Quem foi o relator do acórdão 20/12.2IDSTR.E1?

O relator foi Carlos Jorge Viana Berguete Coelho, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 20/12.2IDSTR.E1?

O acórdão foi proferido em 26 de abril de 2016.

20/12.2IDSTR.E1

Sumário

I - O direito de necessidade, previsto no art. 34.º do CP, como causa de exclusão da ilicitude, pressupõe a verificação cumulativa dos requisitos mencionados nesse preceito legal e, além do mais, tem de revelar-se em que o facto praticado seja o “meio adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”. II - Um desses requisitos assenta no princípio do interesse preponderante, no sentido de que exclui a ilicitude em casos de sacrifício de valores menores para salvar valores maiores, assim se estabelecendo a diferenciação relativamente ao estado de necessidade desculpante, previsto no art. 35.º do CP. III - Em presença de conflito de deveres - por um lado, o de pagar salários e a fornecedores, por outro, o de pagar os impostos -, a prevalência deve ser conferida ao cumprimento das obrigações fiscais, de natureza legal, em detrimento desses deveres de ordem contratual. IV - A dispensa de pena, ao abrigo do art. 35.º, n.º 2, do CP, decorrente de atuação em estado de necessidade desculpante, pressupõe inexigibilidade, em concreto, de conduta diversa. V - Para o efeito de benefício de atenuação especial da medida da pena, traduzido em que a conduta tenha sido determinada por motivo honroso, a justificação de atuação devido a dificuldades financeiras da sociedade, eventualmente privilegiando o pagamento de salários e a fornecedores e evitando que deixasse de funcionar, se bem que consubstancie motivo atendível, não se configura propriamente como honroso, a ponto de prevalecer perante a reconhecida importância do bem jurídico protegido pela incriminação fiscal e as finalidades que presidem à obrigação de pagamento de impostos. [1]

