Fundamentação
II. De Facto:
Os factos e as ocorrências processuais relevantes já constam do antecedente Relatório.
IIIDe Direito:
Previamente a apreciação das questões suscitadas far-se-ão umas breves considerações gerais para um melhor enquadramento das mesmas.
O Processo Especial de Revitalização foi introduzido com a 6ªalteração ao Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo D.L nº 53/2004, de 18 de Março (Lei nº 16/2012) de 20 de Abril).
Como é sabido e decorre logo da alteração introduzida no seu art. 1º, nº 1, do CIRE passou agora a dar primazia à recuperação das empresas, em detrimento da liquidação do património do devedor, a não ser quando tal não se afigure possível.
Permite-se no nº 2, do art. 1º, do CIRE a opção pelo processo especial de revitalização ao devedor que se encontra em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, permitindo-lhe por esta via estabelecer negociações com os credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização (art. 17º-A, nº 1, in fine).
Ou seja, trata-se de um processo que visa possibilitar a revitalização rápida e eficaz aos devedores que se encontrem numa situação de «pré-insolvência».
Para tal finalidade a lei atribui natureza urgente ao processo (artigo 17º-A, nº 1).
Consagrou um regime de cariz voluntário já que o recurso ao PER depende da manifestação de vontade do devedor nesse sentido (artigos 17º-A, nºs. 1 e 2, 17º-C) e é optativo, uma vez que em situação de falência iminente o devedor pode optar logo pela imediata apresentação à insolvência (artigo 3º, nº 4) e de pendor marcadamente extra-judicial (arts. 17º-D, 17º-F e 17º) mas fazendo observar nas negociações entre devedor e credores, uma actuação conforme os princípios orientadores consagrados na resolução do Conselho de Ministros nº 43/2011, de 25/10, face ao nº 1, do art. 17º-D.
Tratando-se de um processo de pendor marcadamente extrajudicial, ao juiz está contida neste PER a prática de escassos actos: o primeiro é a nomeação de administrador judicial provisório, na sequência da comunicação efectuada pelo devedor e da verificação do cumprimento das formalidades, legalmente previstos para o efeito (art. 17º-C, nºs. 1 a 3, alínea a), depois a decisão de impugnações das reclamações de créditos (art. 17º-D).
Seguidamente quando as negociações chegam à elaboração de um plano de recuperação o juiz decide se deve homologar o referido plano ou recusar a sua homologação (art. 17º, nºs. 3 e 5) e finalmente quando no processo não se chegue à aprovação de um plano de recuperação, e o mesmo seja encerrado, cabe ao juiz a declaração de insolvência do devedor, quando seja o caso (art. 17º-G).
Enunciadas as linhas orientadoras do PER e o campo de intervenção do juiz passemos à apreciação das questões elencadas.
1ª Questão:
Sustenta o recorrente que o Tribunal recorrido devia ter rejeitado o requerimento de fls. 1 – à semelhança do previsto pelo art. 558º, do C.P.Civil para a petição inicial – por não se encontrar assinado o acordo que o acompanha por nenhum dos credores, incorreu em clara violação do disposto nos artigos 17º, nº 1 e 17º-C, nºs. 1 e 2, do CIRE.
Os presentes autos foram instruídos com o acordo obtido em procedimento SIREVE (ata) e que se mostra assinado pela requerente e pelo IAPMEI, tendo também sido juntas declarações avulsas dos credores manifestando à sua adesão ao referido acordo.
Após despacho judicial foi informado pelo IAPMEI que o processo obedeceu aos requisitos legalmente prescritos tendo a Sr.ª Administradora Judicial Provisória esquematizado as propostas do acordo no documento de fls. 311 e 312, que foi notificado aos credores e à requerente não tendo havido qualquer manifestação de oposição e tendo os credores Banco D…, E…, S.A, F… vindo afirmar a sua concordância ao proposto em sede de SIREVE.
Tal acordo obtido no SIREVE está regulado no artigo 12º, do D.L. nº 178/2012, de 3/08.
