0275/22.4BECTB - Supremo Tribunal Administrativo

I- A adequada interpretação do que constituem os “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência,” previstos no artº 70º nº 2, al. g) do CCP, tem de reportar-se às características exigidas pelo direito e jurisprudência comunitários, devendo, pois, ser considerados como tal aqueles que se mostrem objectivos e concordantes no sentido da demonstração da falta de autonomia e independência das propostas – cfr. Acórdão TJUE proferido em 17/5/2018, Proc. C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, «Specializuotas transportas» UAB, nº 37 “No que respeita ao nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, o princípio da efetividade exige que a prova de uma violação das regras de adjudicação de contratos públicos da União possa ser feita não apenas através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário (v., por analogia, Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e o., C-74/14, EU:C:2016:42, n.º 37).

II- Conforme resulta da jurisprudência do TJUE, a referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, como se sublinhou no recente acórdão proferido em 15/9/2022, no Proc. nº C-416/21, Landkreis Aichach-Friedberg c/ J. Sch. Omnibusunternehmen, ECLI:EU:C:2022:689:

“59 Em particular, no caso de proponentes interligados, o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25 seria violado caso se admitisse que estes proponentes podem apresentar propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, suscetíveis de lhes conferir vantagens injustificadas relativamente aos outros proponentes (v., por analogia, Acórdão de 17 de maio de 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, n.º 29).”

III- Os múltiplos indícios recolhidos nos autos através da análise das propostas são claramente objectivos e concordantes, abrangendo, para além de aspectos formais, igualmente aspectos substanciais, decorrentes não apenas do facto de serem os mesmos os administradores de ambas as empresas, mas também do conteúdo do texto das propostas, as quais apresentam os parágrafos escritos da introdução inicial e da saudação final com uma redacção absolutamente igual e os mesmos erros ortográficos, tudo indubitavelmente revelador da falta de autonomia e independência das mesmas – constituindo assim os fortes indícios a que se reporta o fundamento de exclusão constante do artº 70º nº 2 al. g) do CCP.

IV- A jurisprudência do TJUE tem vindo a manter o entendimento de admissibilidade de apresentação de propostas por empresas em relação de domínio ou de grupo, impondo a sua não exclusão automática, mas impondo igualmente que as mesmas tenham a possibilidade de demonstrar e demonstrem efectivamente que a sua relação de grupo não impediu a formulação de propostas autónomas e independentes.

V- Em momento anterior à decisão de exclusão, após ter sido notificada do entendimento do júri, no âmbito do 1º relatório final, a recorrente teve efectiva oportunidade de se pronunciar sobre os indícios recolhidos e de apresentar prova em sentido contrário, através do exercício do seu direito de audiência prévia, direito que exerceu, sem ter logrado afastar tais indícios – pelo que tal exclusão não pode considerar-se automática, nem viola o princípio da proporcionalidade.

Recursos de revista de acórdãos dos TCA

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1. A..., S.A., identificada nos autos, instaurou contra o MUNICÍPIO DE COIMBRA, também devidamente identificado, indicando como contra-interessadas B..., Lda., e C... S.A., com os demais sinais nos autos, a presente acção de contencioso pré-contratual, formulando o seguinte pedido:

“i) a anulação do ato impugnado, consubstanciado na homologação do designado 2.º Relatório Final e na decisão de adjudicação da proposta do concorrente B..., Lda., no Lote 2, bem como do contrato outorgado;

ii) a anulação do ato impugnado, consubstanciado na decisão de exclusão da proposta do concorrente A..., ora A., decretando a admissão da proposta;

iii) ou, subsidiariamente, condenando-se na admissão da mesma, com todos os efeitos legais; iv) a anulação do ato de não exclusão da proposta do concorrente B..., Lda. e a consequente exclusão da mesma proposta;

v) ser decretada a adjudicação da proposta apresentada a concurso pela A., com as legais consequências;

vi) subsidiariamente, caso o pedido anterior não seja julgado procedente por o tribunal entender que não se pode substituir na prática do ato de adjudicação, ser o R. condenado na prática do ato devido de adjudicação da proposta apresentada a concurso pela A., com as legais consequências;

vii) subsidiariamente, caso os dois pedidos anteriores não sejam julgados procedentes, deve ser ordenado que seja retomado o processo, na fase de elaboração do 2.º Relatório Final, declarando-se que o júri deve considerar o seguinte:

a. da proposta apresentada pela ora A. não decorrem quaisquer factos suscetíveis de falsear a concorrência, sendo inoperante a causa de exclusão da alínea g) do nº 2 do art.° 70º CCP, mantendo-se a admissão e proposta de adjudicação do relatório preliminar;

b. os desenhos renderizados submetidos pela B..., Lda. não cumprem as exigências do Programa do Procedimento, no ponto X.5, não podendo ser considerados como imagens fotográficas, mantendo-se a proposta de exclusão do Relatório Preliminar;

c. os resultados dos testes SORT submetidos pelo concorrente B..., foram elaborados com base em software inadequado, em clara violação dos requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos, e, como tal, não podem ser aceites.”

2. Em 22/01/2023 o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferiu sentença julgando a ação improcedente e absolvendo o Réu dos pedidos.

3. Interposto recurso da sentença pela Autora, o Tribunal Central Administrativo Norte, por acórdão proferido em 02/06/2023, negou provimento ao recurso.

4. Deste acórdão do TCAN interpõe a Autora a presente revista, apresentando alegacões com as seguintes conclusões:

“1. O fundamento assente na alínea g), do n.º 2, do art.º 70, do CCP, ocupou um papel basilar na apreciação do douto Acórdão recorrido e cuja improcedência ab initio ditou a improcedência subsequente dos demais fundamentos que lhe estavam incindivelmente associados, mantendo-se o cenário de exclusão da Recorrente.

2. Os critérios de aplicação da mencionada cláusula legal de exclusão de Propostas em procedimentos de contratação pública constituem uma questão de importância fundamental, atenta a sua evidente relevância jurídica e social.

3. A admissão do presente Recurso de Revista é, em igual medida, claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

4. O Acórdão de Revista citado pelas duas decisões recorridas não é aplicável a procedimentos concorrenciais abertos, como Concursos Públicos Internacionais como o sub juditio.

5. O presente Recurso de Revista deve ser admitido, porquanto preenche ambos os pressupostos e cumpre, de igual modo, os repetitivos requisitos processuais.

6.1. a decisão de adjudicação e de homologação do Relatório Final, atinente ao LOTE 2, é ilegal, por violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do normativo ínsito na alínea g), do n.º 2, do art.º 70, do CCP, considerando a inexistência de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”;

6.2. A Proposta da Recorrente foi excluída com base numa (dupla) presunção abstrata, ostensivamente ilegítima, não consentida pelo TJUE, adotada a partir de elementos meramente orgânicos e formais, nos termos seguintes:

6.3. A Proposta da Recorrente, Representante de uma marca de autocarros, cumpre o standard de autonomia e independência decisória relativamente à C..., representante de outra marca de autocarros: Ambas as sociedades concorrem uma contra a outra e contra todos.

6.4. As decisões prolatadas no âmbito do presente processo jurisdicional reconhecem uma discricionariedade ao Júri e às entidades adjudicantes quanto à decisão de exclusão e quanto à densificação normativa do conceito de indício plausível inconstitucional e claramente desconforme com o Direito da União Europeia; É a própria Comissão Europeia que adverte que uma tal liberdade de decisão administrativa não é possível quando a legislação nacional exigir que as autoridades adjudicantes excluam o proponente. É o caso da lei portuguesa.

6.5. A Proposta da Recorrente foi ilegalmente excluída, porquanto o Júri não indicou nem provou nem os alegados factos nem os pretensos fortes indícios, como por exemplo: (i) quais os atos que a Recorrente, alegadamente, adotou em conluio; (ii) que regras da concorrência foram, supostamente, falseadas e violadas; (iii) os danos efetivos que essas pretensas atuações ilegais causaram à Concorrência.

6.6. A sentença recorrida procede a uma deficiente interpretação do instituto jurídico da presunção, pois reconhece ao júri uma presunção desprovida de base legal, incorrendo em erro de interpretação dos pressupostos de direito do artigo 350.º, n.º 1, do CC.

Em acréscimo, em cumprimento do ónus de não abandono,

7. A interpretação, sustentada pelo TAF de Coimbra e confirmada pelo Acórdão do TCA Norte, da cláusula de exclusão controvertida configura a efetiva aplicação de interpretações normativas claramente inconstitucionais:

7.1. É inconstitucional a interpretação extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

7.2. É inconstitucional a interpretação normativa a extrair da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

7.3. É inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação.

7.3.1. Ambas as interpretações (6.2. e 6.3) configuram restrições inconstitucionais das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente os princípios da reserva de lei e da precedência de lei, princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte) o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 268.º, n.º 4, da CRP).