Texto

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora 1. RELATÓRIO Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe (a que se encontram apensados os autos n.º 70/12.9IDSTR, constituindo o Apenso A), que correu termos na Instância Local de Entroncamento da Comarca de Santarém, realizado julgamento e proferida sentença, nesta decidiu-se, além do mais: - condenar a arguida A., Lda. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 7.º, n.º 1, 12.º, n.º 3, e 105.º, n.ºs 1, 4 e 5, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à razão diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 1250,00; - condenar o arguido B. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 105.º, n.ºs 1, 4 e 5, 6.º e 7.º, n.º 3, do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 1 (um) mês de prisão suspensa na sua execução por 2 (dois) anos e 6 (seis) meses (art.º 14.º do RGIT), condicionada ao pagamento da prestação tributária em falta, no valor de € 8.749,75 (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos) e acréscimos legais, dentro de igual período, devendo comprovar o respectivo pagamento nos autos, iniciando-se a contagem do prazo após o trânsito em julgado da decisão; - condenar o arguido C. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 105.º, n.ºs 1, 4 e 5, 6.º e 7.º, n.º 3, do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 1 (um) mês de prisão suspensa na sua execução por 2 (dois) anos e 6 (seis) meses (art.º 14.º do RGIT), condicionada ao pagamento da prestação tributária em falta, no valor de € 8.749,75 (oito mil, setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos) e acréscimos legais, dentro de igual período, devendo comprovar o respectivo pagamento nos autos, iniciando-se a contagem do prazo após o trânsito em julgado da decisão. Inconformado com a decisão, o arguido B. interpôs recurso, formulando as conclusões: I. Entende o Recorrente que a sentença proferida pelo J1 - Secção de Competência Genérica da Instância Local do Entroncamento, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, que o condenou pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos e 6 meses, condicionada ao pagamento de €8.749,75 dentro do mesmo prazo, é injusta e faz uma incorrecta interpretação e aplicação do direito aos factos. II. Entendeu o Tribunal a quo, em sede de enquadramento jurídico-penal dos factos provados, que "Não ocorrem no caso circunstâncias que integrem causas de justificação, pelo que não está excluída a ilicitude do facto, nem a eventual necessidade dos valores a entregar ao estado para a manutenção da subsistência da sociedade tem sido entendida na jurisprudência como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa." III. No entanto, como consta dos pontos 31 e 33 dos factos dados como provados, a sociedade arguida, actualmente, não se encontra em laboração, e, na data dos factos, atravessava graves dificuldades financeiras, encontrando-se, inclusive, insolvente, conforme anúncio que foi junto pelo Recorrente aos autos através de requerimento apresentado em 22/06/2015. IV. Ou seja, os valores retidos pela sociedade arguida, a título de IVA e IRS, não foram entregues nos cofres do Estado, apenas, por mera impossibilidade de o fazer, na medida em que não existiam meios financeiros para tal, já que os mesmos estavam afectos à satisfação de outras obrigações de igual ou maior valor, a saber, os salários dos trabalhadores e os créditos dos fornecedores. V. Não foi o Recorrente, que se colocou, voluntariamente, nessa situação de impossibilidade de satisfação da obrigação em causa, nem tal consta dos factos provados. VI. O Recorrente agiu em declarando direito de necessidade, nos termos do art. 34º do Código Penal, pelo que, os factos em apreço não podem ser considerados ilícitos, ao abrigo do disposto no art. 31º, nº 1, do Código Penal. VII. Verificando-se uma causa de exclusão da ilicitude, deve o ora Recorrente ter sido absolvido do crime de abuso de confiança fiscal que lhe era imputado. VIII. Sem conceder, em sede de definição da medida concreta da pena, refere a sentença recorrida que "Atento o exposto e considerando os factos provados, designadamente quanto às dificuldades económicas da sociedade arguida, verifico que estas não são susceptíveis de atenuar de uma forma acentuada a ilicitude ou a culpa, já que se tratou de uma opção de gestão pagar dívidas a fornecedores, trabalhadores e outras despesas e não entregar as quantias devidas ao Estado a título de IVA e IRS. Não há lugar à atenuação especial da pena." IX. Face às dificuldades financeiras que a sociedade arguida atravessava, à data dos factos, a satisfação dos salários de trabalhadores e créditos de fornecedores não era uma opção de gestão, mas a única forma de assegurar a subsistência da sociedade arguida, dos seus trabalhadores e dos seus fornecedores. X. O que não seria possível, se o Recorrente tivesse optado no sentido de pagar as quantias devidas ao Estado. XI. Face ao risco de subsistência da sociedade arguida, bem como, de subsistência dos seus trabalhadores e dos seus fornecedores, não se poderia exigir ao Recorrente um comportamento diferente. XII. Nos termos conjugados dos nºs 1 e 2 do art. 35º do Código Penal, se alguém praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo real e não removível de outro modo, que ameace outros interesses jurídicos que não os pessoais, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena. XIII. Ainda, o Recorrente confessou os factos que lhes eram imputados, demonstrando arrependimento, e, previamente, havia regularizado a quantia em dívida ao Estado a título de IVA, no montante de €71.931,44, conforme ponto 32 dos factos provados, encontrando-se, apenas, por regularizar a quantia em dívida ao Estado a título de IRS, em montante consideravelmente inferior de €8.749,75. XIV. Acresce que, o não pagamento das quantias devidas ao Estado a título de IVA e IRS, a fim de garantir a subsistência da sociedade arguida, dos seus trabalhadores e dos seus fornecedores, é, claramente, um motivo honroso para justificar a conduta do Recorrente, XV. Sendo que, nos termos do art. 72º, nº 2, al. b) e c), do Código Penal, constituem circunstâncias especialmente atenuadoras da pena, a verificação de "actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados", e a "ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso". XVI. Assim, verificando-se as circunstâncias previstas nos arts. 35º, nº 2, e 72º, do Código Penal, deve o Recorrente ter sido dispensado de pena, ou, quando muito, esta deve ser especialmente atenuada. Nestes termos e nos melhores de Direito, que os Venerandos Juízes Desembargadores doutamente suprirão, deve a sentença ora recorrida ser revogada, e, consequentemente, substituída por Acórdão que: a) Absolva o Co-Arguido, ora Recorrente, do crime de abuso de confiança fiscal em que foi condenado, por se verificar a causa de exclusão da ilicitude prevista no ert. 34° do Código Penal; b) Se assim não se entender, c) Determine a dispensa de pena, ao Recorrente, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, por se verificarem as circunstâncias previstas no art. 35º, nºs 1 e 2, do Código Penal; Ou, ainda, c) Determine a aplicação de pena especialmente atenuada, ao Recorrente, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, por se verificaremas circunstâncias previstas nos arts. 35°, nºs 1 e 2, e/ou 72º, nº 2, do Código Penal. O recurso foi admitido. O Ministério Público apresentou resposta, concluindo: 1º O crime de abuso de confiança fiscal configura-se como um crime omissivo puro na medida em que o facto típico revisto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º 2, do art.º 5º, do R.G.I.T. 2º É um crime doloso, aferido este nos termos gerais do art.º 14º, do Código Penal; 3º No que diz respeito ao bem jurídico protegido, o crime de abuso de confiança fiscal tem por fundamento a protecção do património do Estado, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação da entrega das quantias que foram confiadas ao agente para que este as entregasse nos Cofres do Estado; 4º É um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária. 5º As dificuldades financeiras e económicas da empresa não justificam a conduta do arguido, sendo que a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores. 6º Neste âmbito, não podem ser convocadas as figuras do estado de necessidade como causa de exclusão da ilicitude da conduta. Nesse sentido, Acórdão TRC Recurso n.º 1133/10.OIDLRA.C, consultável em www.dgsi.pt 7º O mesmo se dirá relativamente ao alegado estado de necessidade desculpante, art. 35º, n.º 2 do Código Penal. 8º Nesse sentido Ac. TRG de 4-02-2013: "I. Em caso de conflito de deveres (art. 36 do Cod. Penal), sendo possível hierarquizar os que estiverem em confronto, o comportamento só não será ilícito se o agente optar pelo cumprimento do dever mais valioso. Nos casos em que não é possível estabelecer essa hierarquização, o agente pode eleger o cumprimento de qualquer dos deveres. II. A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa. III. A norma do art. 35 nº 1 do Cod. Penal (estado de necessidade desculpante) reporta-se unicamente à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais. Estando em causa bens ou interesses jurídicos de outra natureza (nº 2), a verificação dos requisitos daquela norma não afasta a culpa do agente, apenas pode constituir uma mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, de ser fundamento para que esta seja dispensada." 9º Vem o arguido ainda, pugnar pela aplicação da isenção da pena, ou pela especial atenuação, alegando para o efeito que o arguido/recorrente confessou os factos demonstrando arrependimento e previamente, havia regularizado a quantia em dívida ao Estado a título de IV A, no montante de € 71.931,44, conforme ponto 2 dos factos provados. Encontrando-se apenas por regularizar a quantia de € 8.749,75 a título de IRS. 10º O que constitui, segundo o recorrente uma circunstância de isenção de pena ou atenuadora da pena, nos termos dos arts. 35º, n.º 2 e 72º do Código Penal. 11º A este propósito há que atentar na redacção do art. 22º do RGIT, já que é uma lei especial em relação ao Código Penal e há que considerar o facto de o crime cometido pelo arguido, ser punível com pena de 1 a 5 anos de prisão. Logo nos termos do art. 22º, em quaisquer das redacções a isenção de pena nunca pode ter lugar. 12º Já no que se refere à atenuação especial da pena, o n.º 2, em todas as versões, admite tal atenuação se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado, o que não foi o caso, porque ainda se encontra por pagar a quantia de € 8.749,75, a título de IRS. Portanto afigura-se-nos, em face deste dispositivo legal, que a atenuação especial da pena não pode ter lugar. 13º Assim sendo a pena de 1 ano e 1 mês de prisão, muito perto do mínimo legal, é ajustada aos factos e às circunstâncias do caso concreto, não merecendo qualquer reparo. Por tudo o quanto se expôs, julgamos que não assiste razão ao Arguido/recorrente, capaz de pôr em crise a decisão proferida nestes autos quanto à pena em que foi condenado, razão pela qual, o recurso por ele interposto deve improceder. Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, manifestando concordância com o expendido nessa resposta e no sentido que a sentença seja integralmente mantida. Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido/recorrente veio reiterar a sua posição. Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO É pacífico que o objecto do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no art. 379.º, n.º 1, do CPP (nulidades da sentença) e no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (vícios da decisão e nulidades que não se encontrem sanadas), designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995 e, entre outros, os acórdãos do STJ: de 13.05.1998, in BMJ n.º 477, pág. 263, e ; de 25.06.1998, in BMJ n.º 478, pág. 242; e de 03.02.1999, in BMJ n.º 484, pág. 271; e Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 3.ª edição, Rei dos Livros, pág. 48; e Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, págs. 320 e seg.). Delimitando-o, reside em apreciar: A)- da actuação em estado de necessidade; B)- da dispensa de pena; C)- da atenuação especial da pena. No que ora releva, consta da sentença recorrida: Factos provados: - Processo n.º 20/12.2IDSTR 1. A arguida A., Lda. desenvolve, desde a sua constituição a actividade de cedência temporária de trabalhadores para ocupação por utilizadores podendo ainda desenvolver actividades de selecção, orientação e formação profissional, consultadoria e gestão de recursos humanos, inicialmente com sede sita na Rua …em Entroncamento. 2. Após 2 de Abril de 2012, a arguida A., Lda. passou a exercer a sua actividade na sua sede, sita no Largo …, em Leiria. 3. Os arguidos B. e C. são desde a sua constituição sócios e gerentes da arguida A.,Lda. . 4. A arguida A.,Lda. era, no período referente ao mês de Setembro de 2011, sujeito passivo de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, encontrando-se enquadrada neste imposto no regime normal de tributação, com periodicidade mensal e era tributada pelo serviço de finanças do Entroncamento. 5. Os arguidos B. e C. eram e são sócios e gerentes da arguida A.,Lda., e nessa qualidade, seus representantes, agindo em nome e no interesse da mesma, sendo necessária a assinatura de ambos para representar e obrigar a sociedade arguida, tomando os arguidos em conjunto todas as decisões de administração da arguida, A.,Lda. 6.Enquanto tal, competia aos arguidos B. e C. a prática de todos os actos necessários à administração da sociedade arguida, em especial, determinar a afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, nomeadamente o pagamento de impostos. 