05698/12 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Da nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade;

2. Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O Relatório.

1. O Exmo Representante da Fazenda Pública (RFP), dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, que julgou procedente a oposição à execução fiscal deduzida por Ana ………………….., veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

a) foram violados os artigos 24º da LGT, 350º e 351º do CC e 63/1, 252/2 e 258º do CSC

b) Porque as testemunhas ouvidas – Celestina ……………….. e António ………………….. – não têm conhecimento directo das vicissitudes e da forma como foi gerida a originária devedora “B……………., Lda.”, uma vez que nunca se relacionaram com esta, nunca tendo feito parte dos seus órgãos sociais ou nela exercido quaisquer outras funções, sido seus clientes ou fornecedores, apoiando-se o depoimento da primeira testemunha em conversas tidas com a oponente/recorrida e o depoimento da segunda testemunha em conversas havidas “com o sr. B……..” que, além do mais, lhe “dizia que tinha de falar com a patroa, a dona Ana ……….”, ou seja, aparentemente corroborando o exercício de facto da gerência da originária devedora pela ora oponente/recorrida Ana ………….. Assim, não terá logrado a oponente/recorrida fazer a contraprova do não exercício da gerência de facto, tal como exigido pelos artigos 350º e 351º do Código Civil, uma vez não terem as testemunhas inquiridas conhecimento directo do exercício da actividade da originária devedora e da forma como esta era gerida, e muito menos logrado fazer a prova em contrário.

c) Por outro lado, é de evidenciar que estão em causa nos presentes autos dívidas de IRC dos anos 2001 e 2002 (e de coimas cujo prazo legal de pagamento ocorreu em 24 de Setembro de 2006) e não dívidas do ano de 1998, estas sim concernentes aos processos nº 1/00.9TELSB – que correu termos no 3º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Ovar –, e nº 25/01 – que correu termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial da Guarda. Ambos os processos judiciais respeitam, pois, a infracções bem como a imposto em falta do ano de 1998, nada referindo quanto aos anos subsequentes a 1998.

d) Depois, no seguimento do já evidenciado pelo órgão de execução fiscal em sede de reversão, através de escritura pública celebrada em 19/11/1998 a oponente/recorrida adquiriu a totalidade do capital social da originária devedora tornando-se sócia única e única gerente, “sendo necessária e suficiente a sua assinatura para obrigar a sociedade”, sendo a alteração do pacto social objecto de registo na matrícula da sociedade em 10/12/1998. É referido pela testemunha António Júlio Fernandes Gonçalves que “a dona Cristina só a conheceu no dia da escritura. Quem trabalhava lá no armazém era o sr. Barata, António ………………”. “Nunca pagaram os meses de renda. Falava com o sr. B…………. Ele dizia que tinha de falar com a patroa, a dona Ana ……….”. “Não sabe se a firma depois de 1999 teve actividade. Ali nunca mais viu ninguém. Nunca lá viu a dona Cristina a trabalhar.” Ora, o que é certo é que aparece a oponente Ana Cristina como sócia única e única gerente, “sendo necessária e suficiente a sua assinatura para obrigar a sociedade”, referindo a testemunha António ……….., relativamente ao não pagamento das rendas que lhe eram devidas pela originária devedora “B …………, Lda.”, que “falava com o sr. ……..” e que este “dizia que tinha de falar com a patroa, a dona Ana ……………..”.

