62/12.8TTBGC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- Em caso de transmissão de empresa ou estabelecimento a transmissão da posição de empregador ocorre de forma automática e independente de consentimento do trabalhador, mas não é obrigatória

2- Constitui causa de caducidade do contrato de trabalho a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber.

3- Quanto aos professores universitários, o doutoramento é a via de entrada na carreira. Exige-se o grau de doutor.

4- O regime provisório previsto no DL 205/2009, permite aos antigos assistentes a exercer funções no ensino superior público, nas condições aí previstas, poderem vir a ser contratados como professores auxiliares.

5- Tal regime provisório aplica-se no sector privado.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães.

Maria…, intentou ação declarativa de condenação com processo comum emergente de contrato individual de trabalho contra …Educa, Lda, e,

… Universitária CRL, formulando o seguinte pedido:

I- A título principal:

A- Em virtude da transmissão, da ré «Educa» para a ré «Universitária», do estabelecimento de ensino - «A» - onde a autora se encontrava adstrita ao desempenho da docência, seja declarada a transmissão da posição de entidade patronal ocupada pela ré «EDUCA» para a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”», no contrato de trabalho da autora, vigente desde 06/10/1998, com todos os direitos e garantias que lhe são inerentes, incluindo, entre outros(as), os(as) resultantes da antiguidade e, consequentemente, que seja(m):

A. 1 - Condenada a ré «“UNIVERSITÁRIA”»:

A. 1.1 - A reconhecer a autora como trabalhadora, por tempo indeterminado, dos seus quadros de pessoal docente com a categoria de «professora auxiliar» em regime de «tempo integral».

A. 1.2 - Sem prejuízo do tratamento mais favorável devido à autora porque radicado na sua esfera jurídica na pendência do contrato de trabalho com a sociedade ré «EDUCA», a pagar à autora, por força da aplicação do «direito e princípio constitucional da igualdade» expresso nos artigos 13.º e 59.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a retribuição mensal auferida pelos demais trabalhadores da ré «“UNIVERSITÁRIA”» com igual categoria profissional ou equivalente e, consequentemente, a pagar à autora:

A. 1.2.1 - As diferenças salariais, vencidas e vincendas, correspondentes à diferença entre as importâncias mensais pagas à autora, desde a data em que lhe foi comunicada a transmissão do estabelecimento - em 19/09/2011 pela ré «EDUCA» e que a autora, por fotocópia, entregou nos serviços administrativos da ré «“UNIVERSITÁRIA”» em 27/09/2011 – especificadas nos itens 25.º-B e 25.º-C (correspondentes à retribuição mensal no valor de 1.223,00€ nos meses de outubro a dezembro de 2011 e subsídio de Natal de 2011 e no valor de 1.258,57€ nos meses de janeiro a maio de 2012, no valor global de 11.184,85€) e a retribuição mensal de 2.258,09€, auferida pelos demais docentes ao serviço da ré «“UNIVERSITÁRIA”» com a categoria de «professor auxiliar a tempo integral», perfazendo as vencidas até ao mês de maio de 2012, o valor de [(2.258,09€ x 9 meses - de outubro de 2011 a maio de 2012, incluindo subsídio de Natal) = 20.322,81€ - 1.184,85€] ……………………………….. 9.137,96€.

A. 1.2.2 - Os subsídios de refeição, vencidos e vincendos, que auferia ao serviço da ré «EDUCA», no valor mensal de 106,40€, perfazendo, na presente data, os primeiros - os vencidos - o valor global de (106,40€ x 8)…..……. 851,20€.

A. 1.2.3 - Os juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal de 4% e a incidir sobre as prestações de natureza pecuniária especificadas nos antecedentes itens A.1.2.1, A.1.2.2, desde o seu vencimento e até integral pagamento.

A. 2 - Declarada a invalidade do denominado «Contrato de Docência Além Quadro - Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Parcial», datado de 29/10/2011, outorgado entre a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”» e a autora, por não se encontrar verificado(a) o pressuposto ou condição - que não ocorreu a transmissão da posição contratual de entidade patronal da ré «EDUCA» para a ré «“UNIVERSITÁRIA”» - que esteve subjacente à sua outorga e por o mesmo violar as garantias e os direitos radicados na esfera jurídica da autora.

A. 3 - Condenadas, solidariamente, as rés «EDUCA» e «“UNIVERSITÁRIA”», por aplicação do disposto no artigo 285.º, n.º 2 do Código do Trabalho, a pagar à autora:

A. 3.1 - As diferenças salariais correspondentes à diferença entre o salário - de 1.501,06€ - auferido pela autora no período compreendido entre os meses de outubro de 2004 e setembro de 2008 e o salário - de 1.415€ - que a sociedade ré «EDUCA» lhe passou a pagar a partir do mês de outubro de 2008, quantificadas desde o mês de outubro de 2008 até ao mês de agosto de 2011, num total de (86,06€ x 42 meses - incluindo as correspondentes aos vencidos subsídios de férias e de Natal) …….……. 3.614,52€.

A. 3.2 - O salário do mês de setembro de 2011, no valor de ……….... 1.501,06€.

A. 3.3 - Os juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal de 4% até integral pagamento e a incidir sobre as prestações de natureza pecuniária anteriormente descritas (itens A.3.1 e A.3.2) e desde o seu vencimento.

II- A título subsidiário:

B- Seja declarada a inexistência da transmissão da posição de entidade patronal ocupada pela ré «EDUCA» para a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”» no contrato de trabalho da autora e, consequentemente condena a sociedade ré «EDUCA»:

B. 1 - A reconhecer a autora como sua trabalhadora, por tempo indeterminado, com a categoria de «professora auxiliar em regime de tempo integral».

B. 2 - A pagar à autora:

B. 2.1 - As diferenças salariais correspondentes à diferença entre o salário de 1.501,06€ - auferido pela autora no período compreendido entre os meses de outubro de 2004 e setembro de 2008 - e o salário de 1.415€ - que a sociedade ré «EDUCA» lhe passou a pagar a partir do mês de outubro de 2008 – quantificadas desde o mês de outubro de 2008 até ao mês de agosto de 2011, num total de (86,06€ x 42 meses - incluindo as correspondentes aos vencidos subsídios de férias e de Natal) ………….……. 3.614,52€.

B. 2.2 - O salário dos meses de setembro de 2011 a maio de 2012, no valor de (1.501,06€ x 9) …………………….……13.509,54€.

B. 2.3 - O subsídio de alimentação dos meses de setembro de 2011 a maio de 2012, no valor de (106,40€ x 9) .. ….……………... 957,60€.

B. 2.4 - O subsídio de Natal do ano de 2011, no valor de ……….. 1.501,06€.

B. 2.5 - As férias e subsídio de férias, vencidas em 01/01/2012, no montante de (1.501.06€ x 2)……… …………….…. 3.002,12€.

B. 2.6 - Os salários, férias, subsídio de férias, subsídio de Natal e subsídio de alimentação que se vencerem após a apresentação da presente petição inicial corrigida.

B. 2.7 - Os juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal de 4% até integral pagamento e a incidir, desde o seu vencimento, sobre todas as prestações de natureza pecuniária anteriormente descritas.

Manuel…, intentou, por sua vez, ação declarativa de condenação com processo comum emergente de contrato individual de trabalho contra “UNIVERSITÁRIA” - …CRL, formulando o seguinte pedido:

I- A título principal:

A- Em virtude da transmissão, da «EDUCA» para a Ré «“UNIVERSITÁRIA”», do estabelecimento de ensino - «A» - onde o Autor exercia a sua docência, seja declarada a transmissão da posição de entidade patronal ocupada pela «EDUCA» para a cooperativa Ré «“UNIVERSITÁRIA”», no contrato de trabalho do Autor, vigente desde 01/10/2001, com todos os direitos e garantias que lhe são inerentes, incluindo, entre outros(as), os(as) resultantes da antiguidade e, consequentemente, que seja:

A. 1 - Condenada a Ré «“UNIVERSITÁRIA”»:

A. 1.1 - A reconhecer o Autor como trabalhador, por tempo indeterminado, dos seus quadros de pessoal docente com a categoria de «professora auxiliar» em regime de «tempo integral».

A. 1.2 - A pagar ao Autor, por força da aplicação do «direito e princípio constitucional da igualdade» expresso nos artigos 13.º e 59.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a retribuição mensal auferida pelos demais trabalhadores da Ré «“UNIVERSITÁRIA”» com igual categoria profissional ou equivalente e, consequentemente, a pagar ao Autor:

A. 1.2.1 - As diferenças salariais, vencidas, correspondentes à diferença entre as importâncias mensais pagas ao Autor, desde a data da transmissão do estabelecimento – que se situa no mês de janeiro de 2010 em que a Ré de facto assumiu a gestão do ensino superior ministrado através do “A” – e a retribuição mensal de 2.258,09€, auferida pelos demais docentes ao serviço da Ré «“UNIVERSITÁRIA”» com a categoria de «professor auxiliar a tempo integral», perfazendo as vencidas (incluindo as diferenças referentes ao subsídio de férias e de Natal) até ao mês de setembro de 2012, o valor de [(2.258,09€ - 1.415€ = 843,09€ x 12 retribuições = 13.489,44€) +

(2.258,09€ - 1.604,43€ = 653,66€ x 23 retribuições = 15.034,18€)] ………………. 28.523,62€.

A. 1.2.2 - Os juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal de 4% e a incidir sobre as prestações de natureza pecuniária especificadas no antecedente item, desde o seu vencimento e até integral pagamento.

A. 2 - Declarada a invalidade dos denominados «Contratos de Docência Além Quadro - Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral», datados de 01/04/2011 e 01/10/2011 outorgados entre a Ré «“UNIVERSITÁRIA”» e o Autor, por não se encontrar verificado o pressuposto ou motivo invocado pela Ré – de que não ocorreu a transmissão da posição contratual de entidade patronal da «EDUCA» para a «“UNIVERSITÁRIA”» - que esteve subjacente à sua outorga e por os mesmos violarem as garantias e os direitos radicados na esfera jurídica do Autor e, ainda, subsidiariamente omitirem requisitos essenciais à contratação (a termo certo) e violarem normas imperativas de direito substantivo laboral.