7. No exercício da sua actividade, a arguida A.,Lda. e durante o mês de Setembro de 2011, através dos seus sócios e gerentes, os arguidos B. e C., prestou os seus serviços a diversos clientes, tendo liquidado o respectivo IVA, cujo diferencial entre este imposto e o suportado estavam obrigados a entregar mensalmente nos cofres do Estado e no montante abaixo indicado: - Setembro de 2011 - € 71 931,44 (setenta e um mil e novecentos e trinta e um euros e quarenta e quatro cêntimos). 8. Durante aquele período os arguidos B. e C. formularam o propósito de não entregar o Iva liquidado aos seus clientes. 9. Os arguidos procederam à entrega da competente declaração periódica no prazo legal, mas não a fizeram acompanhar do respectivo meio de pagamento. 10. Os arguidos não procederam à entrega da quantia referida supra no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes. 11. Os arguidos foram regularmente notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, para no prazo de 30 dias efectuarem o pagamento da quantia em divida e acima descriminada, acrescida de juros respectivos, todavia não procederam a tal pagamento em tal prazo. 12. Os arguidos B. e C. lograram fazer sua (no sentido em que foi em beneficio da sociedade arguida) a referida quantia, que integraram toda no património da arguida A.,Lda. num total de € 71.931,44 (setenta e um mil, novecentos e trinta e um euros e quarenta e quatro cêntimos), fazendo-a sua. 13. Os arguidos por si e em representação da sociedade arguida agiram livre, deliberada e conscientemente, no mesmo quadro de solicitação exterior, em conjugação de esforços e intentos, com intenção de obter para si e para a sociedade A.,Lda. um beneficio que sabiam indevido, à custa da defraudação da Fazenda Nacional, sendo certo que sabiam que estavam obrigados a entregar o montante referido supra que haviam liquidado e recebido nos aludido montante e correspondente período. 14. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. - Do apenso A 15. A arguida A., Lda. tinha como objecto social, nomeadamente durante o exercício do mês de Setembro de 2011, a “actividade das empresas de trabalho temporário”, na sua sede sita, à data referida, na Rua …., em Entroncamento. 16. Os arguidos C. e B. eram e são sócios da arguida A., Lda. e nessa qualidade, seus representantes, agindo em nome e no interesse da mesma, sendo necessária a sua assinatura para representar e obrigar a sociedade arguida, tomando em conjunto todas as decisões de administração da arguida A., Lda. 17. Enquanto tal, competia aos arguidos C. e B. a prática de todos os actos necessários à administração da sociedade arguida, em especial, determinar a afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, nomeadamente o pagamento de impostos. 18. No exercício da sua actividade, a arguida A., Lda. através dos seus sócios e gerentes, os arguidos C. e B., relativamente ao IRS - Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, procedeu à sua dedução e retenção nos vencimentos mensais dos seus funcionários do mês de Setembro de 2011, não fazendo a sua entrega nos cofres do Estado até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foram efectuadas as retenções, tudo no montante de imposto retido e não entregue de €8 749,75 (oito mil e setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos) 19. Durante aquele período os arguidos C. e B. formularam o propósito de não entregar o IRS retido aos seus trabalhadores. 20. Os arguidos procederam à entrega da competente guia de retenção no prazo legal, mas não a fizeram acompanhar do respectivo meio de pagamento. 21. Os arguidos não procederam à entrega da totalidade da quantia referida supra no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes, nem em momento posterior. 22. Os arguidos foram regularmente notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, para no prazo de 30 dias efectuarem o pagamento da quantia em divida e acima descriminada, acrescida de juros respectivos, todavia não procederam a tal pagamento em tal prazo. 23. Os arguidos C. e B. lograram fazer sua (no sentido em que foi em benefício da sociedade arguida), a referida quantia, que integraram toda no património da arguida A., Lda. num total de € 8.749,75 (oito mil, setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos), fazendo-as suas. 24. Os arguidos por si e em representação da sociedade arguida agiram livre, deliberada e conscientemente, no mesmo quadro de solicitação exterior, em conjugação de esforços e intentos, com intenção de obter para si e para a sociedade A., Lda. um benefício que sabiam indevido, à custa da defraudação da Fazenda Nacional, sendo certo que sabiam que estavam obrigados a entregar os montantes referidos supra que haviam retido no aludido montante e correspondente período. 25. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. 26. Do certificado de registo criminal do arguido B. nada consta. 27. Do certificado de registo criminal do arguido C. nada consta. 28. Do certificado de registo criminal da sociedade arguida nada consta. 29. O arguido B. é empresário, aufere cerca de €600,00 mensais. Tem o 10.º ano de escolaridade. Vive com a mãe. Paga cerca de €200,00 a título de pensão de alimentos. 30. O arguido C. é comercial. Aufere cerca de €1200,00 mensais. Tem o 9.º ano de escolaridade. Paga €750,OO de renda. Vive com um filho de 6 anos. 31. A sociedade arguida não está actualmente em laboração. 32. Já posteriormente ao decurso do prazo de pagamento conferido pela notificação referida no ponto 10. E 22. os Arguidos liquidaram a quantia relativa ao imposto de valor acrescentado em causa. 33. Durante o período referido em 7 e 18. a sociedade arguida atravessou dificuldades financeiras. 34. Os arguidos confessaram os factos integradores do tipo de ilícito objectivo e subjectivo de que vinham pronunciados/acusados. Enquadramento jurídico-penal: (…) Os arguidos encontram-se acusados/pronunciado pela prática, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º, do Regime Jurídico das Infracções Tributárias (RGIT - Aprovado pela Lei n.º 15/01, de 05/06). (…) O bem jurídico protegido pela norma incriminadora é a defesa da confiança da administração fiscal na efectiva capacidade contributiva dos contribuintes. Por outro lado, como se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação Porto de 02.11.2011 (cfr. Proc. n.º 7967/04.8TDPRT.P1, disponível em texto integral in www.dgsipt.) “o crime de abuso de confiança fiscal, porque relacionado com quantias devidas ao Estado a título de prestações tributárias, fica preenchido com a não entrega dos valores à entidade competente e utilização dessas quantias em fins que não os previstos na lei”. (…) No presente caso detectou-se a não entrega ao Estado da quantia de € € 71.931,44 (setenta e um mil, novecentos e trinta e um euros e quarenta e quatro cêntimos) a título de IVA e € 8.749,75 (oito mil, setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos) a título de IRS, relativo a Setembro de 2011. Nos termos do art. 105º do RGIT, já referido o facto torna-se punível decorrido o prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de pagamento. Mais se considerou provado que a arguida, por intermédio dos seus sócios e gerentes, os demais arguidos, seus representantes e que actuaram como tal e no seu interesse, não entregou à Administração Fiscal no prazo para tanto estabelecido, não obstante proceder à entrega das respectivas declarações. É, assim, possível discernir na actuação dos sócios e gerentes da sociedade, aqui arguidos, os elementos constantes do tipo, pelo que se entende que a sua conduta, enquanto tal, preenche o tipo legal incriminador. Considera-se, pois, praticada, pelos arguidos B. e C. a conduta tipicamente prevista. O tipo subjectivo de ilícito abrange o conhecimento dos elementos típicos integradores do tipo (elemento intelectivo do dolo) e a vontade do agente no sentido de os preencher (no caso do dolo). Com relevância para este ponto resulta que os arguidos, sabendo da obrigação de entrega da quantia em dívida a omitiram. De acordo com o art. 14º, n.º 1, do CP, “age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar”. Demonstrados os elementos intelectivo e volitivo do dolo, também se tem por preenchido o elemento subjectivo do tipo na modalidade de dolo directo, nos termos do art. 14º, n.º 1, acima referido. No caso para o preenchimento do crime é irrelevante qualquer intenção de causar prejuízo a terceiros, mormente ao Estado, bastando-se o preenchimento do tipo subjectivo do crime em causa com a mera intenção de não entrega das quantias devidas e decorrentes da prestação tributária. A punibilidade da conduta depende, além da sua tipicidade ou integração numa previsão normativa jurídico-penal, da ilicitude da mesma, isto é, da contrariedade desta face ao ordenamento jurídico. Assim, importa indagar da ocorrência no caso de qualquer facto que, nos termos do art. 31º do CP, tenha a virtualidade de excluir a ilicitude do facto, ou seja, qualquer causa de exclusão de ilicitude prevista no ordenamento jurídico no seu todo. Não ocorrem no caso circunstâncias que integrem causas de justificação, pelo que não está excluída a ilicitude do facto, nem a eventual necessidade dos valores a entregar ao Estado para a manutenção da subsistência da sociedade tem sido entendida na jurisprudência como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa. Importa ainda verificar se a conduta em causa é culposa, entendendo-se que o é toda aquela em que o arguido agiu conhecendo a ilicitude da conduta e se determinou livremente, e de acordo com essa avaliação, pela sua prática. Isto pressupõe que o arguido seja imputável à luz dos arts. 19º e 20º do CP e que não se verifique qualquer causa de exclusão da culpa que torne inexigível ao agente outro tipo de actuação. Nenhuma circunstância passível de excluir a culpa se demonstrou. (…) Escolha da pena: A conduta dos arguidos é punida pelo art. 105.º, n.º 1,4 e 5, do RGIT, por remissão do disposto no art. 107.º, n.º 1 e 2, do RGIT. O citado preceito pune com pena de prisão de um a cinco anos a conduta dos arguidos pessoas singulares e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. Como o tipo legal não prevê a pena alternativa de multa ou prisão, a pena a aplicar terá de ser de prisão relativamente às pessoas singulares e de multa para a sociedade arguida. Medida concreta da pena: No caso em apreço, importa analisar a aplicabilidade de atenuação especial da pena. Dispõe o 22.º, n.º 2, do RGIT, “a pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributáriae demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado". Ora, considerando que os arguidos ainda não liquidaram toda a quantia em dívida não se verifica o preenchimento do requisito de pagamento da prestação tributária, pelo que não se verificam os requisitos para a atenuação especial das penas nos termos do artigo 22.º, n.º 2 do RGIT. Dispõe também o art. 72.º, n.º 1, do Código Penal, que "O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena". Por sua vez, o n.º 2 do citado dispositivo elenca algumas das apontadas circunstâncias, de entre as quais se destaca "Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida". Atento o exposto e considerando os factos provados, designadamente quanto às dificuldades económicas da sociedade arguida, verifico que estas não são susceptíveis de atenuar de uma forma acentuada a ilicitude ou a culpa, já que se tratou de uma opção de gestão pagar as dívidas a fornecedores, trabalhadores e outras despesas e não entregar as quantias devidas ao Estado a título de IVA e IRS. Não há lugar a atenuação especial da pena. (…) Analisando o mérito do recurso: A)- da actuação em estado de necessidade: O recorrente, manifestando discordar com o que ficou fundamentado na sentença relativamente à ausência de qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, preconiza que agiu em direito de necessidade, nos termos do art. 34.º do Código Penal (CP), pelo que os factos não poderiam ter sido considerados como ilícitos, ao abrigo do disposto no art. 31.º, n.º 1, do mesmo diploma. Para o efeito, invoca que a sociedade arguida, actualmente, não se encontra em laboração, e, na data dos factos, atravessava graves dificuldades financeiras, tais dificuldades financeiras conduziram à inevitável declaração de insolvência da sociedade arguida, conforme anúncio que foi junto pelo Recorrente aos autos através de requerimento apresentado em 22/06/2015, os valores retidos pela sociedade arguida, a título de IVA e IRS, não foram entregues nos cofres do Estado, apenas, por mera impossibilidade de o fazer, na medida em que não existiam meios financeiros para tal, porque tais meios estavam afectos à satisfação de outras obrigações de igual ou maior valor, a saber, os salários dos trabalhadores e os créditos dos fornecedores, cuja falta de pagamento faria perigar a sua subsistência e Não foi o Recorrente que se colocou, voluntariamente, nessa situação de impossibilidade de satisfação da obrigação em causa, nem tal consta dos factos provados. Saliente-se, desde logo, que o operado enquadramento jurídico dos factos, em todas as suas implicações, se tem de cingir ao elenco dos factos dados como provados, e não alargando-se a outros, contrariamente ao que o recorrente parece pretender. Assim, no âmbito, com interesse, apenas se provou que: 8. Durante aquele período os arguidos B. e C. formularam o propósito de não entregar o Iva liquidado aos seus clientes. 