e) Ora, constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que os preceitos legais lhes impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento, sendo que as funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo [artigo 256° do Código das Sociedades Comerciais (CSC)]. Mais. A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos relativamente a terceiros – artigo 3/1 alínea m), artigo 14° e artigo 15/1 todos do Código do Registo Comercial (CRC) –, sendo que o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica nos precisos termos em que ali está definida – artigo 110 do CRC. Não podendo confundir-se a situação jurídica definida no registo com o efectivo exercício dessa gerência, face ao registo o que se presume não é a gerência efectiva mas sim a gerência nominal, ficando terceiros, e no presente caso a Administração Fiscal, dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre do artigo 63/1, do artigo 252/2 e do artigo 258°, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente. O que é verdade é que, no caso dos presentes autos, além de se aceitar que por força da presunção natural (ou judicial) decorrente da inscrição no registo, competia ao responsável subsidiário provar factos que pusessem em dúvida o exercício da gerência de facto, verifica-se que a oponente não conseguiu ilidir a presunção de gerência de facto resultante da nomeação como gerente de direito ao não apresentar provas de factos que apontem em sentido contrario. Ademais, ainda que fosse outro a praticar todos os actos de gerência, isso não significaria sequer que a oponente não pudesse ser considerada gerente de facto. E igualmente, independentemente de existir ou não procuração para aquele efeito, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela terceira pessoa em representação da sociedade devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (conforme artigo 258° do Código Civil (CC)) e, mesmo não existindo procuração, deverão ter- se como ratificados (artigos 262° e 268° do CC). Isso tudo resulta numa manifestação clara da prática de actos representativos da mesma sociedade. Daqui resulta, pois, que a responsável subsidiária não só não conseguiu ilidir a presunção da gerência de facto resultante da sua condição de gerente nominal, como está demonstrado que ela efectivamente praticou actos de gerência na sociedade originária devedora. Assim, conforme evidenciado pelo órgão de execução fiscal, verifica-se o requisito previsto no artigo 153/2 alínea a) do Código de Procedimento e de Processo Tributário e os previstos no artigo 24/1 alínea b) da LGT e no artigo 8/1 alínea b) do RGIT de reversão contra a ora oponente.

f) Por outro lado não se verifica a existência de caso julgado, como pretenderá fazer-se demonstrar ao serem invocados os processos nº 1/00.9TELSB – que correu termos no 3º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Ovar –, e nº 25/01 – que correu termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial da Guarda. Desde logo ambos os processos judiciais respeitam, como já referido, a infracções bem como a imposto em falta do ano de 1998, nada referindo quanto aos anos subsequentes a 1998. Depois, nos processos 1/00.9TELSB e 25/01, cujas certidões se encontram juntas aos autos, apenas se absolve a oponente do crime de fraude fiscal e de associação criminosa no primeiro, e se dá a não pronúncia pela prática dum crime de abuso de confiança fiscal no segundo (sempre tendo em conta que estes processos se referem a dívidas do ano de 1998). Não estão, pois, em causa nestes processos a reversão da execução contra a oponente, nem a execução fiscal ou a correspondente dívida, nem a liquidação que lhe deu origem, matérias cuja apreciação e decisão nem sequer são da competência dos tribunais comuns. O processo penal fiscal respeita à prática de crimes fiscais e se alguma relação é estabelecida entre ele e os processos judiciais relativos aos actos tributários, é a dependência daquele em relação a decisões que sejam proferidas nestes (vd. artigos 47° e 48° do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6 e anteriormente artigos 50° e 51° do RJIFNA). São as sentenças proferidas em processo de impugnação judicial ou de oposição que constituem caso julgado para o processo penal tributário e não o inverso, como se pretende. Além disso, os pressupostos ou elementos típicos do crime fiscal, mesmo estando em causa faltas de entrega de tributos, não são coincidentes com os da liquidação ou da existência da dívida tributária nem com os da instauração do processo executivo e da reversão contra responsáveis, sendo, além do mais, os pressupostos da responsabilidade tributária muito menos exigentes do que os da responsabilidade penal. Por outro lado, sempre faltariam os requisitos de que os artigos 497º e 498º do Código de Processo Civil fazem depender a verificação da excepção de caso julgado (ao que acresce o facto das dívidas em causa naqueles processos – IRC/98 e IVA/98 – nada terem a ver com as dívidas ora em causa – IRC/2001 e 2002 e coima/2006).