E em anotação ao nº 1, deste normativo referem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE Anotado, 2ª edição, pág. 1063 «Entretanto, passou a exigir-se que o IAPMEI, ele mesmo, subscreva o acordo, o que não pode deixar de, razoavelmente, constituir uma garantia de que o Instituto, em seu juízo entende que, ele reúne os ingredientes adequados para a recuperação da empresa e a sua viabilização financeira, alcançando o objectivo primordial do SIREVE.
Se falta – e enquanto falta – a assinatura do IAPMEI, inexiste acordo, nos termos e com os efeitos definidos no SIREVE.
Será normal que a assinatura se processe num acto único. Mas não é imprescindível que assim aconteça.
Nada obstará, designadamente, o que o Instituto abra um expediente de assinatura, de forma a, sobretudo quando haja um número significativo de credores intervenientes, facilitar a participação deles».
Assim, face à posição expressa pelo IAPMEI e ao facto de se encontrarem nos autos declarações dos credores identificados na acta a manifestarem a sua adesão ao referido acordo que reiteraram aquando da notificação da posição expressa pela Sr.ª Administradora Judicial Provisória, fls. 311 a 312, não vemos qualquer fundamento para rejeição do requerimento do requerimento de fls. 1.
E acresce referir que resulta estranha a posição adoptada pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público neste recurso pedindo a rejeição do r.i., porquanto quando foi notificado na qualidade de credor, em representação do Estado (Fazenda Nacional) para se pronunciar relativamente ao requerimento apresentado pela Sr.ª Administradora Judicial Provisória em 4/10/2013 (que se transcreveu no antecedente relatório) e no qual a mesma, designadamente, requeria o prosseguimento dos autos nos termos do disposto no art. 17º, 1, do CIRE, e sintetizava as propostas previstas no SIREVE, o mesmo a fls. 332 requereu expressamente que se «determinasse o prosseguimento dos autos com o cumprimento do disposto no artigo 17º-D, nº 3, parte final e seguintes do CIRE».
Improcedem as respectivas conclusões.
2ª. Incumprimento do disposto no artigo 17º-D, nº 3, do CIRE.
Conforme se mostra de fls. 112 a Sr.ª Juiz determinou por despacho de 8-05-2013 o cumprimento do disposto no art. 17º-D, nº 3, do CIRE.
Por sua vez a Sr.ª Administradora Judicial Provisória veio a fls. 345 informar sobre a votação do PER referindo «tendo em conta a lista publicitada no CITIUS» o que leva a concluir que a publicação foi efectuada e portanto que foi cumprido o disposto no referido normativo».
No entanto, na hipótese de tal omissão dessa formalidade ter sucedido entendemos que a mesma configura uma irregularidade que pode ter influência na decisão da causa (artigo 195º, nº 1, do C.P.Civil aplicável por força do art. 17º, do CIRE.
E assim sendo o Tribunal só dela podia conhecer por reclamação do interessado na observância da formalidade (arts. 196º e 197º, nº 1, do C.P.Civil).
Ora não foram invocados quaisquer factos que permitam aferir do interesse do ora recorrente na observância da referida formalidade.
Improcedem, pois as respectivas conclusões.
3ª. Da Omissão de Pronúncia:
Sustenta o recorrente que sempre deverá proceder a violação do disposto no art. 608º, nº 2, do C.P.Civil, aplicável ex vi art. 17º. Do CIRE e ser anulada a sentença recorrida nos termos previstos no art. 615º, nº 1, alínea d), porquanto o Tribunal recorrido não conheceu da impugnação apresentada pelo devedor ora recorrido.
Com efeito, o devedor ora recorrido perante as reclamações de créditos apresentadas pelos credores Banco D…, E…, S.A, G…, S.A, F… invocou, designadamente, perante o Tribunal recorrido, em sede de impugnação a impossibilidade de os credores subscritores do acordo que iniciou o presente processo serem notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 17º, nº 2, alínea a), do CIRE, e, que as reclamações apresentadas pelo E…, S.A, H…, S.A, deveriam apenas ser parcialmente verificadas.