10. Os arguidos não procederam à entrega da quantia referida supra (relativa a IVA) no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes. 12. Os arguidos B. e C. lograram fazer sua (no sentido em que foi em beneficio da sociedade arguida) a referida quantia, que integraram toda no património da arguida A.,Lda. num total de € 71.931,44 (setenta e um mil, novecentos e trinta e um euros e quarenta e quatro cêntimos), fazendo-a sua. 13. Os arguidos por si e em representação da sociedade arguida agiram livre, deliberada e conscientemente, no mesmo quadro de solicitação exterior, em conjugação de esforços e intentos, com intenção de obter para si e para a sociedade A.,Lda. um beneficio que sabiam indevido, à custa da defraudação da Fazenda Nacional, sendo certo que sabiam que estavam obrigados a entregar o montante referido supra que haviam liquidado e recebido nos aludido montante e correspondente período. 19. Durante aquele período os arguidos C. e B. formularam o propósito de não entregar o IRS retido aos seus trabalhadores. 21.Os arguidos não procederam à entrega da totalidade da quantia referida supra (relativa a IRS) no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes, nem em momento posterior. 23. Os arguidos C. e B. lograram fazer sua (no sentido em que foi em benefício da sociedade arguida), a referida quantia, que integraram toda no património da arguida A., Lda. num total de € 8.749,75 (oito mil, setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos), fazendo-as suas. 24. Os arguidos por si e em representação da sociedade arguida agiram livre, deliberada e conscientemente, no mesmo quadro de solicitação exterior, em conjugação de esforços e intentos, com intenção de obter para si e para a sociedade A., Lda. um benefício que sabiam indevido, à custa da defraudação da Fazenda Nacional, sendo certo que sabiam que estavam obrigados a entregar os montantes referidos supra que haviam retido no aludido montante e correspondente período. 31.A sociedade arguida não está actualmente em laboração. 33. Durante o período referido em 7 (Setembro de 2011) e 18. (Outubro de 2011) a sociedade arguida atravessou dificuldades financeiras. Por isso, a alegada impossibilidade de satisfação das obrigações em causa e a afectação dos valores aos salários dos trabalhadores e aos créditos dos fornecedores, propriamente, não se provaram. Nem mesmo as dificuldades financeiras, que se provaram, se mostram, sem mais, como implicando necessariamente que, à data dos factos, a subsistência da sociedade estivesse em causa e, por isso, essa afectação representasse único meio de a afastar. Deste modo, ainda que, através da motivação de facto se detecte que “declararam os arguidos que, na data dos factos, a sociedade arguida da qual os arguidos eram gerentes estava a atravessar um período de dificuldades económicas, utilizando o dinheiro, que sabia não lhes pertencer, à satisfação dos seus compromissos empresariais declarações essas que se afiguraram ao Tribunal inteiramente credíveis, pela forma espontânea como foram prestadas”, não é viável extrair as ilações invocadas. Por seu lado, o alegado direito de necessidade, previsto no art. 34.º do CP, como causa de exclusão da ilicitude, se bem que tenha por fundamento a maximização da protecção dos bens jurídicos mais importantes por meio de um sacrifício imposto com base na solidariedade entre os membros da comunidade (Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, pág. 158), pressupõe a verificação cumulativa dos requisitos mencionados nesse preceito legal e, além do mais, tem de revelar-se em que o facto praticado seja o “meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”. Ainda, assenta, conforme à sua alínea b) - consubstanciando um desses requisitos - no princípio do interesse preponderante, no sentido de que exclui a ilicitude em casos de sacrifício de valores menores para salvar valores maiores, assim se estabelecendo a diferenciação relativamente ao estado de necessidade desculpante, previsto no art. 35.º do CP. Já se vê, pois, que, para além da escassez factual a tanto idónea, a questão entronca na problemática do conflito de deveres, a que se reporta o art. 36.º do CP, por um lado, o de pagar salários e a fornecedores, por outro, o de pagar os impostos. Para o efeito de eventual benefício decorrente desse conflito, que justificará, em certas condições, a exclusão da ilicitude, importa que não se sacrifique dever superior, situação que, em concreto, perante a protecção inerente à incriminação sub judice, sempre será tendente a afastar fundamento para tal exclusão. Tal como acentua Augusto Silva Dias, in “Os crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal: alguns aspectos dogmáticos e político-criminais”, 1999, pág. 49, O bem jurídico protegido pela incriminação é constituído pelas receitas fiscais no seu conjunto e a base normativa, cuja violação integra o desvalor da acção, é constituída pelos deveres de colaboração que municiam tecnicamente o dever geral de pagar o imposto; ou a contribuição à Segurança Social, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta típica com as receitas fiscais e as respectivas finalidades, lhe confere ressonância e desvalor ético-social. O sistema fiscal é visto como meio privilegiado de realização da justiça distributiva (a repartição justa dos rendimentos e da riqueza, artigo 103°, n° 1 da Constituição da República Portuguesa). Esta justificação confere ao dever de pagar o imposto a natureza de dever de cidadania. É dever fundamental de todo o cidadão contribuir para a formação de um património público que torne possível a realização das políticas distributivas, correctoras de desigualdades e assimetrias sociais, tendo em vista a constituição de uma sociedade mais justa e mais ordenada. Por sua vez, é abundante a jurisprudência no sentido de que, nesse conflito de deveres, a prevalência deve ser conferida ao cumprimento das obrigações fiscais, de natureza legal, em detrimento dos deveres alegados pelo recorrente, de ordem contratual. Assim, sem pretensão de exaustão, indicam-se: acórdãos desta Relação de Évora: de 15.11.2011, no proc. n.º 120/03.0IDFAR.E1, rel. Sérgio Corvacho; de 19.03.2013, no proc n.º 41/07.7IDSTR.E1, rel. Martinho Cardoso; e de 30,06.2015, no proc. n.º 295/11.4IDFAR.E1, rel, Martins Simão; acessíveis in www.dgsi.pt; acórdãos da Relação de Lisboa: de 22.09.2004, no proc. n.º 4855/2004-3, rel. Clemente Lima; e de 12.07.2005, rel. Cabral Amaral, in CJ ano XXX, tomo IV, pág. 133; acórdão da Relação do Porto de 15-12-2004, no proc. n.º 0441669, rel. Pinto Monteiro; acórdão da Relação de Coimbra de 28.03.2012, no proc. n.º 1133/10.0IDLRA.C1, rel. Paulo Guerra; e acórdão da Relação de Guimarães de 04.02.2013, no proc, n.º 285/11.7IDBRG.G1, rel. Maria Luísa Arantes. Inexiste, pois, fundamento para a pretendida exclusão da ilicitude. B) - da dispensa de pena: O recorrente apela à dispensa de pena, ao abrigo do art. 35.º do CP, decorrente de actuação em estado de necessidade desculpante, que pressupõe inexigibilidade, em concreto, de conduta diversa. Tratando-se, no caso, de afastar ameaça de perigo para interesses patrimoniais e, assim, por referência ao n.º 2 daquele preceito legal, exige a verificação dos pressupostos definidos no seu n.º 1, ou seja, que os factos praticados pelo recorrente tivessem sido adequados a afastar esse perigo, que teria de ser actual e não removível de outro modo. Não obstante as razões invocadas pelo recorrente, que ficaram já, no essencial, aludidas em A), nem esse perigo, nem a natureza de único meio para o debelar, se consideram comprovadas. Na verdade, percorrendo a factualidade pertinente, para além de que a dispensa de pena sempre se configuraria faculdade de aplicação excepcional, não se descortina que se possa enveredar por culpa diminuta, pela reparação do dano e pelas reduzidas exigências de prevenção, requisitos a tanto necessários, de acordo com o disposto no art. 74.º, n.º 3, do CP. A ideia político-criminal que preside à dispensa de pena, definida, conforme citação de Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 314, como declaração de culpa sem declaração de pena, reside no carácter bagatelar da acção que, embora ilícita, culposa e punível, não justifica punição à luz das finalidades previstas no art. 40.º, n.º 1, do CP. Com efeito, são estritas considerações de carência ou necessidade da pena que a devem nortear, através de uma ponderação a fazer pelo julgador em função das circunstâncias concretas que se deparem, tendo como vectores os requisitos a que tem de se submeter. Afastada, em concreto, a sua aplicação por esta via, é manifesto que a dispensa de pena não seria, sequer, aqui, admissível, perante a disposição especial do art. 22.º, n.º 1, do RGIT, seja na redacção à data dos factos (pela Lei n.º 15/2001, de 05.06), seja nas que sucederam (pela Lei n.º 64-B/2011, de 30.12 e pela Lei n.º 83-C/2013, de 31.12), uma vez que, desde logo, ao ilícito praticado, cabe punibilidade até cinco anos de prisão. C) - da atenuação especial da pena: Ainda, o recorrente preconiza a atenuação especial da medida da pena, temática que o tribunal a quo expressamente apreciou. Invoca idêntica argumentação, sustentado no art. 72.º do CP, também, mormente, ter demonstrado arrependimento, através da regularização da dívida até onde lhe era possível e, a sua conduta, ter sido justificada por motivo honroso. A atenuação em vista configura medida extraordinária e que actua ao nível da medida abstracta da pena quando, como decorre daquele normativo, “existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”. Conforme Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 305, (…) princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção, nele se consagrando circunstâncias excepcionais, que funcionam como “válvula de segurança” perante a multiplicidade e a diversidade de situações que a vida real revela e a que o legislador, apesar da preocupação de abarcá-las quanto possível, não consegue dar resposta suficientemente justa mediante a previsão abstracta das medidas das penas. Visa, então, casos que revestem uma fisionomia particularmente pouco acentuada em termos de gravidade da infracção, seja por via da culpa/ilicitude, seja por via da necessidade da pena e, como se lê no sumário do acórdão do STJ de 29.04.1998, in CJ Acs. STJ, ano VI, tomo II, pág. 191, deverá ter lugar quando, na imagem global do facto e de todas as circunstâncias envolventes, a culpa do arguido e a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídos. Ou, por outras palavras, quando o caso não é o “caso normal” suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo de facto descrito na lei e antes, reclama, manifestamente, uma pena inferior, o que se impõe em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade. Esse carácter eminentemente excepcional tem, pois, de se revelar, sob pena das finalidades da punição se verem postergadas, pelo que não é suficiente um quadro em que as atenuantes sejam importantes, mas sim que estas sejam de molde a concluir-se que só através da “correcção” à medida da pena se obtém uma solução justa. A sua aplicação estará sempre sujeita à acentuada diminuição da ilicitude do facto/ da culpa/das necessidades punitivas, como autênticos pressupostos legais, a que o julgador está vinculado. Ora, provou-se que “(…) a sociedade arguida atravessou dificuldades financeiras” (facto provado em 33.) e “(…) os Arguidos liquidaram a quantia relativa ao imposto de valor acrescentado” (facto provado em 32.). Assim, aceita-se a verificação de arrependimento e no sentido definido (alínea c) do n.º 2 desse art. 72.º). Todavia, no que concerne a ter a conduta sido determinada por motivo honroso, a justificação de actuação devido a dificuldades financeiras da sociedade, eventualmente privilegiando o pagamento de salários e a fornecedores e evitando que deixasse de funcionar, se bem que consubstancie motivo atendível, mas não excludente da sua responsabilidade, não tem a relevância de se configurar propriamente como honroso, a ponto de prevalecer perante a reconhecida importância do bem jurídico protegido pela incriminação e as finalidades que presidem à obrigação de pagamento de impostos. Pese embora se admitam as dificuldades da sociedade, o que, aliás, não é inédito, nem raro, no quadro empresarial do País, não resulta que tenha permanecido sem rendimento, mas sim que os canalizou para outras despesas, conforme se alude na sentença, por uma “opção de gestão”, ainda que mais imediata no sentido de garantir a laboração da mesma. Tais aspectos não assumem, pois, extraordinário relevo atenuativo, configurando-se, ao invés, como atenuantes de sentido normal, mas não como fundamento da diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa ou, ainda, da necessidade da pena. Acresce que, à luz do disposto no n.º 2 do art. 22.º do RGIT, a prestação tributária não se mostra paga e, como tal, por essa via, também, a atenuação em apreço fica afastada. 3. DECISÃO Em face do exposto, decide-se: - negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B. e, consequentemente, - manter a sentença recorrida. Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 4 UC (art. 513.º, n.º 1, do CPP). Processado e revisto pelo relator. Évora, 26 de Abril de 2016 ___________________________________________ (Carlos Jorge Berguete) ___________________________________________ (João Gomes de Sousa) __________________________________________________ [1] - Sumariado pelo relator