g) Constata-se ainda que a oponente/recorrida ao celebrar a escritura de aquisição das quotas da “B…………………, Lda.” e ao assumir a gerência da mesma, tornando-se dona e senhora dos destinos da sociedade, pelo menos formalmente, podendo inclusive proceder à sua venda ou dissolução e liquidação, não dá a conhecer aos autos qualquer esforço que terá envidado no sentido de lutar ou denunciar o “logro” em que terá caído. Assim, a ora oponente não nos dá conta de quaisquer medidas concretas que tenha adoptado no sentido de tentar evitar chegar à presente situação, se é que adoptou algumas.

h) Depois ainda, é de evidenciar a natureza orgânica da relação entre o corpo directivo duma empresa e a sua existência jurídica, não tendo esta razão de ser sem os órgãos que a compõem e que por ela decidem, para além da natureza contratual existente. Neste sentido é de evidenciar mais uma vez que a gerência de direito faz presumir a gerência de facto. Por outro lado, a culpa na insuficiência do património societário pode resultar não apenas de condutas comitivas, como omissivas, em particular o não exercício, por desinteresse, das funções de administração ou gerência. É fundamento de responsabilidade tributária essa conduta, já que o abandono ilegítimo dessas funções configura um facto ilícito e culposo para efeitos de aplicação do regime da responsabilidade subsidiária. A titularidade do cargo de administrador ou gerente é um verdadeiro poder-dever e não um simples direito a favor de quem é conferida: cria também, para efeitos fiscais, simultaneamente direitos e obrigações.

i) No que se refere aos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida, eles constam dos autos, tendo sido juntos quer pela oponente/recorrida, quer pela fazenda.

Pelo que, com o mais que Vossas Excelências se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao recurso e em consequência ser revogada a decisão recorrida.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito suspensivo.

A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, já que a recorrente não logrou fazer qualquer prova atinente ao exercício de funções pela ora recorrida.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se se mostra provado que a ora recorrida tenha exercido as correspondentes funções de gerente para que fora nomeada, não sendo de conhecer de quaisquer outras, por prejudicadas, ao responder-se negativamente.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo”, fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

1. Desde 22/08/1986, encontra-se inscrito/registado na Conservatória do Registo Comercial da Guarda, o contrato da sociedade por quotas, B………….. – Bebidas …………………, Lda., com sede na Guarda, cujo objeto social se reporta ao comércio por grosso de bebidas e produtos alimentares e outros, sendo o capital de Esc. 2.000.000,00 – cfr. fls. 255 dos presentes autos;

2. Em 19/11/1998, por escritura de cessão de quotas, “(…) António ……………. e mulher, Maria ………………………………, cedem a Ana Cristina ………………………, divorciada, a quota de valor nominal de um milhão e novecentos mil escudos, que gera em nome do marido, com todos os correspondentes direitos e obrigações, pelo preço de um milhão e novecentos mil escudos (… ) António ………………….. e mulher, Ana ……………….. (…) cedem à Ana ………………., a quota do valor nominal de cem mil escudos(…) Pela terceira outorgante, foi ainda dito que é agora a única e atual sócia da sociedade “B…………..-Bebidas ……………., Lda.(…)” A gerência pertence a Ana ……………… sendo necessária e suficiente a sua assinatura para obrigar a sociedade. Nesse ato António …………………, renúncia à gerência. Estes atos foram devidamente registados em 20/12/1998 na Conservatória do Registo Comercial da Guarda - cfr. fls. 503 - 504 e 505 - 506 dos presentes autos;

3. Ana …………….. residia, em 1998, na Rua ……….., nº 23, r/c, em Lisboa, sendo que, em 2010, residia na Praceta ………….., nº 8, 1º Dtº, ……………, Concelho de Sintra – cfr. fls. 2 - 4 e 505-506 dos presentes autos;

