Quem foi o relator do acórdão 1338/17.3T8STS-D.P1?

O relator foi Freitas Vieira, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1338/17.3T8STS-D.P1?

O acórdão foi proferido em 17 de junho de 2021.

Acórdão TRP — Resolução do acto em benefício da massa ins…

Sumário

I – Com a exigência da indicação das razões de discordância em relação ao relatório apresentado como condição da realização da segunda perícia a requerimento das partes pretendeu-se obviar a requerimentos impertinentes ou meramente dilatórios. II – Pelo pedido de realização da segunda perícia não se trata de submeter a realização da perícia realizada a uma instância de recurso, sendo que a justificação da segunda perícia terá se residir na indicação de razões que legitimem a conclusão de que a realizar-se, poderá conduzir a resultado diverso da primeira.

Texto

APELAÇÃO Nº 1338/17.3T8STS-D.P1 ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO B…, Unipessoal, Lda intentou ação declarativa de condenação contra a Massa Insolvente C…, Unipessoal, Lda., pedindo que fosse “julgada improcedente a resolução operada pela Sra. Administradora de Insolvência” relativamente ao negócio de trespasse do estabelecimento comercial denominado “D…”, celebrado em 17.07.2017, pelo valor de € 20.000,00. Na contestação apresentada pela Massa Insolvente foi, além do mais, excecionada a extemporaneidade da ação agora intentada, exceção a que a Autora veio responder em articulado próprio. x A requerimento da Ré foi efetuada perícia para avaliação do estabelecimento comercial que foi objeto de trespasse. Junto o relatório a ré reclamar alegando deficiências na realização da perícia, e concluindo a requerer a realização de uma segunda perícia, desta vez colegial. Ouvido o perito, o mesmo pronunciou-se sobre as insuficiências anotadas à perícia, concluindo no sentido da sua não verificação. Tendo a Ré reiterado o seu requerimento de realização de segunda perícia, foi a 12-3-2020 proferido despacho com Refª CITIUS 413233193 no qual se concluiu que “… e não se verificam as razões de discordância alegadas uma vez que a faturação e encargos do estabelecimento foram considerados pelo Sr. Perito (as constantes da IES). Assim, o que se verifica é uma divergência de opiniões que, por si só, não é idónea a justificar a realização da segunda perícia”. Conclui-se indeferindo, com o referido fundamento, a realização de segunda perícia. Tendo a Ré interposto recurso de apelação autónoma desta decisão, o mesmo foi inicialmente admitido com subida imediata e em separado, proferindo-se posteriormente decisão em que se consigna o entendimento de que a recorrente deverá, querendo, recorrer a final nos termos do disposto no artigo 644º/3 e 4 do Código de Processo Civil, ex vi artigo 17º do CIRE. A parte conformou-se com esta decisão, não tendo reclamado. Prosseguindo os autos para julgamento, foi proferida sentença na qual, depois de fixados os factos tidos como assentes, se decidiu julgar a ação de impugnação de resolução totalmente improcedente absolvendo a Ré do pedido, declarando-se válida a resolução do “Contrato de Trespasse”, datado de 17 de julho de 2017, no qual a insolvente declarou trespassar o estabelecimento na Rua …, .., em Santo Tirso a B… – Unipessoal, Lda., pelo preço de € 20.000,00. x Recorre desta decisão a Autora B…, Unipessoal, Ld.ª, formulando sem síntese das alegações correspondentes conclusões sustentando: ……………………………… ……………………………… ……………………………… × A recorrida Massa Insolvente de C…, Unipessoal, Lda veio em resposta às alegações sustentar a improcedência da pretendida alteração da matéria de facto pugnando pela manutenção da sentença recorrida. × O objeto do recurso, tal como emerge das conclusões das alegações de recurso, mostra-se circunscrito às seguintes questões: - Realização de segunda perícia - Caducidade do direito - Alteração da matéria de facto; - Revogação da decisão recorrida x Vem dada como provada a seguinte matéria de facto: 1. A insolvência da devedora foi requerida a 26 de abril de 2017 por terceiro. 2. Foi declarada a sua insolvência por sentença proferida a 13 de novembro de 2017. 3. Foram reclamados e reconhecidos por Administrador de Insolvência créditos no valor global € 209.112,28. 4. Não foram apreendidos bens. 5. Em 26 de janeiro de 2017 foi constituída a sociedade B… – Unipessoal, Lda., com sede na Rua …, .., em Santo Tirso (no mesmo local da sede da insolvente), tendo como gerente E…. (cf. documento junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido) 6. Por documento intitulado de “Contrato de Trespasse”, datado de 17 de julho de 2017, a insolvente declarou trespassar o estabelecimento na Rua …, .., em Santo Tirso a B… – Unipessoal, Lda., pelo preço de €20.000,00. (cf. documento junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido) 7. A insolvente teve sede na Rua …, .., em Santo Tirso até 17 de julho de 2017, data em que alterou a mesma para a Rua …, .., em Vila Nova de Gaia. 8. Por requerimento de 04.11.2017, junto ao processo principal, a Sra. Administradora de Insolvência comunica que teve conhecimento do contrato referido em 6. e junta cópia do mesmo aos autos. (cf. documento junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido) 9. Por carta registada, datada de 27 de abril de 2018, dirigida à Autora, para a sua sede, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6. (cf. Documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos) 10. A carta foi devolvida por não reclamada. (cf. documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos) 11. Por carta registada, datada de 27 de abril de 2018, dirigida à sócia gerente da Autora, para a morada Rua …, .., …, Lousada, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6. (cf. documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos) 12. Esta é a morada que consta da matricula da Autora como residência da sócia gerente e do documento junto pela mesma na petição inicial como dação em cumprimento. 13. A carta foi devolvida por não reclamada. (cf. documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos) 14. Por carta registada, datada de 16 de maio de 2018, dirigida à Autora, para a sua sede, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6. 15. Esta carta foi recebida pela Autora. 16. Por carta registada, datada de 16 de maio de 2018, dirigida à sócia gerente da Autora, para a morada Rua …, .., …, Lousada, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6. 17. Esta carta foi recebida pela destinatária. 18. Desta comunicação consta o seguinte: a. “O estabelecimento comercial denominado por “D…”, foi transmitido pela Insolvente à sociedade comercial “B…, Unipessoal Lda.”, por contrato de trespasse celebrado em 17/07/2017, cuja única sócia- gerente é E…. b. A sócia gerente desta empresa já havia adquirido bens móveis (correspondentes a mercadorias e equipamentos afetos à atividade comercial desenvolvida) titulados pela Insolvente, por contrato de dação em cumprimento celebrado em 09/02/2017. c. A empresa que ficou a explorar o estabelecimento comercial detém o mesmo objeto social (…) foi constituída em Janeiro de 2017, ou seja, pouco antes da celebração do contrato de dação em cumprimento, tendo registado a sua sede na mesma morada da Insolvente, 7 meses antes da celebração do contrato de trespasse de estabelecimento comercial. d. Na data da constituição da Adquirente, a única sociedade comercial a laborar no n.º .. da … era a Insolvente. e. A Adquirente continuou a laborar no mesmo local (houve cessão da posição contratual no contrato de arrendamento celebrado pela Insolvente, em que a mesma era arrendatária) bem como manteve a designação que se encontrava a ser utilizada (“D…”). f. O trespasse do estabelecimento comercial foi realizado já após ter dado entrada, neste Tribunal, o pedido de declaração de insolvência por um dos Credores da Insolvente, não tendo esta última, até ao presente, comprovado o recebimento do preço de 20.000,00 € (contrapartida estipulada no contrato) nem a afetação dada ao mesmo (se o produto da venda foi utilizado para pagar a Credores). g. Tal ato é considerado prejudicial à Massa Insolvente nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa (CIRE) por diminuir o património da Insolvente, dificultando a satisfação dos credores da insolvência. h. O trespasse do estabelecimento comercial da Insolvente à B… - Unipessoal, Lda., com todo o seu recheio, licenças e aviamento, foi realizado pela módica quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros), o que revela uma desproporção do valor praticado naquela zona para negócios similares, em que os valores reais praticados são de valor bastante superior, o que se traduz à luz da experiência comum, num claro intuito de celebrar um negócio claramente em prejuízo da ora Massa Insolvente. i. Desta forma, podemos concluir que, ao invés de se verificar um acréscimo patrimonial na esfera jurídica da massa, tal negócio, acabou por reduzir significativamente o património da massa insolvente, com repercussões negativas na satisfação dos credores e do princípio da igualdade que está subjacente ao processo de insolvência. j. A má fé do terceiro resulta ainda do conhecimento, à data do ato, de que o devedor se encontrava em situação de insolvência, ou ainda, do caráter prejudicial do ato e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 5 do artigo 120.