Não resulta dos autos que fosse proferida decisão sobre tais reclamações.
O artigo 17º-D, nº 3, do CIRE dispõe pela forma seguinte:
«A lista provisória de créditos é imediatamente apresentada na secretaria do tribunal e publicada no portal CITIUS, podendo ser impugnada no prazo de cinco dias úteis e dispondo em seguida, o juiz de imediato prazo para decidir sobre as impugnações formuladas.
Conforme, referem Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis – in «Per» - O processo especial de revitalização – comentários aos artigos 17º-A a 17º-I do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas», pág. 77« Após o termo do prazo para a apresentação ,o juiz dispõe de cinco dias úteis para decidir sobre as impugnações. Este prazo é meramente indicativo, como demonstra claramente o facto de o plano poder ser aprovado, mesmo sem que as impugnações tenham sido decididas (cfr. Nº3, in fine do artigo 17º-F). Com efeito, a decisão sobre as impugnações não é efectivamente necessária para a aprovação e homologação de um plano, pois o quórum e maioria de deliberação podem ser computadas exclusivamente com base na lista provisória de créditos, podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considera que há probabilidade de tais créditos devem ser reconhecidos».
«O PER não tem como finalidade dirimir litígios sobre a existência, natureza ou amplitude de créditos».
E no acórdão desta Relação de 16/09/2013 decidiu-se que:
1ª. O quórum deliberativo para aprovação do plano de revitalização de empresa é calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista de créditos a que se referem os nºs. 3 e 4, do artigo 17º-D do CIRE;
2ª. Para esse quórum o juiz pode computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade seria de tais créditos deverem ser reconhecidos, caso a questão ainda não se encontre decidida;
3ª. Portanto, a votação do plano é feita com base no citado quórum, independentemente de estar já decidida com trânsito em julgado ou não, a impugnação dos créditos reclamados (processo nº 1060/12.7TBLSD.P1 disponível em www.dgsi.pt).
Assim, impõe-se concluir que não se verificaram as invocadas omissão de pronúncia e nulidade da sentença de homologação do plano.
Improcedem as respectivas conclusões.
Cabe agora apreciar da questão suscitada a título subsidiário.
4ª. Natureza indisponível dos créditos tributários.
Para a apreciação desta questão resulta dos autos como relevante que:
1ª) A Fazenda Nacional é credora da devedora no montante global de 114.871,80€;
2º) Por ofício de fls. 333, a Fazenda veio informar os autos não ter participado no acordo SIREVE que terá dado início ao presente processo. Mais demonstrou o seu desacordo na extensão ao PER dos termos propostos pelo devedor no âmbito do SIREVE quanto aos credores que neste não participaram.
E cabe, pois, apreciar se o plano podia ter sido homologado ou, ao invés se tal homologação devia ser recusada oficiosamente pelo juiz.
Nos termos do disposto no artigo 215º, do CIRE aplicável por força da remissão do artigo 17º-F, nº 5, do mesmo diploma legal.
«O Juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência/revitalização aprovado pelos credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza.
Conforme, referem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado edição de 2013 não são negligenciáveis, todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza».
De harmonia com o preceituado no artigo 85º, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT) os prazos de pagamento voluntário dos tributos são regulados nas leis tributárias, sendo que, nos casos em que estas não estabeleçam prazo de pagamento, este será de 30 dias após a notificação para pagamento efectuada pelos serviços competentes.
Por sua vez, resulta do disposto no artigo 196º, nº 1, do CPPT, que as dívidas exigíveis em processo executivo podem ser pagas em prestações mensais e iguais, mediante requerimento a dirigir, até á marcação da venda, ao órgão da execução fiscal.
Excepcionalmente, por força do preceituado nas alíneas a) e b), do nº 3, do indicado artigo, é admitida a possibilidade de pagamento em prestações das dívidas de recursos próprios comunitários e dívidas resultantes da falta de entrega, dentro dos respectivos prazos legais, de imposto retido na fonte ou legalmente repercutido a terceiros – quando esteja em aplicação plano de recuperação económica legalmente previsto de que decorra a imprescindibilidade da medida, podendo neste caso, se tal for tido como adequado pela entidade competente para autorizar o plano, haver lugar a dispensa da designação de substituição dos administradores ou gerentes ou se demonstre a dificuldade financeira excepcional e previsíveis consequências económicas graves.
Acresce referir que, nos termos do nº 6 do preceito, quando no âmbito do plano de recuperação económica legalmente previsto se demonstre a indispensabilidade da medida e, ainda, quando os riscos inerentes a recuperação dos créditos o tornem recomendável, a administração tributária pode estabelecer que o regime prestacional seja alargado até ao limite máximo de 150 prestações sendo que a importância a dividir em prestações não compreende os juros de mora, que continuam a vencer-se em relação à divida exequenda incluída em cada prestação e até integral pagamento, por força do nº 7, do mesmo artigo.
Ora, e não obstante no plano de revitalização da empresa previstas tenha sido acautelado o pagamento de juros moratórios, o certo é que de acordo com o artigo 36º, nº 3, da Lei Geral Tributária, a administração tributária não pode conceder moratórias no pagamento das obrigações tributárias, salvo nos casos e nos termos expressamente previstos na lei, sendo que a Senhora Administradora Judicial Provisória, não diligenciou pela obtenção de autorização da Fazenda Nacional para que tal pagamento pudesse ser deferido cumprindo os requisitos legalmente impostos.
Como é sabido, o artigo 125º, da Lei nº 55-A/2010, de 31/12, que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2011, alterou o artigo 30º, da LGT, designadamente com o aditamento do seu nº 3, e, em consequência, com a absoluta clareza do seu teor, veio afastar a interpretação que a jurisprudência vinha seguindo, no sentido de que, tratando-se o CIRE de lei especial, os créditos fiscais e os créditos da Segurança Social, para efeitos de homologação do plano de insolvência, se encontravam em plano de igualdade com os restantes créditos.
E assim deve concluir-se, como tem sido feito pela jurisprudência maioritária que após as alterações introduzidas pela lei 55-A/2010, de 31/12 ao artigo 30º, da LGT em face das normas imperativas vigentes, deixou de ser legalmente possível homologar um plano de insolvência ou revitalização de empresa que contemple a redução, extinção ou mesmo a moratória de créditos de natureza tributária, sem que o Estado – a Fazenda Nacional e/ou a Segurança Social – tenha votado favoravelmente tal homologação.
E assim face ao preceituado no citado artigo 125º, em conjugação com os artigos 36º, da L.G, 85º, 196, do CPTT e atendendo à natureza indisponível dos referidos créditos, a simples vontade qualificada dos demais credores que votaram favoravelmente o plano de revitalização na percentagem dos votos supra indicada em face de cuja verificação o aprovaram não é bastante para que do plano aprovado possa decorrer a moratória no seu pagamento.
E assim a homologação do plano de revitalização que inclua a concessão de moratória ao pagamento em prestações de crédito por tributos, sem o acordo da Fazenda Nacional constitui uma violação não negligenciável das normas legais aplicáveis, caindo na previsão do art. 215º do CIRE, e, por tal razão deve o juiz recusar oficiosamente a homologação do acordo na parte em que viola regras legais imperativas.
Todavia, a extensão de tal recusa oficiosa tem obtido resposta divergente da Jurisprudência.
E assim verificada a existência de violação não negligenciável das regras legais decorrentes da LGT num plano de revitalização de empresa, as consequências de tal violação não têm obtido resposta uniforme, existindo acórdãos nos seguintes sentidos:
Uma maioria que tem considerado que um plano em que se verifique tal violação não pode ser homologado por existir nulidade causada pela afectação da indisponibilidade dos créditos, quer da Segurança Social quer da Fazenda Nacional e que ora relatora já perfilhou;
Uma minoria, que sustenta que as alterações introduzidas ao CIRE com a consagração do processo de revitalização afastavam o disposto na LGT, concluindo que o plano deve ser integralmente homologado (cf. Acórdãos do TRG de 11/07/2013 e TRE de 06/06/2013).
E por último, alguns acórdãos que sustentam – vide Acórdão do S.T.J. de 18/02 /2014, a homologação de um plano de insolvência aprovado pela assembleia de credores, com o voto contra do Estado por o mesmo não respeitar o regime previsto no citado D.L nº 411/91 e na LGT relativamente aos créditos tributários, é ineficaz em relação à Fazenda Nacional e ao (Instituto de Segurança Social IP) não produzindo quaisquer efeitos relativamente a tais credores.
E assim por expressivo transcrevemos parcialmente algumas partes do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-02-2014 proferido no processo nº 1786/12.5TBTNV.C2.S1, in www.dgsi.pt ….
7- «Como é notório, quer os créditos do Estado, quer os de outras entidades, como a segurança social, representam em grande número de casos, avultadas somas daí que, a manterem-se intocados, todo o esforço de recuperação da insolvente ficará a cargo dos credores comuns ou preferenciais da insolvência, que terão de arcar com a modificabilidade e mesmo a supressão dos seus créditos e garantias, ante o Estado que nada cedendo, se coloca numa posição de jus imperii, num processo em que só, excepcionalmente, deveria ter tratamento diferenciado;
8- Numa perspectiva de adequada ponderação de interesses, tendo em conta os fins que as leis falimentares visam, pode violar o princípio da proporcionalidade admitir que o processo de insolvência seja colocado em pé de igualdade com a execução fiscal, servindo apenas para a Fazenda Nacional actuar na mera posição de reclamante dos seus créditos, sem atender à particular condição dos demais credores do insolvente ou pré-insolvente, que contribuem para a recuperação da empresa, abdicando dos seus créditos e garantias, permanecendo o Estado alheio a esse esforço, escudado em leis que contrariam o seu compromisso de contribuir para a recuperação das empresas, como resulta do Memorandum assinado com a troika e até das normas que, no contexto do PER, o legislador fez introduzir no CIRE;
9- O que dissemos, numa perspectiva de mais lato enquadramento da questão decidenda, terá de ter em conta o que constitui a pretensão recursiva da recorrente; com efeito apenas pede que se considere ineficaz, em apenas pede que se considere ineficaz, em relação à Fazenda Nacional e ao Instituto de Segurança Social I.P a eficácia do Plano que foi homologado, ou seja, que não produza quaisquer efeitos relativamente a tais credores, por não respeitar quanto as estes credores o regime previsto no D.L nº 411/91 (recuperação de contribuições em dívida da Segurança Social) e na LGT relativamente aos créditos tributários, solução esta adaptada no acórdão – fundamento que foi confirmado pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 2012 – Proc. Nº 368/10.OTBPVL-D.G1.S1 in www.dgsi.pt;
10- O plano de insolvência, assenta numa ampla liberdade de estipulação pelos credores do insolvente, constitui um negócio atípico, sendo-lhe aplicável o regime jurídico da ineficácia, por isso o plano de Recuperação da empresa que for aprovado, não é oponível ao credor ou credores que não anuíram à redução ou à modificação lato sensu dos seus créditos».
Concordamos com as considerações supra referidas, sendo certo que face ás finalidades e aos princípios subjacentes ao PER, a interpretação da lei que atende a todos os interesses a ter em conta: o da intangibilidade dos créditos fiscais e o da recuperação da empresa ainda viável, é a de que, em casos como o dos autos, aplica à homologação do Plano o regime jurídico da ineficácia, em face do qual, o Plano de Recuperação de empresa aprovado pela maioria legal dos credores, não é oponível aos créditos por tributos quando estes credores se opuseram ou não anuíram à redução ou à modificação lato sensu dos seus créditos, incluindo-se aqui a moratória, mas mantém a sua eficácia quanto aos demais créditos não afectados por tal violação de norma legal, assim possibilitando a viabilização da empresa nos termos do plano acordado pela maioria dos credores.