A. 3 - Declarado que a comunicação de cessação (caducidade) do contrato de trabalho do Autor, datada de 02/07/2012 e com efeitos a partir de 30/09/2012, levada pela Ré ao conhecimento do Autor, configura um despedimento que, por não ter sido precedido do respetivo procedimento e não se fundar em causa legalmente admissível, é ilícito e, por isso, que a Ré, seja condenada:

A. 3.1 - Na REINTEGRAÇÃO do Autor no seu posto e local de trabalho.

A. 3.2 - No pagamento das RETRIBUIÇÕES vencidas e vincendas (a título de salários, subsídio de alimentação, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal), devidamente atualizadas, a que o Autor tem direito.

A. 3.3 - No pagamento dos JUROS DE MORA, vencidos e vincendos, à taxa legal de 4% até integral pagamento e a incidir sobre as prestações de natureza pecuniária anteriormente descritas e desde o seu vencimento.

SEM PRESCINDIR:

II- A título subsidiário e para o caso de não proceder a transmissão da posição contratual de entidade patronal da «EDUCA» para a «“UNIVERSITÁRIA”», por força da transmissão do estabelecimento de ensino superior em causa, que:

B- O vínculo contratual a termo resolutivo estabelecido entre a Ré e o Autor e titulado pelos denominados «Contratos de Docência Além Quadro – Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral», datados de 01/04/2011 e 01/10/2011, entre outros ao abrigo do disposto nos artigos 141.º, n.º 1, alínea e) e n.º 3, 143.º e 147.º, n.º 1, alíneas c) e d) do Código do Trabalho, seja declarado como contrato de trabalho por tempo indeterminado (sem termo) e, consequentemente,

que seja:

B. 1. - Declarado que a comunicação de cessação (caducidade) do contrato de trabalho do Autor, datada de 02/07/2012 e com efeitos a partir de 30/09/2012, levada pela Ré ao conhecimento do Autor, configura um despedimento que, por não ter sido precedido do respetivo procedimento e não se fundar em causa legalmente admissível, é ilícito e, por isso, que a Ré, seja condenada:

B. 1.1 - Na REINTEGRAÇÃO do Autor no seu posto e local de trabalho sem prejuízo da sua categoria, retribuição e antiguidade.

B. 1.2 - No pagamento das RETRIBUIÇÕES vencidas e vincendas (a título de salários, subsídio de alimentação, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal), devidamente atualizadas, a que o Autor tem direito.

B. 1.3 - No pagamento dos JUROS DE MORA, vencidos e vincendos, à taxa legal de 4% até integral pagamento e a incidir, desde o seu vencimento, sobre todas as prestações de natureza pecuniária anteriormente descritas.

SEM PRESCINDIR:

C- Na eventualidade de se considerarem válidos os denominados «Contratos de Docência Além Quadro - Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral», datados de 01/04/2011 e 01/10/2011, celebrados entre a Ré e o Autor, bem como a sua cessação por aquela operada, ser a Ré «“UNIVERSITÁRIA”» condenada no pagamento ao Autor:

C.1. - Das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (que a Ré não pagou) proporcionais ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato, no valor de (1.203,32 x 3) ….……… 3.609,97€.

C.2. - Da compensação prevista no artigo 344.º, n.º 2 do Código do Trabalho, correspondente a 2 dias de retribuição por cada mês de duração do contrato.

Alegam, em síntese, que:

- A A. Maria... foi contratada em 6/10/1998 pela entidade “A”. para o exercício de funções de docência nas disciplinas da sua área científica – Psicologia, no estabelecimento de ensino sito em “L”, tendo a posição desta sido ocupada em janeiro de 1999 pela R. Educa, que atribuiu à A. a categoria profissional de professor auxiliar em regime de tempo integral, mediante retribuição que, em setembro de 2008, ascendia ao valor de € 1.501,06 mensais, acrescida de subsídio de alimentação no valor de €106,40;

- A partir do mês de outubro, porém, a R. Educa baixou a retribuição mensal da A. para €1.415,00, acrescida do mesmo subsídio de alimentação;

- Entre 1/4/2011 e 31/7/2011 acumulou tais funções com o exercício da docência para a Cooperativa R. “UNIVERSITÁRIA”, como assistente convidado, acumulação de funções que cessou 31/07/2011 por iniciativa da R. “UNIVERSITÁRIA”;

- Por escrito datado de 1/9/2011, a R. Educa informou a A., em 19/09/2011, da transmissão da titularidade do “A” para a Cooperativa R. “UNIVERSITÁRIA” e da consequente transmissão do seu contrato de trabalho;

- Porém, a R. “UNIVERSITÁRIA”, em 29/10/2011, mas com efeitos a partir do início do mês de outubro de 2011 e términus em setembro de 2012, confrontou a A. com a outorga de um contrato de docência além quadro a tempo parcial, contrato que a A. assinou sob reserva de que aquela R. não aceitava ou reconhecia a transmissão da posição contratual de entidade patronal ocupada pela R. Educa;

- A R. “UNIVERSITÁRIA” pagou à A., no âmbito do aludido contrato de docência além quadro celebrado em 29/10/2011, a retribuição mensal de €1.223 até dezembro de 2011 e de €1.258,00 a partir de janeiro de 2012, não pagando qualquer quantia a títuilo de subsídio de alimentação; contudo, a prestação laboral da A. é equivalente em termos de natureza, qualidade e quantidade à dos docentes detentores da categoria profissional de professor auxiliar equiparado – convidado ao serviço da R. “UNIVERSITÁRIA”, a quem esta paga uma retribuição de base mensal de €2.061,46 e à dos docentes com a categoria profissional de professor auxiliar – tempo integral, a quem paga uma retribuição de base mensal de €2.258,09.

- Por sua vez, o A. “Manuel” foi contratada em 1/10/2001 por Educa …. para o exercício de funções de docência nas disciplinas da sua área científica – Informática, no estabelecimento de ensino sito em “L” denominado “A”, tendo-lhe sido atribuída a categoria profissional de professor auxiliar em regime de tempo integral ou dedicação exclusiva;

- Em 21/08/2008 foi celebrado entre a R. “UNIVERSITÁRIA” e a Educa um protocolo de transferência do estabelecimento de ensino denominado “A” para aquela, na sequência do que, a partir de janeiro de 2010, passou a “UNIVERSITÁRIA” a gerir o ensino superior ministrado no referido estabelecimento de ensino superior e a dar ordens ao A. e demais docentes do ensino superior, o que fazia através do seu vice-presidente e diretor do estabelecimento de ensino “A”, que passou a designar-se Escola Universitária de “L”;

- Por acordo entre a R. “UNIVERSITÁRIA” e a Educa, esta continuou a processar formalmente o vencimento do A. até fevereiro de 2011, que o imputava ao POPH – Programa Operacional Potencial Humano, a que se tinha candidatado, debitando à R. “UNIVERSITÁRIA” o remanescente não comparticipado pelo POPH;

- Em 14/4/2011 a Educa comunicou à segurança social a desvinculação do A. a partir de março de 2011, por este ter sido transferido para a nova entidade instituidora do “A”, a R. “UNIVERSITÁRIA” e em 7/6/2011 informou o A. do protocolo de transmissão do estabelecimento celebrado coma “UNIVERSITÁRIA” e de que o seu contrato de trabalho se havia transmitido para a R. “UNIVERSITÁRIA”;

- Em abril de 2011, a R. “UNIVERSITÁRIA” confrontou o A. com a outorga de um contrato de docência além quadro a tempo integral, pelo prazo de 6 meses, com início em 1/4/2011 e termo em 30/9/2011, estando já a decorrer o 2º semestre do ano letivo de 2010/2011 e encontrando-se o A., desde o início do mesmo a exercer a docência, contrato esse que a R. denunciou no final do prazo;

- Em outubro de 2011 a R. “UNIVERSITÁRIA” confrontou o A. com a outorga de novo contrato de docência além quadro atempo integral pelo período de 12 meses, com início em 1/1072011 e termo em 30/972012;

- A R. colocou a assinatura de tais contratos por parte do A. como condição para a continuação do exercício da sua docência, tendo o vice presidente da R. “UNIVERSITÁRIA” e Diretor da sua Escola Universitária de “L” referido expressamente ao A. e seus colegas docentes que não reconhecia a transmissão da posição contratual de entidade patronal inicialmente ocupada pela EDUCA;

- Por tal razão o A. assinou tais contratos, para assegurar a manutenção da relação de trabalho;

- A partir de 30/9/2012 a R. fez cessar a relação de trabalho estabelecida com o A. mediante carta que remeteu ao A. em 2/7/2012;

-A R. “UNIVERSITÁRIA” pagava ao A. a retribuição mensal de € 1.604,43, acrescida de subsídio de alimentação no valor diário de € 6,41; contudo, a prestação laboral do A. é equivalente em termos de natureza, qualidade e quantidade à dos docentes detentores da categoria profissional de professor auxiliar equiparado ao serviço da R. “UNIVERSITÁRIA”, a quem esta paga uma retribuição de base mensal de €2.061,46 e à dos docentes com a categoria profissional de professor auxiliar – tempo integral, a quem paga uma retribuição de base mensal de €2.258,09.

As RR. Contestaram, nos seguintes termos:

A R. Educa, impugnando parcialmente os factos, excecionou a sua ilegitimidade passiva, alegando que não mantém com a A. Maria... qualquer vínculo de natureza laboral desde 5 de junho de 2009, data em que celebrou com a R. “UNIVERSITÁRIA” um protocolo de transferência do estabelecimento de ensino denominado “A”, pelo qual esta passou a deter a qualidade de empregadora de todos os docentes do referido estabelecimento de ensino, nos quais se inclui a A

A R. “UNIVERSITÁRIA”, por sua vez, impugnou parcialmente os factos alegados pelos AA., alegando, em síntese, que não aceita a transmissão para si dos contratos de trabalho dos AA., pois os objetivos prosseguidos pela EDUCA eram de caráter mais profissional, ao passo que o objetivo da R. “UNIVERSITÁRIA” eram o ensino superior, razão pela qual o vencimento dos AA. era em parte pago com verbas do POPH e, além disso, os AA. não detêm qualificações académicas suficientes para integrar o seu quadro de pessoal docente definitivo, por lhes faltar o doutoramento, sendo que a única forma de permitir que os AA. continuassem a lecionar era através da celebração dos contratos de docência além quadro que os mesmos assinaram.

Os AA. responderam às contestações, pugnando pela improcedência destas.

Foi proferido despacho saneador em cada um dos processos, tendo sido julgado improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade invocada pela R. Educa no processo movido pela A. Maria

O A. “Manuel”, no final da audiência de discussão e julgamento, declarou, nos termos do art.º. 391º do Código do Trabalho, que em substituição da reintegração, opta pela indemnização.

Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, proferindo-se a final decisão julgando a ação os seguintes termos:

“1. Julgo parcialmente procedente a ação intentada pela A. Maria..., por em igual medida provada e, em consequência:

A) Declaro a inexistência da transmissão da posição de entidade patronal ocupada pela R. EDUCA para a cooperativa R. “UNIVERSITÁRIA” - e, em consequência, condeno a R. EDUCA. a pagar à A. Maria... as seguintes quantias:

- €3.614,52 (três mil seiscentos e catorze euros e cinquenta e dois cêntimos) a título de diferenças salariais respeitantes ao período compreendido entre outubro de 2008 e agosto de 2011;

- €950,67 (novecentos e cinquenta euros e sessenta e sete cêntimos) a título de retribuição de base de 19 dias de trabalho no mês de setembro de 2011;

- €67,39 (sessenta e sete euros e trinta e nove cêntimos) a título de subsídio de refeição correspondente ao mês de setembro de 2011;

- €3.195,41 (três mil cento e noventa e cinco euros e quarenta e um cêntimos) a título de retribuição de férias e respetivo subsídio, bem como subsídio de Natal, proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano da cessação do contrato.

- Juros de mora sobre todas as quantias discriminadas, à taxa legal, desde a data da respetiva constituição em mora, ou seja, desde o último dia dos meses a que respeitam cada uma das diferenças salariais e desde a data da cessação do contrato de trabalho (19/9/2011) quanto às demais prestações, até integral pagamento.

B) Absolvo a R. “UNIVERSITÁRIA” da totalidade do pedido contra si formulado pela A. Maria...;

2. Julgo parcialmente procedente a ação intentada pelo A. “Manuel” por em igual medida provada e, em consequência:

A) Declaro a transmissão da posição de entidade patronal ocupada pela EDUCA para a cooperativa Ré “UNIVERSITÁRIA”, no contrato de trabalho do Autor, vigente desde 01/10/2001;

B) Declaro a invalidade dos denominados «Contratos de Docência Além Quadro - Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral», datados de 01/04/2011 e 01/10/2011 outorgados entre a Ré «“UNIVERSITÁRIA”» e o Autor, por omitirem requisitos essenciais à contratação a termo certo, considerando-os como um único contrato de trabalho sem termo;

C) Declaro a nulidade do contrato de trabalho sem termo referido no item antecedente, por falta de habilitações académicas por parte do Autor para o exercício das funções de docente do ensino superior com caráter permanente;

D) Declaro que a comunicação de cessação (caducidade) do contrato de trabalho do Autor, datada de 02/07/2012 e com efeitos a partir de 30/09/2012, levada pela Ré ao conhecimento do Autor, configura um despedimento que, por não ter sido precedido do respetivo procedimento e não se fundar em causa legalmente admissível, é ilícito e, em consequência, condeno a Ré “UNIVERSITÁRIA” a pagar ao Autor “Manuel”:

- Uma indemnização de antiguidade contada até à data da declaração da nulidade do contrato correspondente a 30 dias de retribuição de base, perfazendo o montante de € 6.417,72 (seis mil quatrocentos e dezassete euros e setenta e dois cêntimos);

- As retribuições vencidas entre a data do despedimento e a declaração da nulidade do contrato, no montante global de € 28.859,36 (vinte e oito mil oitocentos e cinquenta e nove euros e trinta e seis cêntimos);

- Juros de mora sobre tais quantias, à taxa legal, desde a data da respetiva constituição em mora, ou seja, desde o último dia dos meses a que respeitam cada uma das retribuições intercalares e desde a presente data quanto à indemnização pelo despedimento ilícito, até integral pagamento…”

Inconformados recorreram os AA. A ré “Universitária” e a ré Educa.

(…)

(…)

(…)

(…)

Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos, pronunciando-se sobre cada uma das questões colocadas conforme fls. 510 ss.

Colhidos os vistos dos Ex.mos Srs. Adjuntos há que conhecer do recurso.

Factualidade:

a) Factos assentes em virtude de confissão ou acordo das partes expresso nos articulados:

Do proc. nº 62/12.8TTBGC (Maria... )

1- A ré «EDUCA - Lda» é a entidade instituidora do estabelecimento de ensino particular universitário não integrado denominado de “A”.

2- E a ré «“UNIVERSITÁRIA” - CRL» é uma entidade instituidora de estabelecimentos de ensino superior.

3- Autora que foi admitida ao serviço do «A” em 06/10/1998.

4- Para sob a sua subordinação (direção e fiscalização) exercer no estabelecimento de ensino em “L” a docência nas disciplinas da sua área científica.

5- Mediante a remuneração-base mensal de 213.675$00 e o pagamento de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

6- E retribuição-base paga pela ré «EDUCA» que:

. No mês de setembro de 2004, ascendia ao valor mensal de 1.457,34€, acrescida do subsídio de subsídio de alimentação.

. Entre os meses de outubro de 2004 e setembro de 2008, passou a ser de 1.501,06€ mensais, acrescida de subsídio de alimentação no valor de 106,40€.

. A partir do mês de outubro de 2008 a ré reduziu para o valor mensal de 1.415€, acrescida do subsídio de alimentação no valor de 106.40€.

7- Sendo pela ré «EDUCA» atribuída à autora a categoria de «professor auxiliar» em regime de «tempo integral».

8- Autora que no período temporal compreendido entre os anos de 2003 e 2008 integrou, na sua qualidade de docente, o Conselho Pedagógico do referido estabelecimento de ensino - “A”.

9- A A., por meio de carta registada com aviso de receção, comunicou à R. Educa que a partir do dia 01 de abril de 2011 passaria “a acumular funções de docência (em regime TP hora) na instituição “UNIVERSITÁRIA”

10- Por comunicação escrita datada de 01/09/2011 e pela autora recebida em 19/09/2011, a sociedade ré «EDUCA» informou a autora da «transmissão da titularidade do “A”» para a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”» e da consequente transmissão do contratado de trabalho vigente entre a ré «EDUCA» e a autora para a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”», com a menção de que:

. Entre as rés «EDUCA» e «“UNIVERSITÁRIA”», «em 05 de junho de 2009 foi celebrado o Protocolo de transmissão do estabelecimento de ensino denominado “A”».

. Tal protocolo «Pelo Despacho n.º …, de … assinado pelo Senhor Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, publicado no DR - 2ª Série –…, foi reconhecido “in tottum”(…)».

. Da comunicação entregue à autora foi dado conhecimento ao «Diretor da “UNIVERSITÁRIA” , Prof. António…».

11- Encontra-se publicado no Diário da República, 2ª série, n.º …, o aludido «Despacho n.º …» do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior.

12- Sociedade ré «EDUCA» que a partir do mês de setembro de 2011 (inclusive) deixou de pagar à autora qualquer espécie de retribuição.

13- A A. assinou um documento denominado «Contrato de Docência Além Quadro -Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Parcial», datado de 29/10/2011 e com efeitos a partir do inicio do mês de outubro de 2011 e o seu terminus em setembro de 2012, no qual figuram como outorgantes a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”, » e a ora A. Maria..., documento esse cuja cópia consta de fls. 60 a 61 e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

14- As Rés dividem e partilham entre si as mesmas instalações físicas, ou seja o edifício onde, na cidade de “L”, exercem a sua atividade social.

15- Ao abrigo do «Contrato de Docência Além Quadro» celebrado com a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”» em 29/10/2011 esta pagou à autora as seguintes retribuições-base mensais:

.No mês de outubro de 2011 - 1.223,00€.

.No mês de novembro de 2011 - 1.223,00€.

.No mês de dezembro de 2011 - 1.223,00€.

.No mês de janeiro de 2012 - 1.258, 57€.

.No mês de fevereiro de 2012 - 1.258, 57€.

.No mês de março de 2012 - 1.258, 57€.

.No mês de abril de 2012 - 1.258, 57€.

.No mês de maio de 2012 - 1.258, 57€.

16- E ainda no mês de novembro de 2011, a título de subsídio de Natal, a importância de 1.223,00€.

17- Não pagando a ré «“UNIVERSITÁRIA”» à autora, qualquer importância a título de subsídio de refeição.

18- Competindo à autora no exercício da docência, quer ao serviço da ré «EDUCA», quer da ré «“UNIVERSITÁRIA”», entre outras funções, a preparação e lecionação das aulas, atualizar e aperfeiçoar programas, elaborar materiais pedagógicos, a avaliação dos discentes, o apoio, orientação pedagógica e atendimento dos alunos, a participação em reuniões de índole cientifico-pedagógica, a realização e vigilância de provas de avaliação de conhecimentos, escritas ou orais, a participação nas demais atividades relacionadas com a docência e a colaboração em iniciativas culturais e extracurriculares.

19- No âmbito das disciplinas que se integram no domínio da sua formação académica - Psicologia - e, em especial, na área científica das Ciências Sociais e do Comportamento (CSC).

20- Designadamente, entre outras, das disciplinas da «Psicologia Geral», «Psicologia do Desenvolvimento», «Psicologia da Educação», «Psicologia do Desporto», «Ética e Deontologia», «Comunicação Organizacional», «Psicologia das Organizações» e «Teoria da Motivação e Aprendizagem».

21- Competindo-lhe a regência das disciplinas lecionadas.

22- Serviço letivo desenvolvido em horário definido pelas rés, designadamente pelos seus órgãos pedagógicos, científicos e de direção, em conformidade com os respetivos cursos e planos curriculares.

23- E que é equivalente, em termos de natureza, qualidade e quantidade, ao exercido pelos docentes detentores da categoria de «professor auxiliar» ao serviço da ré «“UNIVERSITÁRIA”».

24- Ré «“UNIVERSITÁRIA”», que remunera os seus docentes com a categoria profissional de «professor auxiliar equiparado - convidado», com a retribuição-base mensal de 2.061,46€.

25- E os seus docentes com as categorias profissionais de «professor auxiliar - convidado - tempo integral» e «professor auxiliar - tempo integral», com a retribuição-base mensal de 2.258,09€.

26- Ré «“UNIVERSITÁRIA”» que a partir do ano 2009 assumiu a responsabilidade pelo ensino superior ministrado através do referido estabelecimento («“A” -”L”»).

27- Existindo, desde o ano de 2008, diversos projetos em parceria entre as rés.

28- E, tendo, com data de 05/06/2009, entre ambas sido celebrado «protocolo de transferência do “A”», da ré «EDUCA», para a ré «“UNIVERSITÁRIA”».