º do CIRE, o que se considera ter ocorrido. k. Dada a especial relação existente entre os representantes legais de cada uma das sociedades, visto que, celebraram diversos negócios entre si, a saber: um contrato de dação em pagamento, um contrato de trespasse e um contrato de venda do veículo automóvel. l. A confusão entre a Insolvente e a Sociedade B…, Lda., é manifesta pois existe uma especial relação de amizade entre ambos, sendo que, E… era uma presença assídua no D…, assumindo-se muitas vezes como sua proprietária, sem o ser na realidade. m. Assim, a Exma. Senhora E… não podia ignorar a situação em que se encontrava a Insolvente, tanto mais, que a partir do ano de 2016 e, sem que nada o fizesse prever, instaurou em 30/11/2016, uma ação executiva contra a ora Insolvente, no âmbito do processo 4945/16.8T8LOU, que corre termos junto da Instância Central da Lousada, Secção de Execução, a qual se traduziu na penhora de todo o recheio do restaurante, tendo-lhe sido atribuído o valor de € 12.200,00 aos bens penhorados, sendo certo que, a então exequente, prescindiu da remoção dos bens, ficando os mesmos na posse da Insolvente (…). n. Dois meses volvidos e, a mesma pessoa, entenda-se E…, passaria a ser credora de mais € 60.000,00 e aceita receber os bens penhorados em pagamento. o. Ora, uma dívida que inicialmente se cifrava em valor de € 10.000,00 em dois meses, passou para um valor superior a € 60.000,00. p. Logo, em Abril de 2017, já quase sem património na esfera jurídica da massa insolvente entrou o pedido de Insolvência da mesma, ou seja, no espaço de cerca de 5 meses, para além de começarem a surgir dívidas em nome da ora insolvente, tendo sempre como interveniente comum a E…, todo o património afeto aquela sociedade acabou por passar para a esfera jurídica desta última. q. Ora, parece-nos claro, que a intenção foi clara, ou seja, dissipar o património da Insolvente a favor de uma pessoa que tinha especiais laços de amizade com o único sócio-gerente da Insolvente. r. Ademais, sempre se diz que, são sempre estas duas pessoas que surgem a efetuar negócios entre si em detrimento da massa insolvente, como tal, não poderiam ignorar a situação de insolvência eminente, bem como, sabiam que do carácter prejudicial dos atos por si praticados, bem como, tomaram conhecimento do início da Insolvência. s. Para além de que, ainda que não se verificasse a especial relação existente entre os representantes legais das duas sociedades intervenientes, o conhecimento por terceiro das circunstâncias previstas nas alíneas do n.º 5 do artigo 120.º do CIRE, basta-se com o entendimento amplo, por ser o que melhor se coaduna com a intenção de proteção dos credores da insolvência. t. (…) tal negócio atendendo à sua localização e, à clientela que o frequenta, valeria certamente mais de € 200.00,00 (duzentos mil euros), até porque, o seu volume de negócios no ano de 2015, cifrou-se em € 400.00,00 (quatrocentos mil euros), o que revela que se tratava de um negócio próspero. u. Sendo que, em 2016, de acordo com a informação constante do pedido de apoio judiciário pedido e com a referência citius n.º 15005792, datado de 22 de Maio de 2017, terá tido um volume de negócios de cerca de € 319.507, 49, e um ativo patrimonial de € 73.753,73, que, entretanto, terá desparecido. v. Deste modo, por ter legitimidade e estar em tempo, venho pela presente, nos termos do disposto nos n.ºs 1, 2, 4 e 5 do artigo 120.º, nas alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 121.º e no artigo 123.º, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, proceder à resolução em benefício da massa insolvente do ato de trespasse do estabelecimento comercial celebrado w. Por fim sempre se diz que, a resolução em benefício da massa insolvente visa a reconstituição do património do devedor, permitindo a destruição de atos prejudiciais a este património, o que não temos dúvidas que foi o que aconteceu no caso em apreço.”. 19. A presente ação deu entrada em juízo em 16 de agosto de 2018. 20. A Ré foi citada em 27 de agosto de 2018. 21. A sociedade insolvente não recebeu qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento. 22. O negócio visou apenas prejudicar os credores. 23. Os atos foram praticados com o intuito de impedir penhoras e outros atos de apreensão 24. Foi emitido cheque pessoal por E… no valor de € 20.000,00. (documento junto com o requerimento de 31.01.2019, que se dá por reproduzido) 25. O estabelecimento comercial, com todo o seu recheio, licenças e aviamento, vale, pelo menos, € 200.000,00. 26. A sócia gerente da Autora já havia adquirido mercadorias e equipamentos à insolvente em 09.02.2017. 27. O negócio foi celebrado com o único intuito de diminuir a massa e dificultar a satisfação dos credores do insolvente. 28. A Autora e a devedora sabiam, à data do negócio, da situação económica em que a insolvente se encontrava. 29. Existe uma especial relação de amizade entre os gerentes de Autora e insolvente. 30. A sócia gerente da Autora foi, por sentença proferida no Apenso A, confirmada por Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 14.07.2020, declarada afetada pela qualificação da insolvência da insolvente, tendo sido julgado provado que: a. E…, pelo menos desde dezembro de 2016 era, em conjunto com F…, gerente de facto da insolvente e, no exercício dessa função, dispunha dos bens da mesma. b. F… engendrou um plano para fugir com o património e não pagar as dívidas, com a colaboração de E…. c. Para o efeito a insolvente deu os seus bens a E…. d. Após entrada do pedido de insolvência foi efetuado o documento referido em 6. dos factos assentes com intuito de transmitir o contrato de arrendamento do prédio onde está instalado o restaurante. e. Os requeridos fizeram desaparecer todo o património da insolvente e criaram artificialmente passivos. f. Desde meados de 2016 sabe que a insolvente está impossibilitada de cumprir as suas obrigações. x I – Realização de segunda perícia: A realização de segunda perícia a requerimento das partes está dependente da indicação fundamentada das razões da sua discordância em relação ao relatório apresentado - nº 1 do artº 487º do CPC. Com a exigência da indicação das razões da discordância como condição da realização da segunda perícia a requerimento das partes, introduzida pelo DL 329-A/95 de 12-12, pretendeu o legislador obviar a requerimentos impertinentes ou meramente dilatórios. Não basta à parte requerer a realização de 2ª perícia, sendo necessário que justifique a necessidade da sua realização. O legislador não delimita quais as razões a invocar como fundamento, pelo que terá de concluir-se que se quis consagrar os princípios apontados pela doutrina no sentido de que, por um lado, não se trata de submeter a realização da perícia a uma instância de recurso, e por outro que a justificação da segunda perícia residirá na indicação de razões que que legitimem a conclusão de que a realizar-se, poderá conduzir a resultado diverso da primeira. Reportando-nos por isso às razões indicadas no requerimento de realização de segunda perícia, o que aí é referido como justificação da mesma é que o Sr. perito “…não constatou, in loco, a realidade do estabelecimento que avaliou… não atentou ao caso concreto, tendo apenas se baseado em dados médios de mercado… não conhece os custos fixos, nem o ativo que integra o estabelecimento … não conhece o volume de clientela do estabelecimento, nem a rendibilidade mensal do mesmo … não sabe quanto o estabelecimento paga de renda, nem os custos que tem com funcionários … não sabe qual o volume de faturação