- de 10-7-1997, proferido no recurso n.º 35738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 12-8-2001, página 5736;

- de 2-6-1999, proferido no recurso n.º 44498, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-7-2002, página 3656;

- de 28-10-1999, proferido no recurso n.º 45403, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23-09-2002, página 6154;

- de 11-5-2000, proferido no recurso n.º 45903, publicado no Apêndice ao Diário da República de 9-12-2002, página 4428;

- de 9-4-2002, proferido no recurso n.º 48200;

- de 9-5-2002, proferido no recurso n.º 701/02;

- de 14-1-2003, proferido no recurso n.º 1659/02;

- de 6-2-2003, proferido no recurso n.º 128/03;

- de 6-5-2003, proferido no recurso n.º 48229.)

Sendo assim, interpretada a petição de recurso como apresentada pelas empresas referidas e não por qualquer inexistente consórcio, não se coloca a questão da falta de personalidade judiciária colocada na decisão recorrida.

Por isso, não se justifica a rejeição do recurso contencioso, pelo fundamento invocado na decisão recorrida.

Termos em que acordam em

- conceder provimento ao presente recurso jurisdicional;

- revogar a decisão recorrida;

- ordenar a baixa do processo ao Tribunal Central Administrativo para ser proferida decisão que não seja de rejeição do recurso pelo fundamento naquela invocado.

Sem custas, por a entidade recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 27 de Agosto de 2003.

Jorge de Sousa – Relator – Madeira dos Santos – António São Pedro