29- A primeira Ré - a «EDUCA» - desde então na área da formação profissional e a segunda - a «“UNIVERSITÁRIA”» - na área do ensino superior.

30- Ensino superior, inicialmente desenvolvido na cidade de “L” pela ré «EDUCA», através do estabelecimento denominado «“A”» que a ré «“UNIVERSITÁRIA”», continuou e continua a desenvolver na cidade de “L” através do referido estabelecimento «“A”».

Do processo 326/13.3TTBGC (“Manuel” ) e para além dos descritos supra, comuns a ambos os processos

31- Em 21 de abril de 2008 foi celebrado entre a Ré «“UNIVERSITÁRIA”» e a «EDUCA», o denominado «Protocolo para a transferência do estabelecimento de ensino “A” para a “UNIVERSITÁRIA” ».

32- Assinado pelo Presidente da «“UNIVERSITÁRIA”»,… e pelo gerente da «EDUCA»,…

33- No qual, para além do mais, se estabelece nas suas cláusulas 1.ª, 3.ª e 5.ª que:

. CLÁUSULA PRIMEIRA (Objeto):

Pelo presente protocolo e nos termos do artigo 57.º da Lei n.º 62/2007 de 10 de setembro, os outorgantes acordam na transferência do estabelecimento de ensino superior designado por (“A”) da atual entidade instituidora EDUCA para a entidade instituidora “UNIVERSITÁRIA”»

. CLÁUSULA TERCEIRA (Condições de transferência):

Com a verificação dos requisitos legais por parte do Ministério da Tutela a “UNIVERSITÁRIA” assume, na plenitude, todos os direitos e obrigações legais decorrentes da lei enquanto entidade instituidora de estabelecimentos de ensino superior, designadamente:

1. Utilizar as atuais instalações onde se encontra instalado o “A” , em regime de arrendamento celebrado com o “A” , Lda.

2. A transferência do estabelecimento de ensino “A” , inclui a transferência de todos os meios e recursos atualmente utilizados, designadamente a biblioteca, serviços de apoio administrativo e pedagógico, serviços de apoio logístico, os seus docentes, discentes, pessoal não docente, planos de estudos dos respetivos cursos, extensiva a toda a atividade pedagógica inerente:

(…)

5. Aceitar a transferência de todo o pessoal docente, não docente e auxiliar afetos ao “A” e atualmente contratados pela EDUCA, mantendo as regalias contratuais e os direitos de antiguidade adquiridos;

(…)»

. CLÁUSULA QUINTA (Validade):

«Tendo em consideração as condições prévias para execução do presente protocolo e a necessidade de cumprir a lei, os outorgantes fixam o prazo de um ano para obterem a necessária autorização ministerial e, assim, a concretização do presente protocolo.»

34- E, com data de 05/06/2009, foi remetido para o Diretor-Geral do Ensino Superior um conjunto de documentos destinados à «conclusão do processo formal de transferência do Estabelecimento de Ensino “A” para a “UNIVERSITÁRIA”».

35- Cuja carta de rosto foi subscrita pelo Vice-Presidente da «“UNIVERSITÁRIA”», António… e pelo gerente da «EDUCA»…

36- E à qual se anexou, entre outros documentos o intitulado «Protocolo para a transferência do estabelecimento de ensino (“A”) para a “UNIVERSITÁRIA” (…)», agora datado de 05/06/2009 e assinado pelo Vice-Presidente da «“UNIVERSITÁRIA”», … e pelo gerente da «EDUCA», …

37- No Diário da República, 2.ª série - … de …, foi publicado o Despacho n.º … de …, do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior.

. «Considerando que a EDUCA, é a entidade instituidora de um estabelecimento de ensino superior universitário não integrado denominado “A” de “L”, reconhecido ao abrigo do Decreto-Lei n.º 271/89, de 19 de agosto (Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo) pela Portaria n.º 790/89, de 8 de setembro,

Considerando que a EDUCA e a “UNIVERSITÁRIA” –, comunicaram … a sua intenção de proceder à transmissão da titularidade de “A” para a “UNIVERSITÁRIA”;

Considerando o teor do protocolo, subscrito …

Considerando que, nos termos do disposto no artigo 57.º da Lei n.º 62/2007, de 10 de setembro (regime jurídico das instituições de ensino superior):

…

Considerando…

Considero que não se alteram os pressupostos e circunstâncias subjacentes ao reconhecimento de interesse público de “A” de “L” com a transmissão que se venha a operar, nos termos da lei, da sua titularidade da EDUCA para a “UNIVERSITÁRIA”

(…)»

38- A «EDUCA» obtinha financiamento POPH.

39- O POPH é um programa que concretiza a agenda temática para o potencial humano inscrita no Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN), documento programático que enquadra a aplicação da política comunitária de coesão económica e social em Portugal no período 2007-2013, comparticipado pelo Fundo Social Europeu.

40- Que tem como finalidade estimular o potencial de crescimento sustentado da economia portuguesa, no quadro das seguintes prioridades:

. Superar o défice estrutural de qualificações da população portuguesa, consagrando o nível secundário como referencial mínimo de qualificação, para todos;

. Promover o conhecimento científico, a inovação e a modernização do tecido produtivo, alinhados com a prioridade de transformação do modelo produtivo português assente no reforço das atividades de maior valor acrescentado;

. Estimular a criação e a qualidade do emprego, destacando a promoção do empreendedorismo e os mecanismos de apoio à transição para a vida ativa;

. Promover a igualdade de oportunidades, através do desenvolvimento de estratégias integradas e de base territorial para a inserção social de pessoas vulneráveis a trajetórias de exclusão social. Esta prioridade integra a igualdade de género como fator de coesão social.

41- O A. assinou um documento denominado «Contrato de Docência Além Quadro -Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral», datado de 1/04/2011, com início em 01/04/2011 e o seu termo em 30/09/2011, documento esse cuja cópia consta de fls. 43 e 43 vº e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

42- Contrato que a Ré denunciou para final do prazo - 30/09/2011 – por comunicação datada de 21/06/2011.

43- Em outubro de 2011 o A. assinou novo documento denominado «Contrato de Docência Além Quadro -Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral», datado de 1/10/2011, com início em 01/10/2011 e o seu termo em 30/09/2012, documento esse cuja cópia consta de fls. 45 vº e 46 e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

44- A Ré remeteu para o domicílio do Autor carta registada datada de 02/07/2012 do seguinte teor:

«A “UNIVERSITÁRIA”, , com referência ao contrato de docência Além Quadro Especialmente Contratado a Tempo Integral de 35 horas celebrado com V. Ex.a para a colaboração no corrente ano letivo de 2011-2012, na Escola de “L”, vem informar que este cessará no prazo previsto, ou seja a 30 de setembro próximo.

(…)»

45- Data - 30/09/2012 - a partir do qual a Ré «“UNIVERSITÁRIA”» fez cessar a relação de trabalho estabelecida com o Autor.

46- No período temporal compreendido entre 01/03/2011 e 30/09/2012, a Ré “UNIVERSITÁRIA” pagou ao Autor a retribuição mensal de 1.604,43€, acrescida de subsídio de alimentação no valor diário de 6,41€.

47- Ao Autor, no exercício da docência, quer ao serviço da «EDUCA», quer, posteriormente, da Ré «“UNIVERSITÁRIA”», competia entre outras funções, preparar e lecionar as aulas, atualizar e aperfeiçoar programas, elaborar materiais pedagógicos, avaliar os discentes, apoiar, orientar pedagogicamente e atender dos alunos, participar em reuniões de índole cientifico-pedagógica, realizar e vigiar as provas de avaliação de conhecimentos, escritas ou orais, participar nas demais atividades relacionadas com a docência e colaborar em iniciativas culturais e extracurriculares.

48- No âmbito das disciplinas que se integram no domínio da sua formação académica - Tecnologias e Sistemas de Informação.

49- Tendo nos anos letivos de 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012, sido responsável pelas disciplinas «Princípios Gerais de Informática I», «Princípios Gerais de Informática II», «Conceção e Gestão da Formação I», «Conceção e Gestão da Formação II», «Gestão de Recursos Humanos I», «Gestão de Recursos Humanos II», «Psicologia Organizacional I» e «Psicologia Organizacional II» (as duas últimas em parceria com a colega Lígia Lousada).

b) Factos controvertidos que resultaram provados

Do proc. nº 62/12.8TTBGC (Maria... )

50- A autora Maria... detém a licenciatura em Psicologia …

51- E desde 06/02/2002 que é titular do grau de Mestre em Psicologia, área de especialização em Psicologia da Justiça, atribuído pela Universidade do Minho.

52- E, pelo menos desde dezembro de 2010, encontra-se a frequentar o Doutoramento em Psicologia …

53- A partir de janeiro de 1999, o estabelecimento de ensino “A”, onde a A. exercia a sua atividade profissional, passou a ser gerido pela entidade instituidora EDUCA, ao serviço de quem a A. continuou a prestar a sua atividade no mesmo estabelecimento de ensino.

54- A Autora, em 01/04/2011, celebrou com a R. “UNIVERSITÁRIA” um contrato denominado «Contrato de Docência Além Quadro - Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Parcial» para o exercício da docência como «assistente convidado», contrato esse que se encontra junto aos autos a fls. 45 e 46 e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

55- Em 31/07/2011, a cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”» comunicou à autora por carta registada em 22/06/2011 a cessação daquele contrato celebrado em 1/4/2011.

56- A A., no dia 27/09/2011, entregou nos serviços administrativos da cooperativa ré «“UNIVERSITÁRIA”» a comunicação referida supra no nº 10.

57- A Autora foi confrontada pela R. “UNIVERSITÁRIA” com a outorga do contrato de docência além quadro referido supra no nº 13 e assinou-o no pressuposto de que esta instituição ré «“UNIVERSITÁRIA”» não aceita ou reconhece, como verbalmente à autora o seu diretor referiu, a transmissão da posição contratual de entidade patronal ocupada pela ré «EDUCA» na relação laboral que com esta mantinha, tendo manifestado por escrito tal reserva através de comunicação que acompanhou o referido contrato e que consta de cuja cópia consta de fls. 63 e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

Do processo 326/13.3TTBGC (“Manuel” )

58- O Autor “Manuel” detém desde 14/01/1999, a licenciatura em Informática de Gestão …

59- E é titular desde 01/06/2005 do grau académico de Mestre em Sistemas de Informação, …

60- Encontrando-se, atualmente, a realizar o doutoramento em Tecnologias e Sistemas de Informação …

61- No dia 01/10/2001, o A. foi admitido ao serviço da «EDUCA », sociedade comercial titular do Número de Identificação de Pessoa Coletiva … e com sede na … “L”, mediante a celebração de um contrato denominado “Contrato de Docência”, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 18 a 19 vº e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido, para sob as orientações e instruções dos órgãos do estabelecimento de ensino e da dita sociedade, exercer no «estabelecimento de ensino superior particular denominado «“A”» a docência nas disciplinas da sua área científica.