Sumário

II- Um desses requisitos assenta no princípio do interesse preponderante, no sentido de que exclui a ilicitude em casos de sacrifício de valores menores para salvar valores maiores, assim se estabelecendo a diferenciação relativamente ao estado de necessidade desculpante, previsto no art. 35.º do CP.

III- Em presença de conflito de deveres - por um lado, o de pagar salários e a fornecedores, por outro, o de pagar os impostos -, a prevalência deve ser conferida ao cumprimento das obrigações fiscais, de natureza legal, em detrimento desses deveres de ordem contratual.

IV- A dispensa de pena, ao abrigo do art. 35.º, n.º 2, do CP, decorrente de atuação em estado de necessidade desculpante, pressupõe inexigibilidade, em concreto, de conduta diversa.

V- Para o efeito de benefício de atenuação especial da medida da pena, traduzido em que a conduta tenha sido determinada por motivo honroso, a justificação de atuação devido a dificuldades financeiras da sociedade, eventualmente privilegiando o pagamento de salários e a fornecedores e evitando que deixasse de funcionar, se bem que consubstancie motivo atendível, não se configura propriamente como honroso, a ponto de prevalecer perante a reconhecida importância do bem jurídico protegido pela incriminação fiscal e as finalidades que presidem à obrigação de pagamento de impostos. [1]

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe (a que se encontram apensados os autos n.º 70/12.9IDSTR, constituindo o Apenso A), que correu termos na Instância Local de Entroncamento da Comarca de Santarém, realizado julgamento e proferida sentença, nesta decidiu-se, além do mais:

- condenar a arguida A., Lda. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 7.º, n.º 1, 12.º, n.º 3, e 105.º, n.ºs 1, 4 e 5, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à razão diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 1250,00;

- condenar o arguido B. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 105.º, n.ºs 1, 4 e 5, 6.º e 7.º, n.º 3, do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 1 (um) mês de prisão suspensa na sua execução por 2 (dois) anos e 6 (seis) meses (art.º 14.º do RGIT), condicionada ao pagamento da prestação tributária em falta, no valor de € 8.749,75 (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos) e acréscimos legais, dentro de igual período, devendo comprovar o respectivo pagamento nos autos, iniciando-se a contagem do prazo após o trânsito em julgado da decisão;

- condenar o arguido C. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 105.º, n.ºs 1, 4 e 5, 6.º e 7.º, n.º 3, do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 1 (um) mês de prisão suspensa na sua execução por 2 (dois) anos e 6 (seis) meses (art.º 14.º do RGIT), condicionada ao pagamento da prestação tributária em falta, no valor de € 8.749,75 (oito mil, setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos) e acréscimos legais, dentro de igual período, devendo comprovar o respectivo pagamento nos autos, iniciando-se a contagem do prazo após o trânsito em julgado da decisão.

Inconformado com a decisão, o arguido B. interpôs recurso, formulando as conclusões:

I. Entende o Recorrente que a sentença proferida pelo J1 - Secção de Competência Genérica da Instância Local do Entroncamento, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, que o condenou pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos e 6 meses, condicionada ao pagamento de €8.749,75 dentro do mesmo prazo, é injusta e faz uma incorrecta interpretação e aplicação do direito aos factos.

II. Entendeu o Tribunal a quo, em sede de enquadramento jurídico-penal dos factos provados, que "Não ocorrem no caso circunstâncias que integrem causas de justificação, pelo que não está excluída a ilicitude do facto, nem a eventual necessidade dos valores a entregar ao estado para a manutenção da subsistência da sociedade tem sido entendida na jurisprudência como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa."

III. No entanto, como consta dos pontos 31 e 33 dos factos dados como provados, a sociedade arguida, actualmente, não se encontra em laboração, e, na data dos factos, atravessava graves dificuldades financeiras, encontrando-se, inclusive, insolvente, conforme anúncio que foi junto pelo Recorrente aos autos através de requerimento apresentado em 22/06/2015.

IV. Ou seja, os valores retidos pela sociedade arguida, a título de IVA e IRS, não foram entregues nos cofres do Estado, apenas, por mera impossibilidade de o fazer, na medida em que não existiam meios financeiros para tal, já que os mesmos estavam afectos à satisfação de outras obrigações de igual ou maior valor, a saber, os salários dos trabalhadores e os créditos dos fornecedores.

V. Não foi o Recorrente, que se colocou, voluntariamente, nessa situação de impossibilidade de satisfação da obrigação em causa, nem tal consta dos factos provados.

VI. O Recorrente agiu em declarando direito de necessidade, nos termos do art. 34º do Código Penal, pelo que, os factos em apreço não podem ser considerados ilícitos, ao abrigo do disposto no art. 31º, nº 1, do Código Penal.

VII. Verificando-se uma causa de exclusão da ilicitude, deve o ora Recorrente ter sido absolvido do crime de abuso de confiança fiscal que lhe era imputado.

VIII. Sem conceder, em sede de definição da medida concreta da pena, refere a sentença recorrida que "Atento o exposto e considerando os factos provados, designadamente quanto às dificuldades económicas da sociedade arguida, verifico que estas não são susceptíveis de atenuar de uma forma acentuada a ilicitude ou a culpa, já que se tratou de uma opção de gestão pagar dívidas a fornecedores, trabalhadores e outras despesas e não entregar as quantias devidas ao Estado a título de IVA e IRS. Não há lugar à atenuação especial da pena."

IX. Face às dificuldades financeiras que a sociedade arguida atravessava, à data dos factos, a satisfação dos salários de trabalhadores e créditos de fornecedores não era uma opção de gestão, mas a única forma de assegurar a subsistência da sociedade arguida, dos seus trabalhadores e dos seus fornecedores.

X. O que não seria possível, se o Recorrente tivesse optado no sentido de pagar as quantias devidas ao Estado.

XI. Face ao risco de subsistência da sociedade arguida, bem como, de subsistência dos seus trabalhadores e dos seus fornecedores, não se poderia exigir ao Recorrente um comportamento diferente.

XII. Nos termos conjugados dos nºs 1 e 2 do art. 35º do Código Penal, se alguém praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo real e não removível de outro modo, que ameace outros interesses jurídicos que não os pessoais, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.

XIII. Ainda, o Recorrente confessou os factos que lhes eram imputados, demonstrando arrependimento, e, previamente, havia regularizado a quantia em dívida ao Estado a título de IVA, no montante de €71.931,44, conforme ponto 32 dos factos provados, encontrando-se, apenas, por regularizar a quantia em dívida ao Estado a título de IRS, em montante consideravelmente inferior de €8.749,75.

XIV. Acresce que, o não pagamento das quantias devidas ao Estado a título de IVA e IRS, a fim de garantir a subsistência da sociedade arguida, dos seus trabalhadores e dos seus fornecedores, é, claramente, um motivo honroso para justificar a conduta do Recorrente,

XV. Sendo que, nos termos do art. 72º, nº 2, al. b) e c), do Código Penal, constituem circunstâncias especialmente atenuadoras da pena, a verificação de "actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados", e a "ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso".

XVI. Assim, verificando-se as circunstâncias previstas nos arts. 35º, nº 2, e 72º, do Código Penal, deve o Recorrente ter sido dispensado de pena, ou, quando muito, esta deve ser especialmente atenuada.

Nestes termos e nos melhores de Direito, que os Venerandos Juízes Desembargadores doutamente suprirão, deve a sentença ora recorrida ser revogada, e, consequentemente, substituída por Acórdão que:

a) Absolva o Co-Arguido, ora Recorrente, do crime de abuso de confiança fiscal em que foi condenado, por se verificar a causa de exclusão da ilicitude prevista no ert. 34° do Código Penal;

b) Se assim não se entender,

c) Determine a dispensa de pena, ao Recorrente, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, por se verificarem as circunstâncias previstas no art. 35º, nºs 1 e 2, do Código Penal;

Ou, ainda,

c) Determine a aplicação de pena especialmente atenuada, ao Recorrente, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, por se verificaremas circunstâncias previstas nos arts. 35°, nºs 1 e 2, e/ou 72º, nº 2, do Código Penal.

O recurso foi admitido.

O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:

1º O crime de abuso de confiança fiscal configura-se como um crime omissivo puro na medida em que o facto típico revisto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º 2, do art.º 5º, do R.G.I.T.

2º É um crime doloso, aferido este nos termos gerais do art.º 14º, do Código Penal;

3º No que diz respeito ao bem jurídico protegido, o crime de abuso de confiança fiscal tem por fundamento a protecção do património do Estado, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação da entrega das quantias que foram confiadas ao agente para que este as entregasse nos Cofres do Estado;

4º É um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária.

5º As dificuldades financeiras e económicas da empresa não justificam a conduta do arguido, sendo que a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores.