mensal … não sabe quanto o estabelecimento gasta com fornecedores, nem quantas refeições vende em média por semana … partiu de dados completamente falsos, sem qualquer correspondência com a realidade do estabelecimento avaliado”. E ainda que ao fazer um alegado "ajuste" na rúbrica do ativo "Outros Ativos Fixos Corrente utilizou “…uma alegada Margem Bruta Média Comercial que não tem qualquer correspondência com a realidade do caso concreto” e que “para além de não merecer qualquer acolhimento, está totalmente desconforme com as legis artis que devem nortear a sua elaboração”. O Sr. Perito teve oportunidade de se pronunciar sobre este requerimento, tendo salientado o facto de a avaliação de um estabelecimento comercial ser diferente da simples avaliação dos bens que o compõem, e que na avaliação feita se tiverem em consideração os elementos mais objetivos possíveis, colhidos nos elementos contabilísticos disponíveis – declarações fiscais e IES/DA –onde estão vertidas todas as contas da empresa. E sendo efetivamente isso o que se colhe do relatório pericial junto aos autos, somos levados a concluir que as razões invocadas pela requerente e agora recorrente, para justificar a realização de segunda perícia mais não são do que discordância em relação à avaliação feita. Corrobora-se por isso a apreciação feita no despacho recorrido que se irá manter. II – Impugnação da matéria de facto (pontos 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29 e 30 da matéria dada como provada e aos pontos 1, 2, 3 e 4 da matéria dada como não provada) Pontos 21, 22 e 23 dos factos provados e pontos 1 e 2 da matéria de facto não provada 21. A sociedade insolvente não recebeu qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento. 22. O negócio visou apenas prejudicar os credores. 23. Os atos foram praticados com o intuito de impedir penhoras e outros atos de apreensão. 1. A Impugnante era credora da sociedade insolvente. 2. O negócio em questão foi celebrado no seguimento de uma ação executiva intentada pela Impugnante para tentar recuperar o seu crédito. Nestes pontos está essencialmente em causa a questão do não recebimento pela sociedade insolvente de qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento, e o facto de o referido negócio ter sido celebrado apenas com o intuito de subtrair o património da devedora ao pagamento dos credores. A este propósito a recorrente começa por argumentar que existe contradição entre o que assim é dado como provado e o facto de se ter dado como provado em 24 que “Foi emitido cheque pessoal por E… no valor de € 20.000,00”. Como é evidente não existe qualquer contradição, uma vez que não está provada qualquer relação entre esse cheque e o contrato de trespasse referido antes. Com efeito, conforme salienta a recorrida, muito embora haja sido provado que foi emitido um cheque por E… no valor de €20.000,00 e que o mesmo foi entregue ao legal representante da insolvente, nenhuma prova foi feita no sentido de que tal valor tenha entrado nas contas da sociedade insolvente. Argumenta ainda a recorrente que no apenso de qualificação da insolvência foi também dado como provado que “O cheque pessoal emitido por E… foi levantado ao balcão pelo requerido”. A invocação de factos que foram tidos como provados em ação diversa não é admissível, na medida em que só a decisão, e não os respetivos fundamentos de facto, é abrangida pela força de caso julgado, e pode como tal ser invocada em processo diverso daquele em que foi proferida. O caso julgado formado sobre determinada decisão não abrange os seus fundamentos, nomeadamente os fundamentos de facto. Não pode por isso a recorrente invocar como facto provado nesta ação de impugnação da resolução o que foi tido como provado no apenso de qualificação da insolvência. Refere em todo o caso a recorrente as declarações prestadas no âmbito do apenso A pelo ali requerido do F… na audiência de julgamento realizada no dia 9/09/2019. Trata-se do apenso respeitante ao incidente de qualificação de insolvência, em a devedora insolvente assume, juntamente com outros, a posição de requerida, podendo intervir nessa qualidade, pelo que em abstrato nada obstaria a que as declarações ali prestadas fossem invocadas neste processo - cfr artº 421º, nº 1, do CPC. No entanto a recorrente aludindo às declarações do referido F… como confirmando que o cheque de €20.000,00 euros emitido pela representante legal da autora foi levantado por aquele e utilizado para pagamento dos credores, não localiza minimamente as passagens dessas declarações de onde isso possa constar, limitando-se a indicar o início e o termo da gravação respetiva – minutos 00:40:15 a 01:33:50 – não observando assim a imposição que resulta do disposto na alínea a) do nº 2 do artº 640º do CPC, pelo que vai como tal rejeitada a reapreciação da prova nessa parte. Refere depois os depoimentos das testemunhas G…, H…, I…, J…, K…, L… e M…, como comprovando que a Recorrente nunca foi gerente da sociedade insolvente; que a recorrente nunca lhes deu uma qualquer ordem; que a Recorrente não fazia encomendas nem negociava com fornecedores; que a Recorrente não atendia clientes nem recebia pagamentos de refeições; que a Recorrente era fornecedora da sociedade Insolvente, sendo essa a relação comercial que tinha com a Insolvente Verifica-se neste particular uma evidente confusão entre a Autora e recorrente nos presentes autos - que é a sociedade B…, Unipessoal, Lda - e a sócia gerente desta sociedade que é apelidada de “recorrente”. Assim que não tem qualquer sentido a referência feita à “recorrente” enquanto sócia gerente de facto da insolvente, o que importa deixar claro ainda que tal questão não tenha qualquer relevância para o que aqui está em causa. Esta mesma confusão está presente na alegação da existência de fornecimentos da “recorrente” à insolvente e às dívidas desta para com a “recorrente”, reportadas a 2015 e 2016, uma vez que nesse período a sociedade recorrente ainda não havia sido constituída - foi constituída em 6 de janeiro de 2017. Em todo o caso o que está em causa nos autos é a impugnação da resolução da celebração de um contrato em concreto – negócio de trespasse do estabelecimento comercial denominado “D…”, celebrado em 17.07.2017,pelo valor de € 20.000,00 - com fundamento em que deve considerar-se como ato prejudicial à massa nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CIRE, pelo que não tem qualquer relevância para a decisão a proferir a questão de saber se a legal representante da recorrente era gestora de facto ou credora da insolvente. Não se irá como tal proceder à (re)apreciação da prova no que concerne a essa factualidade, improcedendo como tal a pretendida alteração quanto aos pontos da matéria de facto referidos Pontos 26, 27, 28 e 29 dos factos dados como provados e 3 e 4 dos factos dados como não provados. 26. A sócia gerente da Autora já havia adquirido mercadorias e equipamentos à insolvente em 09.02.2017. 27. O negócio foi celebrado com o único intuito de diminuir a massa e dificultar a satisfação dos credores do insolvente. 28. A Autora e a devedora sabiam, à data do negócio, da situação económica em que a insolvente se encontrava. 29. Existe uma especial relação de amizade entre os gerentes de Autora e (da) insolvente. 3. A Impugnante apenas teve conhecimento da situação de insolvência quando rececionou uma notificação da Sr.ª AI referente à transferência, ou não, de contratos de trabalho. 