62- Pela «EDUCA» foi atribuída ao Autor a categoria de «assistente» em regime de «dedicação exclusiva».

63- E a partir do ano letivo de 2005/2006, de «professor auxiliar» em regime de «tempo integral» ou «dedicação exclusiva».

64- Autor que no período temporal correspondente aos anos letivos de 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011 integrou, na sua qualidade de docente, o Conselho Pedagógico do referido estabelecimento de ensino - «“A”».

65- A Ré «“UNIVERSITÁRIA”» a partir do ano letivo 2009/2010, passou a gerir o ensino superior ministrado no referido estabelecimento de ensino superior “A”, através do seu vice-presidente e diretor da Escola Universitária de “L” - nome pelo qual passou a ser designado aquele estabelecimento - …

66- De quem o Autor e demais docentes do ensino superior passaram a receber ordens e a quem passaram a reportar toda a sua atividade docente.

67- Atividade docente que o mesmo (…) coordenava e fiscalizava.

68- Continuando, por acordo entre a «“UNIVERSITÁRIA”» e a «EDUCA», o salário do Autor até fevereiro de 2011 a ser formalmente processado pela «EDUCA» que o imputava ao POPH - Programa Operacional Potencial Humano a que se tinha candidatado e no qual integrava o Autor com a categoria de «especialista de informática».

69- Por carta datada de 14/04/2011 a «EDUCA», comunicou à Direção do Centro Distrital de Segurança e Solidariedade Social de “L” que:

. «(…) a EDUCA (…) desvinculou em março de 2011, dois funcionários, dos

quais se anexam as respetivas identificações:

(…)

“Manuel” , beneficiário n.º …, nascido a ….

As desvinculações destes dois docentes prendem-se com o facto de os mesmos terem sido transferidos da EDUCA, antiga entidade instituidora do “A”, para a nova entidade instituidora desta Escola – , “UNIVERSITÁRIA”, tendo por base o Despacho MCTES n.º …de …, publicado no Diário da República, … de ….»

70- E em 07/06/2011, tendo como referência o Autor, a gerência da «EDUCA» emitiu declaração do seguinte teor:

«Transmissão da titularidade do “A”.

Considerando que:

a) Em 05 de junho de 2009 foi celebrado o Protocolo de transmissão do estabelecimento de ensino denominado (“A”)” de “L” entre a “EDUCA” e a “ “UNIVERSITÁRIA”.

b) O estabelecimento de ensino transmitido constitui uma unidade económica.

c) Com a transmissão ocorrida produzem-se vários efeitos jurídicos, dos quais releva para os efeitos aqui pretendidos a transmissão para o adquirente ““UNIVERSITÁRIA” da posição do empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores.

d) A transmissão de empresa ou estabelecimento está consagrada no capítulo V – Secção I artigos 285.º, 286.º e 287.º todos do Código do Trabalho.

e) Pelo Despacho n.º … de … assinado pelo Senhor Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, publicado no DR - 2.ª Série - n.º ..de …, foi reconhecido “in tottum” o Protocolo mencionado na alínea a) destes considerandos.

Informa-se que o trabalhador – abaixo devidamente identificado – com vínculo laboral celebrado com a “EDUCA”, viu transmitido o seu contrato de trabalho para a ““UNIVERSITÁRIA” com todas as consequências legais:

“Manuel”

“L”, 07 de junho de 2011»

71- Ao serviço da «EDUCA» o Autor auferiu as seguintes retribuições mensais, acrescidas de subsídio de alimentação:

. Em abril de 2002, 1.013,41€.

. Em setembro de 2008, 1.044,00€.

. A partir de 01/10/2008, 1.415,00€.

72- Em abril de 2011 já estava a decorrer o 2.º semestre do ano letivo de 2010/2011.

73- Encontrando-se o Autor desde o seu início – do ano letivo de 2010/2011 – a exercer a sua docência.

74- O A. foi confrontado pela Ré “UNIVERSITÁRIA” com a outorga dos contratos de docência além quadro referidos supra nos nºs 41 e 43 como condição para a continuação do exercício da sua docência.

75- Tendo o vice-presidente da Ré «“UNIVERSITÁRIA”» e diretor da sua Escola Universitária de “L”, António…, inicialmente de forma verbal e depois por escrito, expressamente referido ao Autor (e outros seus colegas) que a «“UNIVERSITÁRIA”» não aceitava ou reconhecia qualquer “situação jurídica de transferência”.

76- Contratos que o Autor por tal razão e para assegurar a manutenção da sua relação de trabalho, assinou.

77- Relação de trabalho que representava a sua única fonte de subsistência.

78- Sem que entre tais contratos, intitulados «Contrato de Docência Além Quadro - Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral», tivesse existido qualquer interrupção do exercício das funções docentes do Autor.

79- A autor cabia a regência das disciplinas lecionadas.

80- Serviço letivo que era desenvolvido em horário definido inicialmente pela a «EDUCA» e posteriormente pela «“UNIVERSITÁRIA”» - designadamente pelos seus órgãos de direção, em conformidade com os respetivos cursos e planos curriculares.

90- Desde 01/10/2001 a 30/09/2012, o Autor exerceu as suas funções docentes no mesmo estabelecimento de ensino superior, inicialmente denominado “A” e posteriormente Universitária de “L”, sito na Rua … da cidade de “L”, de forma ininterrupta, primeiramente para a «EDUCA» e seguidamente para a Ré «“UNIVERSITÁRIA”».

Das contestações da R. “UNIVERSITÁRIA”

91- Na “UNIVERSITÁRIA” trabalham vários docentes com as qualificações idênticas às da Autora e do Autor, com contratos “além quadro”.

92- Trata-se de pessoas que, à semelhança da Autora e do Autor, esperam a conclusão do doutoramento.

93- O Autor “Manuel”, entre 15/10/2009 e março de 2011, continuou a prestar serviço à EDUCA no âmbito da formação profissional por esta prosseguida, em acumulação com as funções de docente do ensino superior.

Conhecendo do recurso:

Nos termos dos artigos 635º, 4 e 639º do CPC, o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.

Questões colocadas:

Estão em causa a transmissão dos contratos (comum a todos os recorrentes na parte em que lhes é desfavorável a sentença), a validade dos contratos de docência além do quadro (comum aos autores), e ainda:

Autor:

- Contagem da antiguidade.

- Inaplicabilidade do D.L. 205/2009.

Autora:

- Recondução à categoria profissional de "professor assistente" mantendo a categoria atribuída de professor auxiliar até que haja decisão judicial que declare nula a sua atribuição.

- Manutenção da sua relação na esfera da Educa.

- Nulidade da sentença por violação do contraditório, ao pronunciar-se sobre questão não versada, relativa a “uma cessação de facto não impugnada” da relação de trabalho estabelecida com a Educa.

Ré “Universitária”:

- Inexistência de direito a indemnização por parte do autor.

Quanto à transmissão dos contratos.

A “Universitária” invoca quanto ao autor que tendo a transmitente continuado a pagar o ordenado a este, se verifica a previsão do nº 4 do artigo 285º do CT.

Invoca ainda a falta de habilitações do autor enquanto facto impeditivo para integração na carreira docente da recorrente. Ao ter proposto a este a celebração de um contrato de docência além do quadro, a recorrente tacitamente invocou nulidade do contrato anterior.

A questão em apreço não é de nulidade ou não do contrato, mas sim, independentemente disso, saber se ocorreu ou não a transmissão da posição de empregador por força da transmissão do estabelecimento, nos termos do artigo 285º do CT.

Nos termos do normativo em caso de transmissão de empresa ou estabelecimento a transmissão da posição de empregador ocorre de forma automática e independente de consentimento do trabalhador.

Mas sendo embora assim, a transmissão não é obrigatória. Assim é que o nº 4 do normativo exceciona o caso em que o trabalhador antes da transmissão foi transferido para outro estabelecimento ou unidade económica do transmitente nos termos do artigo 194º, mantendo-o ao seu serviço.

Resulta da norma que a não transmissão da posição de empregador, depende de uma prévia transferência do empregado, regularmente efetuada.

No caso presente importa considerar que após a transferência, as rés dividem e partilham entre si as mesmas instalações físicas, ou seja o edifício onde, na cidade de “L”, exercem a sua atividade social – facto 14 -.

A apreciação do nº 4 do citado normativo tem que fazer-se tendo em conta tal quadro factual, de forma a surpreender o que constitui a razão de ser do normativo. Pretende-se evitar, designadamente, que a transmissão da posição de empregador seja afastada por mero acordo entre transmitente e adquirente, sem outras cautelas quanto à posição do empregado, valorizando-se a segurança no emprego constitucionalmente prevista – artigo 53º CRP.

Em sede de ónus “probandi”, cada parte, em princípio (salvo particularidades normativamente fixadas), deve alegar e demonstrar a factualidade correspondente à previsão da norma que aproveita à sua pretensão, seja a via da ação seja de exceção - artigo 342º do CC. Ao autor basta demonstrar que mantinha relação de trabalho com a transmitente e a sua ligação, em termos de prestação do trabalho, ao estabelecimento objeto de transmissão. O autor não tem que demonstrar o facto negativo da não transferência para outro estabelecimento ou unidade económica da transmitente. Competia à ré demonstrar que o(a) autor(a), antes da transmissão, havia sido regularmente transferido para outra “unidade” da transmitente.

Da factualidade não resulta que o autor tenha mantido qualquer relação profissional, ao nível da docência, com a transmitente. Do facto 49 constam as disciplinas por este lecionadas desde 2009/2010 na ré recorrente, tendo o mesmo integrado no período temporal correspondente aos anos letivos de 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011 na sua qualidade de docente, o Conselho Pedagógico do referido estabelecimento de ensino - «“A”» facto 64 -. A partir do ano letivo 2009/2010, a “Universitária” passou a gerir o ensino superior ministrado no referido estabelecimento de ensino superior “A”, através do seu vice-presidente e diretor da Escola de “L” - nome pelo qual passou a ser designado aquele estabelecimento – António…, de quem ele e demais docentes do ensino superior passaram a receber ordens e a quem passaram a reportar toda a sua atividade docente- factos 65 e 66.