6º Neste âmbito, não podem ser convocadas as figuras do estado de necessidade como causa de exclusão da ilicitude da conduta. Nesse sentido, Acórdão TRC Recurso n.º 1133/10.OIDLRA.C, consultável em www.dgsi.pt

7º O mesmo se dirá relativamente ao alegado estado de necessidade desculpante, art. 35º, n.º 2 do Código Penal.

8º Nesse sentido Ac. TRG de 4-02-2013: "I. Em caso de conflito de deveres (art. 36 do Cod. Penal), sendo possível hierarquizar os que estiverem em confronto, o comportamento só não será ilícito se o agente optar pelo cumprimento do dever mais valioso. Nos casos em que não é possível estabelecer essa hierarquização, o agente pode eleger o cumprimento de qualquer dos deveres.

II. A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa.

III. A norma do art. 35 nº 1 do Cod. Penal (estado de necessidade desculpante) reporta-se unicamente à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais. Estando em causa bens ou interesses jurídicos de outra natureza (nº 2), a verificação dos requisitos daquela norma não afasta a culpa do agente, apenas pode constituir uma mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, de ser fundamento para que esta seja dispensada."

9º Vem o arguido ainda, pugnar pela aplicação da isenção da pena, ou pela especial atenuação, alegando para o efeito que o arguido/recorrente confessou os factos demonstrando arrependimento e previamente, havia regularizado a quantia em dívida ao Estado a título de IV A, no montante de € 71.931,44, conforme ponto 2 dos factos provados. Encontrando-se apenas por regularizar a quantia de € 8.749,75 a título de IRS.

10º O que constitui, segundo o recorrente uma circunstância de isenção de pena ou atenuadora da pena, nos termos dos arts. 35º, n.º 2 e 72º do Código Penal.

11º A este propósito há que atentar na redacção do art. 22º do RGIT, já que é uma lei especial em relação ao Código Penal e há que considerar o facto de o crime cometido pelo arguido, ser punível com pena de 1 a 5 anos de prisão. Logo nos termos do art. 22º, em quaisquer das redacções a isenção de pena nunca pode ter lugar.

12º Já no que se refere à atenuação especial da pena, o n.º 2, em todas as versões, admite tal atenuação se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado, o que não foi o caso, porque ainda se encontra por pagar a quantia de € 8.749,75, a título de IRS.

Portanto afigura-se-nos, em face deste dispositivo legal, que a atenuação especial da pena não pode ter lugar.

13º Assim sendo a pena de 1 ano e 1 mês de prisão, muito perto do mínimo legal, é ajustada aos factos e às circunstâncias do caso concreto, não merecendo qualquer reparo.

Por tudo o quanto se expôs, julgamos que não assiste razão ao Arguido/recorrente, capaz de pôr em crise a decisão proferida nestes autos quanto à pena em que foi condenado, razão pela qual, o recurso por ele interposto deve improceder.

Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, manifestando concordância com o expendido nessa resposta e no sentido que a sentença seja integralmente mantida.

Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido/recorrente veio reiterar a sua posição.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

É pacífico que o objecto do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no art. 379.º, n.º 1, do CPP (nulidades da sentença) e no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (vícios da decisão e nulidades que não se encontrem sanadas), designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995 e, entre outros, os acórdãos do STJ: de 13.05.1998, in BMJ n.º 477, pág. 263, e ; de 25.06.1998, in BMJ n.º 478, pág. 242; e de 03.02.1999, in BMJ n.º 484, pág. 271; e Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 3.ª edição, Rei dos Livros, pág. 48; e Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, págs. 320 e seg.).

Delimitando-o, reside em apreciar:

A) - da actuação em estado de necessidade;

B) - da dispensa de pena;

C) - da atenuação especial da pena.

No que ora releva, consta da sentença recorrida:

Factos provados:

- Processo n.º 20/12.2IDSTR

1. A arguida A., Lda. desenvolve, desde a sua constituição a actividade de cedência temporária de trabalhadores para ocupação por utilizadores podendo ainda desenvolver actividades de selecção, orientação e formação profissional, consultadoria e gestão de recursos humanos, inicialmente com sede sita na Rua …em Entroncamento.

2. Após 2 de Abril de 2012, a arguida A., Lda. passou a exercer a sua actividade na sua sede, sita no Largo …, em Leiria.

3. Os arguidos B. e C. são desde a sua constituição sócios e gerentes da arguida A.,Lda. .

4. A arguida A.,Lda. era, no período referente ao mês de Setembro de 2011, sujeito passivo de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, encontrando-se enquadrada neste imposto no regime normal de tributação, com periodicidade mensal e era tributada pelo serviço de finanças do Entroncamento.

5. Os arguidos B. e C. eram e são sócios e gerentes da arguida A.,Lda., e nessa qualidade, seus representantes, agindo em nome e no interesse da mesma, sendo necessária a assinatura de ambos para representar e obrigar a sociedade arguida, tomando os arguidos em conjunto todas as decisões de administração da arguida, A.,Lda.

6. Enquanto tal, competia aos arguidos B. e C. a prática de todos os actos necessários à administração da sociedade arguida, em especial, determinar a afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, nomeadamente o pagamento de impostos.

7. No exercício da sua actividade, a arguida A.,Lda. e durante o mês de Setembro de 2011, através dos seus sócios e gerentes, os arguidos B. e C., prestou os seus serviços a diversos clientes, tendo liquidado o respectivo IVA, cujo diferencial entre este imposto e o suportado estavam obrigados a entregar mensalmente nos cofres do Estado e no montante abaixo indicado:

- Setembro de 2011 - € 71 931,44 (setenta e um mil e novecentos e trinta e um euros e quarenta e quatro cêntimos).

8. Durante aquele período os arguidos B. e C. formularam o propósito de não entregar o Iva liquidado aos seus clientes.

9. Os arguidos procederam à entrega da competente declaração periódica no prazo legal, mas não a fizeram acompanhar do respectivo meio de pagamento.

10. Os arguidos não procederam à entrega da quantia referida supra no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes.

11. Os arguidos foram regularmente notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, para no prazo de 30 dias efectuarem o pagamento da quantia em divida e acima descriminada, acrescida de juros respectivos, todavia não procederam a tal pagamento em tal prazo.

12. Os arguidos B. e C. lograram fazer sua (no sentido em que foi em beneficio da sociedade arguida) a referida quantia, que integraram toda no património da arguida A.,Lda. num total de € 71.931,44 (setenta e um mil, novecentos e trinta e um euros e quarenta e quatro cêntimos), fazendo-a sua.

13. Os arguidos por si e em representação da sociedade arguida agiram livre, deliberada e conscientemente, no mesmo quadro de solicitação exterior, em conjugação de esforços e intentos, com intenção de obter para si e para a sociedade A.,Lda. um beneficio que sabiam indevido, à custa da defraudação da Fazenda Nacional, sendo certo que sabiam que estavam obrigados a entregar o montante referido supra que haviam liquidado e recebido nos aludido montante e correspondente período.

14. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

- Do apenso A

15. A arguida A., Lda. tinha como objecto social, nomeadamente durante o exercício do mês de Setembro de 2011, a “actividade das empresas de trabalho temporário”, na sua sede sita, à data referida, na Rua …., em Entroncamento.

16. Os arguidos C. e B. eram e são sócios da arguida A., Lda. e nessa qualidade, seus representantes, agindo em nome e no interesse da mesma, sendo necessária a sua assinatura para representar e obrigar a sociedade arguida, tomando em conjunto todas as decisões de administração da arguida A., Lda.

17. Enquanto tal, competia aos arguidos C. e B. a prática de todos os actos necessários à administração da sociedade arguida, em especial, determinar a afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, nomeadamente o pagamento de impostos.

18. No exercício da sua actividade, a arguida A., Lda. através dos seus sócios e gerentes, os arguidos C. e B., relativamente ao IRS - Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, procedeu à sua dedução e retenção nos vencimentos mensais dos seus funcionários do mês de Setembro de 2011, não fazendo a sua entrega nos cofres do Estado até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foram efectuadas as retenções, tudo no montante de imposto retido e não entregue de €8 749,75 (oito mil e setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos)

19. Durante aquele período os arguidos C. e B. formularam o propósito de não entregar o IRS retido aos seus trabalhadores.

20. Os arguidos procederam à entrega da competente guia de retenção no prazo legal, mas não a fizeram acompanhar do respectivo meio de pagamento.

21. Os arguidos não procederam à entrega da totalidade da quantia referida supra no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes, nem em momento posterior.

22. Os arguidos foram regularmente notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, para no prazo de 30 dias efectuarem o pagamento da quantia em divida e acima descriminada, acrescida de juros respectivos, todavia não procederam a tal pagamento em tal prazo.

23. Os arguidos C. e B. lograram fazer sua (no sentido em que foi em benefício da sociedade arguida), a referida quantia, que integraram toda no património da arguida A., Lda. num total de € 8.749,75 (oito mil, setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos), fazendo-as suas.

24. Os arguidos por si e em representação da sociedade arguida agiram livre, deliberada e conscientemente, no mesmo quadro de solicitação exterior, em conjugação de esforços e intentos, com intenção de obter para si e para a sociedade A., Lda. um benefício que sabiam indevido, à custa da defraudação da Fazenda Nacional, sendo certo que sabiam que estavam obrigados a entregar os montantes referidos supra que haviam retido no aludido montante e correspondente período.

25. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

26. Do certificado de registo criminal do arguido B. nada consta.

27. Do certificado de registo criminal do arguido C. nada consta.

28. Do certificado de registo criminal da sociedade arguida nada consta.

29. O arguido B. é empresário, aufere cerca de €600,00 mensais.

Tem o 10.º ano de escolaridade. Vive com a mãe. Paga cerca de €200,00 a título de pensão de alimentos.