4. Até tal momento, a Impugnante desconhecia a existência de qualquer processo de insolvência movido contra a sociedade C… - Unipessoal, Lda. Argumenta a recorrente que ficou demonstrado que a Recorrente era e é completamente alheia à situação económica da Insolvente … que não foi produzida qualquer prova que permita concluir que a recorrente tinha conhecimento da situação económica da Insolvente e da existência do processo de insolvência … pelo que os pontos 26, 27, 28 e 29 dos factos dados como provados devem serem dados como não provados, dando-se como provados os pontos 3 e 4 dos factos dados como não provados (conclusões 70 a 76). Como se infere das alegações da recorrente a impugnação quanto a estes pontos da matéria de facto tem a ver com a circunstância de que “… Estes factos estão todos eles relacionados com o alegado conhecimento que a Recorrente teria, ou não, da situação económica da sociedade Insolvente e da existência do processo de insolvência à data da celebração do contrato de trespasse”. E a esse propósito argumenta que … não foi produzida qualquer prova que permita concluir que a recorrente tinha conhecimento da situação económica da Insolvente e da existência do processo de insolvência. Independentemente da persistente e incompreensível confusão entre a sociedade B…, Unipessoal, Lda, e a sócia gerente desta sociedade, cabe aqui salientar que na motivação da decisão recorrida é referido o depoimento da testemunha J… como tendo admitido expressamente a existência de um relacionamento afetivo atual entre legais representantes de Autora e Insolvente, e que em relação a essa factualidade foi relevante o depoimento das testemunhas N… e K… e O… que o tribunal recorrido considerou denotaram sinceridade e espontaneidade. É ainda referido que no que concerne referente às relações de proximidade entre Autora e Insolvente e ao conhecimento que a Autora, através da sua legal representante, tinha da situação económica da insolvente, foi relevante o depoimento de N…, pela espontaneidade, sinceridade e clareza, e ausência de contradições, e a testemunha O…, na medida em que referiu fazer a contabilidade da Insolvente e da Autora e que a legal representante desta tinha total conhecimento da situação económica da insolvente. Ou seja, ao contrário do que sustenta a recorrente, foi efetivamente produzida prova sobre a factualidade em causa. Questão diversa será a eventual discordância sobre a valoração feita da prova assim produzida. Mas a esse respeito, e no que concerne aos aspetos da matéria de facto referidos, a recorrente nada diz, ou seja, não cumpre a este propósito o disposto na alínea b) do nº 1 do artº 640º do CPC pelo que a impugnação terá de ser rejeitada nesta parte. Acresce que quanto à convicção sobre o conluio das partes na celebração do negócio com vista a subtrair o ativo da insolvente, frustrando assim os interesses dos credores é referido o facto de o estabelecimento objeto do referido contrato de trespasse ter um valor que, tanto na ótica de mercado, como na ótica de rendimento, seria sempre superior a € 200.000,00, tendo o trespasse do mesmo sido celebrado por valor muito inferior aquele valor. Bem como a circunstância de o referido contrato de trespasse ter sido celebrado já na pendência do processo de insolvência - a 26 de abril de 2017 é requerida a insolvência por terceiro e em 17 de julho de 2017 é celebrado este negócio. É igualmente referida a circunstância de a autora, ora recorrente, ter sido constituída a 26 de janeiro de 2017 e entre essa data e 17 de julho de 2017, Autora e insolvente, para além de terem objeto social, terem tido a mesma sede onde ficaram todos os bens, para além de existir uma especial relação de amizade entre os gerentes de Autora e insolvente. Estas circunstancias corroboram efetivamente o que foi dado como provado nos pontos impugnados. O ponto 25 da matéria de facto dada como provada está relacionado com o valor atribuído ao estabelecimento comercial. 25. O estabelecimento comercial, com todo o seu recheio, licenças e aviamento, vale, pelo menos, € 200.000,00. Argumenta a recorrente a este propósito que a decisão recorrida tem nesta parte por base uma perícia que a Recorrente já impugnou, pelo que a desconsideração daquela perícia conduzirá, inelutavelmente, à revogação deste ponto da matéria de facto. A aqui Autora interpôs de facto recurso autónomo da decisão que indeferiu a perícia colegial que no entanto, e pelas razões que se apontaram, não procede. Como tal a decisão quanto ao referido ponto da matéria de facto tem efetivo fundamento probatório na prova pericial, nada justificando a sua alteração. Insurge-se depois a recorrente quanto ao facto de no ponto 30 da matéria provada, o Tribunal a quo ter procedido à transcrição de pontos de uma sentença que não transitou em julgado. Trata-se da sentença proferida no Apenso A, confirmada por Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 14.07.2020, que respeita ao incidente de qualificação da insolvência da devedora/insolvente. Independentemente do trânsito em julgado da referida sentença nada obsta a que se façam constar da decisão de facto os factos que ali foram tidos como provados, sem prejuízo do que antes se deixou dito quanto à circunstância de que apenas a decisão é abrangida pelo caso julgado e não já os fundamentos, nomeadamente os fundamentos de facto, pelo que a referência a tais factos apenas pode valer quando muito como princípio de prova, sendo para tal a sentença meio de prova bastante. Improcede como tal a impugnação também quanto a esta parte. A factualidade a considerar é pois a que se teve como assente na sentença recorrida, para a qual naquela parte se remete – artº 663º/6) do CPC. III – Revogação da sentença recorrida. A recorrente começa por fundamentar a revogação da sentença recorrida na alteração da matéria de facto, tal como vinha por ela proposta. Com este fundamento é evidente que o recurso improcede na medida em que improcedeu pelas razões oportunamente desenvolvidas, a pretendida alteração da matéria de facto. Argumenta para além disso que o direito de resolução de que fez uso a Sra. AI ao abrigo do disposto no que nos termos do artº 120º, nº 1 e 2 do CIRE teria caducado porquanto aquela teria tido conhecimento do ato pelo menos no dia 04/11/2017 e enviou a carta resolutiva apenas no dia 16/05/2018, ou seja, mais de 6 meses depois do conhecimento. Dispõe-se efetivamente no nº 1 do artº 123º do CIRE que a resolução pode ser efetuada pelo administrador da insolvência por carta registada com aviso de receção nos seis meses seguintes ao conhecimento do ato, mas nunca depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência. A declaração de resolução é evidentemente uma declaração reptícia, na medida em que tem um destinatário determinado, no caso a ora recorrente, pelo que para que possa considerar-se eficaz e produzir efeitos, é necessário que a declaração seja comunicada em termos que permitam concluir que chegou ao destinatário (teoria da receção), ou que independentemente disso, seja dele conhecida (teoria do conhecimento), ou ainda - não tendo por ele sido recebida ou chegado ao seu poder, nem havendo razões para poder concluir-se que foi apesar de tudo do seu conhecimento - quando existam elementos que permitam concluir que isso só se verificou por culpa do destinatário (teoria da expedição) - cfr. nº 1 e 2 do arteº 224º do CC. De acordo com o disposto no referido arteº 224º do CC basta que se verifique uma das situações acima referidas e ali formuladas em alternativa. À luz do disposto no referido normativo pode pois afirmar-se que a declaração chegou ao poder do seu destinatário quando é depositada ou enviada de forma a ficar no âmbito do poder do mesmo[1] tendo sido depositada ou enviada em termos que normalmente lhe permitiriam tomar conhecimento do seu conteúdo (entrada na esfera de poder do declaratário). É o que se verifica quando, como no caso dos autos, a carta contendo a declaração que se quer comunicar, é remetida para o endereço que é a do domicílio ou residência habitual do destinatário, sendo aí depositada, ou sendo aí depositado o aviso dos serviços postais respetivos, com a indicação para a sua reclamação, pois que aí, e numa situação normal, o declaratário está em condições de tomar conhecimento efetivo da mesma. Nestas situações ao declarante cabe apenas o ónus de provar o envio da declaração nos termos acima referidos, em condições de poder ser rececionada pelo declarante. Feita a prova do envio nos termos referidos, a declaração só não será eficaz se o declaratário infirmar aquela presunção provando que apesar disso não teve conhecimento da declaração por facto que não lhe é imputável - artº 224º/3) do CC. Assim que, tal como se entendeu na sentença recorrida, a comunicação da resolução do contrato em beneficio da massa insolvente ocorreu com o envio das cartas registadas datadas de 27.04.2018, dirigidas à Autora e à sua legal representante, quando ainda não haviam decorrido os seis meses sobre a data em que o referido contrato chegou ao conhecimento da Sra. Administradora da Insolvência. Improcede como tal o recurso também com este fundamento. Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e confirmam o despacho e sentença recorridos. Custas pela recorrente Porto, 17-06-2021 Freitas Vieira Carlos Portela António Paulo Vasconcelos _____________ [1] A. Menezes Cordeiro – Tratado de Direito Civil Português – I Parte Geral, Tomo 1, 3ª edição, págs. 550