O facto de o ordenado ter continuado a ser pago pela transmitente, por acordo entre esta e adquirente, eventualmente por causa do POPH, conforme resulta do facto 68, não afasta a necessária transmissão da posição contratual. Nem podia, é que o acordo entre transmitente e adquirente não pode afastar a aplicação do artigo 285º do CT.

É de confirmar o decidido.

Quanto à autora:

Valem aqui as considerações acima efetuadas quanto ao ónus “probandi”. À autora competia apenas a prova de que mantinha relação de trabalho com a transmitente e a sua ligação, em termos de prestação do trabalho, ao estabelecimento objeto de transmissão. Não tinha que demonstrar o facto negativo da não transferência para outro estabelecimento ou unidade económica da transmitente, o que competia à ré “Universitária” fazer, por lhe interessar tal facto.

Não restam dúvidas de que a autora prestava serviço no estabelecimento transferido. Assim o facto 3, 4, 7, 8.

Assim e por força do art.º 285º, ope legis, ocorreu a transferência da posição contratual, independentemente de apenas a 19/9/2011 lhe ter sido comunicada pela Educa tal transferência. Isto a menos que resulte dos factos o circunstancialismo previsto no nº 4 do mesmo normativo – transferência para outra “unidade “ da transmitente, antes da transmissão, o que não se demonstra nem foi alegado.

A ré “Universitária” contesta a transferência com base na tese de que não podia assumir o contrato e as obrigações da Educa, invocando que parte do salário da autora era assumido pelo programa POPH, contrato que não podia assumir. Por outro refere, a autora não tinha as habilitações necessárias para beneficiar de um contrato sem termo e integrar o quadro de pessoal definitivo da ré, e conclui que o único contrato possível era aquele que celebrou com a autora. E refere em 13 da sua contestação, “ A “Universitária” apenas podia assegurar à autora a sua permanência em docência, renovando esse vínculo ano após ano.”

A única referencia e algo tímida, porque não refere que a autora não exercia funções ao nível do ensino superior, consta dos artigos 15º e 16º, onde refere que “atendendo à específica função que aquela vinha desempenhando na Educa ao abrigo do POPH, de caráter mais profissional”, não se verifica a transferência. Tal matéria não foi provada.

Quanto à declaração da autora no sentido de que ia acumular funções na “Universitária”, dirigida à Educa, trata-se de documento elaborado em circunstâncias que não estão concretizadas, e de todo o modo não constituem documento dirigido à ré “Universitária”, pressuposto do valor confessório – nos termos do artigo 358º, 2 do CC.

Os documentos assinados, nos termos do artigo 374º, 1 do CC., logo que estabelecida a sua autenticidade nos termos do nº 1 do artigo 376º do CC fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao subscritor. Nos termos do nº 2 do mesmo artigo os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante. O nº 2 do artigo 376º do CC é uma aplicação das regras relativas à confissão – daí apenas valer relativamente à pessoa a quem a confissão é dirigida, nos termos consagrados no artigo 358º, 2 do CC -.

Assim, aquela força probatória (por confissão) apenas se verifica em relação ao destinatário da declaração, e assim é porque a mesma decorre do facto de se estar perante uma verdadeira confissão, daí, a mesma apenas se verificar em relação ao declaratário e não relativamente a terceiros, nos termos do artigo 358º, 2 do CC. NS. Lebre de Freitas, A Falsidade no Direito Probatório, 2ª ed., Almedina, 1984, pág., 55 e 56; Gonçalves Sampaio, A Prova por Documentos Particulares, Almedina, 2004, pág. 69 em nota; Ac. RL de 29/1/04, Col. Jur., T. I, pág. 93ss.

Saliente-se que, conforme resulta do facto 57º, a Autora foi confrontada pela R. “UNIVERSITÁRIA” com a outorga do contrato de docência além quadro referido supra no nº 13 e assinou-o no pressuposto de que esta instituição ré «“UNIVERSITÁRIA”» não aceita ou reconhece, como verbalmente à autora o seu diretor referiu, a transmissão da posição contratual de entidade patronal ocupada pela ré «EDUCA» na relação laboral que com esta mantinha, tendo manifestado por escrito tal reserva através de comunicação que acompanhou o referido contrato e que consta de cuja cópia consta de fls. 63.

E sempre se dirá que também a ré “Universitária” elaborou documentos no sentido da transferência, vejam-se as listas de pessoal docente – a fls 142 (relativa a 31/12/2010), fls 182 ss.

Resulta da prova que a autora a foi admitida ao serviço de «“A” S.A», em 06/10/1998. A partir de janeiro de 1999, o estabelecimento de ensino “A”, passou a ser gerido pela entidade instituidora EDUCA, ao serviço de quem a A. continuou a prestar a sua atividade no mesmo estabelecimento de ensino. No período temporal compreendido entre os anos de 2003 e 2008 integrou, na sua qualidade de docente, o Conselho Pedagógico do referido estabelecimento de ensino - “A”.

Dos factos 18º a 21º resulta que competia à autora no exercício da docência, quer ao serviço da ré «EDUCA», quer da ré «“UNIVERSITÁRIA”», entre outras funções, a preparação e lecionação das aulas, atualizar e aperfeiçoar programas, elaborar materiais pedagógicos, a avaliação dos discentes, o apoio, orientação pedagógica e atendimento dos alunos, a participação em reuniões de índole cientifico-pedagógica, a realização e vigilância de provas de avaliação de conhecimentos, escritas ou orais, a participação nas demais atividades relacionadas com a docência e a colaboração em iniciativas culturais e extracurriculares. Tal atividade, quer numa quer noutra, aponta em sentido contrário ao de que a autora na transmitente estaria na formação profissional, ou pelo menos em sentido contrario a que estaria exclusivamente nessa “unidade”. A actividade era exercida na sua área, psicologia e, em especial, na área científica das Ciências Sociais e do Comportamento (CSC), designadamente, entre outras, das disciplinas da «Psicologia Geral», «Psicologia do Desenvolvimento», «Psicologia da Educação», «Psicologia do Desporto», «Ética e Deontologia», «Comunicação Organizacional», «Psicologia das Organizações» e «Teoria da Motivação e Aprendizagem». Competia à autora, numa e outra entidade a regência das disciplinas lecionadas.

Conclui-se da factualidade que a autora exerceu funções idênticas numa e noutra, e no estabelecimento transmitido, sendo que à data da transmissão trabalhava no mesmo.

Ainda que, ao passo que continuou a prestar funções no ensino superior após a transmissão, possa igualmente ter exercido funções na área profissional da transmitente (para que parece apontar o alegado pela autora no artigo 6º da sua resposta, onde refere que a Educa “manteve a autora sob a sua subordinação (ordens, direção e fiscalização), mas relativamente ao que nada consta dos factos …”, tal não é obstáculo à transmissão da posição contratual, pois que não ocorre, neste quadro de continuação do exercício de funções no estabelecimento transferido, a exceção do nº 4 do artigo 285º do CT.

Assim considera-se que a posição contratual do empregador se transferiu para a ré “Universitária”.

Quanto ao autor – questão da antiguidade:

O autor pretende que para efeitos indemnizatórios seja considerada todo o tempo que prestou serviço a ambas as rés, desde 1/10/2001, escuda-se na invalidade ou ineficácia dos contratos de "Docência Além quadro - Pessoal Docente Especialmente Contratado a Tempo Integral" de 01.04.2011 e 01.10.2011.

Na decisão considerou-se que com a entrada em vigor do ECDU aprovado pelo D.L. 205/09, e devido à falta de habilitações do autor, se verifica uma impossibilidade superveniente de este prestar a atividade com vínculo “permanente”, caducando o contrato, caducidade que operou de facto a 1/4/2011, data em que outorgaram o primeiro contrato de docência além do quadro.

Não se põe em dúvida que o autor desempenhou funções sem qualquer solução de continuidade.

Importa e para os efeitos que estão em causa, desde logo, saber se o tempo decorrido antes de 1/4/2011, data da alegada produção de facto da caducidade do contrato, não deve considerar-se para efeitos de antiguidade em sede de indemnização, como ainda se de facto a referida lei implicava a caducidade do dito contrato.

Constitui causa de caducidade do contrato nos termos do artigo 343º do CT, a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber.

Com o D.L. 205/2009 foram eliminadas da categoria de pessoal docente o assistente e o assistente estagiário - artigo 2º do Decreto-lei.

Quanto aos professores, exige-se o grau de doutor – artigos 41º e 41º-A do diploma. Assim, apenas o título de doutor pode permitir um vínculo de natureza permanente em face do ECDU, após a revisão do D.L. 205/2009. O doutoramento é a via de entrada na carreira.

Neste quadro entendeu-se que não possuindo o autor as habilitações adequadas para o exercício de funções com caráter permanente, doutoramento, e sendo que a modificação contratual ocorrida no ano de 2005/2006, com a promoção a professor auxiliar, enferma de nulidade, embora produzindo efeitos enquanto esteve em execução, e é até 1/4/2011, sendo a relação válida para o exercício das funções de assistente, por força do novo regime o autor deixou de possuir habilitações para o exercício da atividade a título permanente. O vínculo enquanto assistente tinha caráter permanente.

Assim ocorreria uma impossibilidade objetiva superveniente absoluta e definitiva, de o autor prestar a sua atividade à “Universitária”, o que determinaria a caducidade do contrato nos termos do artigo 343º, b) do CT.

Partindo do contrato existente para o exercício das funções de assistente, com caráter permanente, já que a promoção a professor auxiliar de facto enferma de nulidade, verifica-se que no quadro da nova lei tal tipo de contratação não tem lugar.

Invoca o autor o regime provisório previsto no diploma.

A lei prevê um regime provisório para os assistentes no artigo 10º (com alteração pela L. 8/2010, de 15/5).

Será aplicável?

A atividade insere-se no domínio privado e cooperativo. Aplicava-se a este o estatuto aprovado pelo D.L. 16/94, revogado pelo D.L. 62/2007.

Como refere o ac. STJ de 25/6/2015, processo nº 868/12.8TTVNF.P1.S1, www.dgsi.pt, “ o legislador – reconhecendo o interesse público que lhe está subjacente e consagrando o paralelismo do seu regime com o do ensino superior público, mormente no “domínio fundamental da composição do corpo docente e do respetivo regime de docência” – teve o propósito de enquadrar o ensino particular e cooperativo no sistema global do ensino superior, apenas “com as adaptações que a natureza das instituições exige”, integrando-os na mesma “rede escolar”.