4. A Ana ……………….., foi abordada, ocasionalmente, numa discoteca em Lisboa, por dois sujeitos de nomes Miguel e Oliveira, que lhe proposta de emprego na empresa B ……………., com promessa de que a empresa se iria mudar para Lisboa, passando a partir daí a trabalhar para a mesma e auferindo o vencimento mensal de Esc. 200.000$00 – depoimento da testemunha Celestina …………………………..;

5. Um dos sujeitos alegando que se encontrava em processo de divórcio, referiu à Ana …………………., que precisava que ela viesse à Guarda realizar escritura pública e que fosse ela a constar na mesma como sócia -gerente da empresa B………………. Disse-lhe que seria uma situação temporária, apenas por ocasião do seu divórcio - cfr. depoimento da testemunha Celestina …………………;

6. Passado, cerca de um mês, após a escritura, um desses sujeitos veio ter com a Ana ………………., para que ela assinasse uns papéis, o que fez - cfr. depoimento da testemunha Celestina ………………………..;

7. Nunca mais a oponente contactou com alguém que respeitasse à B…………………., não obstante continuar à espera que a empresa se mudasse para Lisboa, para aí trabalhar. Entretanto, como se encontrava desempregada, fazia limpezas era “mulher a dias” - cfr. depoimento da testemunha Celestina ………………;

8. A única vez que se deslocou à Guarda, foi para realizar a escritura pública de cessão de quotas em 19/11/1998 e nunca esteve nas instalações da empresa - cfr. depoimento da testemunha Celestina …………….. e de António ……………….;

9. Não praticou quaisquer atos de gerência da empresa, não falou e assumiu obrigações com fornecedores ou clientes, não disponibilizou dinheiros da empresa, da mesma forma que nunca teve, em consciência, assumir responsabilidades da empresa perante terceiros, dado que apenas tinha feito um favor ao José ………………. e sempre se assumiu como futura empregada da empresa - cfr. depoimento da testemunha Celestina ……………………………….

10. A Ana ……………………, não estava ciente das responsabilidades assumidas com a escritura pública de cessão de quotas, em 1998, tendo ficado com uma depressão por motivo dos problemas que decorrem posteriormente, com a sua indiciação por associação criminosa de origem fiscal - cfr. depoimento da testemunha Celestina ……………………..;

11. Até ao fim do ano de 1998, quem chefiava o armazém da sociedade B……………. e trabalhava com um empilhador, era um senhor de nome António ………………, nunca tendo sido vista lá a trabalhar a Ana ………………… – cfr. depoimento de António ……………………..;

12. A Ana …………………… veio a ser absolvida no âmbito do processo nº 1/00.9TELSB, 3º Juízo da Comarca de Ovar, onde vinha acusada por crime de fraude fiscal e um de associação criminosa, respeitante à apropriação de IEC e IVA, nos períodos de 26/11/1998 e 12/12/1998, em consequência de transações simuladas. Dessa sentença, ficou provado que “A B…………………….., Lda. foi titular de um entreposto fiscal de armazenagem de bebidas alcoólicas que iniciou a sua atividade em 21/05/1993 (…) tendo o seu estatuto de fiel depositário autorizado sido revogado em 14/12/1998. (…) Todas as transações de bebidas alcoólicas por si efetuadas, receções em suspensão de IEC e introdução no consumo ocorreram no período de 26/11/98 e 14/12/98, período em que era sócia-gerente a arguida Ana …………………………. No entanto, esta arguida, embora formalmente sócia-gerente da B ……………., Lda., não teve qualquer intervenção efetiva na atividade e funcionamento do entreposto fiscal, apenas tendo participado na celebração da escritura pela qual se tornou sócia-gerente. Desde 19/11/98, data em que o entreposto fiscal B ………………, Lda., transitou formalmente para a arguida, Ana …………., e até à data do seu cancelamento em 14/12/98, a gerência pertenceu de facto, ao arguido José ………………………., que pagou os custos de aquisição e funcionamento da sociedade e a geriu através do arguido, António ……………….. que, no terreno, praticou todos os atos necessários à «lavagem do IEC» (…) “ – cfr. fls. 17 a 459 dos presentes autos;

13. A empresa B……………..…….. só praticou operações comerciais entre 26/11/98 e 14/12/98 – cfr. sentença do 3º Juízo do Tribunal de Ovar a fls. 17 a 459 dos presentes autos;

14. No âmbito do processo nº 25/01, que correu termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda, a Ana ……………………….., veio a ser «não pronunciada» pela prática em autoria material e na forma continuada, de um crime de Abuso de Confiança Fiscal, conforme decisão instrutória a fls. 464 a 470 dos presentes autos;

15. Em 08/03/2010, a oponente Ana ………………………., veio a ser citada, através de carta registada com aviso de recepção, de que é executada por reversão da devedora originária, B ……………….. - Bebidas …………………………………, Lda., para no prazo de 30 dias proceder ao pagamento da quantia exequenda no valor de € 1.010.630,98 – cfr. fls. 545 a 548 dos presentes autos;

16. A dívida em processo de execução fiscal, que foi revertida contra a oponente é referente a dívidas de imposto indicadas no quadro seguinte:

Origem da DívidaPeríodoData Lim.Pag. Vol.Quantia Exequenda

IRC200229/12/2005€ 475.476,47

IRCJ. Comp. 200229/12/2005€ 9.431,36

Ot. E. A. DGCI200624/09/2006€ 44,50

Coima DGCI200624/09/2006€ 205,00

Ot. E. A. DGCI200624/09/2006€ 44,50

Coima DGCI200624/09/2006€ 205,00

Ot. E. A. DGCI200624/09/2006€ 44,50

Coima DGCI200624/09/2006€ 205,00

IRC200104/08/2005€ 507.174,90

IRCJ. Comp. 200104/08/2005€ 17.799,75

TOTAL € 1.010.630,98

- cfr. fls. 546 dos presentes autos;

17. Em 26/11/2009, a Conservatória do Registo Comercial de Coimbra, após elaboração de auto de notícia, à sociedade B-………… – Bebidas ……………………., Lda., por não ter procedido ao depósito dos documentos de prestação de contas durante dois anos consecutivos, e informa a Administração Tributária da omissão da declaração de rendimentos pelo mesmo período. Por esse motivo, procede à sua dissolução e liquidação com o nº 514/2009 – cfr. fls. 471 e 472 dos presentes autos;

18. A presente oposição é entregue no Serviço de Finanças da Guarda em 19/04/2010

Dos Factos Não Provados:

Não existem factos relevantes para a decisão que importe destacar como não provados.

Motivação

A convicção do tribunal formou-se com base na análise crítica dos documentos juntos aos autos e dos depoimentos das testemunhas, expressamente referidos no probatório supra.

Celestina …………., é amiga de Ana ………………… desde 1995, tendo a oponente vindo a confidenciar-lhe em 1998, que conhecera uns sujeitos que lhe pediram para ser sócia-gerente da B………….. em troca da promessa de emprego na mesma sociedade e assegurou que a oponente nunca praticou qualquer ato que se prendesse com a gerência da B…………………………. Mais tarde, presenciou a depressão da oponente que se manifestou face às preocupações decorrentes dos processos judiciais e fiscais em que a mesma se viu envolvida.

António ……… ………………………….., fundador e anterior sócio- gerente da B………………., afirmou que cedeu a sua quota à oponente e atesta só a ter visto na data e por ocasião da escritura de cessão de quotas. Confirmou não ter visto a oponente na empresa, no armazém, afirmando que os contatos eram sempre feitos com Sr. Barata e que nunca viu lá mais ninguém.

Deu conta que, em 1998, um sujeito o havia contatado para adquirir as quotas da B……………, afirmando que pertencia a um grupo que vinha da Europa e que se queria implantar na Guarda.

Declarou ainda, que a B………., após a escritura de cessão de quotas só exerceu a atividade um a dois meses.

Os depoimentos das testemunhas foram credíveis, não só pela argumentação que se manifestou dentro de uma linha factual homogénea traçada pelas mesmas, a qual é reforçada pela prova documental existente nos autos.

4. Para julgar procedente a oposição à execução fiscal deduzida considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que a AT não logrou provar que a oponente tenha exercido as correspondentes funções de gerência para que foi nomeada, como lhe cabia, pelo que a mesma não pode ser responsabilizada, subsidiariamente, pelas dívidas exequendas em causa.

Para a FP ora recorrente, de acordo com matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, é essencialmente contra esta não prova da gerência efectiva por parte da ora recorrida que vem a esgrimir argumentos tendentes a este Tribunal exercer um juízo de censura sobre a sentença recorrida conducente à sua revogação, por a mesma não ter feito a contraprova do não exercício dessa gerência, por as testemunhas inquiridas não terem conhecimento directo de tais factos, bem como não existir caso julgado entre a decisão proferida no processo n.º 1/00.9TEEELSB, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ovar, pugnando que a mesma tenha exercido as correspondentes funções para que fora nomeada.

Vejamos então.

De acordo com o quadro constante do ponto 16. da matéria de facto provada, a execução fiscal em causa, reporta-se a dívidas diversas do período de 2001 a 2006, sendo-lhe assim aplicável o regime da LGT, como lei vigente ao tempo do nascimento das mesmas, seu art.º 24.º, como bem se fundamentou na sentença recorrida, e quanto às coimas, as normas dos art.ºs 7.º-A do RJIFNA, 112.º da LGT e 8.º do RGIT, conforme o tempo em que nasceram os respectivos factos delas integradoras.

Desde que o administrador ou gerente tivesse exercido as correspondentes funções (gerência de facto), respondia perante o credor, solidariamente com os outros administradores ou gerentes e subsidiariamente em relação à sociedade, por todas as dívidas de natureza fiscal ou equiparadas, e isto quer tais dívidas tivessem nascido nesse período, quer no mesmo tivessem sido colocadas à cobrança, encontrando-se os dois períodos de tempo abrangidos por o mesmo tipo de responsabilidade subsidiária

Esta norma do art.º 24.º, n.º1 e alínea b) da LGT, rezava assim:

1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas, são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a)

b) Pelas dívidas tributárias cuja prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Sempre a doutrina entendeu e bem como a jurisprudência, que aquela responsabilidade dos administradores ou gerentes, apenas impendia sobre quem, efectivamente, exercera os correspondentes cargos, a que se chamavam os gerentes efectivos.

Mas uma vez nomeados para o exercício de tais cargos, presumiu-se, durante um largo espaço temporal, o exercício das correspondentes funções. Presunção meramente natural ou judicial, que não legal, assente nas máximas da experiência, de quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade.

Impossibilitadas de agir por si próprias, com efeito, as pessoas colectivas só podem proceder por intermédio de certas pessoas físicas cujos actos praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva (e no âmbito dos poderes que lhes são atribuídos) irão produzir as suas consequências na esfera jurídica dessa mesma, pessoa.

A tais indivíduos costuma dar-se o nome de órgãos da pessoa colectiva...formam a vontade da pessoa colectiva... e no caso dos externos, são eles quem exterioriza a vontade da pessoa colectiva. Trata-se, pois, de órgãos externos ou executivos...in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, de Manuel A. Domingues de Andrade, pág. 115 e segs.

É ao responsável subsidiário que, em sede de oposição à execução fiscal, cabe o ónus da prova de que não exerceu a gerência de facto ou efectiva - cfr. A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário, Comentado e Anotado, 1997, na anotação 8. ao art.º 13.º, e, na jurisprudência, por todos, o acórdão do STA de 11.10.1995, publicado na CTF n.º 381, pág. 311 e segs.

Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, como dispõe a norma do art.º 349.º do C.C.

Conforme a indução ou inferência é feita pela própria lei, que do facto conhecido presume a existência do facto desconhecido, sem dependência de apreciação do juiz, ou é feita por este através das regras da vida (id quod plerumque accidit),a presunção diz-se legal, ou natural (simples ou judicial) - cfr. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil, 1960-1961, págs. 485 e 486.

A presunção, de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, não é uma presunção legal (estabelecida expressa e directamente na lei), mas uma presunção simples, apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experiência comum - e que, como se sabe, é admitida só nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal, de acordo com o disposto no art.º 351.º do C. C.

Por isso, não vale a regra inserta no n.º2 do art.º 350.º do C.C., própria para as presunções legais - as quais, para serem destruídas (nos casos em que a lei o permite) têm de ser ilididas mediante prova em contrário.

No caso de presunção natural, não é necessário fazer a prova do contrário do facto presumido. Não é necessário que o oponente, desfavorecido com tal presunção, faça prova do não exercício da gerência.

Em casos de presunção simples ou natural, basta abalar a convicção resultante da presunção, e não, necessariamente, fazer prova do contrário do facto a que ela conduz - cfr. neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos desta Secção do TCA de 16.12.1997 e de 3.2.1998, recursos n.ºs 65 229 e 39/97, respectivamente.

O carácter constitutivo do registo para as sociedades comerciais e sociedades civis, como proclama o ponto 8. do Dec-Lei n.º 403/86, de 3 de Dezembro - diploma que aprovou o Código do Registo Comercial - não se prende com a prova da ilisão da gerência de facto que para o gerente nomeado lhe advém, precisamente dessa nomeação, a qual pode ser efectuada por qualquer meio de prova, por se tratar de uma mera presunção natural ou simples, nos termos do disposto no art.º 351.º citado, não tendo de ser através de prova documental, através da inscrição efectiva da respectiva renúncia na mesma Conservatória, operando a renúncia mesmo que não levada a registo, por lhe ser aplicável a norma do n.º2 do art.º 13.º do Código do Registo Comercial (1) Cfr. no mesmo sentido o acórdão do STA de 2.6.1999, recurso n.º 23.708

No caso, a prova da base da presunção e que é a nomeação da ora recorrida como gerente de direito, face à matéria fixada nos pontos 2. do probatório e respectivo doc. de fls 503 a 507 dos autos de oposição, que a suporta, dúvidas se não colocam nessa prova, e nem a ora recorrida veio colocar tal matéria como controvertida, pelo contrário, na matéria dos art.º 4.º e segs da sua petição inicial de oposição, antes a confessa, o que já não acontece, com parte da ilação a extrair dessa mesma nomeação, a eventual gerência de facto ou efectiva daí decorrente, segundo a qual, com base na máxima da experiência de todos os dias, de quem é nomeado para um cargo o irá, em princípio, exercer na realidade, o que a nossa jurisprudência veio a deixar de aceitar, com esta ampla dimensão, tendo sofrido uma inflexão no sentido de que, só por si, essa nomeação (base da presunção natural) deixou de ser suficiente para poder chegar à conclusão do exercício dessa gerência efectiva (facto desconhecido e complexo a extrair não só de tal nomeação como também das regras da experiência e de outros factos que, em seu seguimento, tenham sido praticados pelo gerente ou administrador nomeado), como se pode ver do acórdão do Pleno do STA de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, jurisprudência que tendo em conta o seu posterior acatamento pelas decisões dos restantes tribunais, designadamente por este TCAS, é de seguir, tendo em vista, para além do mais, a obtenção de uma interpretação e aplicação uniformes do direito, como proclama a norma do art.º 8.º, n.º3 do Código Civil, o que deve ser especialmente prosseguido pelos tribunais de grau hierárquico inferior relativamente às decisões proferidas pelo tribunais de grau hierárquico superior, pelo que dela, também, iremos fazer aplicação.

No caso, a ora oponente face à aquisição de quotas e alteração do pacto social da originária devedora, lavrado pela escritura pública de 19-11-1998, desde logo foi nomeada a única gerente, por alteração do art.º 5.º do pacto social, como se pode ver da cópia de tal escritura pública de fls 505/507 dos autos, factos que só em 10-12-1998 foram levados ao registo comercial, como se pode ver da cópia da citada certidão de fls 503 e 504, o que contudo é indiferente para o desfecho da presente causa, tendo assim a reversão da execução contra a mesma sido operada dentro do período de tempo em que a mesma havia sido nomeada gerente da mesma sociedade.

Aceite a jurisprudência acima citada, de que só por si a nomeação de gerente de direito não constitui a base suficiente da presunção do exercício das correspondentes funções, que a mesma continuava a manter, veremos se a mesma dentro destes períodos de tempo, praticou quaisquer actos dos que normalmente são acometidos aos administradores ou gerentes, para desta forma podermos concluir se a mesma pode ou não ser considerada gerente efectivo ou de facto nos períodos em causa, para assim ser responsabilizada por tais dívidas.

Desde logo, cabe realçar que a sentença recorrida, nesta matéria, nenhuma fez fixar relativa a tais actos que a mesma tenha praticado nos respectivos períodos de tempo, sendo certo também certo que a ora recorrente não impugnou tal matéria de facto nos termos legais – cfr. art.º 685.º-B do CPC, na actual redacção e a aplicável – o que levaria à rejeição do mesmo, nesta parte, nos termos do estatuído na norma do n.º1 do mesmo artigo.

Ainda que a recorrente tenha questionado a credibilidade dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, como se pode colher da matéria das suas conclusões a) a d), o certo é que não cumpre tal ónus especificado da concreta indicação dos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e nem os concretos meios probatórios constantes dos autos na gravação realizada que impunham decisão diversa sobre os mesmos, o que obsta a que este Tribunal proceda ao reexame de tal matéria de facto, especialmente da ancorada em tais depoimentos prestados por essas testemunhas inquiridas, podendo apenas aquilatar se dos autos existem documentos que façam prova bastante da factualidade atinente a tal gerência efectiva, e que, nos termos da alínea a) do n.º1 do art.º 712.º do CPC, oficiosamente, possa este Tribunal conhecer, em ordem à prova de tal fundamento.

Porém, dos autos, nenhuma prova documental vimos junta com essa virtualidade, nem com a informação de fls 476/477 dos autos (aliás, apenas fundada na presunção de gerência efectiva do mera decorrência da sua nomeação para tal), nem com a sua contestação de fls 592 e segs, pelo que a matéria de facto fixada no probatório da mesma sentença não pode deixar de manter-se, nos exactos termos que dela constam.

E dela resulta, sem sombra de dúvidas, que inexiste qualquer prova que a ora recorrida tenha exercido as correspondentes funções de gerente para que foi nomeada, ainda que como gerente única, como flui dos seus pontos 3. a 12. do probatório fixado na sentença recorrida, antes dos mesmos resulta que a ora recorrida se terá mantido completamente alheada da condução do eventual giro comercial prosseguido pela originária devedora, nesse período temporal, onde nem a “assinatura de uns papéis”, como consta provada na matéria do seu ponto 6., pode ter relevo para o efeito, quando os mesmos não são concretamente identificados sequer como atinentes à “vida” da mesma sociedade, pelo que a sentença recorrida não pode deixar de se manter ao ter entendido que a AT não logrou provar que a mesma tenha exercido as correspondentes funções de gerente para que fora nomeada.

É assim de negar provimento ao recurso e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu e por este fundamento, não sendo de conhecer de quaisquer outros, por prejudicados – art.º 660.º, n.º2, ex vi do art.º 713.º, n.º2, ambos do CPC.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa,18 de Setembro de 2012

Eugénio Sequeira

Aníbal Ferraz

Pedro Vergueiro