Sumário

I- Com a exigência da indicação das razões de discordância em relação ao relatório apresentado como condição da realização da segunda perícia a requerimento das partes pretendeu-se obviar a requerimentos impertinentes ou meramente dilatórios.

II- Pelo pedido de realização da segunda perícia não se trata de submeter a realização da perícia realizada a uma instância de recurso, sendo que a justificação da segunda perícia terá se residir na indicação de razões que legitimem a conclusão de que a realizar-se, poderá conduzir a resultado diverso da primeira.

Texto Integral

APELAÇÃO Nº 1338/17.3T8STS-D.P1

ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

B…, Unipessoal, Lda intentou ação declarativa de condenação contra a Massa Insolvente C…, Unipessoal, Lda., pedindo que fosse “julgada improcedente a resolução operada pela Sra. Administradora de Insolvência” relativamente ao negócio de trespasse do estabelecimento comercial denominado “D…”, celebrado em 17.07.2017, pelo valor de € 20.000,00.

Na contestação apresentada pela Massa Insolvente foi, além do mais, excecionada a extemporaneidade da ação agora intentada, exceção a que a Autora veio responder em articulado próprio.

A requerimento da Ré foi efetuada perícia para avaliação do estabelecimento comercial que foi objeto de trespasse.

Junto o relatório a ré reclamar alegando deficiências na realização da perícia, e concluindo a requerer a realização de uma segunda perícia, desta vez colegial.

Ouvido o perito, o mesmo pronunciou-se sobre as insuficiências anotadas à perícia, concluindo no sentido da sua não verificação.

Tendo a Ré reiterado o seu requerimento de realização de segunda perícia, foi a 12-3-2020 proferido despacho com Refª CITIUS 413233193 no qual se concluiu que “… e não se verificam as razões de discordância alegadas uma vez que a faturação e encargos do estabelecimento foram considerados pelo Sr. Perito (as constantes da IES). Assim, o que se verifica é uma divergência de opiniões que, por si só, não é idónea a justificar a realização da segunda perícia”. Conclui-se indeferindo, com o referido fundamento, a realização de segunda perícia.

Tendo a Ré interposto recurso de apelação autónoma desta decisão, o mesmo foi inicialmente admitido com subida imediata e em separado, proferindo-se posteriormente decisão em que se consigna o entendimento de que a recorrente deverá, querendo, recorrer a final nos termos do disposto no artigo 644º/3 e 4 do Código de Processo Civil, ex vi artigo 17º do CIRE. A parte conformou-se com esta decisão, não tendo reclamado.

Prosseguindo os autos para julgamento, foi proferida sentença na qual, depois de fixados os factos tidos como assentes, se decidiu julgar a ação de impugnação de resolução totalmente improcedente absolvendo a Ré do pedido, declarando-se válida a resolução do “Contrato de Trespasse”, datado de 17 de julho de 2017, no qual a insolvente declarou trespassar o estabelecimento na Rua …, .., em Santo Tirso a B… – Unipessoal, Lda., pelo preço de € 20.000,00.

Recorre desta decisão a Autora B…, Unipessoal, Ld.ª, formulando sem síntese das alegações correspondentes conclusões sustentando:

………………………………

A recorrida Massa Insolvente de C…, Unipessoal, Lda veio em resposta às alegações sustentar a improcedência da pretendida alteração da matéria de facto pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O objeto do recurso, tal como emerge das conclusões das alegações de recurso, mostra-se circunscrito às seguintes questões:

- Realização de segunda perícia

- Caducidade do direito

- Alteração da matéria de facto;

- Revogação da decisão recorrida

Vem dada como provada a seguinte matéria de facto:

1. A insolvência da devedora foi requerida a 26 de abril de 2017 por terceiro.

2. Foi declarada a sua insolvência por sentença proferida a 13 de novembro de 2017.

3. Foram reclamados e reconhecidos por Administrador de Insolvência créditos no valor global € 209.112,28.

4. Não foram apreendidos bens.

5. Em 26 de janeiro de 2017 foi constituída a sociedade B… – Unipessoal, Lda., com sede na Rua …, .., em Santo Tirso (no mesmo local da sede da insolvente), tendo como gerente E…. (cf. documento junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

6. Por documento intitulado de “Contrato de Trespasse”, datado de 17 de julho de 2017, a insolvente declarou trespassar o estabelecimento na Rua …, .., em Santo Tirso a B… – Unipessoal, Lda., pelo preço de €20.000,00. (cf. documento junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

7. A insolvente teve sede na Rua …, .., em Santo Tirso até 17 de julho de 2017, data em que alterou a mesma para a Rua …, .., em Vila Nova de Gaia.

8. Por requerimento de 04.11.2017, junto ao processo principal, a Sra. Administradora de Insolvência comunica que teve conhecimento do contrato referido em 6. e junta cópia do mesmo aos autos. (cf. documento junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

9. Por carta registada, datada de 27 de abril de 2018, dirigida à Autora, para a sua sede, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6. (cf. Documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos)

10. A carta foi devolvida por não reclamada. (cf. documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos)

11. Por carta registada, datada de 27 de abril de 2018, dirigida à sócia gerente da Autora, para a morada Rua …, .., …, Lousada, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6. (cf. documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos)

12. Esta é a morada que consta da matricula da Autora como residência da sócia gerente e do documento junto pela mesma na petição inicial como dação em cumprimento.

13. A carta foi devolvida por não reclamada. (cf. documentos juntos com requerimento de 09.04.2019, que se dão por reproduzidos)

14. Por carta registada, datada de 16 de maio de 2018, dirigida à Autora, para a sua sede, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6.

15. Esta carta foi recebida pela Autora.

16. Por carta registada, datada de 16 de maio de 2018, dirigida à sócia gerente da Autora, para a morada Rua …, .., …, Lousada, a Sra. Administradora de Insolvência comunicou a resolução do contrato referido em 6.

17. Esta carta foi recebida pela destinatária.

18. Desta comunicação consta o seguinte:

a. “O estabelecimento comercial denominado por “D…”, foi transmitido pela Insolvente à sociedade comercial “B…, Unipessoal Lda.”, por contrato de trespasse celebrado em 17/07/2017, cuja única sócia- gerente é E….

b. A sócia gerente desta empresa já havia adquirido bens móveis (correspondentes a mercadorias e equipamentos afetos à atividade comercial desenvolvida) titulados pela Insolvente, por contrato de dação em cumprimento celebrado em 09/02/2017.

c. A empresa que ficou a explorar o estabelecimento comercial detém o mesmo objeto social (…) foi constituída em Janeiro de 2017, ou seja, pouco antes da celebração do contrato de dação em cumprimento, tendo registado a sua sede na mesma morada da Insolvente, 7 meses antes da celebração do contrato de trespasse de estabelecimento comercial.

d. Na data da constituição da Adquirente, a única sociedade comercial a laborar no n.º .. da … era a Insolvente.

e. A Adquirente continuou a laborar no mesmo local (houve cessão da posição contratual no contrato de arrendamento celebrado pela Insolvente, em que a mesma era arrendatária) bem como manteve a designação que se encontrava a ser utilizada (“D…”).

f. O trespasse do estabelecimento comercial foi realizado já após ter dado entrada, neste Tribunal, o pedido de declaração de insolvência por um dos Credores da Insolvente, não tendo esta última, até ao presente, comprovado o recebimento do preço de 20.000,00 € (contrapartida estipulada no contrato) nem a afetação dada ao mesmo (se o produto da venda foi utilizado para pagar a Credores).

g. Tal ato é considerado prejudicial à Massa Insolvente nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa (CIRE) por diminuir o património da Insolvente, dificultando a satisfação dos credores da insolvência.

h. O trespasse do estabelecimento comercial da Insolvente à B… - Unipessoal, Lda., com todo o seu recheio, licenças e aviamento, foi realizado pela módica quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros), o que revela uma desproporção do valor praticado naquela zona para negócios similares, em que os valores reais praticados são de valor bastante superior, o que se traduz à luz da experiência comum, num claro intuito de celebrar um negócio claramente em prejuízo da ora Massa Insolvente.

i. Desta forma, podemos concluir que, ao invés de se verificar um acréscimo patrimonial na esfera jurídica da massa, tal negócio, acabou por reduzir significativamente o património da massa insolvente, com repercussões negativas na satisfação dos credores e do princípio da igualdade que está subjacente ao processo de insolvência.

j. A má fé do terceiro resulta ainda do conhecimento, à data do ato, de que o devedor se encontrava em situação de insolvência, ou ainda, do caráter prejudicial do ato e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 5 do artigo 120.º do CIRE, o que se considera ter ocorrido.

k. Dada a especial relação existente entre os representantes legais de cada uma das sociedades, visto que, celebraram diversos negócios entre si, a saber: um contrato de dação em pagamento, um contrato de trespasse e um contrato de venda do veículo automóvel.

l. A confusão entre a Insolvente e a Sociedade B…, Lda., é manifesta pois existe uma especial relação de amizade entre ambos, sendo que, E… era uma presença assídua no D…, assumindo-se muitas vezes como sua proprietária, sem o ser na realidade.

m. Assim, a Exma. Senhora E… não podia ignorar a situação em que se encontrava a Insolvente, tanto mais, que a partir do ano de 2016 e, sem que nada o fizesse prever, instaurou em 30/11/2016, uma ação executiva contra a ora Insolvente, no âmbito do processo 4945/16.8T8LOU, que corre termos junto da Instância Central da Lousada, Secção de Execução, a qual se traduziu na penhora de todo o recheio do restaurante, tendo-lhe sido atribuído o valor de € 12.200,00 aos bens penhorados, sendo certo que, a então exequente, prescindiu da remoção dos bens, ficando os mesmos na posse da Insolvente (…).

n. Dois meses volvidos e, a mesma pessoa, entenda-se E…, passaria a ser credora de mais € 60.000,00 e aceita receber os bens penhorados em pagamento.

o. Ora, uma dívida que inicialmente se cifrava em valor de € 10.000,00 em dois meses, passou para um valor superior a € 60.000,00.

p. Logo, em Abril de 2017, já quase sem património na esfera jurídica da massa insolvente entrou o pedido de Insolvência da mesma, ou seja, no espaço de cerca de 5 meses, para além de começarem a surgir dívidas em nome da ora insolvente, tendo sempre como interveniente comum a E…, todo o património afeto aquela sociedade acabou por passar para a esfera jurídica desta última.

q. Ora, parece-nos claro, que a intenção foi clara, ou seja, dissipar o património da Insolvente a favor de uma pessoa que tinha especiais laços de amizade com o único sócio-gerente da Insolvente.

r. Ademais, sempre se diz que, são sempre estas duas pessoas que surgem a efetuar negócios entre si em detrimento da massa insolvente, como tal, não poderiam ignorar a situação de insolvência eminente, bem como, sabiam que do carácter prejudicial dos atos por si praticados, bem como, tomaram conhecimento do início da Insolvência.

s. Para além de que, ainda que não se verificasse a especial relação existente entre os representantes legais das duas sociedades intervenientes, o conhecimento por terceiro das circunstâncias previstas nas alíneas do n.º 5 do artigo 120.º do CIRE, basta-se com o entendimento amplo, por ser o que melhor se coaduna com a intenção de proteção dos credores

da insolvência.

t. (…) tal negócio atendendo à sua localização e, à clientela que o frequenta, valeria certamente mais de € 200.00,00 (duzentos mil euros), até porque, o seu volume de negócios no ano de 2015, cifrou-se em € 400.00,00 (quatrocentos mil euros), o que revela que se tratava de um negócio próspero.

u. Sendo que, em 2016, de acordo com a informação constante do pedido de apoio judiciário pedido e com a referência citius n.º 15005792, datado de 22 de Maio de 2017, terá tido um volume de negócios de cerca de € 319.507, 49, e um ativo patrimonial de € 73.753,73, que, entretanto, terá desparecido.

v. Deste modo, por ter legitimidade e estar em tempo, venho pela presente, nos termos do disposto nos n.ºs 1, 2, 4 e 5 do artigo 120.º, nas alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 121.º e no artigo 123.º, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, proceder à resolução em benefício da massa insolvente do ato de trespasse do estabelecimento comercial celebrado

w. Por fim sempre se diz que, a resolução em benefício da massa insolvente visa a reconstituição do património do devedor, permitindo a destruição de atos prejudiciais a este património, o que não temos dúvidas que foi o que aconteceu no caso em apreço.”.

19. A presente ação deu entrada em juízo em 16 de agosto de 2018.

20. A Ré foi citada em 27 de agosto de 2018.

21. A sociedade insolvente não recebeu qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento.

22. O negócio visou apenas prejudicar os credores.

23. Os atos foram praticados com o intuito de impedir penhoras e outros atos de apreensão

24. Foi emitido cheque pessoal por E… no valor de € 20.000,00. (documento junto com o requerimento de 31.01.2019, que se dá por reproduzido)

25. O estabelecimento comercial, com todo o seu recheio, licenças e aviamento, vale, pelo menos, € 200.000,00.

26. A sócia gerente da Autora já havia adquirido mercadorias e equipamentos à insolvente em 09.02.2017.

27. O negócio foi celebrado com o único intuito de diminuir a massa e dificultar a satisfação dos credores do insolvente.

28. A Autora e a devedora sabiam, à data do negócio, da situação económica em que a insolvente se encontrava.

29. Existe uma especial relação de amizade entre os gerentes de Autora e insolvente.

30. A sócia gerente da Autora foi, por sentença proferida no Apenso A, confirmada por Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 14.07.2020, declarada afetada pela qualificação da insolvência da insolvente, tendo sido julgado provado que:

a. E…, pelo menos desde dezembro de 2016 era, em conjunto com F…, gerente de facto da insolvente e, no exercício dessa função, dispunha dos bens da mesma.

b. F… engendrou um plano para fugir com o património e não pagar as dívidas, com a colaboração de E….

c. Para o efeito a insolvente deu os seus bens a E….

d. Após entrada do pedido de insolvência foi efetuado o documento referido em 6. dos factos assentes com intuito de transmitir o contrato de arrendamento do prédio onde está instalado o restaurante.

e. Os requeridos fizeram desaparecer todo o património da insolvente e criaram artificialmente passivos.

f. Desde meados de 2016 sabe que a insolvente está impossibilitada de cumprir as suas obrigações.

I- Realização de segunda perícia:

A realização de segunda perícia a requerimento das partes está dependente da indicação fundamentada das razões da sua discordância em relação ao relatório apresentado - nº 1 do artº 487º do CPC.

Com a exigência da indicação das razões da discordância como condição da realização da segunda perícia a requerimento das partes, introduzida pelo DL 329-A/95 de 12-12, pretendeu o legislador obviar a requerimentos impertinentes ou meramente dilatórios. Não basta à parte requerer a realização de 2ª perícia, sendo necessário que justifique a necessidade da sua realização. O legislador não delimita quais as razões a invocar como fundamento, pelo que terá de concluir-se que se quis consagrar os princípios apontados pela doutrina no sentido de que, por um lado, não se trata de submeter a realização da perícia a uma instância de recurso, e por outro que a justificação da segunda perícia residirá na indicação de razões que que legitimem a conclusão de que a realizar-se, poderá conduzir a resultado diverso da primeira.

Reportando-nos por isso às razões indicadas no requerimento de realização de segunda perícia, o que aí é referido como justificação da mesma é que o Sr. perito “…não constatou, in loco, a realidade do estabelecimento que avaliou… não atentou ao caso concreto, tendo apenas se baseado em dados médios de mercado… não conhece os custos fixos, nem o ativo que integra o estabelecimento … não conhece o volume de clientela do estabelecimento, nem a rendibilidade mensal do mesmo … não sabe quanto o estabelecimento paga de renda, nem os custos que tem com funcionários … não sabe qual o volume de faturação mensal … não sabe quanto o estabelecimento gasta com fornecedores, nem quantas refeições vende em média por semana … partiu de dados completamente falsos, sem qualquer correspondência com a realidade do estabelecimento avaliado”. E ainda que ao fazer um alegado "ajuste" na rúbrica do ativo "Outros Ativos Fixos Corrente utilizou “…uma alegada Margem Bruta Média Comercial que não tem qualquer correspondência com a realidade do caso concreto” e que “para além de não merecer qualquer acolhimento, está totalmente desconforme com as legis artis que devem nortear a sua elaboração”.

O Sr. Perito teve oportunidade de se pronunciar sobre este requerimento, tendo salientado o facto de a avaliação de um estabelecimento comercial ser diferente da simples avaliação dos bens que o compõem, e que na avaliação feita se tiverem em consideração os elementos mais objetivos possíveis, colhidos nos elementos contabilísticos disponíveis – declarações fiscais e IES/DA –onde estão vertidas todas as contas da empresa. E sendo efetivamente isso o que se colhe do relatório pericial junto aos autos, somos levados a concluir que as razões invocadas pela requerente e agora recorrente, para justificar a realização de segunda perícia mais não são do que discordância em relação à avaliação feita. Corrobora-se por isso a apreciação feita no despacho recorrido que se irá manter.

II- Impugnação da matéria de facto (pontos 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29 e 30 da matéria dada como provada e aos pontos 1, 2, 3 e 4 da matéria dada como não provada)

Pontos 21, 22 e 23 dos factos provados e pontos 1 e 2 da matéria de facto não provada

21. A sociedade insolvente não recebeu qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento.

22. O negócio visou apenas prejudicar os credores.

23. Os atos foram praticados com o intuito de impedir penhoras e outros atos de apreensão.

1. A Impugnante era credora da sociedade insolvente.

2. O negócio em questão foi celebrado no seguimento de uma ação executiva intentada pela Impugnante para tentar recuperar o seu crédito.

Nestes pontos está essencialmente em causa a questão do não recebimento pela sociedade insolvente de qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento, e o facto de o referido negócio ter sido celebrado apenas com o intuito de subtrair o património da devedora ao pagamento dos credores.

A este propósito a recorrente começa por argumentar que existe contradição entre o que assim é dado como provado e o facto de se ter dado como provado em 24 que “Foi emitido cheque pessoal por E… no valor de € 20.000,00”. Como é evidente não existe qualquer contradição, uma vez que não está provada qualquer relação entre esse cheque e o contrato de trespasse referido antes. Com efeito, conforme salienta a recorrida, muito embora haja sido provado que foi emitido um cheque por E… no valor de €20.000,00 e que o mesmo foi entregue ao legal representante da insolvente, nenhuma prova foi feita no sentido de que tal valor tenha entrado nas contas da sociedade insolvente.

Argumenta ainda a recorrente que no apenso de qualificação da insolvência foi também dado como provado que “O cheque pessoal emitido por E… foi levantado ao balcão pelo requerido”. A invocação de factos que foram tidos como provados em ação diversa não é admissível, na medida em que só a decisão, e não os respetivos fundamentos de facto, é abrangida pela força de caso julgado, e pode como tal ser invocada em processo diverso daquele em que foi proferida. O caso julgado formado sobre determinada decisão não abrange os seus fundamentos, nomeadamente os fundamentos de facto. Não pode por isso a recorrente invocar como facto provado nesta ação de impugnação da resolução o que foi tido como provado no apenso de qualificação da insolvência.

Refere em todo o caso a recorrente as declarações prestadas no âmbito do apenso A pelo ali requerido do F… na audiência de julgamento realizada no dia 9/09/2019. Trata-se do apenso respeitante ao incidente de qualificação de insolvência, em a devedora insolvente assume, juntamente com outros, a posição de requerida, podendo intervir nessa qualidade, pelo que em abstrato nada obstaria a que as declarações ali prestadas fossem invocadas neste processo - cfr artº 421º, nº 1, do CPC. No entanto a recorrente aludindo às declarações do referido F… como confirmando que o cheque de €20.000,00 euros emitido pela representante legal da autora foi levantado por aquele e utilizado para pagamento dos credores, não localiza minimamente as passagens dessas declarações de onde isso possa constar, limitando-se a indicar o início e o termo da gravação respetiva – minutos 00:40:15 a 01:33:50 – não observando assim a imposição que resulta do disposto na alínea a) do nº 2 do artº 640º do CPC, pelo que vai como tal rejeitada a reapreciação da prova nessa parte.

Refere depois os depoimentos das testemunhas G…, H…, I…, J…, K…, L… e M…, como comprovando que a Recorrente nunca foi gerente da sociedade insolvente; que a recorrente nunca lhes deu uma qualquer ordem; que a Recorrente não fazia encomendas nem negociava com fornecedores; que a Recorrente não atendia clientes nem recebia pagamentos de refeições; que a Recorrente era fornecedora da sociedade Insolvente, sendo essa a relação comercial que tinha com a Insolvente

Verifica-se neste particular uma evidente confusão entre a Autora e recorrente nos presentes autos - que é a sociedade B…, Unipessoal, Lda - e a sócia gerente desta sociedade que é apelidada de “recorrente”. Assim que não tem qualquer sentido a referência feita à “recorrente” enquanto sócia gerente de facto da insolvente, o que importa deixar claro ainda que tal questão não tenha qualquer relevância para o que aqui está em causa. Esta mesma confusão está presente na alegação da existência de fornecimentos da “recorrente” à insolvente e às dívidas desta para com a “recorrente”, reportadas a 2015 e 2016, uma vez que nesse período a sociedade recorrente ainda não havia sido constituída - foi constituída em 6 de janeiro de 2017.

Em todo o caso o que está em causa nos autos é a impugnação da resolução da celebração de um contrato em concreto – negócio de trespasse do estabelecimento comercial denominado “D…”, celebrado em 17.07.2017,pelo valor de € 20.000,00 - com fundamento em que deve considerar-se como ato prejudicial à massa nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CIRE, pelo que não tem qualquer relevância para a decisão a proferir a questão de saber se a legal representante da recorrente era gestora de facto ou credora da insolvente. Não se irá como tal proceder à (re)apreciação da prova no que concerne a essa factualidade, improcedendo como tal a pretendida alteração quanto aos pontos da matéria de facto referidos

Pontos 26, 27, 28 e 29 dos factos dados como provados e 3 e 4 dos factos dados como não provados.

26. A sócia gerente da Autora já havia adquirido mercadorias e equipamentos à insolvente em 09.02.2017.

27. O negócio foi celebrado com o único intuito de diminuir a massa e dificultar a satisfação dos credores do insolvente.

28. A Autora e a devedora sabiam, à data do negócio, da situação económica em que a insolvente se encontrava.

29. Existe uma especial relação de amizade entre os gerentes de Autora e (da) insolvente.

3. A Impugnante apenas teve conhecimento da situação de insolvência quando rececionou uma notificação da Sr.ª AI referente à transferência, ou não, de contratos de trabalho.

4. Até tal momento, a Impugnante desconhecia a existência de qualquer processo de insolvência movido contra a sociedade C… - Unipessoal, Lda.

Argumenta a recorrente que ficou demonstrado que a Recorrente era e é completamente alheia à situação económica da Insolvente … que não foi produzida qualquer prova que permita concluir que a recorrente tinha conhecimento da situação económica da Insolvente e da existência do processo de insolvência … pelo que os pontos 26, 27, 28 e 29 dos factos dados como provados devem serem dados como não provados, dando-se como provados os pontos 3 e 4 dos factos dados como não provados (conclusões 70 a 76).

Como se infere das alegações da recorrente a impugnação quanto a estes pontos da matéria de facto tem a ver com a circunstância de que “… Estes factos estão todos eles relacionados com o alegado conhecimento que a Recorrente teria, ou não, da situação económica da sociedade Insolvente e da existência do processo de insolvência à data da celebração do contrato de trespasse”. E a esse propósito argumenta que … não foi produzida qualquer prova que permita concluir que a recorrente tinha conhecimento da situação económica da Insolvente e da existência do processo de insolvência.

Independentemente da persistente e incompreensível confusão entre a sociedade B…, Unipessoal, Lda, e a sócia gerente desta sociedade, cabe aqui salientar que na motivação da decisão recorrida é referido o depoimento da testemunha J… como tendo admitido expressamente a existência de um relacionamento afetivo atual entre legais representantes de Autora e Insolvente, e que em relação a essa factualidade foi relevante o depoimento das testemunhas N… e K… e O… que o tribunal recorrido considerou denotaram sinceridade e espontaneidade. É ainda referido que no que concerne referente às relações de proximidade entre Autora e Insolvente e ao conhecimento que a Autora, através da sua legal representante, tinha da situação económica da insolvente, foi relevante o depoimento de N…, pela espontaneidade, sinceridade e clareza, e ausência de contradições, e a testemunha O…, na medida em que referiu fazer a contabilidade da Insolvente e da Autora e que a legal representante desta tinha total conhecimento da situação económica da insolvente.

Ou seja, ao contrário do que sustenta a recorrente, foi efetivamente produzida prova sobre a factualidade em causa. Questão diversa será a eventual discordância sobre a valoração feita da prova assim produzida. Mas a esse respeito, e no que concerne aos aspetos da matéria de facto referidos, a recorrente nada diz, ou seja, não cumpre a este propósito o disposto na alínea b) do nº 1 do artº 640º do CPC pelo que a impugnação terá de ser rejeitada nesta parte.

Acresce que quanto à convicção sobre o conluio das partes na celebração do negócio com vista a subtrair o ativo da insolvente, frustrando assim os interesses dos credores é referido o facto de o estabelecimento objeto do referido contrato de trespasse ter um valor que, tanto na ótica de mercado, como na ótica de rendimento, seria sempre superior a € 200.000,00, tendo o trespasse do mesmo sido celebrado por valor muito inferior aquele valor. Bem como a circunstância de o referido contrato de trespasse ter sido celebrado já na pendência do processo de insolvência - a 26 de abril de 2017 é requerida a insolvência por terceiro e em 17 de julho de 2017 é celebrado este negócio. É igualmente referida a circunstância de a autora, ora recorrente, ter sido constituída a 26 de janeiro de 2017 e entre essa data e 17 de julho de 2017, Autora e insolvente, para além de terem objeto social, terem tido a mesma sede onde ficaram todos os bens, para além de existir uma especial relação de amizade entre os gerentes de Autora e insolvente. Estas circunstancias corroboram efetivamente o que foi dado como provado nos pontos impugnados.

O ponto 25 da matéria de facto dada como provada está relacionado com o valor atribuído ao estabelecimento comercial.

25. O estabelecimento comercial, com todo o seu recheio, licenças e aviamento, vale, pelo menos, € 200.000,00.

Argumenta a recorrente a este propósito que a decisão recorrida tem nesta parte por base uma perícia que a Recorrente já impugnou, pelo que a desconsideração daquela perícia conduzirá, inelutavelmente, à revogação deste ponto da matéria de facto.

A aqui Autora interpôs de facto recurso autónomo da decisão que indeferiu a perícia colegial que no entanto, e pelas razões que se apontaram, não procede. Como tal a decisão quanto ao referido ponto da matéria de facto tem efetivo fundamento probatório na prova pericial, nada justificando a sua alteração.

Insurge-se depois a recorrente quanto ao facto de no ponto 30 da matéria provada, o Tribunal a quo ter procedido à transcrição de pontos de uma sentença que não transitou em julgado. Trata-se da sentença proferida no Apenso A, confirmada por Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 14.07.2020, que respeita ao incidente de qualificação da insolvência da devedora/insolvente. Independentemente do trânsito em julgado da referida sentença nada obsta a que se façam constar da decisão de facto os factos que ali foram tidos como provados, sem prejuízo do que antes se deixou dito quanto à circunstância de que apenas a decisão é abrangida pelo caso julgado e não já os fundamentos, nomeadamente os fundamentos de facto, pelo que a referência a tais factos apenas pode valer quando muito como princípio de prova, sendo para tal a sentença meio de prova bastante.

Improcede como tal a impugnação também quanto a esta parte.

A factualidade a considerar é pois a que se teve como assente na sentença recorrida, para a qual naquela parte se remete – artº 663º/6) do CPC.

III- Revogação da sentença recorrida.

A recorrente começa por fundamentar a revogação da sentença recorrida na alteração da matéria de facto, tal como vinha por ela proposta. Com este fundamento é evidente que o recurso improcede na medida em que improcedeu pelas razões oportunamente desenvolvidas, a pretendida alteração da matéria de facto.

Argumenta para além disso que o direito de resolução de que fez uso a Sra. AI ao abrigo do disposto no que nos termos do artº 120º, nº 1 e 2 do CIRE teria caducado porquanto aquela teria tido conhecimento do ato pelo menos no dia 04/11/2017 e enviou a carta resolutiva apenas no dia 16/05/2018, ou seja, mais de 6 meses depois do conhecimento.

Dispõe-se efetivamente no nº 1 do artº 123º do CIRE que a resolução pode ser efetuada pelo administrador da insolvência por carta registada com aviso de receção nos seis meses seguintes ao conhecimento do ato, mas nunca depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência.

A declaração de resolução é evidentemente uma declaração reptícia, na medida em que tem um destinatário determinado, no caso a ora recorrente, pelo que para que possa considerar-se eficaz e produzir efeitos, é necessário que a declaração seja comunicada em termos que permitam concluir que chegou ao destinatário (teoria da receção), ou que independentemente disso, seja dele conhecida (teoria do conhecimento), ou ainda - não tendo por ele sido recebida ou chegado ao seu poder, nem havendo razões para poder concluir-se que foi apesar de tudo do seu conhecimento - quando existam elementos que permitam concluir que isso só se verificou por culpa do destinatário (teoria da expedição) - cfr. nº 1 e 2 do arteº 224º do CC. De acordo com o disposto no referido arteº 224º do CC basta que se verifique uma das situações acima referidas e ali formuladas em alternativa. À luz do disposto no referido normativo pode pois afirmar-se que a declaração chegou ao poder do seu destinatário quando é depositada ou enviada de forma a ficar no âmbito do poder do mesmo[1] tendo sido depositada ou enviada em termos que normalmente lhe permitiriam tomar conhecimento do seu conteúdo (entrada na esfera de poder do declaratário). É o que se verifica quando, como no caso dos autos, a carta contendo a declaração que se quer comunicar, é remetida para o endereço que é a do domicílio ou residência habitual do destinatário, sendo aí depositada, ou sendo aí depositado o aviso dos serviços postais respetivos, com a indicação para a sua reclamação, pois que aí, e numa situação normal, o declaratário está em condições de tomar conhecimento efetivo da mesma. Nestas situações ao declarante cabe apenas o ónus de provar o envio da declaração nos termos acima referidos, em condições de poder ser rececionada pelo declarante. Feita a prova do envio nos termos referidos, a declaração só não será eficaz se o declaratário infirmar aquela presunção provando que apesar disso não teve conhecimento da declaração por facto que não lhe é imputável - artº 224º/3) do CC. Assim que, tal como se entendeu na sentença recorrida, a comunicação da resolução do contrato em beneficio da massa insolvente ocorreu com o envio das cartas registadas datadas de 27.04.2018, dirigidas à Autora e à sua legal representante, quando ainda não haviam decorrido os seis meses sobre a data em que o referido contrato chegou ao conhecimento da Sra. Administradora da Insolvência.

Improcede como tal o recurso também com este fundamento.

Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e confirmam o despacho e sentença recorridos.

Custas pela recorrente

Porto, 17-06-2021

Freitas Vieira

Carlos Portela

António Paulo Vasconcelos

[1] A. Menezes Cordeiro – Tratado de Direito Civil Português – I Parte Geral, Tomo 1, 3ª edição, págs. 550

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