30. O arguido C. é comercial. Aufere cerca de €1200,00 mensais. Tem o 9.º ano de escolaridade. Paga €750,OO de renda. Vive com um filho de 6 anos.

31. A sociedade arguida não está actualmente em laboração.

32. Já posteriormente ao decurso do prazo de pagamento conferido pela notificação referida no ponto 10. E 22. os Arguidos liquidaram a quantia relativa ao imposto de valor acrescentado em causa.

33. Durante o período referido em 7 e 18. a sociedade arguida atravessou dificuldades financeiras.

34. Os arguidos confessaram os factos integradores do tipo de ilícito objectivo e subjectivo de que vinham pronunciados/acusados.

Enquadramento jurídico-penal:

(…)

Os arguidos encontram-se acusados/pronunciado pela prática, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º, do Regime Jurídico das Infracções Tributárias (RGIT - Aprovado pela Lei n.º 15/01, de 05/06).

(…)

O bem jurídico protegido pela norma incriminadora é a defesa da confiança da administração fiscal na efectiva capacidade contributiva dos contribuintes.

Por outro lado, como se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação Porto de 02.11.2011 (cfr. Proc. n.º 7967/04.8TDPRT.P1, disponível em texto integral in www.dgsipt.) “o crime de abuso de confiança fiscal, porque relacionado com quantias devidas ao Estado a título de prestações tributárias, fica preenchido com a não entrega dos valores à entidade competente e utilização dessas quantias em fins que não os previstos na lei”.

(…)

No presente caso detectou-se a não entrega ao Estado da quantia de € € 71.931,44 (setenta e um mil, novecentos e trinta e um euros e quarenta e quatro cêntimos) a título de IVA e € 8.749,75 (oito mil, setecentos e quarenta e nove euros e setenta e cinco cêntimos) a título de IRS, relativo a Setembro de 2011.

Nos termos do art. 105º do RGIT, já referido o facto torna-se punível decorrido o prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de pagamento.

Mais se considerou provado que a arguida, por intermédio dos seus sócios e gerentes, os demais arguidos, seus representantes e que actuaram como tal e no seu interesse, não entregou à Administração Fiscal no prazo para tanto estabelecido, não obstante proceder à entrega das respectivas declarações.

É, assim, possível discernir na actuação dos sócios e gerentes da sociedade, aqui arguidos, os elementos constantes do tipo, pelo que se entende que a sua conduta, enquanto tal, preenche o tipo legal incriminador.

Considera-se, pois, praticada, pelos arguidos B. e C. a conduta tipicamente prevista.

O tipo subjectivo de ilícito abrange o conhecimento dos elementos típicos integradores do tipo (elemento intelectivo do dolo) e a vontade do agente no sentido de os preencher (no caso do dolo).

Com relevância para este ponto resulta que os arguidos, sabendo da obrigação de entrega da quantia em dívida a omitiram.

De acordo com o art. 14º, n.º 1, do CP, “age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar”. Demonstrados os elementos intelectivo e volitivo do dolo, também se tem por preenchido o elemento subjectivo do tipo na modalidade de dolo directo, nos termos do art. 14º, n.º 1, acima referido.

No caso para o preenchimento do crime é irrelevante qualquer intenção de causar prejuízo a terceiros, mormente ao Estado, bastando-se o preenchimento do tipo subjectivo do crime em causa com a mera intenção de não entrega das quantias devidas e decorrentes da prestação tributária.

A punibilidade da conduta depende, além da sua tipicidade ou integração numa previsão normativa jurídico-penal, da ilicitude da mesma, isto é, da contrariedade desta face ao ordenamento jurídico. Assim, importa indagar da ocorrência no caso de qualquer facto que, nos termos do art. 31º do CP, tenha a virtualidade de excluir a ilicitude do facto, ou seja, qualquer causa de exclusão de ilicitude prevista no ordenamento jurídico no seu todo.

Não ocorrem no caso circunstâncias que integrem causas de justificação, pelo que não está excluída a ilicitude do facto, nem a eventual necessidade dos valores a entregar ao Estado para a manutenção da subsistência da sociedade tem sido entendida na jurisprudência como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Importa ainda verificar se a conduta em causa é culposa, entendendo-se que o é toda aquela em que o arguido agiu conhecendo a ilicitude da conduta e se determinou livremente, e de acordo com essa avaliação, pela sua prática. Isto pressupõe que o arguido seja imputável à luz dos arts. 19º e 20º do CP e que não se verifique qualquer causa de exclusão da culpa que torne inexigível ao agente outro tipo de actuação.

Nenhuma circunstância passível de excluir a culpa se demonstrou.

(…)

Escolha da pena:

A conduta dos arguidos é punida pelo art. 105.º, n.º 1,4 e 5, do RGIT, por remissão do disposto no art. 107.º, n.º 1 e 2, do RGIT.

O citado preceito pune com pena de prisão de um a cinco anos a conduta dos arguidos pessoas singulares e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. Como o tipo legal não prevê a pena alternativa de multa ou prisão, a pena a aplicar terá de ser de prisão relativamente às pessoas singulares e de multa para a sociedade arguida.

Medida concreta da pena:

No caso em apreço, importa analisar a aplicabilidade de atenuação especial da pena.

Dispõe o 22.º, n.º 2, do RGIT, “a pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributáriae demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado".

Ora, considerando que os arguidos ainda não liquidaram toda a quantia em dívida não se verifica o preenchimento do requisito de pagamento da prestação tributária, pelo que não se verificam os requisitos para a atenuação especial das penas nos termos do artigo 22.º, n.º 2 do RGIT.

Dispõe também o art. 72.º, n.º 1, do Código Penal, que "O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena".

Por sua vez, o n.º 2 do citado dispositivo elenca algumas das apontadas circunstâncias, de entre as quais se destaca "Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida".

Atento o exposto e considerando os factos provados, designadamente quanto às dificuldades económicas da sociedade arguida, verifico que estas não são susceptíveis de atenuar de uma forma acentuada a ilicitude ou a culpa, já que se tratou de uma opção de gestão pagar as dívidas a fornecedores, trabalhadores e outras despesas e não entregar as quantias devidas ao Estado a título de IVA e IRS.

Não há lugar a atenuação especial da pena.

(…)

Analisando o mérito do recurso:

A) - da actuação em estado de necessidade:

O recorrente, manifestando discordar com o que ficou fundamentado na sentença relativamente à ausência de qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, preconiza que agiu em direito de necessidade, nos termos do art. 34.º do Código Penal (CP), pelo que os factos não poderiam ter sido considerados como ilícitos, ao abrigo do disposto no art. 31.º, n.º 1, do mesmo diploma.

Para o efeito, invoca que a sociedade arguida, actualmente, não se encontra em laboração, e, na data dos factos, atravessava graves dificuldades financeiras, tais dificuldades financeiras conduziram à inevitável declaração de insolvência da sociedade arguida, conforme anúncio que foi junto pelo Recorrente aos autos através de requerimento apresentado em 22/06/2015, os valores retidos pela sociedade arguida, a título de IVA e IRS, não foram entregues nos cofres do Estado, apenas, por mera impossibilidade de o fazer, na medida em que não existiam meios financeiros para tal, porque tais meios estavam afectos à satisfação de outras obrigações de igual ou maior valor, a saber, os salários dos trabalhadores e os créditos dos fornecedores, cuja falta de pagamento faria perigar a sua subsistência e Não foi o Recorrente que se colocou, voluntariamente, nessa situação de impossibilidade de satisfação da obrigação em causa, nem tal consta dos factos provados.

Saliente-se, desde logo, que o operado enquadramento jurídico dos factos, em todas as suas implicações, se tem de cingir ao elenco dos factos dados como provados, e não alargando-se a outros, contrariamente ao que o recorrente parece pretender.

Assim, no âmbito, com interesse, apenas se provou que:

8. Durante aquele período os arguidos B. e C. formularam o propósito de não entregar o Iva liquidado aos seus clientes.

10. Os arguidos não procederam à entrega da quantia referida supra (relativa a IVA) no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes.

19. Durante aquele período os arguidos C. e B. formularam o propósito de não entregar o IRS retido aos seus trabalhadores.

21. Os arguidos não procederam à entrega da totalidade da quantia referida supra (relativa a IRS) no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes, nem em momento posterior.

31. A sociedade arguida não está actualmente em laboração.

33. Durante o período referido em 7 (Setembro de 2011) e 18. (Outubro de 2011) a sociedade arguida atravessou dificuldades financeiras.

Por isso, a alegada impossibilidade de satisfação das obrigações em causa e a afectação dos valores aos salários dos trabalhadores e aos créditos dos fornecedores, propriamente, não se provaram.

Nem mesmo as dificuldades financeiras, que se provaram, se mostram, sem mais, como implicando necessariamente que, à data dos factos, a subsistência da sociedade estivesse em causa e, por isso, essa afectação representasse único meio de a afastar.

Deste modo, ainda que, através da motivação de facto se detecte que “declararam os arguidos que, na data dos factos, a sociedade arguida da qual os arguidos eram gerentes estava a atravessar um período de dificuldades económicas, utilizando o dinheiro, que sabia não lhes pertencer, à satisfação dos seus compromissos empresariais declarações essas que se afiguraram ao Tribunal inteiramente credíveis, pela forma espontânea como foram prestadas”, não é viável extrair as ilações invocadas.