O artigo 18º daquele diploma referia que dos estatutos do estabelecimento de ensino deve constar o regime de direitos e deveres do pessoal docente. Os estatutos devem respeitar a lei – artigo 17º -. No artigo 25º referia-se que aos docentes deverá ser assegurada uma carreira paralela à dos docentes do ensino superior público. O 23º refere-se ao paralelismo das categorias, e exige as mesmas habilitações e graus legalmente exigidos para o exercício das correspondentes funções no ensino superior público.

No artigo 24º referia-se que o regime de contratação de pessoa consta de diploma próprio. Tal diploma nunca chegou a ser aprovado.

Com a L. 62/2007 foi uniformizado o regime jurídico das instituições de ensino superior.

No artigo 9º nº 5, al. J, refere-se que serão objeto de regulação genérica por lei especial o regime do pessoal docente das instituições privadas. Mas refere-se também “observado o disposto na presente lei e em leis gerais aplicáveis…” – O artigo 53º refere que o regime do pessoal docente e de investigação das instituições privadas é aprovado pro decreto-lei.

Tal regulamentação continua sem aprovação.

No artigo 42º al b) refere-se como condição para a criação e funcionamento de um estabelecimento de ensino, dispor de um corpo docente que satisfaça o disposto no capítulo III do título II. Note-se o disposto no artigo 50º, onde se refere que devem dispor de um quadro permanente com a dimensão e nos termos estabelecidos nos estatutos das carreiras docentes e de investigação científica.

Não restam dúvidas de que relativamente ao quadro e habilitações exigidas, as instituições privadas devem conformar-se com o D.L. 205/2009.

No artigo 52º (do referido capitulo) refere-se quanto aos estabelecimentos de ensino privado, que aos docentes destes deve ser assegurado uma carreira paralela à dos docentes do ensino público. No nº 2 refere-se que o pessoal docente desses estabelecimentos deve possuir as habilitações e os graus legalmente exigidos para o exercício de funções da categoria respetiva no ensino superior público.

Esta exigência e aquela garantia apontam no sentido e no que que concerne aos efeitos da entrada em vigor do D.L. 205/2009, à sua aplicação aos assistentes a exercer funções no privado. Dada a exigência de que no privado ou cooperativo possuam as mesmas habilitações, o diploma, no que a tal matéria se reporta, e para que aquele desiderato seja cumprido, é aplicável, ainda que com as necessárias adaptações.

Ora, se é certo terem-se eliminado as categorias de assistente e assistente estagiário, passando o doutoramento a ser o grau de entrada na carreira, eliminação e exigência aplicáveis ao setor privado e cooperativo, não é menos certo que se estabeleceu um regime provisório no já referido artigo 10º do diploma, em que o autor se estriba.

Refere o normativo:

1- A categoria de assistente, com as funções previstas no artigo 7.º do Estatuto, na redação anterior à do presente decreto-lei, subsiste enquanto existirem trabalhadores que para ela tenham transitado nos termos do presente artigo.

2- Os assistentes com contrato em vigor na data de entrada em vigor do presente decreto -lei transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo.

3- Para efeitos do número anterior:

…

5- Os assistentes com contrato em vigor na data de entrada em vigor do presente decreto -lei que, no período de cinco anos após essa data, venham a entregar a tese para a obtenção do grau de doutor e a requerer as provas para a sua defesa continuam a beneficiar do disposto no n.º 2 do artigo 11.º e no n.º 4 do artigo 26.º do Estatuto, na redação anterior à do presente decreto-lei, nas condições neles fixadas, sendo, em consequência, caso manifestem essa vontade, contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25.º do Estatuto, na redação dada pelo presente decreto -lei.

6- Se no termo do período a que se refere o número anterior o assistente se encontrar a beneficiar do disposto no artigo 5.º do Decreto -Lei n.º 245/86, de 21 de agosto, aquele período é prolongado até ao termo da prorrogação concedida.

…

A norma sofreu alterações com a L. 8/2010 nos seguintes termos:

Artigo 10.º

1- A categoria de assistente, com funções previstas no artigo 7.º do Estatuto, na redação anterior à do Decreto -Lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, subsiste enquanto existirem trabalhadores que para ela tenham transitado nos termos do presente artigo, continuando a considerar -se os seus titulares integrados em carreira.

…

5- Os assistentes com contrato em vigor na data de entrada do presente decreto-lei que, no período de seis anos após essa data, venham a entregar a tese para a obtenção do grau de doutor e a requerer as provas para a sua defesa continuam a beneficiar do disposto no n.º 2 do artigo 11.º e no n.º 4 do artigo 26.º do Estatuto, na redação anterior ao Decreto -Lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, nas condições neles fixadas, sendo, em consequência, caso manifestem essa vontade, contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25.º do Estatuto, na redação dada pela presente lei.

…

Este regime, permite aos antigos assistentes a exercer funções no ensino superior público, nas condições aí previstas, poderem vir a ser contratados como professores auxiliares.

O regime transitório não só estabelece a subsistência temporária da categoria, nos termos dos nºs 1ª 3 do normativo, como estabelece que os assistentes com contrato em vigor na data de entrada em vigor do decreto-lei que, no período fixado após essa data, venham a entregar a tese para a obtenção do grau de doutor e a requerer as provas para a sua defesa continuam a beneficiar do disposto no n.º 2 do artigo 11.º e no n.º 4 do artigo 26.º do Estatuto, na redação anterior à do presente decreto-lei, nas condições neles fixadas, sendo, em consequência, caso manifestem essa vontade, contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25.º do Estatuto, na redação dada pelo presente decreto-lei. E no nº 6 refere que se no termo do período a que se refere o número anterior o assistente se encontrar a beneficiar do disposto no artigo 5.º do Decreto -Lei n.º 245/86, de 21 de agosto, aquele período é prolongado até ao termo da prorrogação concedida.

O regime assim consagrado não é transponível para o setor privado. Do mesmo decorreria uma afronta ao regime legal estabelecido para os contratos a prazo, designadamente quanto à sua duração. Tal é a complexidade do regime que se o legislador tivesse pretendido aplica-lo no domínio do ensino superior privado tê-lo-ia referido. Ora o artigo refere expressamente o “ regime de contrato de trabalho em funções públicas…”

Não decorre daqui qualquer violação do princípio da igualdade, pois estamos no âmbito de diferentes setores. Todos os trabalhadores do setor privado estão sujeitos ao mesmo regime.

Contudo resulta claro que o legislador por questões não só de justiça como até por questões de praticabilidade e de permitir e garantir o regular funcionamento das instituições de ensino, quis fixar um período transitório, que considerou ajustado às necessidades de docentes e instituições, durante o qual, a categoria se mantém, e mais, di-lo na L. 8/2010, norma neste vertente com caráter interpretativo, “continuando a considerar-se os seus titulares integrados em carreira.”

Assim, mantendo-se a categoria ainda que transitoriamente integrada “ em carreira”, não há razão para considerar que no setor privado, por força da entrada em vigor da lei, os não doutorados veriam os seus contratos caducar de imediato, com base numa impossibilidade superveniente absoluta e definitiva de prestarem a sua atividade de docentes no ensino superior nos moldes contratuais acordados.

Não é crível que o legislador tenha pretendido para o setor privado, ao contrario do que fez para o publico, um regime que de um lado desampara completamente os trabalhadores, não lhes concedendo o benéfico da aquisição das habilitações necessárias, e de outro criaria certamente problemas graves às próprias instituições, assim despojadas de uma parte considerável dos seus docentes, obrigando-as a usar (com prejuízo dos trabalhadores e sem vantagens que se vejam para a qualidade do ensino, até porque pode aí perder-se algum estimulo na aquisição das habilitações necessárias) o mecanismo da contratação além do quadro (como assistentes convidados – artigo 32 do ECDU).

Do novo estatuto não resulta desde logo a eliminação da categoria de assistente. Assim, e porque nada é referido quanto ao ensino superior privado, enquanto por força do estatuto, se mantiver a categoria, considerando o prazo normal que decorre do regime provisório instituído, não há razão para alteração dos contratos no setor privado. Os contratos continuam em vigor, tal como estão, por tempo indeterminado se for essa a sua natureza, sendo que com o novo estatuto como que se lhes aponta uma condição resolutiva final.

Seja, a nova lei (ECDU) prevê para certo momento a impossibilidade de o contrato de manter e consequente caducidade (como decorrência da impossibilidade de prestação da atividade por falta de habilitações) caso a essa data o docente não possua as habilitações necessárias – doutoramento.

A não ser assim, ficaríamos com estatutos diferentes em termos de carreiras, entre público e privado, em termos insustentáveis. É que não está aprovado qualquer estatuto de carreiras para o privado. A lei prevista nos artigos 9, 5, j) e 53 do RJIES (L. 62/2007) nunca foi publicada. Assim e no privado deve ser respeitada a liberdade contratual, os contratos celebrados com respeita à lei, designadamente previstas nos respetivos estatutos, mantendo-se na medida em que não afrontem as exigências relativas aos quadros e habilitações exigidas, e em cada momento, e é, em condições de igualdade com o restante ensino superior, o público. O artigo 52º do ECDU refere que aos docentes no ensino privado deve ser assegurada carreira paralela à dos docentes do ensino superior público. Ora, a categoria de assistente, ainda que transitoriamente mantém-se.

Assim, em princípio nada obstava à manutenção do contrato, e por tempo indeterminado (com a apontada condição resolutivo que resulta do novo estatuto).

Ou de outro modo, aplicando por analogia o regime - Sobre aplicação analógica, vd. RL de 6/6/2102, processo nº 759/08.7TTALM.L1-4, www.dgsi.pt., embora no quadro de uma questão diversa, seguindo acórdão do STJ de 20/10/2011, processo nº 1531/08.0TTLSB.L1.S1 e referenciando outra jurisprudência.

O artigo 129º, 1, j) refere ser proibido ao empregador fazer cessar o contrato e readmitir o trabalhador, mesmo com o seu acordo, com o propósito de o prejudicar em direitos e garantias decorrentes da antiguidade.

Vem provado que o A. foi confrontado pela Ré “UNIVERSITÁRIA” com a outorga dos contratos de docência além quadro como condição para a continuação do exercício da sua docência. Tendo o vice-presidente da Ré «“UNIVERSITÁRIA”» e diretor da sua Escola de “L”, inicialmente de forma verbal e depois por escrito, expressamente referido ao Autor (e outros seus colegas) que a «“UNIVERSITÁRIA”» não aceitava ou reconhecia qualquer “situação jurídica de transferência” – factos 74 e 75. O autor assinou os contratos para assegurar a manutenção da sua relação de trabalho – facto 76.

Com os contratos de docência além do quadro pretendeu-se, como resulta dos factos contornar a situação jurídica da transferência, resultando assim prejudicados os direitos e garantias do autor decorrentes da antiguidade.

Assim sendo o contrato de docência além do quadro é nulo, devendo contabilizar-se toda a antiguidade do autor, já que ao lançar mão da cessação do contrato a ré violou os artigos 338º e 340º do CT.

A antiguidade reporta-se a 1/10/2001, contrato válido para a categoria de assistente como na decisão se refere. O autor não pode reclamar a categoria de professor auxiliar, pois não possui, já assim era quando foi promovido a tal categoria, as habilitações legalmente exigidas – artigo 117º do CT e 294º do CC – sem prejuízo do disposto no artigo 122º do CT.

Assiste ao autor direito a receber de retribuições vencidas, as que se vencerem até trânsito em julgado da sentença, conforme artigo 390º, 1 do CT.

A indemnização por antiguidade nos termos do artigo 391º do CT que se fixa provisoriamente, dado o disposto no nº 2 do artigo 391º, e considerando os 30 dias considerados em primeira instância, em € 24.066,45.

Quanto à autora

Valem as considerações expendidas a propósito do autor.

A A. não possui habilitações para a categoria de professora auxiliar que lhe foi atribuída pela Educa, pelo que tal atribuição padece de nulidade, por violação dos artigos 2º, 11º, 12º, 13º 40º e 41º do ECDU (D.L. 448/79 de 13/nov – exigência que se mantem no novo estatuto) e nos termos do artigo 113º do CT de 2003 (atual 117º). A falta de habilitações afeta apenas a promoção/atribuição efetuada pela Educa, não afetando o contrato celebrado em 1998 com o “A”, S.A.. O contrato mantêm-se para a categoria de assistente – 121º do CT.

Contudo, a nulidade da atribuição da categoria de professor, não afeta a produção de efeitos do contrato durante o tempo em que foi executado nessa categoria, nos termos do artigo 122º, 2 do CT.

Assim a vinculação à “Universitária” até 1/4/2011, data da celebração do primeiro contrato de docência além do quadro, mantêm-se nos termos de professora auxiliar, devendo considerar-se a partir de tal data deixou de estar em execução nos termos do ato modificativo inválido.

Contudo, caindo o referido ato (atribuição indevida da categoria de professora auxiliar), nada obstava à manutenção do contrato anterior, como assistente, sem prazo embora com condição, nos termos que se deixarem expostos para o autor, sendo os contratos de docência além do quadro nulos pelas mesmas razões.

A autora reclama diferenças salarias, invocando o recebimento de quantias inferiores aos professores auxiliares.

O artigo 59º da CRP dispõe no seu nº 2 que todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;

…

O princípio “trabalho igual salário igual”, constitui a concretização nesta sede do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP, e encontra eco nos artigos 23º ss. do CT.

O normativo faz apelo a uma igualdade material, devendo tratar-se de igual modo o que é essencialmente igual e de forma desigual o que é desigual. O que se pretende é impedir o abuso, o arbítrio, proibindo diferenciações sem justificação razoável e objetiva. Proíbe-se a discriminação.

Pode ocorrer diferenciação por exemplo baseada na produtividade e eficiência, nas habilitações, na qualidade, na antiguidade, de acordo com critérios objetivos controláveis.

Nos termos do nº 5 do artigo 25º do CT compete a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação.

Verifica-se pois uma parcial inversão do ónus da prova constante do artigo 342º do CC., ao trabalhador caberá demonstrar sempre a diferenciação salarial, acrescida da prova de uma destas circunstâncias:

- Ou da prova de que a situação de desigualdade constitui descriminação, provando as comuns circunstâncias, entre si e os trabalhadores em relação aos quais se considera descriminado, – demonstrando exercer as mesmas funções, com idênticas características conforme acima referidas, tendo as mesmas habilitações, etc…;

- Ou então demonstrando a verificação de um fator discriminativo, seja, um dos fatores elencados no nº 1 do artigo 24º do CT seja outro equiparado. Demonstrada a existência de um fator discriminativo, compete então ao empregador provar que a diferenciação assenta em critérios objetivos atendíveis.

Refere-se no Ac. Do STJ de 12/10/2011, www.dgsi.pt, processo nº 343/04.4TTBCL.P1.S1:

“… este Supremo Tribunal, quando chamado a dirimir litígios em que não se mostra invocado qualquer dos fatores caraterísticos de discriminação (v.g., sexo, idade, raça, etc.), tem entendido, em termos uniformes, que, para se concluir pela existência de discriminação retributiva entre trabalhadores, …, é necessário provar que os vários trabalhadores diferentemente remunerados produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade), competindo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado.

Com efeito … quem invoca a prática discriminatória tem igualmente de alegar e provar, além do diferente tratamento resultante de tal prática, os factos integrantes de um daqueles fatores de discriminação, uma vez que o juízo a emitir, …pressupõe que…‘em razão de um fator de discriminação uma pessoa seja sujeita a um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável’.

…”

No mesmo sentido o Ac. STJ de 12/18/2013, www.dgsi.pt, processo nº 248/10.0TTBRG.P1.S1.

No caso dos autos não resulta da prova suficientemente demonstrado que tenha ocorrido discriminação ou tratamento desigual abusivo. Não foi invocado qualquer fator de descriminação, nem se demonstrou que a prestação da autora e a dos demais categorizados como professores auxiliares, eram iguais designadamente em qualidade, dada a patente diferença de formação entre a autora e os restantes professores, que não se alegou não tivessem o grau adequado – doutor.

Improcede assim o pedido de diferenças salarias.

Contudo tem direito às diferenças no salário e subsídio de refeição, que resultam do que deveria receber e o que lhe foi pago, não obstando a tal condenação terem sido solicitadas as diferenças em função do ordenado de professor auxiliar, superior ao que assim será considerado.

Direitos da autora:

A R. EDUCA pagou à A. as seguintes retribuições:

. No mês de setembro de 2004, o valor mensal de 1.457,34€, acrescida de subsídio de alimentação.

. Entre os meses de outubro de 2004 e setembro de 2008, 1.501,06€ mensais, acrescida de subsídio de alimentação no valor de 106,40€.

. A partir do mês de outubro de 2008, o valor mensal de 1.415,00€, acrescida do subsídio de alimentação no valor de 106.40€.

Mais se provou que a partir de setembro (inclusive) de 2011, a R. EDUCA deixou de pagar a retribuição à A.

Assim e em outubro de 2008, ocorreu reduziu o valor da retribuição mensal da A., em violação do artigo 122º al. d) do Código do Trabalho de 2003.

Tem, assim, a A. direito às diferenças salariais que reclama, no valor global de €3.614,52 (outubro 2008 e agosto de 2011), e ainda:

- €950,67 (novecentos e cinquenta euros e sessenta e sete cêntimos) a título de retribuição de base de 19 dias de trabalho no mês de setembro de 2011; pela ré “Universitária”.

- €67,39 (sessenta e sete euros e trinta e nove cêntimos) a título de subsídio de refeição correspondente ao mês de setembro de 2011;

Até essa data, quem pagava a retribuição era a Educa. Assim devem ser condenadas ambas as rés nos termos do artigo 285, 2 do CT, tendo em conta a data em que foi comunicada a transmissão, pois que a omissão do cumprimento dos deveres informativos não deve beneficiar as obrigadas.

Tem ainda direito:

- Diferenças salarias a partir de outubro de 2011, considerando o salario devido de 1.501,06€ mensais, acrescida de subsídio de alimentação no valor de 106,40€ e os que foi sendo pago.

- Juros de mora sobre todas as quantias discriminadas, à taxa legal, desde a data da respetiva constituição em mora, ou seja, desde o último dia dos meses a que respeitam cada uma das diferenças salariais.

DECISÃO:

Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente em parte o recurso interposto pelo autor, improcedentes os restantes, alterando-se a decisão nos seguintes termos:

Quanto à autora:

Ponto A)

Declaro a existência da transmissão da posição de entidade patronal ocupada pela R. EDUCA para a cooperativa R. “UNIVERSITÁRIA” e consequentemente:

a- Condena-se a ré “Universitária” a reconhecer a autora como trabalhadora, nos termos e com a condição supra referidos, em regime de tempo integral.

b- Condena-se ambas as rés solidariamente a pagar à autora de diferenças salariais as seguintes quantias:

- €3.614,52 (três mil seiscentos e catorze euros e cinquenta e dois cêntimos) a título de diferenças salariais respeitantes ao período compreendido entre outubro de 2008 e agosto de 2011;

- €950,67 (novecentos e cinquenta euros e sessenta e sete cêntimos) a título de retribuição de base de 19 dias de trabalho no mês de setembro de 2011;

- €67,39 (sessenta e sete euros e trinta e nove cêntimos) a título de subsídio de refeição correspondente ao mês de setembro de 2011;

- Juros de mora sobre todas as quantias discriminadas, à taxa legal, desde a data da respetiva constituição em mora, ou seja, desde o último dia dos meses a que respeitam cada uma das diferenças salariais.

C- Condena-se a ré “Universitária” a pagar à autora as diferenças salariais, tal como supra referido, desde outubro de 2011 (inclusive).

- Juros de mora sobre todas as quantias discriminadas, à taxa legal, desde a data da respetiva constituição em mora, ou seja, desde o último dia dos meses a que respeitam cada uma das diferenças salariais.

Quanto ao autor:

- ponto D:

…

- Uma indemnização de antiguidade contada até ao trânsito em julgado da decisão judicial, provisoriamente fixada em € 24.066,45.

- As retribuições vencidas desde a data do despedimento e até trânsito em julgado da decisão, com as deduções referidas no nº 2 do artigo 390º do CT.

Quanto ao mais confirma-se o decidido.

Custas quanto à apelação do autor por este e ré “Universitária” na proporção de metade.

Quanto à apelação da autora, em 1/6 pela autora e 5/6 pela “Universitária”. Quanto à da Educa, custa pela R. “Universitária”.

Quanto à apelação da “Universitária”, por esta.

As de primeira instância nos termos aí fixados.

Guimarães, 19/11/2015

Antero Veiga

Manuela Fialho (vencida, apenas no que tange às diferenças salariais reclamadas pela autora, por entender que há violação do princípio "a trabalho igual, salário igual")

Alda Martins