7.3.2. No caso específico do 6.2, para além do Princípio da Legalidade (cf. artigo 266.º, n.º 2, CRP), o reconhecimento aos júris de contratação pública de competências normativas substitutivas do legislador na densificação normativa da cláusula legal configuraria um sério atentado ao Princípio da Separação de Poderes (cf. artigo 11.º, n.º 1, CRP).

7.4. A alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

7.4.1. a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar uma causa de exclusão ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);

7.4.2. constitui uma restrição claramente inconstitucional das liberdades de gestão e de iniciativa privada e da propriedade privada (cf. artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP) por violação da reserva de lei e do princípio da precedência de lei (cf. artigos 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea b)), pela respetiva indeterminação e eventual irrazoabilidade, em preterição do princípio da proibição do excesso (cf. art. 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP).

Ademais,

8. são, inexoravelmente, inconstitucionais as interpretações normativas extraídas da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo as quais:

8.1. o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por preterição do dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e dos respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

8.2. o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por atentar contra o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

8.3. o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento, por violar o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

9. Perante a notória ilegalidade que inquina a exclusão da Proposta da Recorrente, a admissão da Proposta da A... e a respetiva adjudicação são atos legalmente devidos.

10. Por cautela de patrocínio, a Recorrente vem, por fim, requerer a dispensa do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do n.º 7 do art.º 6º do RCP, quanto a todas as instâncias.

Termos em que, pelos presentes e demais de Direito que V.Exas. doutamente suprirão, vem requerer que:

(i) seja admitida a Revista e dado provimento ao presente Recurso e, por via dele, ser revogado o douto Acórdão recorrido, devendo ser proferida nova decisão, com as legais consequências;

(ii) seja dispensado o remanescente da taxa da taxa de justiça, fazendo-se assim, como sempre, a acostumada Justiça!»

5. O Recorrido Município de Coimbra apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:

“(…) III - Se duas empresas com fortes laços de interdependência apresentam duas propostas num mesmo concurso público, é de presumir que possa haver um conhecimento mútuo das propostas apresentadas;

IV- Se, para além dessa presunção, adveniente da estrutura societária e pessoal das duas empresas, se verifica, também, que ambas as empresas actuam na mesma área de negócios, oferecem no mercado o mesmo tipo de produtos, exercem a sua actividade no mesmo local, apresentam propostas com layout idênticos, cometem erros idênticos no âmbito dessas propostas, é lícito à entidade adjudicante concluir pela forte e real possibilidade de tais empresas terem um conhecimento prévio e mútuo das propostas apresentadas e terem concertado os preços propostos;

V- A garantia constitucional da liberdade económica privada tem de exercer-se sempre nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral;

VI- A concorrência consubstancia um bem jurídico que, em certos termos, o Estado tem o dever de proteger e promover e, no desenvolvimento dessa responsabilidade, cabe-lhe, num quadro de reconhecimento da ideia matriz de liberdade de iniciativa económica, fixar algumas regras fundamentais de carácter(sobretudo) limitador da ação dos agentes económicos, bem como, cada vez mais,a tarefa de, por via administrativa, executar ou aplicar tais regras;

VII- Por força da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, a entidade adjudicante vê-se convocada para o exercício de uma função de vigilância da aplicação das regras da concorrência e, nesse contexto, para sancionar comportamentos que infrinjam tais regras;

VIII- O direito à liberdade de iniciativa privada, não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objecto de limites mais ou menos apertados;

IX- A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que sectorialmente definem cada actividade económica, pelo que livre iniciativa não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer.

X- Na sobredita actividade de vigilância da aplicação das regras da concorrência, e em ordem a densificar o conceito indeterminado contido no preceito normativo aqui em causa, dispõe a entidade adjudicante de alguma margem de discricionariedade;

XI- Quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados, embora daí resulte que a Administração vem a beneficiar de uma certa margem de liberdade de apreciação, não haverá ofensa da Constituição desde que os dados legais contenham uma densificação tal que possam ser tidos pelos destinatários da norma como elementos suficientes para determinar os pressupostos da actuação da Administração e que simultaneamente habilitem os tribunais a proceder ao controlo da adequação e proporcionalidade da actividade administrativa assim desenvolvida;

XII- No caso vertente, para além de ser evidente que o direito de livre iniciativa privada não é beliscado senão nos exactos termos em que a Constituição e a lei permitem que o seja, é manifesto que a Recorrente dispõe de elementos mais do que suficientes para perceber os pressupostos que estão na base do acto impugnado, pelo que as invocadas inconstitucionalidades não têm – seja qual for o prisma por que para elas se olhe – qualquer razão de ser.

Termos em que, Não admitindo o presente recurso, por não estarem preenchidos os pressupostos para essa admissão, ou, quando assim não se entenda, declarando o mesmo totalmente improcedente, farão V. Exas. Justiça!»

6- A recorrida/contra-interessada B..., Lda. apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões quanto ao mérito:

“(…) 2.) Da fundamentação do recurso de revista

2. a) A recorrente apresentou proposta no concurso público para “Fornecimento por lotes de Veículos Eléctricos de Transporte Urbano de Passageiros, no âmbito da candidatura ao Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos (POSEUR), com o código de operação POSEUR-01-1407-FC-000065”;

2. b) No mesmo concurso foram apresentadas mais duas propostas, uma pela contrainteressada C..., e outra pela contrainteressada B..., Lda.

a) Analisadas as referidas propostas a Entidade Administrativa concluiu pela existência de “fortes indícios, de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regaras da concorrência”;

b) Confrontada com a conduta anti-concorrencial da recorrente a Entidade Administrativa decidiu, e bem, excluir a proposta apresentada pela ora recorrente;

c) Foi adjudicado o concurso à B..., Lda., aqui recorrida e contrainteressada;

2. c) Não se conformando com a exclusão da sua proposta a recorrente instaurou acção administrativa que correu termos no TAF de Coimbra.

2. d) Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi decidido julgar improcedente a acção de contencioso pré-contratual, absolvendo o R. e mantendo a adjudicação à contrainteressada.

2. e) Não se conformando com esta sentença a recorrente apelou para o TCA/Norte.

2. f) Em Acórdão proferido a 2/06/2023, o TCA/Norte decidiu “negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida”.

2. g) Quanto ao alegado pela recorrente nos diversos itens do seu recurso, a aqui recorrida confirma a posição por si defendida em sede de apelação, sufragando na integra os fundamentos de facto e de direito, vertidos de forma detalhada e judiciosa, no Acórdão recorrido.

Termos em que, não deve ser admitido o recurso de revista, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 150º do CPTA, e consequentemente não deve ser dado provimento ao recurso, com as legais consequências, com o que V. Exas. Venerandos Conselheiros, farão JUSTIÇA!»

7. O presente recurso de revista foi admitido, nos termos do art.º 150º, nº 6 do CPTA, por Acórdão de 14/09/2023, designadamente nos seguintes termos:

“Conforme resulta do que ficou exposto, a questão que está em causa nos autos é sobretudo a de saber se a proposta da A. foi bem excluída por os factos provados permitirem concluir pela aplicação da al. g) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP em virtude de existirem “fortes indícios” de falseamento da concorrência.

Averiguar se a situação é susceptível de falsear a concorrência e se os indícios colhidos são suficientemente fortes para que assim se conclua é matéría de complexidade superior ao comum e com grande relevância jurídica e social que, além de se prender com o direito da concorrência e o direito da União Europeia, ainda não foi suficientemente tratada neste Supremo, sendo uma temática que provavelmente se irá colocar num número indeterminado de situações futuras e que aconselha a uma intervenção clarificadora.

Justifica-se, pois, a admissão da revista.”

8. Cumprido o disposto no artº 146º, nº 1 do CPTA, o Ministério Público emitiu parecer, em síntese, nos seguinte termos:

“(…) Afigura-se-nos que no caso dos presentes autos a administração, ao excluir a proposta do A., ora recorrente, invocando para tal verificarem-se de fortes indícios de falseamento da concorrência, nos termos do estatuído na al. g) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, o fez sem que tivesse fundamentado suficientemente a sua decisão.

Para o efeito, limitou-se a invocar factos meramente formais, sem que tenha atido a fazer uma comparação das propostas de modo a concluir que a proposta excluída violasse a livre concorrência, ou seja sem que demonstrasse em que medida os restantes concorrentes fossem prejudicados com a apresentação da proposta apresentada pelo A., ora recorrente.

Nomeadamente, não se refere a existência de práticas que falseiem os preços, a qualidade dos produtos, os prazos de entrega, entre outras circunstâncias que ponham em causa a livre concorrência.

Encontrando-se a A. recorrente, e uma outra empresa concorrente, numa relação de associação entre si, nada obsta a que participem de forma simultânea num mesmo concurso.

Sendo admissível que o concorrente apresentasse uma proposta, os indícios invocados para a exclusão da proposta, no que toca à exigência de confidencialidade, esbate-se atendendo a que os corpos gerentes são ocupados pelas mesmas pessoas.