Por seu lado, o alegado direito de necessidade, previsto no art. 34.º do CP, como causa de exclusão da ilicitude, se bem que tenha por fundamento a maximização da protecção dos bens jurídicos mais importantes por meio de um sacrifício imposto com base na solidariedade entre os membros da comunidade (Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, pág. 158), pressupõe a verificação cumulativa dos requisitos mencionados nesse preceito legal e, além do mais, tem de revelar-se em que o facto praticado seja o “meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”.

Ainda, assenta, conforme à sua alínea b) - consubstanciando um desses requisitos - no princípio do interesse preponderante, no sentido de que exclui a ilicitude em casos de sacrifício de valores menores para salvar valores maiores, assim se estabelecendo a diferenciação relativamente ao estado de necessidade desculpante, previsto no art. 35.º do CP.

Já se vê, pois, que, para além da escassez factual a tanto idónea, a questão entronca na problemática do conflito de deveres, a que se reporta o art. 36.º do CP, por um lado, o de pagar salários e a fornecedores, por outro, o de pagar os impostos.

Para o efeito de eventual benefício decorrente desse conflito, que justificará, em certas condições, a exclusão da ilicitude, importa que não se sacrifique dever superior, situação que, em concreto, perante a protecção inerente à incriminação sub judice, sempre será tendente a afastar fundamento para tal exclusão.

Tal como acentua Augusto Silva Dias, in “Os crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal: alguns aspectos dogmáticos e político-criminais”, 1999, pág. 49, O bem jurídico protegido pela incriminação é constituído pelas receitas fiscais no seu conjunto e a base normativa, cuja violação integra o desvalor da acção, é constituída pelos deveres de colaboração que municiam tecnicamente o dever geral de pagar o imposto; ou a contribuição à Segurança Social, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta típica com as receitas fiscais e as respectivas finalidades, lhe confere ressonância e desvalor ético-social. O sistema fiscal é visto como meio privilegiado de realização da justiça distributiva (a repartição justa dos rendimentos e da riqueza, artigo 103°, n° 1 da Constituição da República Portuguesa). Esta justificação confere ao dever de pagar o imposto a natureza de dever de cidadania. É dever fundamental de todo o cidadão contribuir para a formação de um património público que torne possível a realização das políticas distributivas, correctoras de desigualdades e assimetrias sociais, tendo em vista a constituição de uma sociedade mais justa e mais ordenada.

Por sua vez, é abundante a jurisprudência no sentido de que, nesse conflito de deveres, a prevalência deve ser conferida ao cumprimento das obrigações fiscais, de natureza legal, em detrimento dos deveres alegados pelo recorrente, de ordem contratual.

Assim, sem pretensão de exaustão, indicam-se: acórdãos desta Relação de Évora: de 15.11.2011, no proc. n.º 120/03.0IDFAR.E1, rel. Sérgio Corvacho; de 19.03.2013, no proc n.º 41/07.7IDSTR.E1, rel. Martinho Cardoso; e de 30,06.2015, no proc. n.º 295/11.4IDFAR.E1, rel, Martins Simão; acessíveis in www.dgsi.pt; acórdãos da Relação de Lisboa: de 22.09.2004, no proc. n.º 4855/2004-3, rel. Clemente Lima; e de 12.07.2005, rel. Cabral Amaral, in CJ ano XXX, tomo IV, pág. 133; acórdão da Relação do Porto de 15-12-2004, no proc. n.º 0441669, rel. Pinto Monteiro; acórdão da Relação de Coimbra de 28.03.2012, no proc. n.º 1133/10.0IDLRA.C1, rel. Paulo Guerra; e acórdão da Relação de Guimarães de 04.02.2013, no proc, n.º 285/11.7IDBRG.G1, rel. Maria Luísa Arantes.

Inexiste, pois, fundamento para a pretendida exclusão da ilicitude.

B) - da dispensa de pena:

O recorrente apela à dispensa de pena, ao abrigo do art. 35.º do CP, decorrente de actuação em estado de necessidade desculpante, que pressupõe inexigibilidade, em concreto, de conduta diversa.

Tratando-se, no caso, de afastar ameaça de perigo para interesses patrimoniais e, assim, por referência ao n.º 2 daquele preceito legal, exige a verificação dos pressupostos definidos no seu n.º 1, ou seja, que os factos praticados pelo recorrente tivessem sido adequados a afastar esse perigo, que teria de ser actual e não removível de outro modo.

Não obstante as razões invocadas pelo recorrente, que ficaram já, no essencial, aludidas em A), nem esse perigo, nem a natureza de único meio para o debelar, se consideram comprovadas.

Na verdade, percorrendo a factualidade pertinente, para além de que a dispensa de pena sempre se configuraria faculdade de aplicação excepcional, não se descortina que se possa enveredar por culpa diminuta, pela reparação do dano e pelas reduzidas exigências de prevenção, requisitos a tanto necessários, de acordo com o disposto no art. 74.º, n.º 3, do CP.

A ideia político-criminal que preside à dispensa de pena, definida, conforme citação de Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 314, como declaração de culpa sem declaração de pena, reside no carácter bagatelar da acção que, embora ilícita, culposa e punível, não justifica punição à luz das finalidades previstas no art. 40.º, n.º 1, do CP.

Com efeito, são estritas considerações de carência ou necessidade da pena que a devem nortear, através de uma ponderação a fazer pelo julgador em função das circunstâncias concretas que se deparem, tendo como vectores os requisitos a que tem de se submeter.

Afastada, em concreto, a sua aplicação por esta via, é manifesto que a dispensa de pena não seria, sequer, aqui, admissível, perante a disposição especial do art. 22.º, n.º 1, do RGIT, seja na redacção à data dos factos (pela Lei n.º 15/2001, de 05.06), seja nas que sucederam (pela Lei n.º 64-B/2011, de 30.12 e pela Lei n.º 83-C/2013, de 31.12), uma vez que, desde logo, ao ilícito praticado, cabe punibilidade até cinco anos de prisão.

C) - da atenuação especial da pena:

Ainda, o recorrente preconiza a atenuação especial da medida da pena, temática que o tribunal a quo expressamente apreciou.

Invoca idêntica argumentação, sustentado no art. 72.º do CP, também, mormente, ter demonstrado arrependimento, através da regularização da dívida até onde lhe era possível e, a sua conduta, ter sido justificada por motivo honroso.

A atenuação em vista configura medida extraordinária e que actua ao nível da medida abstracta da pena quando, como decorre daquele normativo, “existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”.

Conforme Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 305, (…) princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção, nele se consagrando circunstâncias excepcionais, que funcionam como “válvula de segurança” perante a multiplicidade e a diversidade de situações que a vida real revela e a que o legislador, apesar da preocupação de abarcá-las quanto possível, não consegue dar resposta suficientemente justa mediante a previsão abstracta das medidas das penas.

Visa, então, casos que revestem uma fisionomia particularmente pouco acentuada em termos de gravidade da infracção, seja por via da culpa/ilicitude, seja por via da necessidade da pena e, como se lê no sumário do acórdão do STJ de 29.04.1998, in CJ Acs. STJ, ano VI, tomo II, pág. 191, deverá ter lugar quando, na imagem global do facto e de todas as circunstâncias envolventes, a culpa do arguido e a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídos. Ou, por outras palavras, quando o caso não é o “caso normal” suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo de facto descrito na lei e antes, reclama, manifestamente, uma pena inferior, o que se impõe em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade.

Esse carácter eminentemente excepcional tem, pois, de se revelar, sob pena das finalidades da punição se verem postergadas, pelo que não é suficiente um quadro em que as atenuantes sejam importantes, mas sim que estas sejam de molde a concluir-se que só através da “correcção” à medida da pena se obtém uma solução justa.

A sua aplicação estará sempre sujeita à acentuada diminuição da ilicitude do facto/ da culpa/das necessidades punitivas, como autênticos pressupostos legais, a que o julgador está vinculado.

Ora, provou-se que “(…) a sociedade arguida atravessou dificuldades financeiras” (facto provado em 33.) e “(…) os Arguidos liquidaram a quantia relativa ao imposto de valor acrescentado” (facto provado em 32.).

Assim, aceita-se a verificação de arrependimento e no sentido definido (alínea c) do n.º 2 desse art. 72.º).

Todavia, no que concerne a ter a conduta sido determinada por motivo honroso, a justificação de actuação devido a dificuldades financeiras da sociedade, eventualmente privilegiando o pagamento de salários e a fornecedores e evitando que deixasse de funcionar, se bem que consubstancie motivo atendível, mas não excludente da sua responsabilidade, não tem a relevância de se configurar propriamente como honroso, a ponto de prevalecer perante a reconhecida importância do bem jurídico protegido pela incriminação e as finalidades que presidem à obrigação de pagamento de impostos.

Pese embora se admitam as dificuldades da sociedade, o que, aliás, não é inédito, nem raro, no quadro empresarial do País, não resulta que tenha permanecido sem rendimento, mas sim que os canalizou para outras despesas, conforme se alude na sentença, por uma “opção de gestão”, ainda que mais imediata no sentido de garantir a laboração da mesma.

Tais aspectos não assumem, pois, extraordinário relevo atenuativo, configurando-se, ao invés, como atenuantes de sentido normal, mas não como fundamento da diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa ou, ainda, da necessidade da pena.

Acresce que, à luz do disposto no n.º 2 do art. 22.º do RGIT, a prestação tributária não se mostra paga e, como tal, por essa via, também, a atenuação em apreço fica afastada.

3. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se:

- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B. e, consequentemente,

- manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 4 UC (art. 513.º, n.º 1, do CPP).

Processado e revisto pelo relator.

Évora, 26 de Abril de 2016

(Carlos Jorge Berguete)

(João Gomes de Sousa)

[1] - Sumariado pelo relator

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Texto Integral

1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO