Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
A. .. e outros, com os sinais dos autos, vieram interpor recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo, proferido em 30.03.2006, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação, por eles interposto, do despacho nº209/2001 de 18 de Outubro de 2001, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que havia determinado, a anulação do procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo, a nomeação de novo júri do concurso e a revogação do despacho de 19.06.2001, que homologou a lista de classificação final dos candidatos.
Os recorrentes apresentaram as suas alegações, onde enunciam as seguintes CONCLUSÕES:
A) Os Recorrentes são candidatos ao concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no DR II Série, nº279, de 30.11.99.
B) Todos eles foram aprovados com as classificações referidas na lista de classificação final publicada pelo Aviso nº9067/2001, no DR II Série de 17.07.2001 a qual fora homologada por despacho do Director Geral dos Impostos, de 19.06.2001.
C) Acontece, porém, que, posteriormente, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, através do Despacho SEAF nº209/2001, de 18.10.01, de que os Recorrentes tomaram conhecimento com a publicação do Despacho do Director-Geral publicado a 21.11.2001, determinou (entre outras medidas que no caso não interessam), o seguinte:
- a anulação do procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso;
- a nomeação de novo Júri do Concurso;
- “ que seja ( fosse) revogado” o despacho de 19.06.2001 que homologou a lista de classificação final dos candidatos.
D) Ao abrigo da estatuição III do referido Despacho SEAF, o Despacho de 12.11.01 do Director Geral dos Impostos, publicado a 21.11.01, veio revogar o anterior Despacho do mesmo Director Geral de 19.06.01, que homologara a lista de classificação final dos candidatos.
E) Tal Despacho do Director Geral dos Impostos é um mero despacho de execução do Despacho do SEAF, como já foi julgado por decisão transitada em julgado, que consta de fls.618 a 620, com a qual os Recorrentes se conformaram, nos termos de fls.623 a 624.
F) Assim sendo, o objecto do recurso é o Despacho SEAF nos segmentos I, II, III, supra referidos.
G) Esse acto é definitivo e recorrível porque revogou um acto anterior que, em termos definitivos, já estabelecera a derradeira palavra da Administração sobre a sorte do concurso, estando preenchido o requisito do artº 25º, nº 1 LPTA.
H) Nos termos do RIGF e do Despacho recorrido, com excepção do centro de exames de Setúbal, nos demais centros de exames em que se realizaram as referidas provas escritas, estas decorreram “ em ambiente de normalidade, no contexto próprio de um exame” (cfr. RIGF, pág. 1004), não se tendo verificado “factos dignos de registo, sobretudo que tenham posto em crise o normal desenrolar das provas” (cfr. RIGF, pág. 1007).
I) As irregularidades dispersas e escassas eventualmente ocorridas fora de Setúbal nunca teria determinado o despacho ora recorrido, como resulta do SEAF, já que tais irregularidades poderão sempre existir em quaisquer provas públicas e deverão ter por única consequência a exclusão dos prevaricadores.
J) Porém, no centro de Setúbal, ocorreu um quadro substancialmente diferente, uma vez que aí, com a participação de membros do júri, ocorreu um ambiente geral que facilitou uma fraude indiscriminada e que abrangeu um número indeterminado de candidatos.
K) Não é, pois, verdade aquilo que consta da resposta da autoridade recorrida, a fls. 663 destes autos, no sentido de que “ocorreu a impossibilidade de determinar quem copiou”, ou, pelo menos, para as provas ocorridas nalgumas das salas do centro de Setúbal.
L) Nenhum dos Recorrentes realizou as suas provas no centro de Setúbal, pelo que as irregularidades que aí ocorreram não afectaram – em qualquer caso - as provas que eles realizaram.
M) Perante este circunstancialismo, o Despacho ora recorrido optou pela anulação do procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso e pela revogação do Despacho que homologou a lista de classificação final do concurso.
N) Ao invés, os Recorrentes entendem que o procedimento adoptado deveria ter sido o seguinte:
a) Uma vez comprovada a existência de fraude no centro de exames de Setúbal, deveria ter sido revogada apenas a homologação das classificações dos candidatos que realizaram a prova de conhecimentos naquele centro, o que se deveria fundamentar na existência de um erro sobre os pressupostos de facto da decisão homologatória, deixando de pé todas as outras classificações obtidas nos outros centros de exame.
b) Por outro lado, a parte do acto respeitante à homologação da lista de ordenação dos candidatos, dada a sua natureza unitária e a sua relação de dependência relativamente à parte do acto que homologa as classificações dos candidatos, acabaria por cair por invalidade consequente, sem prejuízo de, por uma questão de clareza, o acto, nessa parte, poder ser expressamente revogado nessa data.
c) Posto isto, deveriam então realizar-se novas provas de conhecimentos em Setúbal, com um novo enunciado e dificuldade equivalente ao anterior, onde não deveriam ser admitidos os candidatos identificados como tendo participado na fraude ocorrida ( por uma razão disciplinar e após prévia conclusão do respectivo procedimento disciplinar) e os candidatos excluídos na primeira prova (por uma razão de justiça, uma vez que já haviam demonstrado não ter os conhecimentos necessários para os lugares a que se candidatarem).
d) Uma vez realizadas as novas provas, com o universo de candidatos definido e classificadas as provas respectivas, deveria proceder-se à elaboração de nova lista de ordenação dos candidatos, integrando no devido lugar os candidatos de Setúbal.
e) Finalmente, por Despacho do Director-Geral dos Impostos, deveriam ser homologadas as novas classificações, obtidas pelos candidatos de Setúbal - e apenas essas, homologando-se ainda, no mesmo acto, a lista de ordenação final de todos os candidatos.
f) - Em suma, nesta solução, a recomposição da legalidade passa, em primeiro lugar, por uma decisão de revogação anulatória parcial do Despacho do Director-Geral dos Impostos de 19.06.2001- isto é, uma decisão de invalidade limitada à homologação das notas dos concorrentes de Setúbal, por um lado e à lista de ordenação dos candidatos, por outro - e, em segundo lugar, pela prática de um conjunto de actos destinados a substituir os que estavam viciados.
g) Entende-se, pois, que, no caso dos autos, a recomposição da legalidade implica uma fase redutiva e uma fase reconstrutiva, nos termos expostos nas alíneas precedentes.
O) A solução proposta pressupõe, naturalmente, a divisibilidade do Despacho do Director-Geral dos Impostos de 19.06.2001, como parece indiscutível.
P) Considerando a divisibilidade do acto, verifica-se que as irregularidades ocorridas no centro de exames de Setúbal não provocam a invalidade total do Despacho do Director-Geral dos Impostos, de 19.06.2001, mas apenas das subpartes em que se homologam as classificações dos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de Setúbal e, consequentemente, da parte em que é homologada a lista de ordenação dos candidatos em mérito relativo.
Q) A alternativa entre a revogação total e a revogação ( anulatória) parcial do acto de homologação da lista de classificação final não é livre, estando condicionada pelos seguintes princípios:
- aproveitamento dos actos jurídicos;
- protecção da confiança;
- proporcionalidade;
- igualdade
R) Não se vislumbrando qualquer princípio impeditivo da conservação do acto de homologação da lista de classificação final na sua parte válida, e não sendo correcto aplicar o artº 292º do Código Civil à redução dos actos administrativos - pelo menos na medida em que aí se faz depender a redução da vontade dos autores do acto o princípio do aproveitamento dos actos jurídicos impede a eliminação da parte válida do despacho do Director-Geral dos Impostos, de 19.06.2001.
S) Em concreto, a parte válida do acto não pode ser revogada porque, a um tempo e autonomamente, constitui na esfera jurídica dos candidatos aprovados um direito subjectivo à classificação obtida - classificação da qual depende a respectiva aprovação e a integração na lista de ordenação dos candidatos - bem como um interesse legalmente protegido em relação ao provimento nos lugares vagos postos a concurso.
T) Ao contrário da revogação total, que se revela uma medida desnecessária e, meramente parcial do acto de homologação da lista de classificação final do concurso apresenta-se como uma medida adequada- porque capaz de restaurar a legalidade -necessária- porque não existe outra subjectivamente menos extensa- e equilibrada - na medida em que a reposição da legalidade, por definição, suplanta claramente os inconvenientes resultantes da medida proposta.
U) Não viola o princípio da igualdade repetir a prova apenas para os candidatos de Setúbal com um novo enunciado, desde que este tenha dificuldade equivalente ao da prova anteriormente realizada, porquanto a igualdade juridicamente exigível não pode ser naturalística e absoluta, mas tão-só relativa e sujeita a limites de ordem prática.
V) O Despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais nº209/2001, de 18 de Outubro, que determinou a revogação total do despacho de divisibilidade do acto e a sua invalidade meramente parcial, incorreu em ilegalidade, por violação dos princípios do aproveitamento dos actos jurídicos, da protecção da confiança - e com este, do artº 140º do CPA- da proporcionalidade e, finalmente, da igualdade, o que fere de um vício de violação de lei.
W) Assim sendo, tal despacho não devia ter determinado a revogação da homologação das classificações dos candidatos que prestaram as suas provas fora do centro de Setúbal, como acontece com todos os ora Recorrentes, nem devia ter determinado as outras estatuições que implicaram a anulação do procedimento e a nomeação de um novo júri com incidência na situação dos ora Recorrentes.
X) Finalmente, o acto recorrido não foi precedido da notificação a qualquer dos Recorrentes para exercerem o seu direito de audiência, não existindo qualquer fundamentação no sentido de a dispensar, a qual, mesmo que existisse motivo para o efeito ( o que não se aceita), não poderia, em qualquer caso, deixar de ter sido formulada.
Y) Deste modo, foram preteridas as regras e princípios constantes dos artº 100º a 105º e 144º do CPA, bem como do artº 38º do DL nº 204/98, de 11.07, no que respeita ao direito de audiência por escrito que assiste aos Recorrentes, o que fere os actos recorridos de vício de forma.
Contra-alegou a autoridade recorrida, CONCLUINDO assim:
1. Os recorrentes alicerçam a censura do acórdão recorrido num pretenso facto, com o que denunciam o desconhecimento dos factos efectivamente apurados pela investigação da IGF, que integram a matéria de facto dada como assente.
2. O douto acórdão recorrido fundou-se, com efeito, nos factos apurados pela investigação da IGF cuja ponderação é consentânea com os fundamentos e o sentido da decisão tomada.
3. Da investigação efectuada pela IGF resultou inequivocamente que a fraude ocorrida no procedimento concursal em causa não se circunscreveu ao centro de exame de Setúbal.
4. Os factos apurados pela IGF, designadamente a rapidez com que as soluções do teste circularam pelos candidatos, legitimam inteiramente o juízo formulado no douto acórdão recorrido de que seria pouco razoável supor que o acesso irregular às soluções ficasse circunscrito à zona de Setúbal.
5. Foi inteiramente provada a impossibilidade de apurar a totalidade dos candidatos “infractores”.
6. A impossibilidade de apurar a totalidade dos candidatos “ infractores” afastou necessariamente a hipótese de aproveitamento de qualquer acto subsequente à admissão dos candidatos ao concurso.
7. Face à impossibilidade de apurar a totalidade dos candidatos “ infractores”, objectivamente, todos os candidatos ficaram em igualdade de circunstâncias.
8. Da impossibilidade de apurar a totalidade dos candidatos “ infractores”, emergiu necessariamente a impossibilidade de divisão do acto de homologação da lista de classificação.
9. Não tinha no caso aplicação o trâmite da audiência de interessados previsto e regulado pelo CPA.
10. O douto acórdão recorrido não padece de qualquer erro, designadamente sobre os pressupostos de facto e, bem assim, fez uma correcta apreciação e aplicação dos preceitos legais, na circunstância, atendíveis, pelo que merece ser confirmado.
O Digno Magistrado do MP, acompanhando a argumentação expendida pelos Recorrentes, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional, já que o despacho impugnado, ao determinar a anulação de todo o procedimento posterior à fase de admissão ao concurso, incluindo as provas dos oponentes que não usaram de fraude na prestação das mesmas, bem como que fosse revogado o despacho da DGI de 19.06.01, que homologou a lista classificativa dos candidatos, violou, no que aqueles se reporta, os princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como o princípio da boa-fé ( artº13º e 266º da CRP e 5º e 6º do CPA).
Colhidos os vistos legais cabe decidir.
II- OS FACTOS
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
1. Pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, no uso de delegação de competência de S. Exª. o Ministro das Finanças, mediante despacho 17933/2001, publicado no DR II Série, nº 198, de 27.08.2001, foi proferido o seguinte despacho, que se transcreve na íntegra:
2. «DESPACHO nº209/2001
1. Tendo-se suscitado fundadas suspeitas sobre a existência de irregularidades na prestação das provas escritas, realizadas no centro de exames de Setúbal, no concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Impostos, aberto pelo Aviso nº17370/99 (2ª série), publicado no Diário da República, II Série nº 279, de 30.11.99, Sua Exª o Ministro das Finanças solicitou à Inspecção-Geral de Finanças (IGF) a realização de um inquérito, por forma a apurar a veracidade dos factos relacionados com a prestação das referidas provas.
2. Os termos e as conclusões do relatório elaborado pela IGF evidenciam, sem margem para dúvidas, a existência de diversas situações de fraude no centro de exames de Setúbal, nomeadamente a troca de informações entre os candidatos durante a realização das provas e a obtenção ilícita das soluções das provas através de terceiros, confirmando-se, assim, a suspeição inicial generalizada do comportamento fraudulento por parte dos candidatos naquele centro de exames.
3. Relativamente aos restantes centros de exame, o relatório da IGF refere a existência de alguns casos detectados pelo Júri que apresentam indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal.
4. Da análise dos termos e das conclusões constantes do relatório elaborado pela IGF no âmbito do referido inquérito resulta, não só que foi possível individualizar inequivocamente alguns dos infractores (mas não a totalidade dos mesmos), mas também a demonstração do carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos e a comprovação dos métodos de cópia utilizados.
5. De facto, para além das provas de conhecimentos copiadas detectadas pelo Júri do concurso, aquando da correcção, outros candidatos copiaram o grupo do “ teste americano”, o qual, pela sua própria natureza, inviabiliza o apuramento inequívoco e individualizado da totalidade dos infractores.
6. Acresce que, tal como resulta do ponto 4.3 do referido relatório do IGF, foi possível apurar o caso de um candidato ao concurso que, não apresentando indícios de cópia de acordo com o apuramento do Júri do concurso, confessou ter tido acesso às soluções do teste que em parte utilizou.
7. Resulta ainda dos termos do referido relatório, a existência de comportamentos alegadamente violadores de deveres funcionais por parte de membros dos denominados Júri Adjunto e Júri Auxiliar de Setúbal, bem como de outros funcionários estranhos ao concurso, presentes no centro de exames de Setúbal, nas datas e nos períodos de realização das provas.
8. Na sequência das conclusões constantes do ponto 5 do relatório, a IGF propôs as seguintes medidas:
a) a instauração de processos disciplinares contra identificados membros do Júri Adjuntos e Júri Auxiliar, devendo a DGCI assegurar a respectiva instrução, por violação de deveres funcionais previstos e punidos no Estatuto Disciplinar (ponto 6.1 do relatório).
b) a repetição das provas de concurso para todos os candidatos que as prestaram, em obediência e respeito pelo princípio da igualdade de oportunidades no âmbito do concurso, devendo assegurar-se que nenhum dos membros dos júris referidos na alínea anterior possa integrar a composição do júri que vier a ser nomeado (ponto 6.2 do relatório).
c) a adopção de regras de procedimento a observar relativamente à composição dos júris nos concursos a realizar no âmbito da DGCI, com particular incidência nos concursos internos (ponto 6.3 do relatório).
9. Entendeu-se, ainda, conveniente solicitar à IGF o aprofundamento das razões subjacentes à proposta contida na primeira parte da alínea b) do número anterior ( ponto 6.2 do relatório nº 993/CRT/2001), no sentido da repetição das provas pela totalidade dos candidatos que as prestaram, nomeadamente no que respeita ao princípio da igualdade de oportunidades no âmbito do concurso, tal como foi invocado.
10. Na sequência do solicitado, a IGF reiterou a sua posição quanto à repetição da totalidade das provas, sustentando a necessidade de assegurar que todos os candidatos ao concurso possam manifestar, nas mesmas condições de oportunidades, os seus conhecimentos profissionais, o que só se garante totalmente através da realização de provas de conhecimentos académicos e profissionais dos candidatos; a realização de provas diferentes no mesmo concurso (de âmbito nacional) implicaria, necessariamente, que os níveis de conhecimentos académicos e profissionais dos candidatos fossem aferidos de forma diferente, o que constituiria uma grave violação do princípio da igualdade de tratamento dos candidatos.
11. Na sequência do referido relatório, entendeu-se, ainda, oportuno ouvir o Gabinete Jurídico e do Contencioso da Secretaria-Geral deste Ministério quanto à proposta de repetição das provas do concurso para todos os candidatos que as prestaram.
12. Por aquele órgão consultivo foi emitido parecer jurídico, nos termos do qual se concluiu, no essencial, pela anulação de todo o procedimento do concurso posterior à fase de admissão, bem como pela necessidade de se proceder à nomeação de novo Júri.
13. Determinou-se, por último, a audição do Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos sobre as conclusões e propostas constantes desse relatório da IFG, tendo este aderido à proposta de instauração de processos disciplinares contra os identificados membros do Júri Adjunto e Júri Auxiliar, propondo, para além daqueles, a instauração de procedimentos disciplinares contra dois funcionários identificados no ponto 4.1.5 do relatório do IGF; quanto à proposta de repetição da totalidade das provas, manifestou-se contrário à mesma, alegando, para tanto, razões de justiça para com os candidatos aprovados não infractores, defendendo, antes, a identificação dos infractores e a penalização dos mesmos com a pena de exclusão do concurso.
14. Tudo ponderado, cumpre agora decidir:
a) Considerando que o concurso, enquanto meio de acesso e progressão na Função Pública, visa garantir a seriedade, isenção e escolha dos candidatos mais adequados, no respeito pelos princípios da igualdade, imparcialidade, boa administração e democracia ( artº13º, 47º e 58º da Constituição da República Portuguesa (CRP);
b) Considerando que o respeito do princípio da igualdade, desdobrando-se na igualdade de condições e na igualdade de oportunidades para todos os candidatos (artº 5º, nº 1 do Decreto Lei nº 204/98, de 11 de Julho), obriga a um procedimento justo e isento de vícios em qualquer das suas fases;
c) Considerando que o procedimento do concurso, composto por várias fases, é um acto unitário que visa alcançar o acto final de classificação e homologação.
d) Considerando que as provas de conhecimentos são actos instrutórios com efeitos meramente destacáveis, pelo que os vícios que as atinjam afectam e projectam a respectiva invalidade no acto decisório final.
e) Considerando que na fase de realização das provas de avaliação no centro de exames de Setúbal se apuraram, inequivocamente, comportamentos fraudulentos generalizados na realização das mesmas, pelos meios mencionados no relatório da IGF.
f) Considerando que, naquele centro de exames, foi possível individualizar inequivocamente, alguns dos infractores, ainda que não a totalidade dos membros através das provas de conhecimentos copiadas detectadas pelo Júri do concurso aquando da sua correcção.
g) Considerando, ainda, que também naquele centro de exames ficou comprovado que outros candidatos copiaram o grupo do “teste americano”, o qual, pela sua própria natureza, inviabiliza o apuramento inequívoco e individualizado da totalidade dos infractores.
h) Considerando que quanto aos restantes centros de exames, também foram detectados alguns casos que apresentam indícios de cópia, embora sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal.
i) Considerando que as irregularidades apuradas incidem também sobre os membros do Júri Auxiliar e Júri Adjunto, os quais não têm legitimidade enquanto entidades instrutoras do procedimento, exercendo apenas funções de vigilância em coadjuvação ao Júri constituído no Aviso nº 17370/9 (2ª série), publicado no Diário da República II Série nº 279, de 30.11.99;
j) Considerando que o Júri nomeado é o único órgão com competência para a prática de actos administrativos e decisões procedimentais, nele se repercutindo qualquer vício verificado nas fases instrutoras do procedimento, designadamente a forma de aplicação de critérios de objectividade e transparência, bem como a observância dos princípios da igualdade de tratamento dos interessados e da imparcialidade.
l) Considerando que resulta provada a violação grave dos deveres funcionais de membros do Júri Adjunto e Júri Auxiliar do centro de exames de Setúbal, o que compromete o objectivo que a prestação de provas de conhecimentos visa alcançar, a saber, a avaliação dos níveis académicos e profissionais dos candidatos (artº 20º, nº 1 do DL nº 204/98, de 11 de Julho), bem como a isenção e imparcialidade do Júri do concurso nomeado no Aviso nº 17379/99 (2ª série).
m) Considerando que as irregularidades detectadas no procedimento do concurso, que só não afectam a sua fase de admissão/exclusão, obrigam ao saneamento do mesmo, o que apenas se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos já validamente admitidos às mesmas e não apenas para os candidatos do centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade.
n) Considerando, assim, que a realização de provas diferentes no mesmo concurso (de âmbito nacional) implicaria, necessariamente, que os níveis de conhecimentos académicos e profissionais dos candidatos fossem aferidos de forma diferente, o que traduziria uma violação do princípio da igualdade de tratamento de todos os candidatos.
o) Considerando, ainda, que importa assegurar que todos os candidatos ao concurso possam manifestar, nas mesmas condições de oportunidades, os seus conhecimentos profissionais, através da realização de provas de conhecimentos iguais a todos.
p) Considerando que foi publicada através do Aviso nº 9067/2000 (2ª Série), no DR, 2ª Série, nº 164, de 17 de Julho de 2001, a lista de classificação final do concurso, homologada por despacho do Exmo. Senhor Director Geral dos Impostos, de 19 de Junho de 2001.
q) Considerando que cumpre acautelar não só os interesses dos candidatos já validamente admitidos às provas de selecção, mas também o interesse público que reclama uma gestão rigorosa dos dinheiros públicos.
r) Considerando, por último, que o respeito pelos princípios da legalidade e da igualdade não pode deixar de se sobrepor a quaisquer considerações de natureza orçamental ou, mesmo, às expectativas daqueles candidatos aprovados que demonstraram, honestamente, a sua competência profissional.
DETERMINO:
I. Que seja anulado o procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico da administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto pelo Aviso nº 17370/99 (2ª Série), publicado no DR, II Série, nº 279, de 30.11.99.
II. Que seja nomeado novo Júri do concurso, por motivos ponderosos, nos termos previstos no artº 12º, nº 6 e 7 do citado DL. nº 204/98, de 11 de Julho.
III. Que, atenta a realidade dos factos, só agora definitivamente apurados, seja revogado o despacho de 19 de Junho de 2001, que homologou a lista de classificação final do concurso, publicada por Aviso nº 9067/2000 ( 2ª série), no DR, 2ª Série, nº164, de 17 de Julho de 2001.
IV. Que, em conformidade com o proposto pela IGF e pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos sejam mandados instaurar os competentes processos disciplinares contra os membros dos Júris Adjunto e Auxiliar identificados nas alíneas a) e b) do ponto 6.1 páginas 1046 e 1047 (volume VI), do relatório nº 993/CRT/2001 do processo de inquérito nº ..., constituindo o presente processo de inquérito a fase de instrução daqueles processos disciplinares, nos termos do artº 4º do artº 87º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED), aprovado pelo artº 1º do Decreto-Lei nº 28/84, de 16 de Janeiro.
V. Que sejam mandados instaurar processos de averiguações, nos termos do nº 5 do artº 85º do ED, ao comportamento dos funcionários identificados na parte final do ponto 7 da Informação de 3 de Setembro de 2001, conforme proposto pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos impostos naquela informação.
VI. Que tendo em consideração as observações constantes do ponto 6.3 do supra identificado relatório, sejam adoptadas as medidas julgadas necessárias e adequadas a assegurar o rigor e imparcialidade que a execução das tarefas de vigilância das provas exige.
15. À DCCI, dê-se conhecimento a Sua Exª, O Ministro das Finanças, ao Senhor Provedor de Justiça à IGF. Lisboa, 18 de Outubro de 2001 ( assinatura)- fls. 418/429 dos autos.
2. A publicitação do despacho transcrito supra 1., é a seguinte: “ (…) Direcção-Geral dos Impostos - Aviso ( extracto) nº13882/2001( 2ª Série) - Por despacho do director-geral dos impostos de 29 de Outubro de 2001, é revogado, nos termos do ponto III do despacho nº 29/2001, de 18 de Outubro, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, o despacho de 19 de Junho de 2001, que homologou a lista de classificação final do concurso de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2º classe, aberto pelo aviso nº 17370 (2ª Série), inserto no DR, 2ª série, nº 279, de 30 de Novembro de 1999 e publicada pelo aviso nº 9067/2001 ( 2ª série), inserto no DR, 2ª série, nº 164, de 17 de Junho de 2001- 12 de Novembro de 2001- O Director de Serviços, ... (…)”- fls.430 dos autos. 3. A publicitação da lista de classificação final homologada do concurso referido no despacho transcrito supra em 1, é a seguinte:” Direcção-Geral dos Impostos - Aviso nº 9067/2001 (2ª Série) - Nos termos do disposto no artº 40º do Decreto-Lei nº204/98, de 11 de Julho, torna-se pública a lista de classificação final do concurso interno limitado às categorias de perito tributário de 2ª classe e perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no DR, 2ª Série, nº 279, de 30 de Novembro de 1999, homologada por despacho do director-geral dos impostos de 19 de Junho de 2001: Perito tributário de 2ª classe: Candidatos aprovados (…)”- fls. 455 dos autos.
4. O relatório da IGF referido no despacho transcrito supra em I, é do teor que se transcreve na íntegra de fls. 473/538 dos autos:
(…).
5. Os Recorrentes constam da lista de classificação final homologada por despacho do director-geral dos Impostos de 19 de Junho de 2001 e publicitada pelo Aviso nº 9067/2001, transcrito supra em 3.
II- O DIREITO
Como resulta provado nos autos, o despacho do DGI de 19.06.2001, que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no DR II Série nº 279, de 30.11.99, a que os recorrentes foram opositores e onde vieram a ser aprovados, veio a ser revogado in totum pelo despacho do SEAF nº 209/2001, de 18.10.2001, transcrito na íntegra no ponto 2 do probatório supra, por, em síntese, terem sido apurados comportamentos fraudulentos na realização das provas de avaliação no centro de exames de Setúbal, tendo-se detectado alguns casos que apresentam indícios de cópia nos restantes centros de exame, embora sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal e, daí, se ter concluído que as irregularidades detectadas no procedimento do concurso obrigam ao saneamento do mesmo, o que apenas se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos já validamente admitidos às mesmas e não apenas para os candidatos do centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade.
O acórdão recorrido julgou o presente recurso contencioso improcedente, acompanhando a fundamentação de um outro acórdão do mesmo Tribunal (acórdão de 20.01.2005, Proc. nº 11067/02), que na parte pertinente transcreveu, e onde se conclui, que o despacho impugnado decidiu bem, pois « na realidade, os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF apontam no sentido de que, para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo júri do concurso.
Ora, com notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.
Na verdade, a tese da indivisibilidade do acto seria inatacável, mas apenas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes, válida e inválida do acto, e é este pressuposto fundamental que falha clamorosamente nas circunstâncias do caso relevadas na decisão impugnada.
Em suma, na impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “ copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraposto aos “inocentes” dessas práticas ( não sendo de excluir que, mesmo em Setúbal, houvesse candidatos impolutos), entende-se que a solução de revogação do acto in totum adoptada pela Administração representou o mal menor ( isto é, o bem possível) por acautelar interesse público na selecção dos melhores candidatos, com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no artº 5º do DL 204/98, de 11.07.
A bondade da solução só se mantém discutível ao nível da oportunidade e conveniência que é foro da Administração Executiva, contenciosamente insindicável, tendo-se por seguro que o acto impugnado se orientou por parâmetros de legalidade e licitude que não autorizam a confirmação judicial dos vícios que lhe são assacados, improcedendo assim e neste âmbito as conclusões dos Recorrentes».
Os recorrentes discordam deste entendimento, porque consideram, no essencial, que o despacho do DGI de 19.06.2001 é um acto divisível, e, por isso, as irregularidades ocorridas no centro de exames de Setúbal não provocam a invalidade total do referido despacho, mas apenas das sub-partes em que homologam as classificações dos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de Setúbal, sob pena de violação dos princípios do aproveitamento dos actos jurídicos, da protecção da confiança, da proporcionalidade e da igualdade.
Referem ainda, em apoio da sua tese, citando o Relatório da Inspecção Geral de Finanças (RIGF) que, com excepção do centro de exames de Setúbal, nos demais centros de exames em que se realizaram as referidas provas escritas, estas decorreram “ em ambiente de normalidade, no contexto próprio de um exame” ( cfr. RIGF, pág. 1004), não se tendo verificado “ factos dignos de registo, sobretudo que tenham posto em crise o normal desenrolar das provas”(cf. RIGF, pág. 1007). E que as irregularidades dispersas e escassas eventualmente ocorridas fora de Setúbal nunca teriam determinado o despacho ora recorrido, já que tais irregularidades poderão sempre existir em quaisquer provas públicas e deverão ter por única consequência a exclusão dos prevaricadores.
A questão suscitada, pelos aqui recorrentes, nas alegações do presente recurso jurisdicional, em censura do acórdão recorrido, por o mesmo ter aceite a tese defendida pela autoridade recorrida, de indivisibilidade do despacho do Director Geral dos Impostos (DGI) de 19.06.2001 e mantido o despacho do SEAF nº 209/2001 de 18.10.2001, já foi apreciada por este STA, no recente acórdão desta 2ª Subsecção, de 12 de Abril de 2007, proferido no rec. 901/06, subscrito pela aqui relatora, na qualidade de adjunta, e por um dos adjuntos que apreciam agora o presente recurso, tendo-se ali concluído pela sua procedência e consequente anulação do acto impugnado, sendo que o acórdão do TCASul, ali sob recurso, era precisamente do mesmo teor que o acórdão aqui recorrido. Igualmente foi junto a estes autos, com a petição, o parecer jurídico a que se faz referência no referido acórdão do STA (cf. doc. nº6 junto com a p.i., a fls.539 e segs).
Reiteram-se, por isso, aqui os fundamentos do referido aresto do STA quanto à referida questão que, a seguir, se transcrevem:
«(…) Todavia, os Recorrentes litigam com razão quando sustentam que o acórdão recorrido procedeu a um juízo “desacertado” em matéria de facto, que condicionou a solução de direito.
Efectivamente, como resulta de que se deixou transcrito, o aresto sob recurso, retirou, seguidamente, a conclusão de que com a notória facilidade de meios de comunicações hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.
O julgador recorreu aqui a uma presunção judicial, ou seja, retirou da notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, a ilação de que o acesso irregular às soluções do teste por parte dos candidatos da zona de Setúbal se comunicou às outras regiões do país onde também se realizaram exames.
Ora, as presunções judiciais são meios de prova por sua natureza falíveis, conforme bem doutrinam Antunes Varela e Vaz Serra, in Anotação ao art.° 349.° do Código Civil Anotado, 1 Vol, que podem ser ilididas por simples contra prova”(cf. art.° 351.° do C. Civil).
Neste enquadramento, escreve-se no ac. deste STA, de 9.3.2000, p. 42434. (in Apêndices ao DR de 8.11.2002, pág. 2471 e segs):
“Enquanto que as presunções legais, além de dispensarem da respectiva prova (art.° 350.°/1 do Cód. Civil), dispensam, ou tornam praticamente irrelevante, a não alegação do facto presumido, o mesmo não se passa com as presunções judiciais. Naquelas, tudo resulta da lei, pelo que a parte contra a qual é invocada a presunção, perante a alegação do facto base da presunção, fica em condições de representar as consequências ordenadas pela lei em matéria de afirmação do facto presumido e de ilidi-las (se juris tantum). Diversamente, as presunções naturais, que se inspiram nas máximas de experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana, são por natureza meios falíveis, precários, cuja força persuasiva é variável e pode ser afastada por simples contraprova. Existe uma margem de incerteza, não ficando a contraparte, perante a alegação de um certo facto, na imediata e segura consciência daquilo que se quer ver o tribunal concluir por presunção. Pelo que estas só são admitidas nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal (art.° 351° do Cód. Civil). Isto é, para firmar um facto desconhecido que tenha sido alegado e não para colmatar a falta de alegação de factos essenciais.”
Na mesma linha de entendimento, pode ler-se no aresto desta subsecção de 8.10.02, rec. 508/02:
«Enquanto não estiver esgotada a possibilidade da prova directa, a justiça impõe que o julgador se não contente com meras presunções».
Ora, em primeiro lugar, o que resulta do relatório do Inquérito da Inspecção-Geral de Finanças - cuja veracidade o acórdão recorrido não questionou -, a cujas conclusões aderiu, afinal, o acto impugnado, é muito diferente daquela ilação do acórdão recorrido extraída por presunção.
Com efeito, resulta das conclusões do inquérito que, foi em Setúbal que foram utilizados os métodos de cópia das provas, através da circulação, pelos candidatos de testes resolvidos, previamente, no exterior das salas de exame e posteriormente reintroduzidos nas salas onde decorriam as provas (ver pontos 5.1, 5.4 e 5.5 das conclusões do Inquérito, fls. 2145 dos autos)
«Relativamente aos outros centros de exames, os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo Júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal» (cf. itens 3.2 e 3.6.2.2.2.2.); (ver ponto 5.2 das conclusões do Relatório de Inquérito da I.G.F.).
Do que vem de ser dito resulta, com clareza bastante, que a prova produzida no processo, nomeadamente através do Inquérito levado a efeito pela Inspecção Geral de Finanças, desautoriza a ilação extraída pelo acórdão segundo a qual a fraude ocorrida em Setúbal se teria comunicado aos outros centros de exames, face à notória facilidade dos meios de comunicação.
O aresto em análise extrai, em larga medida, daquela ilação errada em matéria de facto, a conclusão de que, no caso, era impossível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto, “isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas ...“
E, consequentemente, afastou, assim, a tese da divisibilidade do acto impugnado, defendida pelos Recorrentes.
Sem razão, contudo.
Efectivamente:
Como, com inteira propriedade, se refere no acórdão deste S.T.A., de 13.2.80, recurso 9682 (in Apêndices ao DR de 21.12.83, pág. 31 e segs), “(crê-se) que o núcleo do conceito de acto administrativo indivisível - atento o tipo legal - se põe no respectivo objecto ou conteúdo, produção de efeitos jurídicos concretos, face aos pressupostos relevantes”
Dir-se-á que tudo reside, partindo-se dos pressupostos, em saber se os concretos efeitos jurídicos produzidos são ou não dissociáveis ou autónomos.
Nesta perspectiva, o que se tem, afinal, de saber é se o acto pode ou não subsistir na ordem jurídica com determinados efeitos específicos”.
Na mesma linha de entendimento, no acórdão deste STA, da secção do contencioso administrativo, de 6.11.97, rec. 28 626, ponderou-se:
“Conforme já ensinava o Prof Marcello Caetano (Manual 8” ed. pág. 1284), quando o tribunal anula um acto recorrido que interessa, não só ao recorrente mas a outras pessoas, haverá que distinguir entre os fundamentos objectivos e os fundamentos subjectivos da anulação. Assim, se o acto foi anulado com fundamento em razões que só se verificam no recorrente, a eficácia produz-se apenas interpartes; mas se se verificar uma ilegalidade objectiva, e o acto for indivisível, a anulação fá-lo desaparecer totalmente da Ordem Jurídica e aproveita a quantos por ela tenham sido atingidos, isto é, o caso julgado tem eficácia erga omnes”.
Vejamos, agora, o resultado da aplicação desta doutrina, que se tem por correcta, ao caso em análise.
O despacho cuja legalidade foi apreciada pelo acórdão sob recurso, emitido em sede de recurso hierárquico necessário, confirmou o despacho da DGI, que revogou o despacho anterior desta mesma entidade, que havia homologado a lista de classificação final do concurso em causa.
Conforme se faz notar no douto Parecer jurídico junto aos autos, “a divisibilidade do acto em apreço comprova-se pela análise das relações existentes entre as partes e subpartes do acto em questão”
Assim, parece líquido que as classificações de cada um dos candidatos nas provas de exame são independentes entre si. Na verdade, nenhuma conexão existe entre a classificação de X valores atribuída ao candidato M e a classificação de Y valores atribuída ao candidato P.
Já no que concerne à relação entre a homologação das notas dos candidatos, por um lado, e a homologação da lista de classificação propriamente dita, por outro, existe uma relação de interdependência.
“De facto, a ordenação dos candidatos toma por base as notas por estes obtidas, e por essa razão, basta suprimir, introduzir ou alterar uma única classificação para que tudo mude de lugar, pelo menos a partir do ponto onde surgiu tal vicissitude” (Parecer citado, pág. 16)
Daí que se compreenda a orientação da jurisprudência deste STA, segundo a qual, “o acto de homologação da lista final de ordenação dos candidatos em mérito relativo, em procedimento concursal, constitui um acto uno, insusceptível de cindibilidade em relação a cada um dos candidatos apreciados e dele constantes”(ac. do Pleno de 25.6.97, rec. 30.020; ac. de 6.11.97, rec. 28.626, acima citado, ac. de 23.6.98, rec. 32.971).
Esta jurisprudência não colide, porém, com a possibilidade de o acto ser divisível em relação à atribuição das classificações a cada candidato, como, de resto, o tem reconhecido este Tribunal em casos, para o efeito, assimiláveis.
Efectivamente, se assim não fosse, a procedência de um recurso contencioso em relação à classificação atribuída em concurso a determinado concorrente, com base, por exemplo, em vício de forma, por a fundamentação da entrevista de selecção desse candidato ser insuficiente, levaria à anulação das classificações dos outros candidatos, o que seria absurdo.
O despacho que homologa a lista de classificação e ordenação de candidatos a um concurso, na aparência uno, encerra em si duas manifestações de vontade administrativa, produtoras de efeitos jurídicos distintos: numa parte, homologa as classificações obtidas nas provas; na outra parte, homologa a ordenação em mérito relativo dos candidatos atribuindo-lhe uma posição relativa na lista classificativa.
É portanto um acto cindível “sendo a respectiva divisibilidade qualitativa, uma vez que não assume expressão literal autónoma no texto do acto” (Parecer citado, a fls. 18).
Por seu turno, a parte do acto que homologa as classificações reveste a natureza de um acto plural, subjectivamente divisível em tantas subpartes quantos os candidatos que efectuaram a prova escrita de conhecimentos.
2.2.3. Vejamos, agora, se o acórdão impugnado violou os princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como do aproveitamento do procedimento concursal, ao julgar improcedentes estas ilegalidades assacadas ao acto contenciosamente recorrido (conclusões K a R).
Do que se expôs em 2.2.2 resulta que, ao invés do considerado pelo acórdão recorrido, é possível distinguir as partes viciadas do acto administrativo em causa, na parte em que homologou as classificações dos candidatos ao concurso em análise.
Com efeito, conforme se deixou referido, da análise do processo de inquérito constata-se que, excluindo Setúbal, nos outros centros de exame, a prestação de provas decorreu com normalidade e os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal. Nesta conformidade, as irregularidades ocorridas no centro de exames de Setúbal poderão determinar a invalidade (das subpartes) do acto de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de Setúbal, e, consequentemente, da homologação da ordenação de todos os candidatos em mérito relativo, mantendo-se, porém, as classificações dos candidatos que realizaram as provas noutros centros.
“Á indivisibilidade refere-se única e exclusivamente ao acto de homologação da lista de classificação em sentido estrito e não à homologação das notas alcançadas por cada um dos candidatos” como bem se anota no Parecer jurídico junto aos autos.
Sendo, pois, divisível o acto, nos termos que se deixaram explanados, importa agora analisar se, como defendem os recorrentes, a Administração estava vinculada ao aproveitamento das partes sãs do mesmo, e, consequentemente, do procedimento concursal na parte não afectada pelas irregularidades que ditaram, afinal, a revogação do acto homologatório da lista de classificação e ordenação dos candidatos, confirmada pelo despacho impugnado.
O princípio da conservação dos actos jurídicos é um princípio geral de direito, com origem no direito romano, expresso posteriormente na máxima “utile per inutile non vitiatibus in actibus dividuis et separabilibus est vulgata regula”.
Quer no direito civil, quer em direito administrativo, são diversas as manifestações deste princípio.
Aqui se filiam, designadamente, os institutos da ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos, previstos no art° 137° do C.P.A
Também o regime das chamadas invalidades consequentes é determinado, em grande medida, pela ideia de conservação dos actos de procedimento, que não tenham sido afectados pelos vícios de outros actos do mesmo procedimento.
Neste sentido, decidiu-se no ac. deste STA, de 8/5/97, p° 34 115, que “a anulação de anterior despacho de homologação da lista de classificação final (...) não acarreta que possam ser considerados ou aproveitados actos do procedimento classificativo, designadamente a prova de conhecimentos práticos já efectuada pelos candidatos”.
Como, com acerto, se salienta no douto Parecer jurídico junto aos autos, “Como princípio jurídico que é, o aproveitamento dos actos jurídicos não corresponde a uma simples possibilidade, mas a um verdadeiro imperativo “, que pode, todavia, ceder perante princípios ou regras de sinal contrário.
Constitui, pois, questão decisiva apurar se, no caso concreto, existem ou não tais regras ou princípios de sinal contrário, ou se, como sustentam os recorrentes, sem tal aproveitamento são postos em causa os princípios da igualdade e da proporcionalidade (constitucionalmente consagrados), que devem nortear a actividade administrativa.
Como resulta do excerto acima transcrito, o acórdão recorrido, a este propósito, tem uma fundamentação “mista”.
Por um lado, adere expressamente aos fundamentos do acórdão do T.C.A., de 20.01.05, p. 11067/02, que considerou correcto o entendimento de que teria partido o acto impugnado, segundo o qual “o interesse público exigiria a anulação de todos os exames prestados a nível nacional, com salvaguarda da imagem de seriedade e de isenção da Administração Fiscal garantia, na medida do possível, de que sobre os funcionários aprovados não poderia recair a suspeição de que haviam sido aprovados naquele exame com recurso a meios ilícitos, como sejam o prévio conhecimento das questões a resolver ou o auxilio de outros colegas, candidatos ou membros do júri, verificando-se que quanto aos outros centros de exame o relatório da IGF refere a existência de “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal” - Cfr. n°3 do despacho recorrido - pelo que o despacho impugnado também terá pretendido salvaguardar os valores da isenção, seriedade e transparência que devem presidir à actividade concursal, o que se nos afigura relevante.”
De outra via, tendo concluído pela impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, entendeu que a solução da revogação do acto “in totum”, adoptada pela Administração (representou o mal menor (isto é, o bem possível) por acautelar o interesse público na selecção dos melhores candidatos com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no art° 5° do D.L. 204/98, de 11/7».
Entende-se, contudo, que a solução do acórdão recorrido não é a correcta.
Antes, como defendem os recorrentes, o respeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade impunham o aproveitamento das partes não viciadas do acto em causa.
Em relação à homologação das classificações obtidas pelos candidatos que realizaram as suas provas noutros centros de exame que não o de Setúbal, não valem as razões que, validamente (aceita-se), sustentaram a revogação do despacho homologatório, ou seja, o recurso generalizado a métodos fraudulentos.
Ora, aquela homologação das classificações representa para os candidatos aprovados uma posição jurídica de vantagem, um direito à classificação obtida, da qual depende a respectiva aprovação e a integração na lista de ordenação dos candidatos, bem como um interesse legalmente protegido em relação ao provimento nos lugares postos a concurso. A revogação parcial do acto, do mesmo passo que respeita os limites impostos pelos artº 140º e 141º do C.P.A. quanto à revogabilidade dos actos administrativos, compagina-se com o respeito dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que devem nortear toda a actividade administrativa.
Efectivamente, a aludida revogação parcial, em contraponto à revogação total operada pelo despacho impugnado, respeita as (três) dimensões essenciais em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, consagrado no art° 266°, n°2 da Constituição: adequação, necessidade, equilíbrio; ou seja, o aproveitamento parcial do procedimento concursal e daquelas classificações é um meio eficaz para atingir o objectivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário, porque permite alcançar aqueles objectivos da forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo.
Ao invés, a anulação total do acto em causa, operada pelo despacho recorrido, se é certo que se revela eficaz, já não respeita, porém, as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o objectivo visado.
Por outro lado, o respeito pelo princípio da igualdade, no sector de que nos vimos ocupando, exige que todos os candidatos do concurso prestem provas de dificuldade semelhante. E, também, decisivamente, o interesse público no apuramento dos candidatos mais aptos pressupõe a comparabilidade entre os resultados das respectivas provas, o que, logicamente, só é possível se a dificuldade das mesmas for assimilável. Não é, todavia, necessário que as provas sejam rigorosamente iguais, como parece ter entendido o acto impugnado e o acórdão sob recurso.
Se assim fosse, seria p. ex. obrigatório que em qualquer prova de exame os enunciados dos testes fossem sempre iguais para todos os candidatos; que as provas fossem corrigidas pelas mesmas pessoas; que os exames orais fossem realizados pelo mesmo júri. O que, como é sabido, não é exigível.
Sendo, pois, o princípio da igualdade compatível com a existência de enunciados diferentes de dificuldade idêntica, torna-se claro que a solução escolhida pelo acto administrativo apreciado no acórdão recorrido não é imposta pelo aludido princípio. Antes, a proibição de tratamento desrazoável ou arbitrário, devendo tratar-se de forma diferente o que é desigual, aponta para a conservação das notas daqueles candidatos, em relação aos quais se apurou, nomeadamente no rel. da IGF, terem obtido as respectivas classificações sem o uso de processos fraudulentos.
A sua situação não é igual à dos candidatos que realizaram as provas no centro de Setúbal - que deram causa à invalidade do acto de homologação da lista - e, consequentemente, não deve ser tratada da mesma forma.
É certo que, mesmo em Setúbal, poderão existir candidatos que realizaram as provas sem recurso a fraude.
Porém, na impossibilidade de distinguir quem foram, a repetição de provas de exame, em relação a todos os candidatos de Setúbal, com o recurso a enunciado semelhante aos das provas já realizadas, será a forma de alcançar o menor “défice de igualdade”, como bem sustentam os recorrentes.
Em súmula e em conclusão:
Decidindo pelo improvimento do recurso contencioso, o acórdão recorrido incorreu nos erros de julgamento que lhe são imputados nas conclusões do recurso, violando, designadamente, o princípio da conservação dos actos jurídicos e os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos art° 3° e 5° do C.P.A. e 266°, n°2 da C.R.P.».
A procedência, pelas razões supra apontadas, do invocado vício de violação de lei, suscitado nas conclusões A) a W) das alegações de recurso, determina a anulação, relativamente aos aqui recorrentes, do acto contenciosamente impugnado, pelo que se considera prejudicada a apreciação do vício de forma também suscitado pelos recorrentes, nas conclusões X) e Y).
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:
a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar o acórdão recorrido.
b) Conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto administrativo impugnado, na parte respeitante aos aqui recorrentes.
c) Sem custas.
Lisboa, 15 de Maio de 2007. – Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Jorge de Sousa.