O que realmente se nos afigura relevante é se entre ambas as propostas apresentadas existem indícios fortes de concertação, ou acordo com vista a prejudicar os demais concorrentes, e que indiciariamente demonstrem uma vontade de violar as disposições das normas da concorrência. Os factos invocados para excluir a proposta da recorrente, são meramente formais.

Tais factos poderão ser suficientemente indiciários, o que determina que a entidade adjudicante os leve em conta, a fim de proceder a uma análise mais fina de ambas as propostas, no intuito de apurar a real existência de uma prática anti- concorrencial, mas tais indícios só por si não implicam a rejeição da proposta por não serem fortes.

Note-se, que a expressão fortes indícios, encontra paralelo na legislação processual penal, apenas quanto à fixação de medidas de coação privativas da liberdade ou equivalentes (cfr. 202.º CPP), e que se contrapõem à expressão de indícios suficientes exigidos na dedução de uma acusação (art. 283.º, n.º 2 CPP.).

Fortes indícios são aqueles resultam de provas sérias, provas que deixem uma impressão já nítida de que a atuação do concorrente, face aos elementos recolhidos, é violadora dos princípios da concorrência, tais como se encontram tipificados nos artigos 9.º a 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio.

Para subsumir uma conduta ao conceito de ilícito concorrencial, torna-se necessário concluir por falta de autonomia de ambas as propostas. Acresce que o referido ilícito deve ser patente, sem que haja necessidade de autoridade administrativa levar a cabo diversas diligências, bastando para o efeito analisar comparativamente os atributos de ambas as propostas.

Uma entidade adjudicante pode estabelecer um juízo objetivo a partir das propostas apresentadas, determinar se todos os outros indícios, além dos formais, dados como provados apontam igualmente para a violação da concorrência.

No caso dos autos, tal avaliação comparativa das propostas não ocorreu, tendo a decisão da exclusão da proposta sido proferida com invocação de factos que apenas indiciam a possibilidade de existir uma violação das leis da concorrência.

A interpretação do al.g) nº 2 do ART.70º do CCP, terá que ser conforme à Jurisprudência do TJEU, nomeadamente a interpretação efetuada no processo C-144/17, que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, no caso Lloyd’s of London, onde se decidiu:

«( … ) 46 Por conseguinte, há que responder à questão submetida que os princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação decorrentes dos artigos 49.º e 56.º TFUE e mencionados no artigo 2.º da Diretiva 2004/18 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma regulamentação de um Estado- Membro, como a que está em causa no processo principal, que não permite a exclusão de dois sindicatos da Lloyd’s da participação num mesmo concurso público de serviços de seguros pelo simples motivo de as respetivas propostas terem sido assinadas pelo representante geral da Lloyd’s para esse Estado-Membro, mas permite, em contrapartida, excluí-los se se verificar, com base em elementos incontestáveis, que as suas propostas não foram formuladas de forma independente.»

Uma vez aqui chegados, entendemos que a decisão da autoridade administrativa, violou as imposições que resultam de parâmetros de normatividade ao não ter em conta em conta os fins da norma, pelo que padece de erro notório.”

9. Notificadas as partes para se pronunciarem sobre o parecer do Ministério Público, nada disseram.

10. Sem vistos, nos termos do disposto no artº 36º nº 1, al. c) e nº 2 do CPTA, mas com prévia entrega do projecto de acórdão aos Exmos. Senhores Conselheiros Adjuntos, vem o processo à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Questões a decidir

11. Tendo em conta as conclusões das alegacões apresentados pela Recorrente - as quais delimitam o objeto do recurso (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso), nos termos dos art.ºs 635º nº 4 e 639º n.º 1 do CPC, ex vi do art.º 1º e 140º n.º 3 do CPTA - as questões a decidir na presente revista são as enunciadas nos pontos 6. e 7. das conclusões, aí identificadas do seguinte modo:

“6. O Acórdão recorrido confirma a sentença da 1.ª Instância, a qual padece de ostensivos erros de julgamento, baseados numa incorreta apreciação dos factos dados como provados, bem como numa interpretação errónea e ilegal dos pressupostos jurídicos da cláusula de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP;

7. A interpretação, sustentada pelo TAF de Coimbra e confirmada pelo Acórdão do TCA Norte, da cláusula de exclusão controvertida configura a efetiva aplicação de interpretações normativas claramente inconstitucionais.”

Em síntese, como se sublinha no acórdão de admissão da revista, “a questão que está em causa nos autos é sobretudo a de saber, se a proposta da A. foi bem excluída por os factos provados permitirem concluir pela aplicação da al. g) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP em virtude de existirem “fortes indícios” de falseamento da concorrência”, havendo que averiguar, “se a situação é susceptível de falsear a concorrência e se os indícios colhidos são suficientemente fortes para que assim se conclua”.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- A — Fundamentação de facto

12- Nos termos do artigo 663º, nº 6, do CPC, remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual se dá por integralmente reproduzida.

III- B— Fundamentação de direito

13- Atentas as conclusões formuladas pela recorrente, importa começar por sublinhar que das mesmas não consta a arguição de nulidade, nos termos do artº 615º, nº 1, al. d), do CPC, que se mostra invocada nos artºs 316º a 332º das alegações, onde se refere, no ponto C2, a ocorrência de “Omissão de Pronúncia do Acórdão do TCA Norte recorrido”, que, segundo se defende, teria deixado de se pronunciar, no seu ponto 5, sobre uma das várias inconstitucionalidades invocadas.

Por outro lado, não consta igualmente das conclusões – nem sequer das próprias alegações – a invocação de qualquer discordância da recorrente relativamente à questão que foi apreciada no acórdão recorrido no seu ponto 6), respeitante à alegada ilegalidade da “readmissão e consequente não exclusão da Proposta adjudicada, referente ao LOTE 2 – a do Concorrente B...”.

Verifica-se assim que a recorrente, nas conclusões da alegação, restringiu tacitamente o objecto inicial do recurso, nos termos do artº 635º nº 4 do CPC, pelo que não pode o tribunal ad quem conhecer de questões que não foram levadas às conclusões.

Veja-se neste sentido o acórdão do STJ proferido em 6/6/2018, no Proc. nº 4691/16.2T8LSB.L1.S1, em cujo sumário se consignou o seguinte:

“I. São as conclusões que delimitam o objeto do recurso, não podendo o Tribunal “ad quem” conhecer de questão que delas não conste.

II. Se o recorrente, ao explanar e ao desenvolver os fundamentos da sua alegação, impugnar a decisão proferida na 1ª instância sobre a matéria de facto, pugnando pela sua alteração/modificação, mas omitindo nas conclusões qualquer referência a essa decisão e a essa impugnação, essa questão não faz parte do objeto do recurso.”

Por outro lado, uma vez que as nulidades previstas no artº 615º, nº 1, do CPC não são de conhecimento oficioso, não pode o tribunal ad quem conhecer de arguição de nulidade que não foi levada às conclusões do recurso, atento o disposto no artº 635º nº 4 do CPC - neste sentido Rui Pinto, “Os meios reclamatórios comuns da decisão civil (artigos 613.º a 617.º do CPC)” revista Julgar Online, Maio de 2020, disponível em https://julgar.pt/wp-content/uploads/2020/05/20200525-JULGAR-Os-meios-reclamat%C3%B3rios-comuns-da-decis%C3%A3o-civil-Rui-Pinto-v2.pdf.

14- Cabe então começar por apreciar a questão colocada pela recorrente nas conclusões da revista, enunciada no seu ponto 6., onde se refere que o acórdão recorrido “padece de ostensivos erros de julgamento, baseados numa incorreta apreciação dos factos dados como provados, bem como numa interpretação errónea e ilegal dos pressupostos jurídicos da cláusula de exclusão contida na alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP”, uma vez que: “6.1. a decisão de adjudicação e de homologação do Relatório Final, atinente ao LOTE 2, é ilegal, por violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do normativo ínsito na alínea g), do n.º 2, do art.º 70, do CCP, considerando a inexistência de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência””.

15- Dispõe-se no artº 70º, nº 2, al. g), do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele: (…) g) a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.”

Defende a recorrente que a interpretação errónea dessa cláusula de exclusão, efectuada pelo acórdão recorrido, se baseia (6.2) “numa (dupla) presunção abstracta ostensivamente ilegítima, não consentida pelo TJUE, adotada a partir de elementos meramente orgânicos e formais, nos termos seguintes:

(1) a partir dos elementos aduzidos, de natureza meramente formal, seria possível extrair o conhecimento mútuo das propostas;

(2) a partir do presumido conhecimento das propostas, presume-se a quebra do dever de confidencialidade, juridicamente relevante;

(3) por sua vez, a partir dessa pretensa quebra do dever de confidencialidade, seria possível presumir-se, novamente, que ambas as empresas concertaram as suas atuações para lesar/falsear as regras da concorrência.”

Porém, não assiste razão à recorrente, uma vez que, no caso dos autos, não estamos perante uma presunção abstracta e ilegítima, mas sim, tendo em conta a matéria de facto provada, de uma ilacção segura quanto ao conhecimento mútuo das propostas, extraída de abundantes factos concretos, fortemente indiciadores da existência de actuações concertadas, não autónomas nem independentes.

16- Na verdade, os elementos de facto provados, que a recorrente qualifica como “meramente orgânicos e formais”, são também de natureza substancial e mostram-se inteiramente aptos a demonstrar com nitidez o conhecimento mútuo das propostas apresentadas pela A... e pela C..., constituindo indícios fortes e sólidos da efectiva ocorrência de práticas susceptíveis de falsear as regras da concorrência no domínio da contratação pública.

Sublinha o acórdão recorrido esses indícios nos seguintes termos:

“Importa pois, verificar e analisar todas as circunstâncias elencadas pelo júri e confirmadas pela sentença recorrida, sendo certo que apenas cada uma das circunstâncias elencadas não seria suficiente, para presumir a existência de fortes indícios da prática de atos ou acordos suscetíveis de falsear a concorrência, a verdade é que, da sua análise conjugada, a conclusão a que chegou o júri do procedimento apresenta-se plenamente legítima e factualmente sustentada/justificada.

Senão vejamos:

i) Os acionistas da A. são AA, BB, CC, DD e EE, enquanto os acionistas da C... são AA, BB, CC, DD e a própria A. A... – o que leva que exista uma relação de interdependência entre a A. e a C..., já que as respetivas participações sociais são tituladas, no essencial, pelo mesmo grupo de pessoas.

ii) Os membros dos Conselhos de Administração da A. e da C... são AA (Presidente), BB e CC (vogais) (cfr. pontos 23, 24 e 25 dos factos provados) – existindo uma coincidência total de administradores. Acrescendo as seguintes circunstâncias apuradas no procedimento, bastando para tal consultar o processo:

iii) Ambas as empresas (A. e C...) atuam na mesma área de negócios e oferecem no mercado o mesmo (ou semelhante) tipo de produtos e serviços: de acordo com as respetivas certidões permanentes, a A. é uma sociedade que tem por objeto o comércio e reparação de veículos automóveis, seus componentes e acessórios e, ainda, investigação, desenvolvimento, conceção, produção e comercialização de produtos e equipamentos de deteção na área de sensores, podendo acessoriamente explorar os serviços e efetuar as operações civis e comerciais, industriais e financeiras relacionadas, direta ou indiretamente, no todo ou em parte, com o seu objeto, ou que sejam suscetíveis de facilitar ou favorecer a sua realização, incluindo o transporte público rodoviário de passageiros; a C..., por seu turno, é uma sociedade que tem por objeto o comércio, reparação, adaptação e transformação de veículos automóveis, seus componentes e acessórios, incluindo serviços e operações relacionadas, tais como atividades civis, comerciais, industriais e financeiras que, direta ou indiretamente, sejam suscetíveis de facilitar ou favorecer a realização do objeto social.

iv) As empresas têm sede no mesmo local, situado na Rua ..., ...

v) As empresas têm o mesmo número de telefone.

vi) Ambas apresentaram a mesma pessoa de contacto no concurso, BB, com o endereço de correio eletrónico “...”;

vii) A C... apresentou, como seu representante no concurso, FF, com o endereço de correio eletrónico “...” (isto é, que pertencerá ao mapa de pessoal da A.);

viii) Os documentos das propostas da A. e da C... ao Lote 2 do concurso apresentam as seguintes características: os cabeçalhos e os rodapés têm layout semelhante; o tipo e o tamanho de letra é o mesmo; a morada e o número de telefone são os mesmos; a formatação dos documentos é a mesma; os conteúdos, capítulos, ordem e organização dos textos são coincidentes; existem parágrafos e capítulos integralmente coincidentes; ambas as propostas apresentam os mesmos erros ortográficos, localizados exatamente nos mesmos parágrafos; a forma de apresentação dos custos unitários é coincidente; as tabelas são semelhantes; as referências numéricas das duas propostas são iguais (KP2206221 e OP2206221); as datas de assinatura das propostas e de submissão da plataforma eletrónica são coincidentes, com aproximadamente 2 horas de diferença.

ix) A designação dos ficheiros das propostas das duas empesas é, em alguns casos, idêntica e, noutros casos, muito semelhante.

x) As datas e horas da assinatura digital dos ficheiros das propostas da A. e da C... são muito semelhantes, sendo que a generalidade dos documentos das propostas de ambos os concorrentes foi assinada em 22/06/2022, com apenas cerca de 2 horas de intervalo (cfr. pontos 1 e 21 a 31 dos factos provados).” (sublinhado aditado)

17- Todos estes factos, que já constavam da pronúncia da contra-interessada B... sobre o relatório preliminar, vieram a integrar o 1º relatório final, que, com base nos mesmos, concluiu dever ser “ considerado pelo Júri como um cenário fortemente indiciador de que a elaboração das propostas daquelas concorrentes ao lote 2 foi concertada e de modo a não garantir a sua confidencialidade, violando os princípios da transparência e da concorrência, o que dita a sua exclusão ao abrigo da alínea g) do nº 2 do artº 70º do CCP.”.

Ora, a recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre o conteúdo deste 1º relatório final, por ter sido devidamente notificada para exercer o seu direito de audiência prévia, direito que a recorrente exerceu, como resulta do facto provado nº 13, não tendo logrado contrariar tais factos, nem alegado quaisquer outros que pudessem comprovar ter havido uma efectiva confidencialidade entre as propostas em causa.

Defende a recorrente no ponto 263 das alegações que esses supostos indícios “não poderiam ser afastados pela Recorrente, porquanto são factos e representam a realidade jurídica das empresas em causa.”

Com efeito, dessa realidade jurídica resulta que as empresas têm exactamente os mesmos administradores, o que torna obviamente impossível que as decisões de gestão sejam tomadas com autonomia ou independência – ou seja, é absolutamente inverosímil que não exista um conhecimento mútuo das propostas apresentadas.

18- Por outro lado, esse conhecimento mútuo das propostas resulta igualmente dos restantes factos provados, os quais não se limitam apenas à semelhança dos aspectos gráficos das propostas, compreensíveis atenta a comunhão de instalações e porventura de equipamentos informáticos.

O que importa sublinhar como factos mais relevantes são, na verdade, aqueles que se encontram indicados em diversos segmentos do facto provado nº 29, no qual se refere que “Os documentos das propostas da A. e da C... ao Lote 2 do concurso apresentam as seguintes características: (…) existem parágrafos e capítulos integralmente coincidentes; ambas as propostas apresentam os mesmos erros ortográficos, localizados exatamente nos mesmos parágrafos; (…); as referências numéricas das duas propostas são iguais (KP2206221 e OP2206221); (…)” (sublinhado aditado)

Não estamos perante simples aspectos gráficos ou de formatação semelhantes – estamos sim perante elementos materiais, relativos à própria redacção de cada uma das propostas, as quais apresentam no seu texto os parágrafos da introdução inicial e da saudação final com uma redacção absolutamente igual e os mesmos erros ortográficos, nos seguintes termos:

“Tomando conhecimento do Vosso Concurso Público, Ref. CP1/7/2022- “Fornecimento por lotes de Veículos Elétricos de Transporte Urbano de Passageiros”, vimos por este meio apresentar a nossa proposta para fornecimento de veículos pesados de passageiros para o Lote 1 e Lote 2, [no caso da C... apenas para o lote 2] de elevada qualidade e custos operativos eficientes. Tenham a melhor tecnologia do sector pelo preço mais equilibrado.

Tratam-se de autocarros pensados e desenhados de raiz para o transporte urbano de passageiros, com as tecnologias mais avançadas do sector. Apresentas uma construção integral monobloco e homologação europeia promovendo um aumento na fiabilidade, no conforto e na segurança da Vossa frota.”

Disponíveis para qualquer informação complementar e gratos pela atenção que nos dispensaram, ficamos a aguardar com expectativa Vossa prezada resposta” - (negrito aditado nos erros ortográficos)

Do mesmo modo, no segmento das propostas relativo à Homologação, consta em cada uma das propostas uma frase com o mesmo texto e o mesmo erro ortográfico: “Os veículos serão entregue devidamente homologados com Certificado de Conformidade Europeu (COC) e matricula nacional”. (negrito aditado no erro ortográfico)

A recorrente defende que estes indícios são absolutamente inócuos e que a autonomia e independência das Propostas são óbvias e notórias (264/266 das alegações), o que, manifestamente, não tem o mínimo de plausibilidade – pois é totalmente inverosímil, para não dizer impossível, que duas pessoas diferentes, se porventura, tivessem elaborado cada uma das propostas de forma independente e autónoma, tivessem escrito o conteúdo dos parágrafos acima transcritos com um texto absolutamente igual e com erros ortográficos iguais.

19- Trata-se aqui de uma situação de facto distinta da que foi analisada no Acórdão TJUE de 8/2/2018, P. C-144/17, Lloyd’s of London c/ Arcapal, “ECLI:EU:C:2018:78, disponível em https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=199201&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4173849, uma vez que em tal acórdão o representante geral da LLOYDS que assinou as propostas não tinha poderes de administração e gerência das filiais, nem as propostas apresentavam quaisquer outros indícios adicionais de não terem sido elaboradas com autonomia.

O que o TJUE salientou, nos parágrafos 39 e 41 do referido acórdão, foi a natureza automática da exclusão, sem possibilidade de os proponente demonstrarem a autonomia das propostas, referindo que “o simples facto de propostas como as que são objeto do processo principal terem sido assinadas pela mesma pessoa, a saber, o mandatário especial do representante geral da Lloyd’s para ..., não pode justificar a sua exclusão automática do concurso público em causa.,” e que “Ao basearem-se na mera assinatura das propostas pelo mandatário especial do representante geral da Lloyd’s para ... para excluir os sindicatos, as decisões em causa presumiram a existência de uma concertação, sem que os sindicatos tenham tido a possibilidade de demonstrar que as respetivas propostas foram elaboradas de forma plenamente independente uma da outra.”

Ora, no caso dos autos, a situação é totalmente diferente.

Os administradores da A... e da C... não são meros representantes ou mandatários especiais, antes detendo poderes de gerência de ambas as sociedades e a exclusão não se deveu “apenas”, automaticamente, a essa coincidência de administradores, mas sim à apreciação conjugada desse facto com um conjunto vasto de outros factos plenamente demonstrativos de que as propostas foram elaboradas por uma única pessoa, atenta a absoluta identidade do texto de vários dos seus segmentos, incluindo erros ortográficos.

Por outro lado, no caso dos autos, a recorrente teve a possibilidade efectiva de demonstrar que as propostas “foram elaboradas de forma plenamente independente uma da outra”, uma vez que, após ter sido notificada do entendimento do júri, no âmbito do 1º relatório final, exerceu o seu direito de audiência prévia, tendo assim plena oportunidade de se pronunciar sobre os factos que do mesmo constavam - mas não logrou realizar tal demonstração, quer no procedimento administrativo, quer nos presentes autos.

Assim, como concluiu o TJUE neste referido Processo C-144/17, “os princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação decorrentes dos artigos 49.o e 56.o TFUE e mencionados no artigo 2.o da Diretiva 2004/18 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma regulamentação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que não permite a exclusão de dois sindicatos da Lloyd’s da participação num mesmo concurso público de serviços de seguros pelo simples motivo de as respetivas propostas terem sido assinadas pelo representante geral da Lloyd’s para esse Estado-Membro, mas permite, em contrapartida, excluí-los se se verificar, com base em elementos incontestáveis, que as suas propostas não foram formuladas de forma independente.” (sublinhado aditado)

20- Trata-se, aliás, de conclusão semelhante à que já constava do anterior acórdão Assitur, proferido em 19/5/2009, no P. C-538/07, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62007CJ0538, onde se concluiu que “o direito comunitário opõe-se a uma disposição nacional que, embora prosseguindo os objectivos legítimos da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência no âmbito dos processos de adjudicação dos contratos públicos, instaure uma proibição absoluta, para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso.”

Analisando este acórdão Assitur, entende Rodrigo Esteves de Oliveira, “Empresas em relação de grupo e contratação pública”, na Revista de Contratos Públicos nº 2, Maio-Agosto de 2011, a fls 108/109, que “a quarta ideia fundamental que se retira do Acórdão Assitur é a de que a prova da “inexistência de influência” cabe às empresas em causa (ou à que tiver a melhor proposta). (…) Há portanto aqui uma espécie de inversão do ónus da prova. Se em geral é à entidade adjudicante que cabe a prova do ilícito aqui é às empresas que, a solicitação do júri ou da própria entidade adjudicante, e uma vez constatado qualquer facto suspeito, cabe a prova da autodeterminação, da confidencialidade e da independência das suas propostas.”

Importa sublinhar que a jurisprudência do TJUE tem vindo a manter este entendimento de admissibilidade de apresentação de propostas por empresas em relação de domínio ou de grupo, impondo a sua não exclusão automática, mas impondo igualmente que as mesmas tenham a possibilidade de demonstrar e demonstrem efectivamente que a sua relação de grupo não impediu a formulação de propostas autónomas e independentes.

Neste sentido são elucidativos os considerandos 37 a 40 do Acórdão TJUE proferido em 17/5/2018, Proc. C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, «Specializuotas transportas» UAB, disponível em https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=202044&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=propostas%2Baut%25C3%25B3nomas%2Be%2Bindependentes%2B&doclang=PT&cid=4176061#ctx1, onde se refere o seguinte:

“37 No que respeita ao nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, o princípio da efetividade exige que a prova de uma violação das regras de adjudicação de contratos públicos da União possa ser feita não apenas através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário (v., por analogia, Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e o., C-74/14, EU:C:2016:42, n.o 37).

38 No que se refere a um caso como o que está em causa no processo principal, a constatação de que as ligações entre os proponentes tiveram uma influência sobre o conteúdo das propostas apresentadas no âmbito de um mesmo procedimento, em princípio, basta para que essas propostas não possam ser tidas em conta pela entidade adjudicante, uma vez que tais propostas devem ser apresentadas com total autonomia e independência quando provenham de proponentes interligados. Em contrapartida, a mera constatação de uma relação de domínio entre as empresas em causa, em razão de um direito de propriedade ou do número de direitos de voto que possam exercer nas assembleias-gerais ordinárias, não basta para que a entidade adjudicante possa excluir automaticamente estas propostas do processo de adjudicação do contrato, sem verificar se tal relação teve uma incidência concreta na independência das referidas propostas (v., por analogia, Acórdão de 19 de maio de 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, nº 32).

39 Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, à luz dos factos do litígio no processo principal, proceder às verificações e apreciações que se impõem a este respeito, bem como a respeito das circunstâncias assinaladas no âmbito da quarta questão, alínea a), e da força probatória da declaração espontânea feita por um proponente, mencionada nessa mesma questão, alínea b). Na hipótese de, após estas verificações e apreciações, esse órgão jurisdicional chegar à conclusão de que as propostas em causa no processo principal não foram apresentadas de maneira autónoma e independente, há que recordar que o artigo 2º da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que se opõe à adjudicação de contrato aos proponentes que tenham apresentado tais propostas.

40 Atendendo às considerações precedentes, há que responder à terceira a quinta questões que o artigo 2º da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que a entidade adjudicante, quando disponha de elementos que ponham em causa o caráter autónomo e independente das propostas apresentadas por certos proponentes, é obrigada a verificar, se necessário exigindo a esses proponentes informações suplementares, se as suas propostas são efetivamente autónomas e independentes. Caso se conclua que estas propostas não são autónomas e independentes, o artigo 2º da Diretiva 2004/18 opõe-se à adjudicação do contrato aos proponentes que tenham apresentado tais propostas.” (sublinhado aditado)

21- Verifica-se, pois, que o direito comunitário não exige uma prova directa da violação das regras de adjudicação dos contratos públicos, bastando-se com a existência de indícios, conforme previsto no artº 70º, nº 2, al. g) do CCP, “desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário.”

Assim, uma adequada interpretação do que constituem os “fortes indícios” previstos na referida norma tem de reportar-se às características exigidas pelo direito e jurisprudência comunitários, devendo, pois, ser considerados como tal aqueles que se mostrem objectivos e concordantes no sentido da sua incidência concreta sobre a falta de autonomia e independência das propostas.

No caso dos autos, os múltiplos indícios recolhidos através da análise das propostas são claramente objectivos e concordantes, não respeitando apenas a aspectos meramente formais, mas igualmente a aspectos substanciais, decorrentes do conteúdo escrito do texto das propostas, indubitavelmente revelador da falta de autonomia e independência das mesmas – pelo que constituem os fortes indícios a que se reporta o fundamento de exclusão constante do artº 70º nº 2 al. g) do CCP.

Acresce igualmente que, em momento anterior à decisão final de exclusão, é conferida aos proponentes a oportunidade de se pronunciarem sobre esses indícios e de apresentarem prova em sentido contrário, através do exercício do seu direito de audiência prévia, como sucedeu efectivamente com a recorrente no caso dos autos – pelo que tal exclusão não pode considerar-se automática, nem viola o principio da proporcionalidade, sendo certo que a recorrente não conseguiu demonstrar o cumprimento do “standard de autonomia e independência decisória relativamente à C...”, ao contrário do que invoca ponto 6.3 das suas conclusões.

Há que notar, aliás, que não tem qualquer sentido a referência da recorrente no ponto 6.6 das suas conclusões, a um erro de interpretação dos pressupostos de direito do artº 350º nº 1 do CC, por parte da “sentença recorrida”, dado que, nem a sentença, nem o acórdão recorrido fizeram qualquer interpretação, deficiente ou não, do instituto jurídico da presunção legal, constante de tal norma.

22- Defende ainda a recorrente, quanto aos indícios provados, (265 das alegações) que “a jurisprudência do TJIUE não considera ser juridicamente relevantes”, o que não corresponde à realidade.

Na verdade, o TJUE vem desde há muito referindo a existência de um poder atribuído às entidades adjudicantes de verificarem a existência de quaisquer indícios que levem a suspeitar da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas no âmbito da contratação pública, de modo a garantir o respeito das regras da concorrência consagradas, no artº 101º do TFUE (ex artº 81 TCE), bem como no artº 57º nº 4 al. d) da Directiva nº 2014/24/EU, relativa aos contratos públicos.

Dispõe o artº 101º do TFUE que “1. São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em:

a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.”

Por sua vez, dispõe o artº 57º nº 4 al. d) da Directiva nº 2014/24/EU que:

“4. As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados-Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações: (…)

d) Se a autoridade adjudicante tiver indícios suficientemente plausíveis para concluir que o operador económico celebrou acordos com outros operadores económicos com o objetivo de distorcer a concorrência; (…)”

Importa assim analisar a adequada interpretação destes preceitos do direito comunitário, dado que o direito nacional, por força do princípio do primado, deve ser interpretado à luz do direito da UE.

Mostra-se relevante para este efeito verificar que a Comissão Europeia publicou em 18/3/2021 uma “Comunicação sobre ferramentas para lutar contra a colusão na contratação pública e sobre orientações relativas à forma de aplicar o respetivo motivo de exclusão” (2021/C 91/01), disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52021XC0318(01)&from=EN, visando fornecer “orientações concisas, intuitivas e facilmente legíveis para as autoridades adjudicantes sobre a forma de aplicar o motivo de exclusão por colusão previsto nas diretivas relativas aos contratos públicos”.

Refere-se no respectivo preâmbulo que “No domínio da contratação pública, o termo «colusão» (também muitas vezes denominado «manipulação das propostas») refere-se a acordos ilegais entre operadores económicos, com o objetivo de distorcer a concorrência em processos de adjudicação” e que, “Nos termos do direito da União, a colusão entre operadores económicos é referida no artigo 101º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), o qual proíbe expressamente os acordos ou as práticas concertadas que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno e que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros. Além do mais, desde a adoção, em 2014, da mais recente geração de diretivas da EU relativas aos contratos públicos, a existência de indícios de colusão suficientemente plausíveis passou a ser, expressamente, um motivo facultativo para excluir um operador económico de um processo de adjudicação.”

Na secção nº 5. da referida Comunicação são enunciadas “as opiniões não juridicamente vinculativas da Comissão sobre a forma de aplicar o motivo de exclusão por colusão previsto no artigo 38º, nº 7, alínea e), da Diretiva 2014/23/UE, no artigo 57º nº 4, alínea d), da Diretiva 2014/24/EU e no artigo 80º, nº 1, da Diretiva 2014/25/UE”, as quais se revestem de interesse significativo para a situação em causa nos autos, citando-se as seguintes passagens relevantes, apesar da sua extensão:

“5.3. Competências das autoridades adjudicantes para aplicar o motivo de exclusão: ampla margem discricionária e limites à sua margem de manobra. - O artigo 57º, nº 4, da Diretiva confere às autoridades adjudicantes uma ampla margem discricionária quanto à decisão de excluir ou não um proponente de um concurso, nos casos em que existam indícios de colusão suficientemente plausíveis. O artigo 57º, nº 4, alínea d), não especifica melhor nem deixa implícito o que pode ser classificado como um indício ou de que modo um indício pode ser considerado suficientemente plausível para excluir o proponente. Visivelmente, a intenção do legislador da UE terá sido permitir às autoridades adjudicantes apreciar, em cada caso, se são cumpridas as condições para excluir um proponente pelo motivo em apreço, sem ser demasiado prescritivo” (…)

5.4. Noção de «indício suficientemente plausível»: factos suscetíveis de serem considerados indícios, o que constitui um «indício» por oposição a «provas» e tratamento a dar aos requerentes de clemência.

( … ) Outros aspetos que as autoridades adjudicantes podem avaliar (através dos métodos analíticos disponíveis ou com base nas listas dos chamados «sinais de alerta») incluem: — O comportamento global no mercado dos proponentes que participam no concurso (por exemplo, proponentes que nunca apresentam propostas no mesmo processo de adjudicação, proponentes que apenas apresentam propostas em determinadas regiões ou proponentes que parecem revezar-se na participação em processos de adjudicação); — O texto das propostas (por exemplo, erros ortográficos ou formulações repetidos em propostas diferentes, ou comentários mantidos por lapso no texto da proposta e que indiciam um conluio entre proponentes); — Os preços propostos no processo de adjudicação (por exemplo, proponentes que oferecem um preço mais alto do que noutros concursos semelhantes ou que oferecem preços demasiado elevados ou baixos); — Pormenores de ordem administrativa (por exemplo, propostas apresentadas por um mesmo representante comercial)

(…) Relativamente a algumas questões mais específicas no tocante ao que pode ser entendido com um indício suficientemente plausível para efeitos da Diretiva:

Em primeiro lugar, atendendo à análise feita na secção 5.3, pode considerar-se que as diretivas permitem aos Estados-Membros elaborar normas ou diretrizes nacionais para definir aquilo que as autoridades adjudicantes podem considerar indícios suficientemente plausíveis» para efeitos da aplicação do motivo de exclusão. No entanto, tal como mencionado anteriormente, as normas nacionais devem respeitar tanto a letra como o espírito da Diretiva, que exige apenas «indícios» da participação em acordos ilegais que distorçam a concorrência num processo de adjudicação e não provas formais,como um acórdão judicial que confirme essa participação. Se o legislador europeu exigisse provas para desencadear esse motivo de exclusão, a redação da Diretiva refletiria esse requisito, à semelhança do disposto no seu artigo 26º , nº 4, alínea b), e artigo 35º , nº 5. O Tribunal confirmou igualmente que uma violação das regras da UE em matéria de contratação pública, por exemplo, um comportamento anticoncorrencial, pode ser provada «[…] não apenas através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário» ( 39-Ver o acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de maio de 2018 no processo C-531/16, Ecoservice projektai, n.º 37.)

Por outras palavras, na prática, as autoridades adjudicantes não são obrigadas a dispor de provas de colusão num processo de adjudicação pendente, uma vez que tal seria contrário à letra da Diretiva. (…)

5.5. Empresas filiadas que participam no mesmo processo de adjudicação: direito de os operadores sobre os quais possam recair suspeitas de colusão de demonstrarem a sua independência na apresentação de propostas:

As autoridades adjudicantes são frequentemente confrontadas com o problema da gestão de propostas distintas apresentadas no mesmo processo de adjudicação por operadores económicos com algum tipo de filiação entre si (por exemplo, membros do mesmo grupo de empresas, operadores que são filiais de outros, empresas que partilham os mesmos membros do conselho de administração ou representantes legais, ou empresas com participação no capital social da mesma empresa terceira). A autoridade adjudicante poderá, nalguns casos, suspeitar que as propostas apresentadas por proponentes afiliados são coordenadas (isto é, não autónomas nem independentes), pondo assim em causa o respeito pelos princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos proponentes.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal, a autoridade adjudicante deve abster-se de fazer suposições de caráter geral passíveis de redundar numa exclusão automática dessas propostas. Pelo contrário, deve dar aos operadores em causa a possibilidade de comprovar, através dos meios de prova que estes considerem adequados, que as suas propostas são realmente independentes e não prejudicam a transparência nem distorcem a concorrência no processo de adjudicação. Essas provas podem incluir, por exemplo, factos que demonstrem que as propostas respetivas foram redigidas de forma independente, que pessoas diferentes estiveram envolvidas na sua preparação, etc.

A autoridade adjudicante tem o direito de apreciar se essas explicações são prova suficiente de que a filiação dos operadores não influenciou o comportamento destes no processo de adjudicação ou o conteúdo das propostas respetivas, na aceção do artigo 57º, nº 4, alínea d), da Diretiva, e de decidir se autoriza ou não a participação dos operadores em causa no concurso.” (sublinhado aditado)

23- Mais recentemente ainda o TJUE refirmou o seu entendimento nesta matéria, «Reenvio prejudicial — Procedimentos de contratação pública — Diretiva 2014/24/UE — Artigo 57º, nº 4, primeiro parágrafo, alínea d) — Motivos facultativos de exclusão — Acordos com outros operadores económicos com o objetivo de distorcer a concorrência — Diretiva 2014/25/UE — Artigo 36º, nº 1 — Princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento dos proponentes — Artigo 80º, nº 1 — Utilização dos motivos de exclusão e dos critérios de seleção previstos na Diretiva 2014/24/UE — Proponentes que constituem uma unidade económica e que apresentaram propostas separadas que não são autónomas nem independentes — Necessidade de indícios suficientemente plausíveis para concluir pela existência de uma violação do artigo 101.o TFUE», no Acórdão proferido em 15/9/2022, no Proc. nº C-416/21, Landkreis Aichach-Friedberg c/ J. Sch. Omnibusunternehmen, ECLI:EU:C:2022:689, disponível em https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=propostas%2Baut%25C3%25B3nomas%2Be%2Bindependentes%2B&docid=265551&pageIndex=0&doclang=pt&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4176061#ctx1, no qual estava em causa uma situação com contornos semelhantes à dos presentes autos, discorrendo do seguinte modo:

“57 Todavia, o facto de os motivos facultativos de exclusão que figuram no artigo 57.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24, a que se refere o artigo 80.º, n.o 1, terceiro parágrafo, da Diretiva 2014/25, serem enumerados exaustivamente não impede que o princípio da igualdade de tratamento, previsto no artigo 36.º, n.º 1, desta última diretiva, possa obstar à adjudicação do contrato em causa a operadores económicos que constituem uma unidade económica e cujas propostas, embora apresentadas separadamente, não são autónomas nem independentes.

58 Com efeito, esta enumeração exaustiva não exclui a faculdade de os Estados-Membros manterem ou estabelecerem regras materiais destinadas, designadamente, a garantir, em matéria de contratos públicos, o respeito pelo princípio da igualdade de tratamento e pelo princípio da transparência que decorre deste último, que se impõem às autoridades adjudicantes em qualquer procedimento de adjudicação desses contratos e que constituem a base das diretivas da União relativas aos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos, na condição de o princípio da proporcionalidade ser observado (v., por analogia, Acórdãos de 19 de maio de 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, n.º 21, e de 8 de fevereiro de 2018, Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, n.º 30).

59 Em particular, no caso de proponentes interligados, o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25 seria violado caso se admitisse que estes proponentes podem apresentar propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, suscetíveis de lhes conferir vantagens injustificadas relativamente aos outros proponentes (v., por analogia, Acórdão de 17 de maio de 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, n.º 29).

60 Neste contexto, o respeito do princípio da proporcionalidade exige que a entidade adjudicante seja obrigada a examinar e a apreciar os factos, a fim de determinar se a relação existente entre duas entidades exerceu uma influência concreta no conteúdo das respetivas propostas apresentadas no âmbito de um mesmo procedimento de adjudicação pública, sendo a constatação de uma influência dessa natureza, independentemente da sua forma, suficiente para excluir as referidas empresas do procedimento (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de maio de 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, n.º 32, e de 8 de fevereiro de 2018, Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, n.º 38).

61 Com efeito, a constatação de que as ligações entre os proponentes tiveram uma influência sobre o conteúdo das propostas apresentadas no âmbito de um mesmo procedimento basta para que essas propostas não possam ser tidas em conta pela entidade adjudicante, uma vez que tais propostas devem ser apresentadas com total autonomia e independência quando provenham de proponentes interligados (v., neste sentido, Acórdão de 17 de maio de 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, n.º 38).

62 Estas considerações aplicam-se a fortiori no caso de proponentes que não estão simplesmente interligados, mas que constituem uma unidade económica.

63 Assim, caso o órgão jurisdicional de reenvio chegue à conclusão, na sequência das verificações e das apreciações necessárias, de que as propostas em causa no processo principal não foram apresentadas de maneira autónoma e independente, o artigo 36.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25 opõe-se à adjudicação do contrato em causa aos proponentes que tenham apresentado essas propostas.

64 À luz das considerações precedentes, há que responder à segunda e terceira questões que o artigo 57.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o artigo 80.º, n.º 1, terceiro parágrafo, da Diretiva 2014/25, deve ser interpretado no sentido de que este artigo 57.º, n.º 4, regula exaustivamente os motivos facultativos de exclusão suscetíveis de justificar a exclusão de um operador económico da participação num procedimento de contratação por razões baseadas em elementos objetivos relativos à sua qualidade profissional, bem como a um conflito de interesses ou a uma distorção da concorrência que resultaria da sua participação nesse procedimento. Todavia, o referido artigo 57.º, n.º 4, não impede que o princípio da igualdade de tratamento, previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25, possa obstar à adjudicação do contrato em causa a operadores económicos que constituem uma unidade económica e cujas propostas, embora apresentadas separadamente, não são autónomas nem independentes.” (sublinhado aditado)

É, assim, patente, a inteira consonância quer do acórdão recorrido, quer do acto impugnado, com o direito e a jurisprudência comunitários aplicáveis.

23- Defende a recorrente na conclusão 6.5 que a sua proposta “foi ilegalmente excluída, porquanto o Júri não indicou nem provou nem os alegados factos nem os pretensos fortes indícios, como por exemplo: (i) quais os atos que a Recorrente, alegadamente, adotou em conluio; (ii) que regras da concorrência foram, supostamente, falseadas e violadas; (iii) os danos efetivos que essas pretensas atuações ilegais causaram à Concorrência.”

Já se demonstrou na explanação que antecede o efectivo preenchimento dos fortes indícios previstos no artº 70º, nº 2, al. g) do CCP, decorrentes dos factos provados, mas a recorrente argumenta que esse preenchimento só poderá fundamentar-se nos “casos de violação das regras da concorrência, previstas e reguladas pela Lei da Concorrência e pelo direito europeu da Concorrência, no contexto específico dos métodos de controlo de ilícitos concorrenciais”, nomeadamente se “for subsumível ao conceito de ilícito concorrencial, tal como resulta dos artigos 9.º a 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio” ( pontos 122 e 123 das suas alegações).

Porém, conforme resulta da jurisprudência do TJUE já citada, a referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, como se sublinhou no acórdão proferido no Proc. C-416/21 – “o respeito pelo princípio da igualdade de tratamento e pelo princípio da transparência que decorre deste último, que se impõem às autoridades adjudicantes em qualquer procedimento de adjudicação desses contratos e que constituem a base das diretivas da União relativas aos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos”.

Neste sentido se pronuncia Pedro Costa Gonçalves, em Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 5ª edição, a fls 654 e segs, nos seguintes termos:

“Em anterior edição do presente livro, concordámos com a posição de João Amaral e Almeida quanto à não exclusão de propostas de sociedades coligadas com fundamento na existência de fortes indícios de atuação concertada, ao abrigo do artigo 70º, nº 2, alínea g).

Mas, na sequência de reflexões posteriores, acrescentamos agora algumas ponderações que nos conduzem a outra resposta, e, em especial, a defender a exclusão das propostas apresentadas por entidades especialmente relacionadas entre si, embora apenas quando existam fortes indícios de que não se trata de propostas independentes, o que, por si só, é um facto que falseia as regras da concorrência, criando uma situação de “ilusão” ou de “falsa concorrência”.

Não se trata, aqui, de filiar a exclusão no facto de a concertação de propostas entre sociedades coligadas constituir um ilícito jus-concorrencial. O que sucede é que, no plano dos princípios próprios do direito da contratação pública, a concertação de propostas entre concorrentes (mesmo concorrentes coligados) deve ser entendida como violação da transparência e da sã concorrência (igualdade) entre os participantes no procedimento de adjudicação. Além disso, essa ocorrência ignora uma exigência de autonomia e independência das propostas que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, se deverá considerar pressuposta naqueles princípios (neste sentido, cf. Acs. Assitur, par. 22, e Lloyd’s of London i’ Agenzia Regionaleper ia Protezione deli ‘Ambientedeila Caiabria., par. 31).

(…) Como se disse há pouco, não se advoga a exclusão de propostas apresentadas por entidades especialmente relacionadas por se tratar de uma prática anticoncorrencial, já que, podendo tratar-se tais entidades de uma “única empresa” para o direito da concorrência, o eventual acordo entre elas não será, pela natureza das coisas, uma concertação ilícita entre empresas. Mas, como também já dissemos, essas entidades não são uma “única entidade” para o direito da contratação pública, razão pela qual, de acordo com a jurisprudência do TJ, não é legítima a presunção de que se trata de propostas de uma mesma empresa. (…)”

Não se vislumbra, assim, que o acórdão recorrido se mostre afectado por qualquer erro de interpretação ou aplicação do disposto na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, ao contrário do que sustenta a recorrente.

Em consequência, não enfermam os actos impugnados dos vícios que lhes foram imputados, devendo os mesmos manter-se na ordem jurídica, tal como se decidiu no acórdão recorrido.

24- Por fim, defende a recorrente nos ponto 6.4, 7 e 8 das suas conclusões que são inconstitucionais diversas interpretações normativas que aí enumera, extraídas da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, alegadamente por se mostrarem violadoras dos artºs 2º, 11º, nº 1, 17º, 18º, nº 2, 20º, nº 4, 61º, nº 1, 62º, nº 1, 165º, nº 1. al. b), 266º e 268º, nº 3 e nº 4 da CRP.

Ora, o acórdão recorrido conheceu das inconstitucionalidades invocadas, em termos que se mostram devidamente fundamentados, não se vislumbrando que tenha incorrido em qualquer erro de direito nessa apreciação, que se mostra congruente e não merece qualquer reparo.

De todo o modo, parecendo que a recorrente pretende questionar principalmente a falta de densificação legislativa do conceito indeterminado de “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, constantes da previsão do artº 70º, nº 2, al. g) do CCP, por entender que tal falta coloca em causa a liberdade de gestão, de iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos artºs 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP, não se afigura que essa alegada falta de densificação possa constituir inconstitucionalidade orgânica nos termos do disposto no artº 165º nº 1 al. b) da CRP.

Analisando eventuais violações das referidas normas constitucionais, o Tribunal Constitucional tem entendido, nomeadamente no seu Acórdão nº 545/2015, de 28/10/2015, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20150545.html, que “(…) no direito à iniciativa económica privada, apesar da elasticidade do respetivo conteúdo, a proximidade valorativa situa-se sobretudo no momento da escolha e acesso à atividade económica. Com efeito, de entre as várias vertentes da liberdade de empresa protegidas pelo n.º 1 do artigo 61.º da CRP, a que se situa no domínio da defesa e proteção da dignidade da pessoa humana é a liberdade de fundar uma empresa e a liberdade de aceder ao mercado. Tal como na liberdade de profissão – artigo 47.º, n.º 1, da CRP – a liberdade de iniciar uma atividade económica sem obstáculos desrazoáveis ou injustificados dos poderes públicos é a que mais se funda na dignidade da pessoa humana, enquanto ser livre e autónomo. Essa é a dimensão que, nos quadros definidos pela Constituição, integra a “conteúdo essencial” do direito de livre iniciativa económica privada. Daí que a fixação de limitações objetivas e subjetivas à liberdade de criação ou fundação de uma organização produtiva privada tenha que se cingir ao necessário para salvaguarda de outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, não podendo em caso algum aniquilar ou diminuir a sua extensão e alcance (artigo 18.º, n.º 2 e 3 da CRP). Enquanto liberdade essencialmente «negativa» e de defesa, beneficia da analogia substantiva com os direitos, liberdades e garantias pessoais, que a coloca necessariamente a coberto da reserva de lei parlamentar.

O mesmo já não se verifica quando o conteúdo da norma respeita ao momento do exercício da atividade económica, outra das vertentes em que se pode desdobrar a liberdade de iniciativa económica protegida no n.º 1 do artigo 61.º. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira «a liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento) e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e atividade de empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário, liberdade empresarial). No primeiro sentido, trata-se de um direito pessoal (a exercer individual ou coletivamente); no segundo sentido é um direito institucional (um direito da empresa em si mesma)» (cfr. ob. cit. pág. 790).

Nesta última dimensão, em que já não está em causa a existência da empresa e o seu acesso ao mercado, mas apenas o exercício de uma atividade, o bem jurídico que a liberdade de empresa visa proteger é a realidade institucional constituída – a empresa – e não tanto a liberdade pessoal ou individual de quem a criou. A menor liberdade de empresa quanto às condições e modo de exercício das atividades económicas privadas é reconhecida pela Constituição quando, na parte final do n.º 1 do artigo 61.º, a coloca sob reserva do «interesse geral». Mesmo que se defenda que este conceito indeterminado só autoriza a ponderação da liberdade de empresa com outros bens constitucionais (e não também com bens infraconstitucionais), o certo é que as amplas restrições ao exercício da atividade económica legitimadas por essa cláusula não assumem a mesma relevância jusfundamental que as restrições ao acesso à atividade económica, por nelas não se projetar com a mesma intensidade o valor da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, considera certa doutrina que apenas no domínio «de maior restrição do direito em causa, e que identificamos com as restrições à escolha ou acesso, está necessariamente abrangido pela reserva de lei (e lei parlamentar), estando as meras restrições ao exercício (e portanto de menor restrição do direito) dispensadas de tal reserva» (cfr. João Pacheco de Amorim, in, Direito Administrativo da Economia, Almedina, 2014, pág. 451). (…)

(…) Por conseguinte, não estando em causa o “núcleo essencial” do direito fundamental à iniciativa económica privada, não se verifica qualquer exigência de respeito pela reserva de competência legislativa parlamentar fixada na alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, razão pela qual a norma que constitui objeto do presente recurso não padece de inconstitucionalidade orgânica.”

Pelo exposto, não se mostram procedentes as alegadas inconstitucionalidades.

25- Requer ainda a recorrente a dispensa total do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do n.º 7 do art.º 6º do RCP, com os seguintes fundamentos:

“- à presente acção foi fixado o valor de € 2.862.000,00€.

- Num exercício meramente aritmético de aplicação do fator de ponderação (1,5 UC = 153,00 €)) associado à Tabela I-B, faria ascender o remanescente da taxa ao valor de 15.832,44 € (…)

- O presente Recurso foi interposto no pleno exercício do direito de defesa.

- Na ação de contencioso pré-contratual intentada não foram suscitados Requerimentos dilatórios tendentes a dificultar a normal prossecução dos autos.

- Nem o Recurso impediu tal prossecução

- Não houve dispêndio de meios técnicos e/ou humanos para a realização de qualquer diligência probatória em contexto de audiência.

- A tramitação processual na 1ª instância e em sede de Recurso de Apelação não enfermou de qualquer entropia ou provocada delonga.

- As Partes não carrearam para os autos outros elementos para além dos imprescindíveis e necessários ao efetivo cumprimento do Mandato, maxime articulados e prova documental.

- Sendo que, verbi gratia, a prova incidiu exclusivamente em elementos documentais, tornando desnecessárias outras diligências de prova (testemunhal ou pericial).

- A conduta processual das Partes pautou-se pela lisura e elevação, no modo como pleitearam.

- Sempre num registo de probidade, boa-fé, lealdade e cooperação processual, não avultando dessa conduta qualquer óbice ou transtorno à composição do litígio. Pelo contrário.

- E, bem assim, não foi determinada a especial complexidade do processo em qualquer das instâncias.

- E, ainda assim, o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do art.º 6º RCP ascenderia a quase 16.000,00 € em cada fase recursiva.

- O que seria manifestamente desproporcional em função do supra exposto pelo que se submete ao douto critério de V.Ex.as. a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do RCP.”

Analisando a jurisprudência do STA nesta matéria, mostra-se relevante a posição assumida no Acórdão proferido em 22/6/2023, no Proc. nº 094/22.8BALSB, em que se decidiu nos seguintes termos:

“(…) De acordo com o artigo 6.º do RCP, as custas processuais são maioritariamente fixadas em função do valor da causa, sendo esse o parâmetro escolhido pelo legislador como critério regra para o cálculo da contrapartida devida pelo uso do serviço público de justiça. E esse é o parâmetro legal e normal da proporcionalidade entre o serviço prestado e o custo do mesmo, o qual é aferido, objectivamente, “em função do valor e complexidade da causa”, sendo esse parâmetro objectivo de proporcionalidade igualmente válido para as causas de valor igual ou inferior a €275.000,00.

Em complemento deste regime regra, o n.º 7 do artigo 6.º contempla a faculdade de dispensa do remanescente da taxa de justiça para as causas de valor superior a €275.000,00, que o tribunal pode aplicar aos casos concretos, oficiosamente ou a requerimento das partes, desde que no caso, se verifiquem as especificidades legalmente indicadas, ou seja, complexidade abaixo do normal e conduta processual das partes que contribua activamente para agilizar o serviço de justiça.

Ora, neste caso, nenhum dos parâmetros se encontra preenchido, seja porque a causa não apresenta uma complexidade abaixo da média daquelas que são julgadas por este Supremo Tribunal Administrativo – lembre-se que estava em apreciação a decisão arbitral proferida a respeito de duas questões jurídicas sobre a interpretação e execução de um contrato de Gestão de um Hospital, gerido ao abrigo do regime das parcerias público-privadas em saúde –, seja ainda porque ao apresentar articulados mais extensos do que a média, também a conduta processual não preenche objectivamente o pressuposto normativo imposto para a dispensa do pagamento dos “custos normais” do serviço de justiça ( … )”

Apreciando o requerido de acordo com os parâmetros legais constantes dos artºs 6º, nº 7, do RCP e artº 530º, nº 7, do CPC, tem de reconhecer-se que os presentes autos se revestem de uma complexidade superior ao normal, implicando a análise de direito e jurisprudência comunitários em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual.

Por outro lado, embora as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, o certo é que as peças processuais apresentadas pela Autora se mostram prolixas e com uma extensão muito significativa, comportando a petição 320 artigos, as alegações para o TCA 325 artigos e as alegações da revista 403 artigos.

Assim, sopesando todos os elementos referidos, entende-se que não se mostram objectivamente preenchidos os pressupostos legais para a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, indeferindo-se o pedido.

IV- DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em:

- I - Negar provimento ao presente recurso de revista, confirmando o acórdão Recorrido.

- II - Indeferir o pedido de dispensa de pagamento da taxa de justiça remanescente.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 7 de Dezembro de 2023. – Liliana Maria do Estanque Viegas Calçada (relatora) – Cláudio Ramos Monteiro – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.